Da contratação de profissionais de alto escalão: diretor estatutário

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A evolução do direito empresarial atual passa pela constante e incessante busca pela elisão fiscal e pela inteligência administrativa e financeira das sociedades empresariais, sem a sujeição à riscos desnecessários e incalculados.Uma das oportunidades que vêm sendo aproveitadas pelo empresário moderno, é a diminuição dos custos na contratação de profissionais de alto escalão, através da figura jurídica do diretor estatutário ou diretor não empregado.Anteriormente limitada às Sociedades Anônimas (SA’s), a partir de 09 de junho de 2003, após a entrada em vigor do novo Código Civil (2002), o artigo 1.061 passou a facultar às limitadas a possibilidade de serem administradas por administradores não sócios.A controvérsia definitivamente foi finalizada com a edição do Decreto nº 4.729/2003, que alterou a redação da alínea "h" do inciso V do art. 9º do Decreto 3.048/99, quando o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) passou a reconhecer a possibilidade da extensão desta figura jurídica às sociedades por quotas de responsabilidade limitada, ao reconhecê-los como contribuintes individuais.Segundo o INSS, o diretor estatutário ou diretor não empregado é aquele que, participando ou não do risco do empreendimento, seja eleito, por Assembléia Geral dos acionistas, para o cargo de direção das sociedades anônimas ou por quotas de responsabilidade limitada, não mantendo as características inerentes à relação de emprego.O principal ponto diferenciador entre o diretor empregado e o estatutário é a existência ou não dos requisitos caracterizadores da relação de emprego (art. 3º da CLT), sendo importante aqui ser ressaltado a subordinação jurídica, uma vez que o empregado eleito para o cargo de diretoria tem seu contrato suspenso, pois não pode assumir o papel de empregado e empregador de si próprio.

Dentre as principais diferenças, podemos citar :

Diretor estatutário Pessoa Jurídica CLT

Formalidade inicial Eleição do diretor por ata de reunião dos sócios e registro na JUCESP

Contrato de prestação de serviços

Registro em CTPS

Prazo do contrato Prazo determinado, prorrogável

Prazo determinando ou indeterminado, a critério

Prazo Indeterminado

remuneração Pró-labore Honorários salário

Formalidade para rescisão

Revogação dos poderes por ata de reunião dos sócios, com registro na JUCESP, independente da participação do contratado

Rescisão contratual consensual ou judicial, dependendo da participação do contratado

Rescisão contratual unilateral, com homologação sindical

Vínculo empregatício

Não não Sim

Direitos trabalhistas – CLT (Horas

Não Não Sim

extras, 13º, etc)

Férias Depende do contrato não Sim

Bonificações Depende do contrato Depende do contrato PLR

FGTS A critério Não Sim

Pessoalidade (contrato só pode ser exercido por uma pessoa)

Sim Não, pode ser exercidos pelos sócios ou empregados

Sim

Tributos IR - 27.5%INSS - 11% - observado o limite máximo (R$ 375,82) para o diretor.

Dependerá do enquadramento.Se pelo Simples – aproximadamente 10% para todos os tributos

IR - 27.5% eINSS - 11% - observado o limite máximo (R$ 375,82) para o diretor.

Carga tributária 20% sobre vencimentos

não Aproximadamente 70%

Empregados atuais Contrato suspenso Contrato rescindido normal

Poderes para assinar pela empresa

Sim Não. Apenas se houver procuração pública

Sim

Responsabilidade pessoal por débitos da empresa em solidariedade com os sócios

Sim Não Não

Risco de passivo trabalhista judicial

Pequeno grande pequeno

Desta forma, seja pela insegurança jurídica, seja pela própria e direta diminuição de custos, está havendo uma migração do sistema de constituição de Pessoa Jurídica para explorar as funções de diretoria, para esta nova sistemática de "diretor estatutário", até mesmo porque o antigo procedimento limita a prerrogativa dos diretores em assinar formalmente pela empresa, à exceção de receberem procuração pública para tanto.Por fim, importante mencionar que o judiciário vem aceitando a contratação com esta natureza jurídica, desde que, por óbvio, sejam respeitados todos os procedimentos legais atinentes ao caso, com previsão estatutária, contrato formal, eleição em assembléia de acionistas, registro em Junta Comercial, entre outras formalidades, rechaçando a simulação e resguardando a hipossuficiência e os interesses de terceiros.

S.A(s): Seus Diretores Estatutários figuram com empregador ou empregados - como enquadrá-los?

O primeiro cuidado a se tomar é buscar a origem histórica e semântica das palavras “Administrador” e “Diretor”. Segundo o dicionário “Michaelis”, o conceito semântico de administrador é genérico e amplo: “Aquele cuja função é administrar”, enquanto o de “Diretor” é: “Aquele que dirige ou administra a empresa: é o membro de uma Diretoria”.

Segundo a maioria dos doutrinadores de Direito Empresarial, a denominação “Diretor” procurou enfatizar a condição superior e autocrática do gestor, colocando-o no topo da organização empresarial, com a especial distinção de que o Diretor não apenas administra, mas, sobretudo, dirige a empresa.

A atual Lei 6.404/76 dispõe em seu art. 138: “A administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao Conselho de Administração e à Diretoria, ou somente à Diretoria.” Desta forma, pode haver dos tipos de administradores na Sociedade Anônima: o conselheiro (administrador patrimonial) e o Diretor (administrador profissional).(g.n)

Contudo, é imprescindível ressaltar as alterações trazidas para Lei de S.A, haja vista expressivos impactos dentro de nosso ordenamento jurídico. Neste diapasão podemos destacar as alterações realizadas. Inicialmente, a legislação aboliu a expressão “administrador”, passando a figurar o “Diretor”. Também que o termo utilizado passou a ser “eleição” e não mais “nomeação”, para o cargo de Diretor. E ao fim, a previsão da remuneração a esta categoria.

A Lei das Sociedades Anônimas estabelece que só poderá ser membro do órgão quem for acionista, com exceção da Diretoria. Assim, a Diretoria é órgão de representação legal da companhia e de execução das deliberações da Assembleia Geral e do Conselho de Administração. Aos seus membros compete, no plano interno, dirigir a empresa e, externamente, manifestar a vontade da pessoa jurídica, na generalidade dos atos e negócios.

Resta claro que a sociedade anônima pode ter vários diretores, cujas atribuições devem ser fixadas pelo estatuto social ou pelo conselho de administração, permitindo-se que cada diretor tenha atribuições diferentes dos demais. Pode haver diferença, inclusive hierárquica, entre os diretores, visto que podem existir atribuições diferentes e visto que o estatuto ou conselho de administração podem não atribuir o poder de representação, pelo menos quanto a algum (ns) dos diretores (art.144). Logo, não é possível tratar do assunto em pauta, como se todos diretores tivessem o mesmo poder e como se todos fossem automaticamente representantes da companhia, independentemente de alegação de simulação ou fraude.

Contudo, é importante ressaltar que a representação da S.A é privativa dos Diretores, os quais atuam como órgão da sociedade. Ilustrando o exposto, ao Conselho Fiscal não cabe entrar no mérito da decisão adotada pelos Diretores na condução dos negócios sociais, porque ele não os pode substituir na administração da empresa.

Quanto à corrente supracitada de Mozart Victor Russomano e José Martins Catharino, estes entendem que: “Ninguém pode ser, simultaneamente, empregado e empregador na

Sociedade Anônima.” Igualmente que a subordinação jurídica, extingue-se com esta evolução. (g.n)

Neste mesmo sentido, Russonamo esclarece de forma brilhante que ninguém pode exercer o poder de direção da empresa e ser ao mesmo tempo subordinado a este poder: A base do nosso pensamento não está nesse ponto e, sim, na incompatibilidade entre as funções de empregado e de representante legal da sociedade. Ou seja, entre os membros da diretoria e os órgãos superiores da companhia verifica-se de órgão para órgão (dependência societária), e não pessoal (dependência trabalhista)

Doutrinador Comparato classifica o controle interno na Sociedade Anônima em cinco espécies: Controle com quase completa propriedade acionária, controle majoritário, controle obtido mediante expedientes legais, controle minoritário e controle gerencial. 3

Desta forma, em maior conforto às S.A, deve ser pautada a evolução de empregado para Diretor Estatutário com certos cuidados, vejamos: expressiva mudança do salário antes percebido para o pró-labore e demais bônus, etc; expressiva alteração de responsabilidade passando de empregado para figura de empregador; devidas alterações formais lançadas em registro – CTPS; suspensão do Contrato de Trabalho devidamente lançada; notícia em Ata de Assembleia.

Observa-se que o simples fato de o diretor cumprir decisões e orientações do Conselho de Administração não caracteriza por si só a subordinação [11]. É necessária uma intensidade especial de ordens, as quais podem se originar não só do aludido Conselho, mas também do acionista-controlador ou da própria Assembleia-geral.

Quanto à teoria da suspensão do contrato de trabalho, posição de Arnaldo Sussekend, noticia a incompatibilidade entre as situações de empregado e Diretor eleito da Sociedade Anônima, do fato de ser este último órgão e representante legal da pessoa jurídica, torna se juridicamente irrelevante a circunstância de se tratar, ou não, de acionista. Não atentaram, positivamente, os que defendem a tese da compatibilidade daquelas situações para o absurdo jurídico que se traduziria, por exemplo, na aplicação a um empregado, como empregado do disposto no art. 158, § 2º., da Lei n.6.404, segundo o qual os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles. (grifo nosso)

No que tange a suspensão do contrato de trabalho, destacamos que nos últimos anos diversos doutrinadores apresentaram sua posição em relação às teorias clássicas supracitadas nesta peça, apoiados na Súmula n.269 do c. TST e na jurisprudência sobre o assunto. A Súmula n. 269 do TST diz, ao fim e ao cabo, que o contrato de trabalho continua a ter uma eficácia residual, ao menos no que concerne a contagem do tempo de serviço. Logo, não há uma simples substituição em caráter definitivo de um regime jurídico (um feixe de normas) por outro: ambos coexistem, sendo que um deles, o que disciplina o vínculo trabalhista, permanece em vigor sem, todavia, ter eficácia plena.

Sendo assim, significa que em cada caso concreto a Justiça do Trabalho examinará o modo como o trabalho é prestado pelo Diretor para ver se há subordinação trabalhista. Observará a posição hierárquica, os tipos de pagamentos, o número de ações, a natureza técnica ou administrativa do cargo, as pessoas que dão ordens ao Diretor. Observará a posição hierárquica; tipos de pagamentos: pró-labore; bônus, participação nos lucros e um pacote de benefícios; número de ações; Natureza técnica ou administrativa do cargo; as pessoas que dão ordens ao Diretor;

Aqui é necessário considerar, antes de tudo, que a eleição do empregado para ocupar o cargo de diretor/órgão acarreta uma modificação do contrato de trabalho, o que atrai a

incidência do artigo 444 da CLT. De acordo com esse preceito, relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha as disposições de proteção ao trabalho, os contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e as decisões das autoridades competentes.

Se a modificação não é insofismável, ela deve submeter-se a regra do artigo 468 da CLT. Estando as partes de acordo com a eleição e a suspensão do contrato de trabalho, torna-se necessário formalizar tais decisões, o que pode ser feito com uma simples anotação na Carteira de Trabalho do diretor acerca da suspensão adotada. Portanto, para que estejam presentes as condições objetivas para a suspensão do contrato de trabalho, a eleição – e a aceitação – não constitui um divisor de águas ou um porto seguro para as partes. A eleição, por si, constitui forte indicio da suspensão, mas será necessário verificar outros elementos em torno da relação que se estabelece, tendo em vista que a relação de emprego e regida pelo principio da primazia da realidade.

Assim, é necessário levar em consideração que suspensão do contrato de trabalho requer a adoção de decisões políticas de larga repercussão, a saber: O estabelecimento da remuneração que será paga a título de pró-labore, bônus e fringe benefits e que, certamente, englobara todos os direitos trabalhistas sob pena da nulidade da suspensão; o estabelecimento de políticas para situações relativas a eventuais períodos de descanso; o estabelecimento de políticas a respeito do depósito da contribuição do FGTS, que é facultativo no caso dos diretores; como as partes devem se comportar em caso de reversão do empregado à situação anterior se esta vier a ocorrer antes ou após o término do mandato.

Dr. Renato Gouvêa dos Reis é especialista em Direito do Trabalho, com Pós-Graduação Latu Senso, MBA em Direito da Economia e da Empresa. Atuante em Direito Material e Processo do Trabalho, Direito Coletivo do Trabalho, Direito Empresarial, aspectos relacionados à Recuperação Judicial e Governança Corporativa. Assessoria e Consultoria Jurídica de empresas de médio e grande porte. Artigos publicados em jornais de grande circulação e sites jurídicos. Participação em diversos cursos, Simpósios e congressos de aperfeiçoamento profissional.

3.1 Diretor empregado e diretor não empregado na sociedade anônima

Os §§ 2º e 3º do mesmo art. 9º, acima citado, consideram como diretor empregado aquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja contratado ou promovido para cargo de direção das sociedades anônimas, mantendo as características inerentes à relação de emprego e, como diretor não empregado aquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja eleito, por assembleia geral de acionistas, para cargo de direção das sociedades anônimas, não mantendo as características inerentes à relação de emprego.

Para definir o diretor de sociedade anônima como sendo empregado ou não-empregado a legislação previdenciária observa se estão presentes na relação de trabalho os elementos caracterizadores do vínculo empregatício, sendo irrelevante para tanto, a participação do trabalhador no capital social da empresa.

Constata-se, portanto, que um diretor de S/A poderá possuir ações da empresa e continuar na condição de empregado, desde que, o número de ações que possua não seja de tal monta que lhe permita decisão direta sobre os destinos da empresa. Por outro lado, pode não possuir nenhuma ação, mas exercer a sua atividade com tal poder de mando que defina a sua condição de empregador.

7.2 Pagamento - Obrigatoriedade - Inexistência

A legislação previdenciária não impõe ao segurado empresário, atualmente enquadrado como contribuinte individual, a obrigatoriedade de retirada de pro labore. Ela simplesmente estabelece que a contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, é de 20% sobre o total das remunerações ou retribuições pagas ou creditadas, no decorrer do mês, ao segurado contribuinte individual.

FGTS - Diretor não empregado - Saque

  O diretor não empregado de uma S/A, com depósitos no FGTS, caso renuncie ao

cargo terá direito ao saque do montante de sua conta vinculada?

As empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

Conforme a Circular Caixa nº 620/2013 , que estabelece procedimentos para

movimentação da conta vinculada do FGTS, o diretor não empregado poderá movimentar sua conta, dentre outros, por exoneração do cargo, sem justa causa, por deliberação da assembléia, dos sócios cotistas ou da autoridade competente (código de saque - 01).

Poderá ainda movimentar sua conta no término do mandato caso não tenha sido reconduzido ao cargo (código de saque - 04).

Por outro lado, em havendo renúncia ao cargo ocupado, considerando que a iniciativa parte do próprio diretor, o que equivale a um pedido de demissão, não haverá possibilidade de saque na conta vinculada do FGTS.

Ressaltamos, ainda, que se o diretor não empregado era empregado antes de ser eleito diretor, permanecendo suspenso o seu contrato durante o exercício do mandato, havendo renúncia/exoneração, o contrato de trabalho volta a vigorar automaticamente e, nessa hipótese, havendo dispensa sem justa causa por iniciativa da empresa, o empregado poderá efetuar o saque do FGTS.

(Lei nº 8.036/1990 , art. 16 ; Regulamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (RFGTS), aprovado pelo Decreto nº99.684/1990 , art. 8º , e Circular Caixa nº 620/2013 )

Trabalho - 13º Salário - Direito

  O administrador não empregado terá direito as férias e 13º salário?

Não. O direito a férias e ao 13º salário é garantido aos empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Pela legislação trabalhista considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

O referido administrador faz parte do quadro societário da empresa, portanto, não se encontra em relação de referida subordinação com relação ao trabalhador.

Ademais, o administrador não empregado, inclusive para efeitos previdenciários, é considerado contribuinte individual, portanto, não terá direito a tais benefícios.

( CLT , art. 3º e Regulamento da Previdência Social - RPS , aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999 , art. 9º , V, alínea "h")