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CÓPIA DA CAPA

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Revista Atitude - Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre • Ano IV • Número 8 • Julho - Dezembro de 2010

Endereço para permuta:Rua Mal. José Inácio da Silva, 355 Passo D’Areia - Porto Alegre - RS

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Porto Alegre, 2010

REVISTA ATITUDE – Construindo Oportunidades Periódico da Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre - Ano IV - Nº 8 - Julho a Dezembro de 2010 Porto Alegre - Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre.

ISSN 1809-5720

A REVISTA ATITUDE - Construindo Oportunidades tem por finalidade a produção e a divul-gação do conhecimento nas áreas das ciências aplicadas produzido particularmente pelo seu corpo docente e colaboradores de outras instituições, com vistas a abrir espaço para o intercâm-bio de ideias, fomentar a produção científi ca e ampliar a participação acadêmica na comunida-de. O Conselho Editorial reserva-se o direito de não aceitar a publicação de matérias que não estejam de acordo com esses objetivos. Os autores são responsáveis pelas matérias assinadas.

É permitida a cópia (transcrição) desde que devidamente mencionada a fonte.

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Diretor/DirectorProf. Dr. Pe. Marcos Sandrini - [email protected]

Editor/EditorProf. Dr. Marco Antonio Fontoura Hansen - [email protected]

Comissão Editorial/Editorial BoardProfa. Dra. Aurélia Adriana de Melo - [email protected]

Prof. Ms. José Nosvitz Pereira de Souza - [email protected]. Dr. Luís Fernando Fortes Garcia - [email protected]

Prof. Ms. Luiz Dal Molin - [email protected]. Dr. Marco Antonio Fontoura Hansen - [email protected]

Comissão Científica/Scientific CommitteeAvaliadores ad-hoc/Ad-hoc reviewers

Prof. Ms. Aécio Cordeiro Neves (FDB/Porto Alegre, RS)Profa. Dra. Angela Beatrice Dewes Moura (FDB/Porto Alegre, RS)

Prof. Dr. Bachir Hallouche (UNISC/Santa Cruz do Sul, RS)Profa. Ms. Beatriz Stoll Moraes (FDB/Porto Alegre, RS)

Pesq. Ms. Camila Cossetin Ferreira (INPE-CRS/Santa Maria, RS)Prof. Dr. Carlos Garulo (IUS/Roma, Itália)

Prof. Dr. Erneldo Schallenberger (UNIOESTE/Cascavel, PR)Prof. Dr. Fábio José Garcia dos Reis (UNISAL/Lorena, SP)

Prof. Dr. Friedrich Wilherm Herms (UERJ/Rio de Janeiro, RJ)Prof. Dr. Geraldo Lopes Crossetti (FDB/Porto Alegre, RS)

Prof. Dr. José Néri da Silveira (FDB/Porto Alegre, RS)Profa. Dra. Letícia da Silva Garcia (FDB/Porto Alegre, RS)

Pesq. Dr. Manoel de Araújo Sousa Jr. (INPE-CRS/Santa Maria, RS)Prof. Dr. Pe. Marcos Sandrini (FDB/Porto Alegre, RS)Profa. Dra. Marisa Tsao (UNILASALLE/Canoas, RS)

Prof. Dr. Nelson Luiz Sambaqui Gruber (UFRGS/Porto Alegre, RS)Prof. Dr. Osmar Gustavo Wöhl Coelho (UNISINOS/São Leopoldo, RS)

Pesq. Ms. Silvia Midori Saito (INPE-CRS/Santa Maria, RS)Prof. Dr. Stefano Florissi (UFRGS/Porto Alegre, RS)

Pesq. Dra. Tania Maria Sausen (INPE-CRS/Santa Maria, RS)Profa. Ms. Viviani Lopes Bastos (UCS/Caxias do Sul, RS)

Publicação e Organização/Organization and PublicationRevista Atitude - Construindo Oportunidades

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Revisão:Cristiane Billis – MTb 26.193

Os artigos e manifestações assinados correspondem, exclusivamente, às opiniões dos respectivos autores.

Revista Atitude - Construindo Oportunidades – Revista de Divulgação Científica da FaculdadeDom Bosco de Porto Alegre

Ano IV, Volume 4, número 8, jul-dez 2010 – ISSN 1809-5720

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Sumário

Apresentação ...................................................................................................................... 7

1. A conquista da aposentadoria desejada através do planejamento financeiro pessoal ......................................................................................................................... 9 Liége Pires do Rosário Lau e Luís Alexandre Ribeiro Cure

2. O ensino de empreendedorismo em ambientes de aprendizagem que consideram a afetividade do aluno ................................................................................................. 19 Eduardo Pertille Costa Leite

3. A nota fiscal eletrônica e informatização empresarial ............................................. 27 Elisabeth Maria Mosele e Sheila Ferreira Pereira

4. Gestão estratégica de pessoas: um estudo em empresas de prestação de serviços produtivos e distributivos na região metropolitana de Porto Alegre ..................... 39 Neuri Antonio Zanchet e Fernanda Casanova

5. A gestão em cursos de educação a distância à luz dos fatores críticos de sucesso ......................................................................................................................... 49 Daniela Rodrigues Cunha Retamal

6. Gestão de bacias hidrográficas: modo inovador de administrar recursos hídricos ......................................................................................................................... 59 Luciane Teresa Salvi

7. O fim negativo do contrato ......................................................................................... 65 Débora Cristina Holenbach Grivot

8. Los trabajadores extranjeros en la Argentina y en el Brasil: sus consecuencias para el DIPr ................................................................................................................... 77 Dr. Silvio Javier Battello e Julio Córdoba

9. Constituição estadual e sistema federativo .............................................................. 97 Bruno Nubens Barbosa Miragem

10. Algumas notas sobre a ‘constitucionalização’ do direito privado .......................... Roberta Drehmer de Miranda

11. Recensão ...................................................................................................................... José Nosvitz Pereira de Souza

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Ciências Sociais e Aplicadas

ApresentaçãoFiel à sua missão de “formar bons cristãos e honestos cidadãos” de acordo com as opções educativas de Dom Bosco, nosso patrono, a Revista Atitude – Construindo Oportunidades mais uma vez apresenta estudos realizados por professores e acadêmicos de nossa Faculdade, bem como de colaboradores de outras instituições e segmentos.

O curso de Direito é o mais presente nesta edição. Autorizado a funcionar há três anos, tem conseguido reunir um grupo de professores com características de pesquisadores. Muitos deles já concluíram seu doutorado, outros estão com o mesmo em andamento. A perspectiva é sempre apresentar horizontes para a sociedade civil numa dimensão de vivência da cidadania.

O curso de Administração se faz presente com quatro artigos. Digno de menção é que três deles são fruto de nosso Programa de Iniciação Científica. Durante um bom tempo, três professores com três alunos aprofundaram determinado tema. Amadureceram suas conclusões e agora partilham com a comunidade acadêmica e com os leitores desta Revista. Certamente que para estes acadêmicos, a escrita destes artigos, fruto de um tempo de pesquisa e amadurecimento, representa uma experiência marcante e que os anima a concluir seu curso de graduação numa perspectiva de formação continuada. Também para os professores significa um gesto de humildade e generosidade, partilhando seu tempo, suas energias e suas convicções com bons discípulos.

Um dos grandes desafios para o mundo é a conservação e a partilha dos recursos hídricos. Aqui entra a responsabilidade social de todos. O artigo que é apresentado nesta revista pela professora Luciane Teresa Salvi é na direção da construção de uma sociedade pacífica, partilhando os bens hídricos para que todos tenham vida em abundância. Mesmo o Brasil, com tanta água, deve contribuir para a paz mundial através do uso inteligente, generoso e solidário da mesma.

Finalmente, há uma recensão bibliográfica de um volumoso e suculento livro publicado pelos professores Bruno Miragem e Aloísio Zimmer. A obra, Comentários à Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, de 3 de outubro de 1989, ao realizar a apreciação das disposições da Carta Magna, atende a um vazio do cenário editorial regional e nacional de comentários aprofundados e refletidos sobre o texto das constituições estaduais. Poucos são os escritos que aprofundam com tanta competência e amplitude as Constituições Estaduais quanto este livro.

Parabéns aos autores. Parabéns maior aos leitores que encontrarão nesta Revista um horizonte de perspectivas e um estímulo a continuar construindo cidadania.

Conselho Editorial da Revista Atitude – Construindo Oportunidades.

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A conquista da aposentadoria desejada através do planejamento financeiro pessoal

Liége Pires do Rosário Lau(1)

Luís Alexandre Ribeiro Cure(2)

RESUMO: Este estudo tem o propósito de demonstrar a importância do Planejamento Financeiro Pessoal através da reflexão da necessidade de acumulação de recursos por meio de iniciativas simples de forma equilibrada e segura. Foram utilizadas bibliografias referentes ao assunto com vistas à conscientização quanto à necessidade de informação, destinação de recursos e formação de uma poupança para garantir uma renda adicional na aposentadoria. No mundo, o mercado financeiro está cada vez mais sofisticado, e novos produtos são oferecidos continuamente ao público. O primeiro passo para o desenvolvimento de uma trajetória financeira de sucesso é o planejamento financeiro pessoal através de boas escolhas na relação consumo e poupança, tomando opções conscientes em relação a riscos e retorno, para melhorar a relação com as finanças pessoais e garantir uma velhice tranquila.

Palavras-chaves: Educação Financeira. Planejamento Financeiro. Poupança. Produtos Financeiros. Renda. Aposentadoria.

ABSTRACT: This study aims at the importance of Personal Financial Planning through the evidence that one must accumulate resources through simple, balanced and secure program. The bibliographies used are associated to the subject with the intention to conscious people about the need for information, resource allocation and savings to ensure an additional income for the retirement period. Worldwide, the financial market is more and more sophisticated, and new products are continuously offered to the public. The first step in developing the financial success is the personal financial planning through good choices in consumption and saving, and making up to date choices in relation to risk and return, to improve the relationship with personal finances and make certain a peaceful old age

Keywords: Financial Education, Financial Planning, Savings, Financial Products, Income, Retirement.

(1) Psicóloga, mestre em Ciências Sociais Aplicadas, especialista em Administração e Estratégia Organizacional, professora da Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre, consultora de empresas. E-mail: [email protected](2) Advogado, diretor administrativo da INDUSPREVI – Sociedade de Previdência Privada do Rio Grande de Sul, conselheiro do Fundo de Pensão Multipatrocinado da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Rio Grande do Sul. Bacharel em Administração pela Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre. E-mail: [email protected]

IntroduçãoOs brasileiros têm um longo caminho

a percorrer para se igualar aos padrões ingleses e norte-americanos quanto ao planejamento, à educação e à cultura

financeira. A maior dificuldade repousa em uma longa temporada de incertezas no campo político e econômico, com juros e inflação em níveis muito elevados que dificultam o planejamento financeiro com

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vistas ao desenvolvimento de um projeto de aposentadoria de longo prazo.

A História do Brasil foi marcada por períodos de instabilidade política e econômica, o que explica o fato de se ter uma cultura financeira ainda incipiente, apesar do tamanho de economia nacional. O Brasil cresceu, desenvolveu competências na área política e econômica, e as mudanças foram suficientes para ressaltar a importância de um planejamento financeiro pessoal. Porém, os altos patamares de inflação, que perduraram por praticamente três décadas, fizeram com que os indivíduos concentrassem as ações em curto prazo, já que, num ambiente como esse, era difícil qualquer previsibilidade financeira.

Pensar em aposentadoria no Brasil até meados da década de 1970 era pensar a vida às expensas da previdência social, entretanto, com os primeiros sinais de uma grande crise no regime, surgiram no país os primeiros planos de previdência complementar, exigindo participação e contribuições a um regime privado pouco conhecido. O sistema de previdência complementar está estruturado na adesão facultativa de empregados, o que só se viabiliza através de uma disciplina financeira.

O desafio de um planejamento financeiro deve ser enfrentado logo, para que não se produza mais uma geração de brasileiros que, ao chegar aos 40 ou 50 anos, perceba tarde demais o quanto faz falta uma preparação econômica e financeira, considerando cenários, rentabilidade, riscos e liquidez.

Então, a importância do tema que é a capacitação financeira das pessoas, em geral, se justifica e decorre da sofisticação atual dos produtos financeiros. É necessário um conjunto de habilidades para compreender os termos do mercado. O desconhecimento, a incapacidade do entendimento e a falta de planejamento resultam no adiamento da formação da poupança previdenciária e na dificuldade em

tomar decisões de investimentos.Assim, desenvolver ações voltadas

para a Educação Financeira e Previdenciária seguramente terá o seu importante papel cada vez mais reconhecido, em proveito do Brasil e da massa de seus trabalhadores, que dispõe de uma Previdência Complementar Fechada de qualidade e modelo para outros países.

1. A Imprevidência BrasileiraPode-se dizer que a cultura do país tem

o centro de gravidade calcado no “aqui e agora”. A razão histórica disso é o resultado da confluência de três outras culturas extremamente imediatistas. O colonizador ibérico veio para o Brasil para encontrar o paraíso e não para construí-lo, ao contrário do que aconteceu na América do Norte. No Brasil, o colonizador trouxe a noção do desfrute imediato e predatório.

Outro fator importante que contribui para essa formação passa pela cultura africana empregada que, submetida à escravidão e não sendo dona, não via porque se dedicar à formação de recursos para melhorar o futuro. Ainda, para corroborar com a baixa cultura de poupança de longo prazo, houve uma forte influência dos indígenas, que sequer mantinham uma agricultura organizada.

As combinações dos fatores acima expostos podem oferecer um conjunto de justificativas para afirmar a despreocupação do brasileiro com o futuro, aliado a períodos de descontroles inflacionários e às fragilidades dos governantes. As promessas políticas que não se cumprem reforçam a ideia de que não vale a pena fazer sacrifícios agora pensando no futuro, segundo Giannetti (2005).

Atribuir a ausência de um programa de educação financeira e previdenciária

somente aos políticos é uma maneira fácil de não enfrentar o problema. O governo não é tão diferente da sociedade quanto se imagina. É justamente o reflexo de seu povo.

Esse comportamento se traduz na falta de planejamento para

Seja por questões culturais, políticas ou econômicas, o fato é que poucos brasileiros se preocupam com o futuro.

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a aposentadoria, motivo pelo qual há um grande arrependimento entre a população de idosos aposentados.

2. Projeto de Vida e Educação Financeira

Preparar-se financeiramente para a aposentadoria envolve disciplina, persistência e, acima de tudo, manter na fase ativa um projeto de vida que ofereça condições de evitar o arrependimento tardio.

Segundo Barduchi (2010, p.16), um projeto de vida é mais do que uma ferramenta, trata-se de uma forma de pensar e posicionar-se no mundo, integrando diversas esferas que constituem o ser humano e que são indissociáveis, pois, qualquer alteração em uma delas impacta a outra.

Possuir um projeto de vida é o grande diferencial na preparação de uma velhice tranquila e equilibrada, não somente por tratar questões relacionadas à capacidade financeira nesta etapa.

Para Leite (1993, p. 121), o passado ajuda a decidir se a aposentadoria será prêmio ou castigo, uma vez que ela tenderá a reproduzir o que ocorre durante o período de atividade.

O projeto de vida tem como finalidade buscar o autoconhecimento e a transformação de sonhos em metas a serem alcançadas. O importante é que se tenha um projeto de vida escrito, que em se tratando de finanças pessoais, permita uma visualização antecipada da vida que se pretende no futuro. É importante saber antecipadamente o que ele nos reserva, pois ações desenvolvidas no presente podem nos afetar mais adiante, corrobora Barduchi (2010, p. 17).

Atualmente, percebe-se que pessoas sem problemas financeiros tendem a ter melhor convívio social, familiar e profissional. Além disso, essas pessoas também apresentam melhor produtividade no trabalho, autoestima mais elevada e são mais felizes. A maneira como

cada um ganha, gasta e conserva o seu dinheiro, não só define o seu estilo de vida atual, mas, certamente, influenciará, positiva ou negativamente, naquilo que se pretende no futuro.

Obviamente, o objetivo deste estudo não é despertar a avareza e um estilo de vida somente apoiado na acumulação de recursos financeiros, mas sim, buscar um equilíbrio na vida presente, com vistas a um futuro digno com mais qualidade de vida. Também não se refere a uma lista de obstáculos e renúncias no presente, e sim à dedicação a uma antecipação de um período em que não se reunirão todos os elementos necessários a realizar grandes conquistas.

O ditado popular “dinheiro não traz felicidade”, destacado por Barduchi (2010, p. 136), parece muito adequado; todavia, a falta dele traz infelicidade e o distanciamento de prazeres e confortos necessários na velhice. Saber conciliar as necessidades e a possibilidade em cada fase da existência só é possível através de um planejamento financeiro decorrente de um bom projeto de vida.

3. Planejamento FinanceiroA proposta de uma reflexão em relação

ao planejamento financeiro pessoal visa a despertar os indivíduos a estabelecer uma relação mais saudável com o dinheiro. Entender melhor o funcionamento da gestão econômica e financeira nos diversos ciclos da vida e aprender a tomar decisões inteligentes favorece a construção de celeiros para um

momento de escassez.Numa época em que

o acesso demasiado ao crédito de consumo, o “comprar” e o “ter” assumem uma importância muito grande na vida das pessoas, é fundamental ter noções de poupança e economia. Este binômio deve estar em sintonia com valores éticos e

com a perspectiva de bem-estar e qualidade de vida das pessoas. Os exemplos passados no âmbito familiar e, posteriormente, o gerenciamento dos recursos adequadamente

Entender a diferença entre querer, poder e precisar é essencial na elaboração de um projeto de vida com a organização das finanças pessoais com vistas à construção de uma trajetória de sucesso.

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na fase adulta são fundamentais segundo Gustavo Cerbasi1.

Kiyosaki (2000, p. 59) afirma que, na elaboração de um projeto de vida, surgem muitos objetivos e metas, sendo alguns mais fáceis de atingir, outros mais difíceis e a maioria deles depende de disponibilidades financeiras. Estas disponibilidades, na vida de um trabalhador assalariado, dependem exclusivamente do salário recebido ao longo de um mês de trabalho e dedicação, devendo fazer frente a todas as necessidades de consumo e investimentos.

Nos tempos atuais, em que há uma expansão e acesso facilitado ao crédito, as pessoas têm que controlar os gastos para não prejudicar os objetivos. Para Barduchi (2010, p.139), a decisão de economizar, quando tomada de forma consciente, não significa privar-se de todas as atividades prazerosas e mudar radicalmente o modo de vida. Pode, sim, torná-la satisfatória, pois é possível planejar o futuro, realizar sonhos antigos, manter determinados hábitos sociais e de consumo.

O primeiro passo a enfrentar é abandonar o analfabetismo financeiro. De acordo com Kiyosaki (2000, p.114), “a capacidade de entender números é a primeira habilidade técnica a ser desenvolvida e aperfeiçoada para se construir uma trajetória de sucesso”.

O enfrentamento do analfabetismo financeiro contribui para um diagnóstico da situação entre receitas e despesas pessoais e o nível de endividamento que remete a um ciclo vicioso e, para muitos, eterno. O processo de endividamento começa quando se precisa recorrer à linha de crédito para completar o orçamento ou sanar algumas dívidas, seja através de cartões de crédito, cheque especial, empréstimos, entre outros. Dessa maneira, os resultados somente tenderão a piorar, uma vez que os juros são despesas elevadas e irrecuperáveis, apresentando ritmo acelerado de crescimento ao longo do período.

A maioria das pessoas não consegue visualizar de forma clara os acréscimos

decorrentes dos juros embutidos nas transações de compra e faturas de cartões de crédito.

A alfabetização financeira defendida por Kiyosaki (2000) permite aos indivíduos fazerem escolhas conscientes, ensinando-os a adquirir novos hábitos na hora de comprar ou investir. O resultado deste processo junto à sociedade irá contribuir para um consumo financeiro mais responsável da população, assegurando a conscientização dos riscos assumidos pelos consumidores e, principalmente, irá reforçar a estabilidade e a confiança no Sistema Financeiro Nacional.

Ao adquirir controle sobre o dinheiro através da elaboração de um planejamento, é possível estabelecer uma relação mais saudável com o dinheiro, permitindo alcançar uma superação decorrente do desejo de querer processar as mudanças necessárias no orçamento pessoal em face das escolhas para um futuro melhor.

Segundo Barduchi (2010, p.137), na elaboração do orçamento, é importante questionar quanto as atitudes tomadas no presente melhorariam a qualidade de vida, sendo este um fator de motivação do planejamento e controle. O retorno, conforme o autor, poderá ser imediato, pois, quando se sente a sensação profunda por saber que se destina recursos para a concretização dos sonhos, se está melhorando a qualidade de vida no presente.

Clason (2005, p.110) adiciona que “[...] aquele que gasta mais do que ganha está semeando os ventos da autoindulgência, naturalmente desnecessária, de onde pode estar certo de que colherá turbilhões de problemas e humilhações”.

O segundo passo indicado por Kiyosaki e Lechter (2000. p. 114) “é buscar estratégias de investimentos, ou seja, a ciência do dinheiro fazendo dinheiro”.

Muitas pessoas não alcançam o grau de investidores porque passam a vida toda gerenciando dívidas e buscando incessantemente alternativas para driblar a precariedade de recursos para fazer

1 BARDUCHI, Ana Lúcia Jankovic et al. Empregabilidade: competências pessoais e profissionais. apud Gustavo Cerbasi. p. 137.

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frente às inúmeras obrigações assumidas. Especialistas afirmam que para se tornar um investidor não se deve esperar resolver todos os problemas financeiros. Se as despesas estiverem altas, se a conta corrente estiver no negativo, mesmo assim deve-se iniciar a reservar recursos para investimentos. Tudo o que for reservado, mesmo que em pequenas parcelas, ficará fora do alcance de despesas diárias e dos impulsos de consumo que são tão comuns.

4. Estratégia de Investimentos e Trajetória Financeira

Para atingir uma estratégia de investimentos defendida também por Barduchi (2010, p.137), é necessário entender o processo de tomada de decisões financeiras, o qual, para a gestão financeira pessoal, é dividido em duas etapas distintas entre a decisão de investir e financiar. Ainda, segundo o autor, essas decisões ocorrem a todo o momento e, por vezes, passam despercebidas.

Os investimentos podem ser classificados como temporários e permanentes, sendo os primeiros definidos como todo o gasto que traz benefícios temporários ou uma satisfação momentânea e os segundos aqueles que proporcionam condições favoráveis para acumulação de reservas.

Os investimentos temporários são os mais prejudiciais para obtenção dos objetivos traçados, visto estarem presentes nas situações cotidianas que impulsionam a gastos desnecessários. Isto porque a maioria das pessoas se contenta com pequenos e breves momentos de felicidades, adquirindo pequenos objetos que não necessitam e nem sabem para que servem. As pessoas são impulsionadas a todo o momento por ações agressivas de marketing a despertar o desejo de consumir, independentemente da necessidade. Constantemente, há bombardeios de anúncios que induzem a confundir desejos como necessidades e

provavelmente todos se tornam vítimas de impulsos de consumo.

Já os investimentos permanentes representam uma garantia de um futuro melhor, privilegiando as ações ou os resultados previstos no planejamento, auxiliando na consecução dos objetivos e metas. São os investimentos permanentes que propiciarão condições favoráveis ou desfavoráveis, mas que, com toda a certeza, serão compensados no futuro, segundo Barduchi (2010, p.139).

A trajetória a ser alcançada é longa, permitindo que em determinados momentos seja realizada uma avaliação por novos investimentos ou aquisições de bens que possam maximizar os resultados.

Assim, segundo Kiyosaki e Lechter (2000, p. 114), uma trajetória financeira de sucesso deve respeitar a lei da oferta e da demanda, consistindo assim o terceiro passo da estratégia de investimento. O mercado, defendido pelo autor, cria oportunidades boas

e rentáveis, mas também oferece grandes entraves de desperdícios e má aplicação de recursos.

O primeiro princípio saudável de investimento é a segurança do capital aplicado, ou seja, o principal. É prudente cobiçar altos ganhos, porém não se deve deixar enganar pelo desejo de fazer fortuna rapidamente.

O fato de se ter iniciado o entendimento dos números, através da alfabetização financeira, ter estabelecido estratégias de investimentos e um projeto de vida, não torna a pessoa detentora do mercado financeiro e conhecedora de boas alternativas de investimentos.

Clason (2005, p. 49) aconselha a procurar antes de tudo a opinião de pessoas acostumadas com negócios e lucros, uma vez que somente assim se está salvo dos investimentos de alto risco.

O enriquecimento é um processo por meio do qual a riqueza é acumulada: primeiro, as pequenas somas, depois as maiores. À medida que o homem aprende a se tornar

Independente do momen-to, da disponibilidade e do valor a ser investido nas diferentes fases da vida, guardar dinheiro deve estar sempre em primeiro lugar na lista de prioridades do orçamento financeiro pessoal e nunca no final, se sobrar alguma coisa.

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mais capaz, quanto mais conhecimento adquire, mais ele pode ganhar. O indivíduo que busca aprender mais sobre qualquer negócio será sempre melhor compensado.

Inúmeras são as oportunidades de ganhos fáceis no mercado, e a ganância por resultados imediatos faz com que muitos abandonem a meta da poupança de longo prazo para aposentadoria, lançando-se em grandes aventuras financeiras.

“Protejam seus tesouros contra a perda, investindo onde o principal esteja a salvo, onde possa ser reivindicado sempre que o desejarem e onde fique claro para vocês que vão realmente conseguir uma bela renda. Consultem homens experimentados”, afirma Clason (2005, p. 49). O autor prossegue, afirmando: “Sigam a opinião daqueles que lidam habitualmente com dinheiro. Deixem que o tirocínio deles proteja seus tesouros contra os investimentos de alto risco” (2005, p. 49).

O conhecimento do mercado passa, inevitavelmente, além das opções de produtos financeiros, da destinação de uma parcela significativa para a formação de uma renda de aposentadoria.

5. Mercado de Previdência Complementar Fechado

O conhecimento do mercado pressupõe entender a necessidade de se promover a previdência complementar fechada e, havendo excedentes, criar condições alternativas para investimentos. Leite (1993, p.93) acredita ser este o ponto fundamental para o enfretamento dos problemas financeiros que afetam o grande contingente de aposentados no Brasil.

A recente crise financeira global em 2008 contribuiu para demonstrar aos idosos e trabalhadores na fase ativa que as responsabilidades provenientes dos fundos de pensão brasileiros passaram pela crise sem ser afetados. Isto porque o modelo conservador e protetivo do sistema permitiu manter o futuro das aposentadorias contratadas.

Assim, o Sistema de Previdência Complementar Brasileiro atingiu sua maturidade ao enfrentar a crise financeira de

2008, mantendo os mesmos níveis de renda da população de aposentados. Para Clason (2005, p.79), “o ouro busca a proteção do proprietário cauteloso que o investe de acordo com os conselhos de homens mais experimentados em seu manuseio”.

Não se pode esquecer que a diversificação dos investimentos é uma das lições mais antigas do mundo e, como já referido, os excedentes podem ser submetidos a mercados de riscos.

Entre os piores fatores e principais preocupações que podem advir na época da aposentadoria está a diminuição da renda dos trabalhadores, segundo Garcia (2007, p. 88). A passagem da fase ativa para a aposentadoria dos trabalhadores que mantém o investimento em previdência complementar é quase imperceptível, pois, assim como outros tipos de investimentos, o binômio contribuição versus benefício é acompanhado por especialistas e monitorado pelo próprio participante.

A alternativa de investimento através da previdência complementar é o caminho mais seguro para alcançar metas e objetivos no futuro, sem sustos e riscos, se comparado às alternativas disponíveis no mercado. Este tipo de investimento é totalmente caracterizado e pautado num horizonte de longo prazo e sempre privilegiando a trajetória de contribuições na fase ativa e a segurança na aposentadoria. Neste sentido, o segmento cresceu, especializou-se e ofereceu boas opções quando o assunto é investimento.

A Organização Internacional do Trabalho – OIT estabelece que todo o trabalhador deveria direcionar esforços no sentido de manter o equilíbrio entre três pilares fundamentais para assegurar uma posição confortável na velhice. O primeiro pilar a ser construído refere-se à previdência básica oficial, assegurada no Brasil pelo Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS, que atua de forma compulsória, ou seja, todo o trabalhador que exerce atividade formal registrada é obrigado a participar do regime. Houve grandes avanços no sentido de o Governo estender o benefício aos

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trabalhadores informais através de medidas compensatórias de contribuição, inclusive com a redução de alíquotas para essa categoria.

O segundo pilar estabelecido pela OIT trata da Previdência Complementar, que, conforme exposto anteriormente, oferece bons produtos com a segurança desejada. Infelizmente muitos brasileiros sequer conseguem atingir o pilar da previdência oficial, estando ainda a previdência complementar muito distante para a grande maioria. Isto decorre do analfabetismo financeiro que impede a formação de recursos para investimentos futuros.

O terceiro e último pilar defendido pela OIT é a reunião de ativos e bens próprios que foram construídos ao longo da fase produtiva da vida. Muitos acreditam nesta vertente para assegurar uma velhice tranquila. Porém, com as incertezas do mundo, a combinação de fatores e alternativas ainda deve ser avaliada.

Independente da alternativa de investimentos a ser construída, o conhecimento da lei, normativos e dos requisitos que regulam o mercado é indispensável para a manutenção e o crescimento dos investimentos, conforme defende Barduchi (2010, p. 137). Segundo o autor, o quarto passo para se atingir uma inteligência financeira é se aproveitar da legislação a partir de oportunidades legais, visando a um benefício direto no crescimento do patrimônio.

O mercado oferece inúmeras oportunidades a partir de poucos investimentos, porém a utilização de instrumentos legais possibilita o reinvestimento e a geração de mecanismos que trabalham a favor do investidor.

Inúmeros são os benefícios atingidos através da previdência complementar que são desperdiçados pela falta de conhecimento deste mercado.

Este estudo refere-se diversas vezes ao segmento de previdência complementar fechado pelo entendimento de que é o

caminho mais seguro, prático e específico para enfrentar dignamente a fase da aposentadoria, não esquecendo, contudo, que existem outras formas inclusive apoiadas pela OIT.

O planejamento financeiro pessoal constitui-se da base para o início de uma trajetória de sucesso e permite que os indivíduos e suas famílias estejam seguros

nas próximas gerações. O desconhecimento e a falta de coragem para enfrentar as dificuldades financeiras existem para todos, porém o enfrentamento, a disciplina e o controle sobre as finanças são fundamentais para alcançar o êxito.

Importante é não se lançar em aventuras financeiras e promessas de

ganhos fáceis, pois os investimentos vêm e vão, os mercados sobem e descem, as economias melhoram e entram em crise. O mundo sempre apresenta oportunidades únicas, a cada dia, mas, na maioria das vezes, não são perceptíveis.

ConclusãoA educação e o planejamento financeiro

baseiam-se no equilíbrio entre gastar, poupar e investir em cada ciclo ou em cada fase da vida, sabendo fazer escolhas ou renúncias em prol de um futuro mais tranquilo.

O censo comum pouco contribuiu para despertar na população a necessidade de uma organização financeira pessoal defendida pelos autores. Na educação formal, desde o ensino básico até o nível de graduação, as instituições educacionais não ensinam o valor do dinheiro e a lidar com questões básicas de crédito, juros, financiamentos e investimentos.

A primeira lição a ser praticada para elaboração e acompanhamento das finanças pessoais é registrar sistematicamente todos os ganhos auferidos e todos os dispêndios em um determinado período de tempo, permitindo uma visualização e um acompanhamento da destinação dos recursos disponíveis.

Muitos trabalhadores destinam grande parte do seu imposto de renda ao governo, desconhecendo que poderiam abater até doze por cento da base bruta tributável em favor de planos de apo-sentadoria complementar.

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O registro das movimentações entre entradas e saídas de recursos das finanças pessoais deve privilegiar um saldo final positivo, considerando a necessidade de destinar uma parcela dos ganhos em produtos financeiros que propicie renda adicional para momentos de incertezas.

Os conceitos básicos financeiros que são importantes para enfrentar os endividamentos são desconhecidos, assim como as novas oportunidades que surgem no mercado financeiro quando iniciada uma disciplina orçamentária. O mercado consumidor brasileiro privilegiou inicialmente questões voltadas aos direitos e aos deveres na relação de consumo, porém não buscou esclarecimentos em relação às despesas adicionais nos financiamentos decorrentes das taxas de juros e despesas cadastrais, embutidas nas transações e que acabam elevando sobremaneira os gastos com produtos e serviços consumidos.

Igualmente, conhecer os produtos financeiros e avaliar o binômio risco versus retorno é fundamental para a destinação dos recursos reservados para esta finalidade.

Um bom planejamento financeiro pessoal é outra iniciativa que deve ter a finalidade de estimular a disciplina do indivíduo na organização e na coordenação do comportamento do padrão de vida desejado na fase produtiva e o esperado para aposentadoria. O planejamento financeiro permite aumentar o padrão de compra, fazendo economias no dia a dia e, consequentemente, contribui para que os recursos acumulados sejam aplicados em atividades produtivas.

Os investimentos temporários e permanentes dos recursos fazem toda a diferença na seleção e priorização de economias realizadas no presente para proverem benefícios no futuro. A dedicação e o apelo consumista acabam afastando o planejamento de investimentos permanentes, essenciais para a construção de uma trajetória de sucesso quando se trata de finanças pessoais.

Para o trabalhador que está pensando em fazer economia para desfrutá-la futuramente,

na forma de renda de aposentadoria, os investimentos permanentes através dos planos de previdência complementar contribuem, sobremaneira, para ampliar o grau de conhecimento sobre sua situação, favorecendo a tomada de decisão adequada em cada momento da vida.

A acumulação de recursos para a obtenção de uma renda própria na aposentadoria pressupõe, basicamente, algum esforço durante o período de atividade. Os planos oferecidos pelos Fundos de Pensão no Brasil possibilitam fazer uma boa administração dos recursos financeiros, uma vez que se pode considerá-los como investimentos permanentes de trato sucessivo, através de contribuições mensais, com incentivos tributários, através da dedução da base bruta do cálculo do imposto de renda, e a garantia de uma renda adicional na aposentadoria. Uma boa gestão dos investimentos pessoais por meio da previdência complementar envolve também identificar planos de benefícios que ofereçam a possibilidade de escolhas de ativos financeiros, de acordo com o perfil de cada investidor – conservador, moderado e agressivo – e de acordo com a exposição de riscos e retornos desejados.

O trabalhador brasileiro conta com um eficiente sistema de previdência complementar, de natureza facultativa, e instituído para aumentar a renda do aposentado, além de assegurá-lo contra os riscos da perda prematura de capacidade laborativa, em caso de doença.

Deste modo, a Previdência Complementar surge como uma opção acessível para os indivíduos não se aventurarem em investimentos de riscos e fazer, através desta, a oportunidade da ciência do dinheiro fazendo dinheiro.

ReferênciasBARDUCHI, Ana Lúcia Jankovic et al. Empregabilidade: competências pessoais e profissionais. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2010.

CLASON, George Samuel. O homem mais

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rico da Babilônia. Rio de Janeiro: Ediouro, 2005.

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GIANNETTI, Eduardo. O Valor do Amanhã. São Paulo: Companhia das Letras, 2005.

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KIYOSAKI, Robert T. LECHTER, Sharon L. Pai Rico, Pai Pobre. Rio de Janeiro: Elsevier, 2000.

LEITE, Celso Barroso. O século da Aposentadoria. São Paulo: LTr, 1993.

ABRAPP/ICSS/SINDAPP. Revista Fundos de Pensão. Ano XXIX, número 361, fev. 2010.

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O ensino de empreendedorismo em ambientes de aprendizagem que

consideram a afetividade do alunoEduardo Pertille Costa Leite(1)

Resumo: O presente artigo visa a analisar metodologias de ensino do Empreendedorismo e sua utilização na Computação Afetiva para desenvolver ambientes de aprendizagem virtuais na formação de empreendedores. A necessidade da inovação, criatividade e do desenvolvimento de novas tecnologias faz com que as pessoas percebam que mudar é um fator primordial para a sobrevivência, todavia a mudança de comportamento não significa que houve aprendizagem, pois só há mudança de comportamento quando existe a mudança de atitude, uma característica básica empreendedora. Para desenvolver habilidades empreendedoras, o artigo propõe a utilização da Inteligência Artificial através de agentes animados que, a partir de situações reais de negócios, possam contextualizar uma efetividade didática no ensino do empreendedorismo.

Palavras-chave: Empreendedorismo. Aprendizagem. Afetividade. Inteligência Artificial.

Abstract: This paper aims at analyzing education methodologies of entrepreneurship and its use in the affective computing to develop virtual learning environment. The need of innovation, creativity and development of new technologies make people realize that changes are necessary for surviving. However, changes in behavior do not mean that learning has happened because there was only a change when there is an attitude change which is a basic entrepreneurial characteristic. For developing entrepreneurial abilities this paper suggests the use of artificial intelligence through animated agents that can contextualize an effective didactics in teaching entrepreneurship through real business situations.

Keywords: Entrepreneurship, Learning, Affectivity, Artificial Intelligence.

(1) Mestre em Políticas e Planejamento Universitário (UFSC), professor da Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre, professor da Faculdade IENH de Novo Hamburgo-RS, administrador da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). e-mail: [email protected]

Introdução O Empreendedorismo é um neologismo

derivado da livre tradução da palavra inglesa “entrepreneurship” e é utilizado para designar os estudos relativos ao empreendedor, seu perfil, suas origens, seu sistema de atividades, seu universo de atuação. Segundo Dolabela (1999), o empreendedorismo oferece graus elevados de realização pessoal. Ainda conforme Dolabela (1999), por ser a

exteriorização do que se passa no âmago de uma pessoa, e por receber o empreendedor com todas as suas características pessoais, a atividade empreendedora faz com que trabalho e prazer andem juntos.

Durante vinte anos, até a década de 1980, os comportamentalistas dominaram o campo do empreendedorismo com grande quantidade de pesquisas e publicações que procuravam definir as características dos

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empreendedores. Mas os resultados obtidos são diferenciados e muitas vezes contraditórios.

Até hoje, não foi possível estabelecer cientificamente um perfil psicológico do empreendedor, devido às inúmeras variáveis que concorrem na sua formação (Dolabela, 1999). Assim, o perfil do empreendedor certamente será diferente em função do tempo que está no mercado (empreendedores que começaram há dois anos têm perfil diferente dos que atuam há vinte anos). Também influem a experiência de trabalho, a região de origem, o nível de educação, a religião, a cultura familiar (Filion, 1999). Portanto, pesquisas nesta área devem considerar todos esses elementos na amostragem, o que não foi feito pelos comportamentalistas.

Hoje, no Brasil, o ensino de empreendedorismo tem evoluído consideravelmente. Inúmeras instituições de ensino já possuem em seu currículo a disciplina de Empreendedorismo em vários cursos, mas os resultados concretos ainda estão abaixo dos esperados. Uma das razões é a alta taxa de evasão de alunos e a baixa produtividade na geração de Planos de Negócios consistentes, devido às dificuldades encontradas pelos alunos na realização de seus Planos de Negócios. Como consequência, há uma queda na motivação dos alunos, o que é considerado um fator inibidor na formação de empreendedores.

Desta maneira, muitos trabalhos têm sido desenvolvidos no sentido de também promover a motivação do aluno em ambientes de aprendizagem, inclusive no ensino de empreendedorismo. Além dos cursos presenciais existentes, conta-se já com vários softwares educativos, entre eles o MakeMoney (Dolabela, 1999) e Ottomax (DORNELAS 2008), e ainda sistemas que testam o perfil empreendedor, como o do SEBRAE.

Para tornar o ensino de empreendedorismo mais eficaz, pode-se desenvolver softwares adaptados às características do aluno, ou seja, permitir um ensino-aprendizagem personalizado. Para tanto, verifica-se a necessidade de inserir “inteligência” nos softwares

educacionais.O conceito de Inteligência Artificial –

IA já foi apresentado de forma diferenciada por vários autores, mas a melhor maneira de definir IA é mostrando a diferença entre os sistemas convencionais e os sistemas que utilizam inteligência artificial. Segundo Figueiredo (1999), a grande diferença entre os sistemas que utilizam IA e os sistemas convencionais é que enquanto o sistema

convencional tem como principal característica armazenar informações, registrar e controlar eventos, a IA está preocupada em utilizar estas informações para auxiliar nas tomadas de decisões. Portanto, a IA tem como objetivo utilizar a

inteligência, ou seja, as faculdades de pensar, raciocinar e compreender para auxiliar na tomada de decisões, procurando para isto utilizar princípios da inteligência humana.

1. Principais etapas da formação

empreendedora 1.1 Desenvolver o conceito de siToda atividade humana supõe certo

número de condições para ser exercida. A aprendizagem está muito

estreitamente ligada ao conceito de si, o qual se exprime no interior do espaço psicológico de cada um, ou seja, pelo espaço de si recebido e em seguida criado. É também o lugar que permite exprimir a intencionalidade, quer dizer, aquilo que reflete a maneira como alguém se vê agora e no futuro. Estes são elementos que alimentam a raiz do sistema empreendedorista – raiz esta expressa sob a forma de visões a realizar (Filion, 1999).

“Para tornar o ensino de empreendedorismo mais eficaz, pode-se desenvol-ver softwares adaptados às características do alu-no, ou seja, permitir um ensino-aprendizagem.”

“Intuição não é um talen-to misterioso. É o sub-produto direto do treina-mento e da experiência que foram estocados como conhecimento.”

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1.2 Identificar o perfil empreendedorA grande pergunta que os pesquisadores

se fazem é: quais são as características dos empreendedores de sucesso? Eles têm algo diferente dos outros? Filion (1997) acredita que as características variam de acordo com as atividades que as pessoas executam em uma dada época ou em função da etapa de seu crescimento pessoal. Isto explica por que os pesquisadores apresentam resultados diferentes em suas pesquisas. E por que a preocupação em identificar o perfil do empreendedor de sucesso? Para que possamos aprender a agir, adotando comportamentos e atitudes adequadas, ou seja, as características empreendedoras podem ser adquiridas e desenvolvidas. O candidato a empreendedor deve identificar as características que seu futuro trabalho irá exigir e avaliar seu potencial em relação a elas.

A seguir apresentamos algumas características do empreendedor, segundo Timmons (1994):

- tem iniciativa, autonomia, autoconfiança, otimismo e necessidade de realização;

- tem perseverança e tenacidade para vencer obstáculos;

- considera o fracasso um resultado como outro qualquer, pois aprende com os próprios erros;

- sabe fixar metas e alcançá-las; luta contra padrões impostos; diferencia-se;

- tem sempre alto comprometimento; crê no que faz;

- é um sonhador realista: é racional, mas usa também a parte direita do cérebro;

- é orientado para resultados, para o futuro, para o longo prazo;

- cultiva a imaginação e aprende a definir visões;

- traduz seus pensamentos em ações; - cria um método de aprendizagem:

aprende a partir do que faz; emoção e afeto são determinantes para explicar seu interesse. Aprende indefinidamente.

1.3 Desenvolver a criatividadeA percepção de que a criatividade

pode ser aprendida é de grande importância

na atividade empreendedora. As crianças parecem ser extremamente criativas e há estudos indicando que, depois do Ensino Fundamental, elas começam a perder esta capacidade, pelo fato de sua vida passar a ser estruturada e definida por valores externos, como sistema educacional, instituições e comunidade. De fato, as escolas enfatizam os conteúdos intelectuais e o rigor do pensamento lógico o que, junto com as pressões sociais, constituem uma séria ameaça ao pensamento criativo.

Existem técnicas e exercícios para desenvolver um comportamento criativo. Parece que este advém do hábito de tentar encontrar novas ideias, novas formas de apresentar ideias antigas, de identificar problemas e inconsistências nos produtos e serviços oferecidos. Tudo indica que a criatividade é melhorada através de muito trabalho em que a intuição deve ser desenvolvida.

Mas o que é intuição? Intuição não é um talento misterioso. É o subproduto direto do treinamento e da experiência que foram estocados como conhecimento. A criatividade surge durante o processo de solução de problemas que, por sua vez, depende do conhecimento, incluindo um tipo de conhecimento que permite ao especialista compreender situações rapidamente e produtivamente.

1.4 Desenvolver o processo visionário

Segundo Filion (1997), existem alguns elementos que funcionam como suporte à formação do processo visionário: conceito de si, energia, liderança, compreensão de um setor de rede de relações.

Toda atividade humana supõe certo número de condições para ser exercida. A aprendizagem está muito estreitamente ligada ao conceito de si, o qual se exprime no interior do espaço psicológico de cada um, ou seja, pelo espaço de si recebido e em seguida criado. É também o lugar que permite exprimir a intencionalidade, quer dizer, aquilo que reflete a maneira como alguém se vê agora e no futuro. Estes são elementos que

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alimentam a raiz do sistema empreendedorista – raiz esta expressa sob a forma de visões a realizar.

1.5 Construir uma rede de relações

A formação de relações pode se dar através de dois processos:

- Direcionado, quando as relações são mapeadas, tendo em vista a ideia de negócio e a visão. Neste caso, as pessoas são claramente identificadas.

- Disperso, o princípio é que qualquer pessoa pode contribuir no fortalecimento da visão, no momento ou no futuro, não havendo um controle sobre quais pessoas deverão fazer parte da rede. Como a construção de uma rede de relações demanda muita energia e tempo, são necessários prioridades, foco e controle.

1.6 Avaliar condições para iniciar um Plano de Negócios

O pré-empreendedor deve avaliar se reúne as condições necessárias para elaborar seu Plano de Negócios. Estas incluem tanto aspectos pessoais, como motivação, disposição para enfrentar a atividade empreendedora (correr riscos), adequação da ideia à personalidade quanto a aspectos relativos ao negócio, como grau de conhecimento do setor, de desenvolvimento da ideia, do produto ou serviço, da visão emergente e central. Enfim, o empreendedor precisa verificar se está preparado para fazer o Plano de Negócios.

Para tanto, o melhor caminho é desenvolver uma atividade de aprendizado bem definida, com objetivos próprios, pelo qual passa o empreendedor no seu processo de formação. Uma das formas de aprender como desenvolver habilidades é estabelecer metas, um objetivo a ser atingido. É o “aprender fazendo”. O ciclo pode ser descrito da seguinte forma: fazer sozinho algo novo, buscando uma meta. Esta forma de fazer normalmente leva a erros que, vistos criticamente, transformam-se em fonte de aprendizado para o empreendedor e gera

um processo de feedback. É a verificação dos resultados em comparação com a meta. Caso os resultados não sejam satisfatórios, o caminho é percorrido novamente.

1.7 Elaborar e concluir um Plano de Negócios

Um Plano de Negócios deve ser elaborado com o objetivo de identificar as possíveis oportunidades e ameaças e de sustentar as decisões que o empreendedor deverá tomar para se tornar bem-sucedido. Portanto, antes de abrir uma empresa, é conveniente elaborar um Plano de Negócios. Este instrumento facilitará o planejamento. Ao mesmo tempo, evitará que o pré-empreendedor abra uma empresa alimentado apenas por seu entusiasmo, sem qualquer estudo prévio.

O Plano de Negócios é, portanto, um instrumento que permite ao empreendedor condensar as informações que são obtidas no mercado, buscando sensibilizar parceiros e investidores. Através do Plano de Negócios, podem-se verificar as diversas influências ambientais incidentes sobre o novo negócio, podendo, desta forma, minimizar riscos.

1.8 Capacidade para negociar e apresentar uma ideia

A negociação é entendida como a cooperação entre as pessoas, parceiros ou empresas, para alcançar objetivos de tal forma que todos saiam ganhando. Negociar é uma atividade do dia a dia do empreendedor. Nesta etapa, o empreendedor deve saber estruturar a apresentação de uma ideia, saber vendê-la, saber apresentar o próprio Plano de Negócios. Para tanto, o empreendedor deve conhecer técnicas de negociação. Uma forma de desenvolver esta habilidade é de participar de jogos e exercícios de negociação, através de metodologias próprias e softwares específicos.

Através de jogos empresariais, o usuário pode praticar e conhecer suas habilidades empreendedoras via simulação de um ambiente empresarial real e da

“O Plano de Negócios é um instrumento que permite ao empreendedor conden-sar as informações que são obtidas no mercado.”

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confrontação com dilemas empresariais onde as características empreendedoras são mais necessárias nos dias atuais. Nos jogos, empresas virtuais com dezenas de cenários, animações, personagens, ambientes, sons, estimulam a criatividade com a qual o jogador deverá tomar decisões diárias para tornar a empresa bem-sucedida.

A partir dos softwares hoje utilizados no ensino do empreendedorismo, podemos evoluir para a computação afetiva.

2. Computação AfetivaO campo da Inteligência Artificial que

pesquisa a emoção em computadores é chamado de Computação Afetiva (“Affective Computing” em inglês). Picard (apud Vicari, 2005) define Computação Afetiva como “computação que está relacionada com, que surge de ou deliberadamente influencia emoções”. O campo é dividido em dois ramos maiores de pesquisa. O primeiro estuda mecanismos para reconhecer emoções humanas ou expressar emoções por máquinas na interação homem-computador. O segundo ramo investiga a simulação de emoções em máquina (síntese de emoções) a fim de descobrir mais sobre as emoções humanas e também construir robôs que pareçam mais reais.

A pesquisa sobre emoção na área de Informática na Educação situa-se principalmente no primeiro ramo da Computação Afetiva, pois, está especialmente interessada em reconhecer emoções dos alunos e exibir emoções na interação entre tutor artificial e o estudante.

Para que o sistema possa se adaptar à afetividade do aluno, esse deve reconhecer as emoções dele. Por exemplo, quando o aluno encontra-se frustrado com sua performance, ele provavelmente irá abandonar a tarefa que está sendo realizada. O sistema precisa saber quando o aluno está frustrado a fim de encorajá-lo a continuar estudando e a realizar as suas atividades. Assim, é necessário também que o ambiente tenha, além de um

modelo cognitivo do aluno, um modelo afetivo que considere o histórico afetivo do mesmo: todas as emoções que ele sentiu enquanto usou o ambiente educacional.

Ortony, Clore e Collins (apud Vicari, 2005) construíram uma teoria baseada na abordagem cognitiva da emoção, que explica a origem das emoções, descrevendo os processos cognitivos que ativam cada uma delas. Por exemplo, a esperança aparece quando uma pessoa desenvolve a expectativa de que algum evento bom irá acontecer no futuro. Esta teoria resulta em um modelo psicológico que explica a origem de vinte e dois tipos de emoções. Este modelo é chamado de OCC devido às letras iniciais dos sobrenomes dos autores.

As emoções também podem ser inferidas a partir do comportamento observável do aluno, isto é, das ações dele na interface do ambiente educacional. Alguns exemplos de comportamento observável são: tempo para realizar um exercício, sucesso ou falha na realização de tarefas, pedido de ajuda ou negação de uma ajuda, entre outros. Neste caso, o sistema deve realizar um processamento sobre uma situação geradora de emoção e tentar inferir as emoções do usuário, usando um modelo psicológico de emoções. Geralmente, o sistema infere a

emoção do aluno usando um modelo psicológico cognitivo de emoções, principalmente o modelo OCC. A ideia é usar a informação fornecida pelo modelo psicológico para construir uma interpretação de uma situação do ponto de

vista do usuário e raciocinar à qual emoção esta interpretação leva. Por exemplo, para inferir a emoção feliz de acordo com o modelo OCC, o sistema raciocina sobre o aspecto desejável de um evento em relação aos objetivos do aluno. Se o aluno (empreendedor) tem o objetivo de montar um negócio, obter uma avaliação boa em seu Plano de Negócios é um evento desejável (situação) já que ele promove seus objetivos e, desta maneira, dispara emoções positivas como felicidade.

“... quando o aluno encon-tra-se frustrado com sua performance, ele provavel-mente irá abandonar a tarefa que está sendo realizada.”

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Para responder apropriadamente ao empreendedor, o ambiente educacional deve interpretar de maneira apropriada as emoções dele. Por exemplo, supõe-se que o empreendedor encontre dificuldades para a realização de um exercício de identificar uma oportunidade no mercado, porque ele se encontra ansioso. Se o sistema interpreta de maneira errada o estado afetivo do empreendedor, ele pode mostrar um comportamento que o tornará ainda mais ansioso, ao invés de ajudá-lo. Desta maneira, o sistema deve ser capaz de inferir as emoções do empreendedor e possuir, além de um modelo cognitivo do mesmo, um modelo afetivo que considere os seus estados afetivos.

Conforme VICARI (2005), devido à tendência humana de antropomorfizar software, recentes estudos têm mostrado que sistemas educacionais compostos por agentes pedagógicos animados são mais efetivos pedagogicamente e possuem um forte efeito motivacional no aluno devido à sua capacidade de expressar emoções. O uso de emoções torna possível transmitir mais entusiasmo ao conteúdo a ser apreendido e, então, estimula a vontade de apreender. Alguns pesquisadores (Reilly e Bates, 1992) acreditam que tais agentes pedagógicos animados iriam interagir de uma maneira mais real com o aluno, se eles possuíssem uma arquitetura interna de emoções, se eles se comportassem como se tivessem as suas próprias emoções. Neste caso, o agente tem uma arquitetura computacional que lhe permite analisar as situações e eventos do ambiente com algumas heurísticas que são baseadas no modelo humano de emoções.

Desta forma, os agentes engajam o aluno mais ativamente na sua aprendizagem, podendo estimular reflexão e autoexplicação, facilitando o desenvolvimento do perfil empreendedor.

3. Conclusões e RecomendaçõesAlguns pesquisadores sugerem que

o melhor aprendizado ocorre quando a motivação intrínseca (aprender porque é interessante e útil) é enfatizada em relação

a motivadores extrínsecos (aprender porque estará na prova). Quando motivados intrinsecamente tendem a empregar estratégias que demandam maior esforço e que lhes permitem passar informação mais profundamente. Além disso, estudantes que são orientados intrinsecamente tendem a se implicar em tarefas desafiadoras, persistem mais tempo em uma atividade, aceitam de melhor maneira as suas falhas e usam melhores estratégias de aprendizagem.

Sabe-se que mudar atitudes do ser humano não é tarefa muito fácil, porém é possível e viável quando demonstradas vantagens e melhorias que acarretarão no decorrer dos dias. Os grandes desafios são superados quando alguém tem vontade e acredita ser capaz de superá-los e, a partir daí, cria alternativas e implementa as ações.

Todas essas considerações compreendem um conjunto multidisciplinar de informações que precisa ser integrado num trabalho que exige mudança de comportamento, consequentemente, mudança no sistema de aprendizagem.

Para tanto, deve-se intensificar as pesquisas em Ambientes Virtuais de Aprendizagem, buscando-se através da Computação Afetiva uma alternativa no processo de formação de empreendedores.

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(software de Plano de Negócios), Belo Horizonte, 1999.

DOLABELA, F., DoctorSys, MakeMoney. (software de Plano de Negócios), Belo Horizonte, 1999.

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A nota fiscal eletrônica e informatização empresarial

Elisabeth Maria Mosele(1)

Sheila Ferreira Pereira(2)

Resumo: Essa pesquisa teve por objetivo caracterizar o grau de informatização das empresas localizadas na região metropolitana de Porto Alegre e a relação com a implantação da nota fiscal eletrônica (NF-e). Cinquenta e quatro atividades econômicas iniciaram a adoção da NF-e a partir de 1o de setembro de 2009, o que identifica plenamente o efeito dominó do SPED, pois é um caminho sem volta, ou seja, depois que instituída a NF-e não se poderá mais utilizar a nota fiscal impressa. Procurou-se responder questões inerentes aos processos de emissão e contingências relacionadas com a nota fiscal eletrônica dentro de dois grupos de empresas. O primeiro para quem já a utiliza e, o segundo, para quem ainda não a implantou. Dentro dessa forma geral, vincula o conhecimento à sua origem e à sua aplicação na pesquisa, quantifica-se e apresenta-se os resultados, onde se evidencia o grau de informatização e as estratégias governamentais para a inclusão das empresas à NF-e, bem como os desafios, a conectividade e a relação entre informatização e transferência de dados entre o governo e empresas (SPED).

Palavras-chave: NF-e. SPED. DANFE. Informatização Empresarial. Conectividade. Transações Comerciais Eletrônicas

Abstract: That research had for objective to characterize the degree of computerization of the located companies in the metropolitan area of Porto Alegre and the relationship with the implantation of the electronic receipt (NF-e). Fifty four economical activities began the adoption of the NF-e starting from first of September of 2009, what identifies the effect domino of SPED fully, because it is a road without turn, in other words, after instituted the NF-e her more it cannot use the receipt printed. The researchers tried to answer inherent subjects inside to the emission processes and contingencies related with the electronic receipt of two groups of companies. The first for who already uses her and, the second, for who still didn’t implant her. Inside in that general way, it links the knowledge to her origin and her application in the research, it quantifies and presented the results, where it is evidenced the computerization degree and the government strategies for the inclusion of the companies to the NF-e. The challenges, the Connectivity and the relationship between computerization and transfer of data between the government and companies (SPED).

Key-words: NF-e. SPED. DANFE. Business computerization. Connectivity. Electronic Commercial Transactions

(1) Mestre em Administração com ênfase em Planejamento Estratégico (PUC-RIO), especialista em Administração Financeira (UNISINOS) e Análise de Sistemas (PUC-RS); graduada em Administração de Empresas (PUC-RS). Professora da Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre, diretora da DIAGT (www.diagt.com.br) e EADUS (www.eadus.com). Site pessoal: www.emosele.com E-mail: [email protected](2) Graduada em Administração de Empresas (FDB-POA), graduanda do curso de Web Design (FAQI). Supervisora administrativo-financeira da Wega Livros e Revistas e professora na Escola Técnica Sul Ensino (Gravataí-RS). E-mail: [email protected]

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IntroduçãoNada se altera com maior velocidade

do que a tecnologia de informação e comunicação (TIC), principalmente no século XXI. A internet domina nesse universo, porque é um meio de comunicação de amplitude global. Dentro desse mesmo contexto de inovação e mudança que a tecnologia bate as portas das empresas e não dá muita alternativa para ser ignorada ou não introduzida no mundo empresarial. Seja pelo aspecto de concorrência, de crescimento ou simplesmente de sobrevivência; o fato é que nada mais se organiza e se estabelece como há alguns anos atrás. As mudanças são avassaladoras e consomem muito tempo, estudo e trabalho para que sejam efetivamente métodos que agreguem valor e evidenciem-se na forma de produtividade e resultados.

Dentro do escopo desses projetos existem dois que afetam drasticamente a forma de fiscalização e controle sobre as operações de negócios das empresas estabelecidas no território nacional, ou seja, o Sistema Público de Escrituração Digital (SPED) que traz novos desafios para as empresas regidas pelo lucro real e a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e). Ambos incorporam estratégias do e-government1, pois têm sua plataforma de operacionalização baseada na conexão com a internet.

Dentro desse contexto pergunta-se: como estão preparadas as empresas para essas mudanças que envolvem o uso do computador, acesso a Internet e a substituição do papel impresso pela tela do computador?

O objetivo geral desse estudo foi determinar o impacto da implantação da nota fiscal eletrônica sobre o grau de informatização das empresas. Os objetivos secundários foram: a) identificar quais

tecnologias de informação e comunicação estão sendo usadas nas empresas; b) determinar de que forma e quais ainda estão em fase de exploração pelas empresas; c) identificar qual a frequência e tipo de transações financeiras eletrônicas utilizadas; d) determinar se as empresas estão preparadas ou se preparando para implantar a nota fiscal eletrônica; e) verificar o grau informacional das empresas pesquisadas em relação à nota fiscal eletrônica.

MetodologiaO tipo de pesquisa quanto aos fins foi

descritiva, pois expõe as características inerentes à conectividade em ambiente corporativo e à NF-e. Quanto aos meios, foi uma pesquisa de campo telematizada,

pois a operacionalidade da pesquisa foi por intermédio da Web. A população do estudo foi representada pelas empresas situadas no município de Porto Alegre e região metropolitana, cujo cadastro tem discriminado o e-mail no catálogo de empresas industriais do Rio Grande do Sul (SESI). A amostragem foi determinada

pela acessibilidade do público-alvo a que se obteve o endereço de correio eletrônico válido e os sujeitos da pesquisa foram representados pelos respondentes dos questionários online.

Foi utilizado o correio eletrônico para divulgação da pesquisa por meio de e-mail marketing. Foram gerados dois formulários eletrônicos com o questionário da pesquisa: um para as empresas que já tinham a NF-e implantada e outro para as empresas que ainda não implantaram a nota fiscal eletrônica; a fim de pesquisar, junto às empresas, o objeto desse estudo. Para a análise dos dados foi utilizado o software estatístico SPSS versão 12. Ambos os questionários passaram por uma

1 E-government: Government-to-Citizen (G2C) – (governo-cidadão): entidade governamental que adquire produtos, serviços ou informação de empresas ou de cidadãos, ou ainda, oferece esses bens a tais empresas e cidadãos. (REVISTA E-MOTION, 2003).

Dentro desse mesmo contexto, o governo brasi-leiro tem, ao longo das últimas duas ou três décadas, implementado métodos de conectividade que permitam estreitar a relação entre cidadão e Estado.

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quantificação das respostas em escala Likert e planificados em planilha Excel para posterior exportação para o SPSS.

e-Government – Um Novo Modelo de Administração Pública

A modernização da administração pública tem por objetivo aproximar o Governo e o Cidadão ao mesmo tempo em que procura tornar o Governo mais competitivo em âmbito global. Um dos primeiros passos, adotado pelos países que procuraram a modernização, foi conhecer os processos de negócios e as métricas adequadas para medir o seu desempenho. O segundo passo foi à automatização dos processos de negócios, buscando atingir uma maior eficiência operacional. Por fim, a integração dos serviços para chegar até o Cidadão (REVISTA E-MOTIONJ, 2003).

O Projeto do Brasil e-Gov2 fornece recomendações de boas práticas na área digital com o intento de aperfeiçoar a comunicação, o fornecimento de informações e a prestação de serviços ao cidadão por meio eletrônico pelos órgãos do Governo Federal. Em abril de 2010 foi lançada a Cartilha da Usabilidade na versão 1.2. Essa real preocupação em relação à usabilidade está vinculada à necessidade de tornar os portais governamentais acessíveis a todo e qualquer cidadão. Portanto, almeja a facilidade de uso, de aprendizado e memorização das tarefas, além da produtividade na execução das atividades e a satisfação do indivíduo.

A adoção de TICs permite o aumento da eficiência, eficácia e transparência governamental. Para tal, o Governo teve um cuidado especial com a interoperacionalidade3, gerando padrões de interoperacionalidade do governo eletrônico (e-PING)4.

Dentro do contexto descrito foi desenvolvido o Portal da Nota Fiscal

Eletrônica5 com o foco na divulgação das informações sobre o projeto. Os quatro principais serviços ofertados pelo portal são:

Consulta completa a uma nota fiscal eletrônica;

Consulta de inutilização de uma NF-e;Consulta resumo de uma NF-e;Verificação de disponibilidades dos

serviços da NF-e na SEFAZ.

Sistema Público de Escrituração Digital (SPED)

O SPED foi instituído pelo Decreto nº 6.022 de 22 de janeiro de 2007 e consiste na informatização da relação ente o fisco e as empresas contribuintes para o cumprimento das obrigações acessórias, utilizando certificação digital para fins de assinatura eletrônica. É composto de três subprojetos: escrituração contábil digital, escrituração fiscal digital e NF-e (ambiente nacional), o que representa uma iniciativa conjunta das administrações tributárias governamentais, ou seja, federal, estadual e municipal (CUNHA, 2008).

Nota Fiscal Eletrônica (NF-e)Cunha (2008) considera NF-e o

documento armazenado eletronicamente, com existência apenas digital, cuja validade jurídica é garantida pela assinatura digital do emitente e autorização de uso pela administração tributária antes do início da operação. Para a emissão, o contribuinte deverá efetuar o credenciamento junto ao fisco e usar um sistema eletrônico de processamento de dados.

Para complementar a conceituação destaca-se o conceito de nota fiscal eletrônica atribuído pela Receita Federal do Brasil (RFB), Coordenação Geral de Fiscalização (COFIS) e Encontro Nacional dos Coordenadores e Administradores Tributários Estaduais (ENCAT) em apresentação ao projeto da Nf-e:

2 Portal Eletrônico do Governo Brasileiro http://www.governoeletronico.gov.br/ 3 Interoperacionalidade – a conectividade entre dispositivos4 e-PING define um conjunto mínimo de premissas, políticas e especificações técnicas que regulamentam a utilização da Tecnologia de Informação e Comunicação (TIC) no Governo Federal, estabelecendo as condições de interação com os demais poderes e esferas de Governo e com a sociedade em geral (PADRÕES DE INTEROPERABILIDADE DE GOVERNO ELETRÔNICO).5 Portal da NF-e http://www.nfe.fazenda.gov.br/portal/

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É um documento emitido e armazenado eletronicamente, de existência apenas digital, com o intuito de documentar uma operação de circulação de mercadorias ou prestação de serviços ocorrida entre as partes, cuja validade jurídica é garantida pela assinatura digital do emitente e recepção, pelo fisco, antes da ocorrência do Fato Gerador.

Conceituada a NF-e, entende-se a necessidade de esclarecer alguns outros conteúdos relacionados ao assunto abordado.

Contribuinte Vendedor (Emissor NF-e) De acordo com PIASSINI (2008), para

o contribuinte vendedor são esperados os seguintes benefícios:

• Redução de custos de impressão.• Redução de custos de aquisição de

papel.• Redução de custos de armazenagem

de documentos fiscais.• Simplificação de obrigações

acessórias (dispensa de AIDF).• Redução de tempo de parada em

Postos Fiscais de Fronteira.• Incentivo a uso de relacionamentos

eletrônicos com clientes (B2B).• Domínio de tecnologia certificação

digital e web service.

Contribuinte Comprador (Receptor NF-e)

De acordo com PIASSINI (2008), para o contribuinte comprador são esperados os benefícios elencados a seguir:

• Eliminação de digitação de notas fiscais na recepção de mercadorias.

• Planejamento de logística possibilitada pela recepção antecipada da informação da NF-e.

• Redução de erros de escrituração devido a erros de digitação de notas fiscais.

• Incentivo a uso de relacionamentos eletrônicos com fornecedores (B2B).

Diretizes da NF-eSegundo o Portal Nacional da Nota

Fiscal Eletrônica7, as diretrizes do Projeto da NF-e aponta mudanças de paradigmas como a eliminação do papel e posteriores despesas de armazenamento, proporciona ao Fisco o controle em tempo real das operações realizadas e simplificam as obrigações acessórias aos Contribuintes com o mínimo impacto na atividade comercial. As empresas emitentes da NF-e passam a utilizar a tecnologia de certificação digital, que garantem a validade e integridade da NF-e emitida pelo contribuinte. Este certificado possui dados do contribuinte emitente que comunicam à SEFAZ seus dados cadastrais como o CNPJ.

SEFAZ Virtual – Ambiente Nacional (SVAN)

A SEFAZ VIRTUAL é um ambiente seguro de disponibilidade e desempenho elevados que objetiva assumir as funcionalidades das Secretarias Estaduais de Fazenda (SEFAZ) para desenvolver o projeto da Nota Fiscal Eletrônica. De acordo com o manual8, as principais funcionalidades identificadas para o ambiente de SEFAZ VIRTUAL são:

• Manter atualizada uma base de dados com o cadastro dos contribuintes autorizados a emitir NF-e para cada Sefaz cujo ambiente está integralmente suportado por esta solução.

• Recepcionar notas fiscais eletrônicas e lotes de NF-e.

• Processar notas fiscais eletrônicas e lotes de NF-e.

• Autorizar notas fiscais eletrônicas e lotes de NF-e.

• Cancelar NF-e autorizadas.• Inutilizar numeração de NF-e.• Disponibilizar a consulta da situação

atual de um documento de NF-e.• Fornecer informações sobre o status

de serviço.A SEFAZ permite, em seu ambiente de

homologação, que as empresas, depois de

7 http://www.nfe.fazenda.gov.br/portal/8 Portal da NF-e –para download do manual http://www.nfe.fazenda.gov.br/portal/diversos.aspx

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cadastradas junto à SEFAZ correspondente à unidade federativa (UF), possam realizar experimentos com sua solução tecnológica em um ambiente de testes por tempo indeterminado. Somente após a aprovação das equipes de TI e negócios envolvidos no projeto é que a aplicação é transferida para o ambiente de produção, visando o efetivo início do processo de emissão de NF-e válidas.

Emissão da NF-eA emissão da NF-e pelo contribuinte é

realizada em suas instalações conforme a Ilustração 1.

Envio e Recepção pelas Administrações das tributárias

O envio e recepção da NF-e pelas Administrações tributárias ocorre conforme demonstrado na Ilustração 2.

Ilustração 1 – Fluxo de Emissão da NF-e

Fonte: Manual de Integração – Contribuinte. Padrões Técnicos de Comunicação

Versão 3.0.0 – Março de 2009

9 Consulta NF-e http://www.nfe.fazenda.gov.br/portal/assuntoagrupado3.aspx

Ilustração 2 – Envio e Recepção pelas Administrações das tributárias

Fonte: Manual de Integração – Contribuinte. Padrões Técnicos de Comunicação

Versão 3.0.0 – Março de 2009

Considerações sobre o envio e recepção da NF-e

Segundo o Portal Nacional da Nota Fiscal Eletrônica, podem ocorrer três situações:

• Autorização de Uso• Rejeição do Arquivo:1. Falha na recepção do arquivo2. Falha no reconhecimento da autoria

ou da integridade do arquivo digital3. Remetente não habilitado para

emissão da NF-e4. Duplicidade de número da NF-e5. Falha na leitura do número da NF-e 6. Número da NF-e inutilizado7. Qualquer outra falha no

preenchimento ou no leiaute da NF-e.• Denegação de Uso: 1. Irregularidade fiscal do emitente2. Irregularidade fiscal do destinatário3. Consulta a NF-eA consulta a NF-e9 pode ser feita de

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maneira completa pelo prazo de 90 dias ou de maneira simplificada sem limite de tempo.

Levantamento e Quantificação de Dados

As estatísticas de envio de e-mails marketing se encontram contabilizadas na Tabela 1. Foram feitas validações nos endereços de correio eletrônico existentes nas listagens que se obteve. Em decorrência do tempo despendido deu-se por encerrada a fase de coleta de dados e passou-se a quantificação das respostas obtidas com um tamanho amostral de 55 sujeitos para NF-e implantada e 14 sujeitos para NF-e não implantada.

Tabela 1 – Estatísticas de Envio de E-mails

E-mails Retornos

E-mails enviados 8.412

E-mails inválidos 4.859

E-mails válidos 3.553

E-mails equivocados 18

Anti-spam 36

Resposta automática do servidor 50

Mensagens enviadas por questionamento dos respondentes

5

Respostas validadas de empresas com NF-e

55

Respostas validadas de empresas sem NF-e

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Pesquisa em Empresas com a NF-e Implantada

O primeiro critério de avaliação foi especificar o grau de informatização das empresas respondentes. Pelo Gráfico 1

percebe-se que as empresas têm um bom grau de informatização em termos de sistema de gestão empresarial. Em sistemas de apoio à decisão, apenas 34,5% dos respondentes o possui.

A maioria possui os computadores interligados em rede local, entretanto apenas 25,5% têm extranet, ou seja, criptografia e autenticação de senha para acesso remoto dos sistemas, ou seja, fora do local da empresa. Quando a questão é portal corporativo, um ponto único de acesso a toda informação da organização, percebe-se que os respondentes foram coerentes e sinceros em suas respostas, pois as estatísticas entre extranet e portal corporativo praticamente batem em termos percentuais e a diferença está concentrada no desconhecimento do respondente em relação ao tema (12,7%).

Quando o fator pesquisado se relaciona com o interesse e conhecimento dos respondentes em relação à NF-e, 72,7% executaram algum tipo de pesquisa sobre a tecnologia e o sistema envolvidos. Entretanto identifica-se que os respondentes optaram pela indicação do sistema a ser implantado (63,6%).

Quando a referência passa para web, identifica-se que todos têm conhecimento sobre um site na internet. O Gráfico 2 apresenta 0% na opção “não tem conhecimento”. Compreende-se melhor o fato ao visualizar o Gráfico 3, pois uma grande proporção de respondentes utiliza transações online.

As próximas questões do questionário se relacionam exclusivamente a NF-e. A dificuldade para implantação da NF-e teve duas opções que foram as mais referenciadas: o cadastramento junto à SEFAZ e outros problemas não especificados (Tabela 2).

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GRÁFICO 1 – Grau de Informatização das Empresas

GRÁFICO 2 – Negócios na Web

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Tabela 2 – Dificuldade para Implantar a NF-e

Alternativa

Freq

uênc

iaA

bsol

uta

Freq

uênc

iaR

elat

iva

Cadastramento na SEFAZ 19 34,5%Sistema utilizado sem módulo para NF-e 7 12,7%

Especificação de hardware 1 1,8%Atualização do JAVA 3 5,5%Condições do Banco de dados existente 7 12,7%Outro problema não especificado 18 32,7%

Total 55 100,0%

O maior impacto na escolha da NF-e foi o preço seguido em percentuais igualitários como segunda opção à credibilidade e outros fatores. A maior dificuldade identificada pelos respondentes da pesquisa foi relacionada à complexidade de operação do sistema da NF-e seguida pela conectividade. Na Tabela 3 verifica-se que quem mais proporcionou suporte à implantação da NF-e foi o fornecedor de software seguido pelo contador.

Tabela 3 – Auxílio na Preparação da Transição para NF-e

Alternativas

Freq

uênc

ia A

bsol

uta

Freq

uênc

ia R

elat

iva

Fornecedor de software 27 49,1%Contador 18 32,7%Analista de sistemas 6 10,9%Diretor 0 0,0%Outra pessoa do quadro funcional 1 1,8%

Consultoria 3 5,5%Total 55 100,0%

Aos questionados sobre o uso do formulário de contingência, apenas 20% afirmaram que já fizeram uso. Levando-se em consideração quem o utilizou, 12,7% dos entrevistados utilizaram por falta de conexão com a internet. No quesito relacionado à política, caso não haja conectividade, 18,2% ativariam outro provedor; 41,8% adotariam a opção de que “se não tem conexão, não emite nota fiscal”; 34,5% utilizariam o formulário de contingência e 5,5% adotariam outra medida

GRÁFICO 3 – Transações Online

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não especificada. De qualquer forma, praticamente a metade dos respondentes afirmou que o portal da SEFAZ auxiliou na implantação da NF-e.

Na questão que envolve o tempo que levou para a efetiva implantação da NF-e pelas empresas respondentes, 58% responderam que levaram de um a três meses (Gráfico 4). No quesito custos envolvidos na implantação da NF-e, 34,5% afirmaram que gastaram menos de cinco mil reais, enquanto outros 34,5% responderam que gastaram de 5 a 10 mil reais. Apenas 16,5% gastaram de dez a quinze mil reais, enquanto que no critério para a escolha da certificação digital teve maior incidência: o preço, seguido pelo atendimento e suporte.

GRÁFICO 4 – Tempo Gasto para Implantação da Nota Fiscal Eletrônica

Empresas que Ainda Não Implantaram NF-e

Observa-se pelo Gráfico 5 que o grau de informatização das empresas respondentes é disperso, mas chama a atenção o fato de

que, em pleno século XXI, apenas 31% das empresas tenham um sistema de gestão empresarial.

GRÁFICO 5 – Grau de Informatização das Empresas Respondentes

O Gráfico 6 fornece um panorama da situação computacional e web das empresas sem NF-e. Itens como computadores em rede, site na web e depósitos eletrônicos (DOC) aparecem com mais de 75% de adesão pelas empresas respondentes. Aproximadamente 70% tem adesão com relação à transferência eletrônica (TED) e 53,8% com relação a serviços bancários online com boletos eletrônicos. Por fim, uma tendência já constatada no mercado: as vendas online ainda não se caracterizam como uma modalidade consagrada no ambiente de mercado gaúcho (30,8%).

Para as empresas que ainda não implantaram NF-e, a não escolha da certificação digital tem como peso substancial o quesito preço (46%) e credibilidade (23%), que aparecem em primeiro e segundo lugar.

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O conhecimento que os respondentes têm a respeito da NF-e é bem pouco representativo, pois apenas 23,1% já efetuaram algum tipo de pesquisa no Portal da NF-e. Quanto ao planejamento para essa nova sistemática de emissão de nota fiscal, apenas 53,8% tê m conhecimento de qual o período que passarão a utilizar NF-e. Entretanto, o caso mais crítico ficou com o do Portal da NF-e, pois apenas 15,4% o conhecem (Gráfico 7).

O plano de investimentos em informatização dos negócios das empresas respondentes aponta que elas pretendem investir pouco, isto é, até cinco mil reais na proporção de 61% e de cinco a dez mil reais (23%), segundo aponta o gráfico 8.

GRÁFICO 8 – Plano de Investimentos das Empresas em Informatização

Análise Integrada dos DadosNo grau de informatização das

empresas percebe-se que muitas ainda não possuem sistema integrado de gestão e muitas nem têm conhecimento do que é Business Intelligence (BI). A situação torna-se preocupante quando se evidencia que as empresas que não têm NF-e ainda

GRÁFICO 6 – Negócios na web para empresas ainda sem NF-e

GRÁFICO 7 – Conhecimento sobre NF-e

Negócios pela web para empresas ainda sem NF-e Implantada

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implantada possuem 23% dos respondentes operando, basicamente, com planilhas eletrônicas. Entretanto, quando o assunto é redes e internet, o panorama é outro, no qual a opção “desconheço” sobre o tema é nula.

As transações online são uma realidade na vida empresarial. As facilidades de operar na economia digital foram incorporadas pelas empresas, principalmente porque o setor bancário brasileiro tem um alto grau de informatização e impulsiona as empresas a trabalharem dessa forma por questões de custos e agilidade.

Em relação à dificuldade inicial para a implantação da nota fiscal eletrônica, a maior frequência foi a dificuldade de cadastramento junto à Secretaria da Fazenda (34,5%) seguida pelas condições do banco de dados e a aquisição do módulo a ser incorporado no sistema da empresa. Deve-se evidenciar, também, que praticamente metade das empresas respondeu que o Portal da NF-e auxiliou na implantação. Os dois profissionais mais apontados como referência para a implantação da NF-e foram o fornecedor de software e o profissional da contabilidade. Quase 60% das empresas implantaram o sistema da NF-e em menos de três meses.

As empresas ainda se sentem atropeladas pela implantação da NF-e e a grande maioria não tem políticas de continência, caso não consigam emitir a NF-e, o que pode vir a resultar num caos eminente ao faturamento da empresa, caso a contingência se estenda por vários dias.

Em relação à certificação digital, os dois tópicos mais apontados foram preço e atendimento e suporte para quem já tem a NF-e implantada. Para os que têm de implantar são relevantes o preço e a credibilidade. No caso dos investimentos feitos na implantação da NF-e, quase 70% gastaram menos de dez mil reais, enquanto que a estimativa dos que ainda não implantaram a NF-e é de não ultrapassar os cinco mil reais (61%).

Por fim, a pesquisa junto aos respondentes trouxe a informação de que o conhecimento que tem, ou foram buscar, a respeito da NF-e é considerado muito baixo, pois não alcançou nem 60% dos respondentes, sendo que todos, em algum momento, terão que emitir suas notas eletronicamente.

ConclusãoEssa pesquisa foi importante para

que se pudesse mapear a real situação das empresas em relação às estratégias adotadas ao SPED. Ficou bem caracterizada a dificuldade das empresas em se adaptar às novas sistemáticas e, realmente, elas estão sendo “empurradas” para o caminho da economia digital, da conectividade e da interação online em suas transações comerciais. Da mesma forma, percebe-se que as empresas têm intenções de investir em tecnologia. Algumas mais outras menos, mas é uma fatalidade se tiverem por objetivo o crescimento e a sustentabilidade.

A NF-e, em muitos momentos, é um desafio, mas à medida que for sendo utilizada pode facilitar em muito o trabalho e controle tanto da empresa, quanto do fisco. O Governo aumenta a eficiência da fiscalização e do uso dos recursos; as empresas ganham

em termos de otimização dos processos internos e agilidade de comunicação. São inúmeros detalhes, consistências, análises e medidas a serem adotadas, seguidas e implementadas. Entretanto, a tecnologia não deve ser vista como uma inimiga, mas uma aliada para fazer com que trabalhos essencialmente burocráticos

sejam automatizados e as ações das pessoas fiquem mais centradas à tomada de decisões e estratégias de negócios.

A economia digital cria desafios para as empresas, para os governos e para a sociedade. Na era da globalização, da informação e do conhecimento é indispensável a utilização de tecnologias

Há também o aspecto da transparência do processo, o que faz a concorrência se tornar mais leal e beneficiar as empresas em termos de cumprimento de suas responsabilidades fiscais e tributárias.

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da informação e comunicação para a plena integração ao mercado digital. Não foi somente o Brasil que procurou estreitar a relação entre Cidadão e Governo, foram as principais nações no mundo.

Esse “empurrão tecnológico” não pode ser considerado um modismo ou uma frívola inovação. Ela é necessária, pois a integração do computador e o processamento de dados originaram uma gama de dados e informações que se tornaram intangíveis no aspecto operacional de forma manual, da mesma maneira que as empresas não fazem seus registros mais manualmente, porque seu custo operacional em termos de pessoal e tempo incapacita-as a procederem assim. Logo, como se detectou na pesquisa, mesmo que não possuam um sistema integrado de gestão, possuem planilhas eletrônicas. Pode não ser a melhor opção, mas diante das necessidades, elas também cumprem seu papel.

O SPED e a NF-e podem se tornar os pilares da inclusão digital empresarial. Fez-se essa afirmação, porque há muitas pequenas empresas que ainda não possuem uma conexão de internet banda larga, computadores interligados em rede, nem sistemas básicos como fluxo de caixa e cadastros de fornecedores e clientes em meio digital, entretanto, com a adoção dos critérios estabelecidos pelo e-Government, isso se tornará uma realidade em breve.

ReferênciasCUNHA, Fernando. Nora fiscal

eletrônica para SPED – Sistema Público para Escrituração Digital. In SAP BUSINESS –ONE. Disponível em [http://www.sap.com/brazil] Acesso em 04/10/2008.

DUARTE, Roberto Dias. Disponível em [http://www.robertodiasduarte.com.br/?p=633]. Acesso em 23/10/2009.

GOVERNO ELETRÔNICO. Disponível em [http://www.governoeletronico.gov.br/]. Acesso em 20/08/2010.

MANUAL DA UTILIZAÇÃO DA SEFAZ VIRTUAL EM AMBIENTE NACIONAL Disponível em [http://www.nfe.fazenda.gov.br/portal/diversos.aspx]. Acesso em 15/09/2009.

MANUAL DE INTEGRAÇÃO – CONTRIBUINTE. PADRÕES TÉCNICOS DE COMUNICAÇÃO. Versão 3.0.0 – março de 2008. Disponível em [http://www.nfe.fazenda.gov.br/portal/integracao.aspx]. Acesso em 12/07/2009.

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PIASSINI, André Luis. Implantação da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) no âmbito estadual. 2008, 102 p. TCC (Graduação do Curso de Ciências Contábeis) – Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre. Porto Alegre, RS.

PORTAL NACIONAL DA NOTA FISCAL ELETRÔNICA Disponível em [http://www.nfe.fazenda.gov.br/portal/] Acesso em 06/03/2009.

REVISTA E-MOTION “Três passos para o e-government: rumo à modernaização”. Editora Novadata nº 10 em jun/2003 p. 9-10. Disponível em [http://www.novabase.pt/ConteudosHTML/e-motion10.pdf]. Acesso em 20/08/2010.

SECRETARIA DA FAZENDA DO RIO GRANDE DO SUL Disponível em [http://www.sefaz.rs.gov.br] Acesso em 12/06/09.

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Gestão estratégica de pessoas: um estudo em empresas de prestação de serviços

produtivos e distributivos na região metropolitana de Porto Alegre

Neuri Antonio Zanchet(1)

Fernanda Casanova(2)

ResumoEste estudo apresenta uma pesquisa qualitativa, descritiva, baseada no

método de estudo de casos múltiplos sobre a percepção de seis profissionais de empresas vinculadas ao setor de serviços produtivos e distributivos, na região metropolitana de Porto Alegre, a respeito da sua área de atuação. Os dados obtidos foram analisados nos moldes da análise de conteúdo que considerou o teor temático das formas discursivas utilizadas pelos sujeitos. Os resultados revelaram que: as áreas de gestão de pessoas nessas empresas, na sua grande maioria, estão estruturadas no nível tático e não estratégico de atuação. Nas empresas de serviços de distribuição, as práticas de gestão de pessoas são caracterizadas como operacionais e de controle, enquanto que nas empresas de serviços de produção, as práticas de gestão são mais abrangentes. Constatou-se que os profissionais das áreas de gestão de pessoas possuem um perfil diversificado. Verificou-se também que há dificuldade de disseminar uma nova ideia de gestão e de visualizar as pessoas como diferencial.

Palavras-chave: Setor de Serviços. Gestão de Pessoas. Estratégia e Desafios.

AbstractThis study is based on a qualitative and descriptive approach, through

multiple case studies, about the perception on their area of expertise from six professionals which belongs to enterprises of the productive and distributive service sector located in the Metropolitan Region of Porto Alegre. We used a content analysis considering the thematic tenor of the speeches. Results indicated that the sectors of people management are mainly structured on a tatical level instead of a strategic level. The enterprises of the distributive service area show operational and control practices, whereas the ones of the productive service area have more extensive practices. It was noted that the professionals of the management area show a diversified profile. There are difficulties to spread a new idea of management as well as to view people as a differential.

Key-words: Service Sector. People Management. Strategy. Challenges.

(1) Bacharel em Administração – Habilitação: Recursos Humanos; mestre em Ciências Sociais Aplicadas; doutorando em Desenvolvimento Regional pela Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC; consultor de Empresas e professor da Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre. E-mail: [email protected](2) Acadêmica do curso de Administração da Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre. E-mail: [email protected]

1. IntroduçãoDesde os anos 1980, fala-se da

necessidade de rever a forma de gestão e repensar conceitos e ferramentas. Apesar

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disso, pouca coisa foi proposta ao longo dos anos 80; somente a partir dos anos 90 é que surgem propostas mais concretas de mudança e começamos a observar resultados positivos em novas formas de gerir pessoas. Coda et al (2005) diz que a evolução iniciou a partir do pensamento pouco estratégico (anterior à década de 1980 e que resumia a área de Gestão de Pessoas (GP) ao Departamento de Pessoal (DP), passando para o aparecimento de estratégias funcionais (década de 80), alcançando a proposta de desenvolvimento de capacidades estratégicas (nos anos iniciais da década de 90) até atingir a visão atual, que busca o alinhamento da área de GP aos resultados estratégicos da empresa. Essas mudanças na área de GP espelharam-se nas mudanças do mercado de trabalho e nas rupturas verificadas no pensamento relacionado às estratégias das empresas, notadamente na discussão que se fez relacionada à competitividade e ao desenvolvimento de competências essenciais para o negócio das empresas.

Enquanto as estratégias funcionais prendiam-se às funções clássicas e burocráticas da área de GP, voltadas para atender a alguma demanda, as capacidades estratégicas tinham como foco o estudo da cultura, das competências e do desenvolvimento do comprometimento dos empregados para que a empresa alcançasse seus objetivos. A visão atual é de que as empresas são conjuntos de pessoas que atuam como agentes proativos e empreendedores inovadores, que prestam serviços aos clientes, decidam, lideram, motivam, comunicam, supervisionam e gerenciam os negócios das empresas. Assim, a GP passa a ser uma responsabilidade compartilhada por todas as lideranças na empresa.

O diferencial na GP reside em superar a visão tradicional da administração de recursos humanos que concebe as pessoas como recursos semelhantes aos demais recursos da organização para um modelo de gestão gerencial e estratégico que, em muitos casos, trouxe grandes avanços como, por exemplo, a introdução de novas técnicas orçamentárias, descentralização administrativa de alguns setores, redução de hierarquias, implementação de instrumentos de avaliação de desempenho organizacional, entre outras.

Diante dessa realidade, surgiu o interesse de caracterizar a percepção de profissionais de GP de seis empresas vinculadas ao

setor de serviços produtivos e distributivos na região metropolitana de Porto Alegre, a respeito da sua área de atuação. Assim, pretende-se identificar as práticas de GP em face dos argumentos quanto ao seu papel estratégico na atualidade. Para tal, foi realizada uma pesquisa qualitativa, descritiva. Dentro da abordagem de pesquisa qualitativa, o “research design” utilizado na presente investigação é o de estudo de casos múltiplos, segundo YIN (2005), no qual, a partir de fontes internas, levantadas in loco, são obtidas informações

aprofundadas sobre o contexto das empresas participantes.

2. O setor de serviços: definição e classificação

O Brasil tornou-se, nas últimas três décadas, uma economia na qual o setor de serviços representa quase dois terços do emprego urbano metropolitano e responde por mais da metade do PIB, numa trajetória semelhante à evolução econômica dos países desenvolvidos. Mesmo assim, o setor de serviços é considerado ainda como a parte menos entendida da economia.

A pesquisa descritiva expõe características de determinada população ou determinado fenômeno (VERGARA, 2004), estudando as relações entre duas ou mais variáveis, sem manipulá-las (KÖCHE, 2000). Os dados obtidos foram analisados nos moldes da análise de conteúdo segundo (BARDIN, 1995) que considerou o teor temático das formas discursivas utilizadas pelos sujeitos.

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Segundo Andrade (1994, p.5)

A definição de setor “serviços” é uma discussão que se encontra em bases precárias na literatura. Inicialmente esse setor foi tratado como uma categoria residual – por exclusão, todas aquelas atividades que não se enquadrassem na classificação dos setores primário e secundário eram consideradas atividades do terciário. O setor de serviços se caracteriza, principalmente, pela heterogeneidade de suas atividades, o que torna difícil uma delimitação metodológica objetiva. As principais tentativas de elaboração de uma conceituação mais rigorosa assentam-se sobre a dicotomia bens e serviços, muito embora o significado econômico dessa relação não seja algo evidente.

Neste sentido, a quantidade e a qualidade das atividades que estão contidas na definição do que sejam serviços nem sempre se apresentam de forma clara, dificultando uma análise uniforme sobre os efeitos da liberalização neste setor. O uso de novas tecnologias vem exigindo o aparecimento de novos serviços e fazendo de muitos deles insumos fundamentais para os demais setores econômicos, particularmente para a indústria. Tais considerações reforçam a ideia da dificuldade de se definir adequadamente o setor serviços.

Contudo, a problemática de definição e classificação do setor de serviço se iniciou nos anos 30, quando os serviços passaram a ser objeto de consideração na análise econômica, primeiramente sob uma denominação genérica de “Terciário”. Os principais autores foram Fisher (1933) e Clark (1940). Fisher (1933) foi quem propôs uma classificação das atividades econômicas em primárias, secundárias e terciárias, identificando-as para cada caso concreto; para o autor a característica do terciário é que produzia bens imateriais. Clark, em 1940 reafirma as ideias de Fisher (1933) quanto à divisão da produção econômica em três grandes setores. Em 1957, quando publicou a terceira edição de sua obra, originalmente de 1940, The conditions of economic progress, Clark introduziu a expressão “Serviços” porque

o considerou muito mais adequada para expressar a grande variedade de atividades aí incluídas. A substituição da expressão “terciário” por “serviços” foi defendida por Clark porque esta nova nomenclatura anunciava uma crescente diversificação. Ele também reconhecia que algumas atividades se orientavam quase que exclusivamente para o consumo final, enquanto outras para o consumo intermediário; umas utilizam capitais enquanto outras são intensivas em trabalho. É evidente que o próprio desenvolvimento econômico contribuiu para que surgissem teorias sobre a natureza e a evolução destas atividades.

Segundo a tipologia adotada pela Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE (2010), os ramos de atividade econômica estão agregados em quatro grupos: Serviços produtivos, Serviços distributivos, Serviços sociais e Serviços pessoais. O critério de classificação dos serviços nos quatro grupos principais é o tipo de demanda. Os serviços produtivos e os serviços distributivos são demandados principalmente pela indústria, enquanto os serviços sociais e pessoais se caracterizam por serem demandados basicamente pelo setor pessoal da economia. No presente estudo, adequou-se esta proposta de tipologia à classificação dos ramos de atividade econômica disponíveis na Relação Anual de Informação Social – RAIS, de acordo com a CNAE. Cada ramo dos serviços é composto de subgrupos de setores que foram agregados de acordo com a homogeneidade do tipo de atividade.

2.1 Composição do setor “serviços”2.1.1 Serviços produtivosOs serviços produtivos são

demandados, sobretudo, pelo setor industrial da economia. Muito embora possam também sê-lo por consumidores, os determinantes principais da demanda desses serviços são as decisões de investimento e produto das empresas, uma vez que estes se caracterizam como auxiliares ao processo produtivo. Os serviços produtivos podem ser oferecidos tanto por empresas individuais,

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prestadoras de serviços, como podem estar inseridos na própria corporação industrial.

Neste grupo distinguem-se quatro subgrupos de serviços produtivos, de acordo com a natureza da atividade econômica. A classificação dos ramos da RAIS, segundo a CNAE, e tendo em vista a tipologia nos serviços produtivos, é composta por: Serviços profissionais e de negócios; Serviços financeiros; Serviços imobiliários; Serviços de seguros.

2.1.2 Serviços distributivosOs serviços distributivos também se

caracterizam com serviços cuja demanda majoritária tem origem na indústria. A diferença fundamental que distingue os serviços produtivos dos serviços distributivos, é que estes não participam diretamente do processo produtivo, mas se caracterizam como serviços auxiliares necessários somente após a conclusão da produção de mercadorias. As principais funções desses serviços envolvem atividades de transporte de mercadorias e informações. Neste grupo distinguem-se quatro subgrupos de ramos: Comércio varejista; Comércio atacadista; Serviços de transporte; Comunicações; Serviços auxiliares.

2.1.3 Serviços sociaisOs serviços sociais caracterizam-se,

principalmente, por representarem uma demanda coletiva e por serem, basicamente, não comercializáveis. Em geral são ofertados pelo setor público e não guardam grandes disparidades em termos de oferta regional. O que se pode notar é a diferença do peso da participação desse grupo na geração de empregos no setor terciário, a qual é resultado de estágios diferenciados de desenvolvimento das demais atividades do terciário. Os serviços sociais podem ser divididos em quatro subgrupos: Serviços públicos (vinculados à administração direta); Serviços de Saúde; Serviços de Educação; Serviços sociais diversos.

2.1.4 Serviços pessoais e domiciliaresOs serviços pessoais e domiciliares,

que atendem basicamente à demanda individual, são caracterizados em cinco subgrupos, diferenciados de acordo com a natureza da atividade econômica: hotéis, bares e restaurantes; recreação e diversão; serviços domésticos; serviços de reparo; serviços pessoais diversos.

Segundo dados do Ministério de Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), o setor de serviços representou, em 2009, 68,5% do Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro, e respondeu por 70% dos empregos formais. Custa significativamente menos a criação de um emprego em serviços do que a criação de um emprego na indústria. Enquanto a indústria tende à automação, à especialização do trabalho, reduzindo a participação humana, o setor de serviços não consegue facilmente dispensar o elemento humano.

3. A gestão estratégica de pessoas “A gestão estratégica de pessoas é a

função gerencial que visa à cooperação das pessoas que atuam nas empresas para o alcance dos objetivos tanto organizacionais como individuais” (GIL, 2001 p.17).

No entanto, a aplicação dos novos conceitos e modelos de gestão, na atualidade, parte da premissa da necessidade de visualizar cada atividade dentro de um contexto ambiental mais amplo e que se modifica a cada momento, uma vez que as empresas operam e funcionam em um contexto ambiental dinâmico e complexo.

Nesse aspecto, verificou-se que as transformações ocorridas nos modelos de gestão influenciaram a forma de gerenciar pessoas, alterando o perfil exigido pelas empresas e priorizando a busca por um profissional autônomo, empreendedor, participativo e envolvido com o sucesso do negócio da empresa na qual atua (DUTRA, 2001). Sendo assim, a gestão das pessoas passou a ter um caráter estratégico, como meio para a promoção de mudanças que auxiliem para uma atuação mais eficaz e efetiva das empresas no mercado competitivo.

A formulação estratégica nas empresas

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é apresentada por Albuquerque (2002, p.63) “como um processo, uma sequência de etapas que permite a empresa refletir e definir seus propósitos, orientando e implementando ações para atingi-las”. No alinhamento da gestão de pessoas com a estratégia corporativa, o autor coloca uma filosofia voltada para o comprometimento das pessoas com os objetivos da empresa, partindo do pressuposto de que o comprometimento dos funcionários está diretamente relacionado com o aumento de desempenho. Esta estratégia de gestão apresenta características diferenciadas da gestão voltada para o controle, pois prevê ações que propiciem melhor desempenho e confiança mútua entre equipes de trabalho, como maior participação dos funcionários nas tomadas de decisões, redução de níveis hierárquicos, foco no longo prazo e desenvolvimento de carreiras. Além disso, a análise de ambiente externo que afeta diretamente ou indiretamente as relações de trabalho e a análise das capacidades internas das pessoas, baseadas em competências, passam a ter presença nas políticas de gestão de pessoas. Neste sentido, a gestão estratégica de pessoas pode ser definida como uma sequência de ações adotadas, com o propósito de desenvolver equipes competentes, qualificadas e comprometidas com os objetivos estratégicos da empresa, a fim de contribuir para a criação e manutenção de uma vantagem competitiva sustentável em longo prazo.

A perspectiva estratégica tem como premissa o argumento de que a empresa deve ser vista como um sistema aberto. Neste sentido, a gestão estratégica de pessoas é uma função que busca a cooperação de pessoas que trabalham nas empresas para o alcance dos objetivos, tanto organizacionais quanto individuais. Constitui, desse modo, uma evolução das áreas designadas no passado

como administração de pessoal, relações industriais e administração de recursos humanos (CHIAVENATO, 2009).

Notadamente, o termo gestão estratégica de pessoas procura substituir os termos que ainda são utilizados para designar os modos de lidar com as pessoas em muitas empresas.

No entanto, Gil (2001) esclarece que os argumentos em prol dessa mudança de nomenclatura ressaltam que os termos utilizados são limitados, pois implica a percepção das pessoas que trabalham numa empresa.

Assim, alguns autores adeptos da gestão de pessoas procuraram designar as pessoas que trabalham nas empresas não mais como recurso, mas como pessoas. Desse modo, o termo gestão de pessoa evoluiu para a gestão estratégica de pessoas. Se antes esta área se envolvia apenas com os processos administrativos, formais, hoje, ela tem um papel muito importante nas organizações, um papel estratégico. Segundo Pereira (2008, p. 48), a “área de gestão de pessoas passou a ter a função estratégica de atrair, reter e motivar as pessoas necessárias à realização dos negócios da empresa”.

É uma via de mão dupla, em que as pessoas contribuem para que a organização prospere e esta ajuda no desenvolvimento das pessoas. Para Dutra (2006), a gestão

estratégica de pessoas é um processo estruturado de interação das pessoas entre si e com a organização e/ou negócio, de forma a construir um projeto coletivo de desenvolvimento. Na gestão estratégica de pessoas, os funcionários são considerados partes integrantes da empresa, sendo valorizados e comprometidos com os objetivos da organização. Há um sentimento de pertencimento, criando-se

uma relação de compromisso mútuo, no qual o empregador trata o funcionário não

A gestão estratégica de pessoas pode ser definida como uma sequência de ações adotadas, com o propósito de desenvolver equipes competentes, qualificadas e comprometidas com os objetivos estratégicos da empresa, a fim de contribuir para a criação e manutenção de uma vantagem competitiva sustentável em longo prazo.

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como um custo a ser controlado, mas como um ativo a ser desenvolvido.

Neste novo modelo, as relações entre indivíduos e organizações são pautadas pela reciprocidade e a gestão estratégica de pessoa precisa ser integrada, de tal forma que o conjunto de políticas e práticas que a formam deve, ao mesmo tempo, atender os interesses e expectativas da empresa e das pessoas (DUTRA, 2006). Gerenciar estrategicamente as pessoas é uma ciência que, se respeitada e processada adequadamente, certamente impactará – no curto prazo – o sucesso sustentável de qualquer empreendimento.

Diante disso, o desafio da gestão estratégica de pessoas amplia-se em grande medida pela necessidade de buscar alternativas e incorporar mecanismos que proporcionem aos indivíduos condições para adequar-se a tais exigências sem ferir a sua integridade enquanto pessoas. Gradativamente, o conceito e as várias faces da diversidade tangenciam as preocupações dessa área, fazendo com que os dirigentes passem de uma visão burocrática para uma visão estratégica que, de acordo com Becker et al (2003), implica em evoluir de uma perspectiva com ênfase na conformidade e nas funções tradicionais de pessoal para uma perspectiva com ênfase na implementação da estratégia.

Os principais desafios para a gestão estratégica de pessoas, segundo Gil (2001, p.17) são:

- Ambientais: as grandes revoluções tecnológicas e de comunicação, globalização, ampliação do setor de serviços, diversificação da força de trabalho e a ampliação do nível de exigência do mercado.

- Organizacionais: competitividade, integração dos empregados à cadeia de valor descentralização, terceirização, cultura organizacional, entre outros.

- Individuais: identificação do funcionário com a empresa, conduta ética, produtividade, segurança no emprego, qualidade de vida e manutenção dos talentos.

De acordo com Gil (2001, p.32), “desafios ambientais são forças externas às empresas”.

Essas influenciam de forma significativa o desempenho e estão fora do seu controle. Já os desafios organizacionais e individuais, segundo Gil (2001, p. 38), “decorrem de problemas internos das empresas”. Afirma ainda que estas podem ser “subproduto das formas ambientais, pois nenhuma empresa opera no vácuo”, ou seja, toda empresa está fundamentada em algum objetivo.

Segundo Fisher e Albuquerque (2001, p. 16) os desafios são: atrair, capacitar e reter talentos; gerir competências; gerir conhecimento; formar novo perfil do profissional demandado pelo setor; gerir novas relações trabalhistas; manter motivação/clima organizacional; desenvolver uma cultura gerencial voltada para a excelência; RH reconhecido como contributivo para o negócio; RH reconhecido como estratégico; conciliar redução de custo e desempenho humano de qualidade; equilíbrio com qualidade de vida no trabalho; descentralizar gestão de RH.

4. Apresentação e análise dos resultados

As áreas de gestão de pessoas das empresas envolvidas na pesquisa estão estruturadas, na sua grande maioria, no nível tático e não estratégico de atuação. Tem por objetivo otimizar determinada área de resultado e não a empresa como um todo.

Nas empresas ligadas ao serviço de distribuição, a área de gestão de pessoas se caracteriza pela pouca autonomia em termos de políticas de gestão ou mudanças nos modelos de gestão de pessoas. Estruturalmente, a área está vinculada à gerência administrativa, política e tecnicamente, à direção da empresa.

Já nas empresas de serviços de produção, duas das três áreas de gestão de pessoas estão subordinadas à gerência administrativa da empresa. Neste caso, destaca-se que a área de gestão de pessoas tem um papel estratégico na empresa, atuando tanto no nível decisório quanto na implementação das ações da empresa. Este tipo de vínculo foi observado em duas empresas pesquisadas, nas quais os

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profissionais têm um papel estratégico na definição e no desenvolvimento de atividades que extrapolam a gestão de pessoas tradicional. Sua atuação é de assessoria, o que demonstra as novas tendências para as quais se volta a área de gestão de pessoas das empresas.

Em relação à estrutura de gestão de pessoas das empresas estudadas, vale ressaltar que na maioria das vinculadas aos serviços de produção, a área se restringe à ao profissional de gestão de pessoas. Isto é, a área de gestão de pessoas não é formalizada na empresa, mas sim o profissional que está vinculado à direção da empresa.

Contudo, o que se observou em depoimentos de alguns profissionais entrevistados foi a grande dificuldade de se disseminar uma nova ideia de gestão e o princípio de que as pessoas podem ser o diferencial dentro da empresa. Considerando que nessas empresas a direção, em sua maioria, é assumida por profissionais da área técnica, é comum perceber-se o seu despreparo acerca de princípios básicos de gestão, notadamente na gestão das pessoas. Exemplo disso é a constatação sobre a dificuldade em serem aprovados programas de treinamento, capacitação para os funcionários que necessitam aperfeiçoar-se para melhor executarem seu trabalho. Por terem uma visão muito técnica, os dirigentes parecem não perceber tal necessidade, bem como a importância na modificação de rotinas e definição de ações voltadas às pessoas, que seriam básicas e essenciais para melhorar o seu desempenho, mas que são por eles negadas.

Em relação às características das áreas de gestão de pessoas nas empresas estudadas pode-se dizer que foram identificadas duas situações ao mesmo tempo contrastantes e contraditórias. Nas empresas de serviço de produção, a área de gestão de pessoas tem atribuições específicas, porém ainda conservadoras e centralizadas, com o

predomínio de funções operacionais.Já nas empresas de distribuição,

encontraram-se, em sua maioria, empresas com áreas pouco estruturadas e pouca autonomia, com atribuições clássicas de gestão de pessoas e não formalizadas no contexto da estrutura da empresa. Tal quadro pode decorrer do tamanho da empresa e do grau de profissionalização administrativa em que se encontra, bem como pelo modo como está estruturada em termos de natureza do negócio: normalmente são constituídas por vários sócios de área e cultura diferentes, não percebendo que sua empresa tem toda uma complexidade a ser gerenciada para que possa funcionar adequadamente.

Em relação ao perfil dos profissionais de gestão de pessoas das empresas abordadas neste estudo, eles possuem um perfil bem diversificado. A amostra foi representada por cinco homens e uma mulher, sendo que dos seis profissionais entrevistados, apenas quatro

possuem curso superior em diversas áreas como segue: Administração, Engenharia, Sistemas de informação e Economia. Apesar da suposta discrepância na relação entre formação acadêmica e função profissional, destaca-se que três entrevistados têm cursos de pós-graduação em nível

de especialização em Gestão de Pessoas.No caso das empresas do setor de

serviços, esse quadro demonstra que a gestão de pessoas nas empresas estudadas não está necessariamente exigindo uma formação específica em gestão. Todavia sabe-se que o conhecimento da área em que se atua como gestor de pessoas torna-se fundamental para uma análise mais consubstanciada da realidade, para o planejamento e a tomada de decisões. No caso de profissionais graduados nas áreas que não são de gestão, a gestão tende a limitar-se ao controle mais burocrático ou a práticas essencialmente operacionais, sem necessária abordagem a outros aspectos que são importantes para a integração dos funcionários à missão organizacional.

O conhecimento da área em que se atua como gestor de pessoas torna-se fundamental para uma análise mais consubstan-ciada da realidade, para o planejamento e a tomada de decisões.

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Outro aspecto ligado ao perfil dos profissionais entrevistados é o tempo de serviço na área de gestão de pessoas. Dos entrevistados, dois estão na área há menos de um ano, três profissionais atuam entre um ano e meio e seis anos, um atua há mais de quatorze anos.

Constatou-se, também, que 83,33% dos profissionais entrevistados têm mais de 45 anos de idade. Isso pode explicar as razões de a maioria das referidas empresas ainda estarem atuando sob um enfoque de gestão de pessoas mais tradicional. Os profissionais não desenvolveram uma visão mais holística para gerir as pessoas da empresa, pois já assumiram uma cultura que pode não aceitar muito facilmente as mudanças.

Dessa forma, pode-se afirmar que o perfil do gestor de pessoas também influencia as formas de comportamento empresarial. Caso as empresas não estejam preparadas para enfrentar as mudanças necessárias com o passar dos anos, elas poderão apresentar limitações no seu funcionamento interno, seja pela ineficiência das rotinas desenvolvidas nas áreas de gestão de pessoas, pelas dificuldades de relacionamento organizacional, ou até mesmo pela falta de motivação dos seus funcionários.

Quanto às principais atividades que os profissionais das áreas de gestão de pessoas desenvolvem, constata-se que os entrevistados desenvolvem diversas atividades com o intuito de atingir os objetivos organizacionais. Alguns com maior ênfase em procedimentos legais e burocráticos, meramente rotineiros, outros em manutenção de pessoas, de um modo geral todos coordenam atividades relacionadas aos subsistemas de gestão de pessoas.

Nas empresas de serviços de distribuição, as práticas são caracterizadas principalmente como operacionais e de controle. Nesse sentido, são desenvolvidas atividades, como controle da vida funcional do funcionário, controle de ponto, férias, vale-transporte e vale-alimentação.

Já nas empresas de serviço de produção, as práticas de gestão de pessoas são mais abrangentes. A maioria das áreas de gestão

de pessoas atua em todos os processos ligados à área de gestão de pessoas, responsabilizando-se desde a admissão do funcionário até o desligamento da empresa. Nesse sentido, a área desenvolve atividades de recrutamento, seleção, programas de treinamento e desenvolvimento, programas de benefícios e remuneração.

Destacou-se, dentre as empresas de serviço de produção envolvidas na pesquisa, uma que tem na área de gestão de pessoas o principal suporte em termos de gestão organizacional. A área atua em todas as frentes da empresa, descentralizando a função e preparando outros chefes para atuarem como gestores de pessoas.

Nas empresas de serviço de distribuição fatores como a pouca qualificação de pessoas que ocupam cargos estratégicos, o desvio de função, o desinteresse por parte da direção com relação à importância da área de gestão de pessoas, dentre outros, contribuem para uma avaliação negativa da gestão de pessoas.

Em algumas empresas de serviço de produção abordadas, por outro lado, pôde-se constatar na prática, que quase sempre os funcionários são vistos como funcionários que trabalham em equipes, existindo a interdependência entre os colegas e as equipes de trabalho; o conhecimento e o talento individual são valorizados na empresa, a prioridade é o atendimento e a satisfação dos clientes e o funcionário deve atuar vinculado à missão e à visão da empresa. Porém, alguns fatores que caracterizar a visão de pessoas como recursos, também são observados em algumas dessas empresas.

Quanto aos pontos fortes da área de gestão de pessoas, de acordo com os profissionais entrevistados, estão os relacionados com os benefícios oferecidos bem como a preocupação com a integração dos funcionários. Os pontos fracos referem-se à falta de apoio do corpo diretor e a escassez de recursos para investir na qualificação profissional dos funcionários.

Em termos da percepção dos profissionais quanto aos objetivos, funções

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e importância da área de gestão de pessoa na empresa, a maioria dos profissionais entrevistados reconhece a área de gestão de pessoas como o mais importante da empresa. Percebem que o desempenho eficiente da empresa e o clima organizacional favorável só se estabelecem se houver uma gestão de pessoas bem estruturada e que trabalhe em conjunto com os níveis estratégicos e gerenciais da empresa.

Em relação às atividades desenvolvidas pelas áreas de gestão de pessoas, os entrevistados das empresas de distribuição manifestaram-se no sentido de que na maioria das empresas não são atingidos os reais objetivos da área. Dentre as justificativas dessa manifestação, estão a centralização tanto administrativa como de recursos que impede ações mínimas de gestão de pessoas e a falta de preocupação dos dirigentes com a área de gestão de pessoas.

Nas empresas de serviço de produção, por sua vez, a maioria dos profissionais percebe que por meio das suas atividades desenvolvidas consegue atingir seus objetivos, pois cada funcionário possui a sua meta, o que permite a observação concreta dos resultados da política implantada e da sua operacionalização pela empresa.

ConclusõesDe acordo com a pesquisa, a percepção

dos profissionais da área de gestão de pessoa nem sempre demonstra a realidade como é tratada a área nas empresas de prestação de serviço de produção e distribuição. Por se tratar de empresas de natureza técnica e voltadas à produção de serviços, observa-se uma maior preocupação com os resultados do que com os processos. Neste sentido, os profissionais de gestão de pessoas demonstraram que apesar de perceberem a área de gestão de pessoas como sendo de fundamental importância, as empresas, em sua maioria, têm a visão dos funcionários ainda como recursos que estão ali somente para produzir e dar retorno financeiro para a empresa.

Contudo, revelaram que essa percepção vem mudando e a área de gestão de pessoas precisa cada vez mais conferir aos seus

funcionários autonomia suficiente para que eles próprios diagnostiquem, analisem e proponham soluções para determinados problemas ligados ao dia a dia de trabalho de sua área. Os profissionais revelaram também ter consciência da influência que a área de gestão de pessoas exerce na empresa como um todo. Por isso, percebem a importância de se dar aos funcionários autoridade e responsabilidade, independência e autonomia em suas tarefas, de forma que tomem decisões como se fossem donas do negócio.

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A gestão em cursos de educação a distância à luz dos fatores críticos de

sucesso Daniela Rodrigues Cunha Retamal(1)

Resumo: Este artigo trata de um estudo que analisa os Fatores Críticos de Sucesso (FCS) relacionados com os elementos de gestão em cursos de educação a distância (EAD) via internet. A metodologia da pesquisa é o estudo de casos-múltiplos baseado nos Cursos de Graduação em Pedagogia – Licenciatura (PEAD), e de Graduação Tecnológica – Planejamento e Gestão Para o Desenvolvimento Rural (PLAGEDER) da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Os resultados demonstram que os cursos recebem recursos do Ministério da Educação (MEC) e, portanto, é necessário definir parâmetros de qualidade e estipular critérios para alocação e gerenciamento dos mesmos. Neste sentido, percebe-se a importância de identificar os FCS relacionados com os elementos de gestão, a fim de auxiliar no processo de gerenciamento.

Palavras-chave: Educação a Distância. Qualidade do Ensino. Elementos de Gestão. Fatores Críticos de Sucesso.

Abstract: This article aims at analyzing the Critical Success Factors (CSF) associated with management elements used in distance learning courses (DLC) via the Internet. The research methodology is the study of multiple cases based on the Undergraduate Course in Pedagogy – Teaching (PEAD) and on the Technological Undergraduate Course – Planning and Management for Rural Development (PLAGEDER) of Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Results showed that DLC receive resources from the Brazilian Ministry of Education and, therefore, it is necessary to define quality parameters and establish criteria for resource allocation and management. In this sense, it is important to identify the CSF associated with management elements to assist in the management process.

Keywords: distance learning, quality of education, management elements, critical success factors.

(1) Doutora em Informática na Educação pela UFRGS. Professora da Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre. E-mail: [email protected] Tese sob o título: A gestão em cursos de educação a distância via internet: uma visão a partir dos fatores críticos de sucesso, apresentada em 2009, em cumprimento às exigências do Programa de Pós-Graduação em Informática na Educação da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (PPGIE/UFRGS), para obtenção do título de doutor.

1. IntroduçãoEste artigo apresenta parte dos

resultados de uma tese de doutorado1 que trata da análise dos Fatores Críticos de Sucesso (FCS) relacionados com os elementos de gestão em cursos de educação

a distância (EAD) via internet. O estudo buscou entender como ocorre a gestão, mediante a utilização e gerenciamento dos recursos disponíveis.

Nos últimos anos, o acelerado desenvolvimento científico e tecnológico

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gerou mudanças constantes nos diversos segmentos da sociedade. O desenvolvimento de Tecnologias de Informação e Comunicação (TIC) provocou um grande impacto no segmento educacional, no qual a incorporação destas tecnologias às formas tradicionais de ensino impulsionou a modalidade de EAD. Para Moore e Kearsley (2008), essa modalidade de ensino é entendida como um aprendizado planejado que ocorre normalmente em um lugar diferente do local de ensino. Portanto, exige técnicas especiais de criação do curso e de instrução, comunicação por meio de várias tecnologias e disposições organizacionais e administrativas especiais.

As Instituições de Ensino Superior (IES) vivem num ambiente de mudanças e transformações que desafiam suas tradicionais estruturas e suas estratégias. Dessa forma, é possível dizer que a lentidão no processo decisório, a burocracia interna, a qualidade docente e discente, aliadas ao amadorismo de aspectos relacionados à gestão, contribuem para um desempenho pouco eficiente e eficaz. Entretanto, algumas instituições já perceberam esta realidade e vêm procurando incorporar uma nova postura estratégica em busca de melhorias na sua gestão.

A gestão em EAD é vista como um espaço sistêmico, descentralizado e ético, o que exige a flexibilidade dos processos, postura de escuta, valorização do outro e a potenciação do crescimento do capital intelectual, alicerce mais importante da instituição (POLAK et al., 2008). Nessa ótica, observa-se a necessidade de funcionamento do sistema como um todo, a partir da definição dos objetivos educacionais, das atividades desenvolvidas, dos mecanismos de apoio à aprendizagem, das tecnologias a serem utilizadas e das formas de avaliação. Assim é possível dizer que modalidade de EAD exige dos gestores a padronização de alguns aspectos, que visem assegurar a condução do processo de forma sistematizada e com qualidade.

Neste sentido, a SEED2/MEC3 apresenta um documento com a definição de Referenciais de Qualidade para a EAD. A partir de uma reflexão dos indicadores apresentados, percebe-se a importância de definir princípios, diretrizes e critérios que sejam referenciais para as instituições que ofereçam cursos na modalidade a distância. Isso permite dizer que, pelo fato destes aspectos estarem relacionados com a gestão, é fundamental que se estabeleçam estratégias e mecanismos para que o sistema funcione conforme o previsto.

Para auxiliar no desenvolvimento do presente estudo, uma abordagem teórica, que é usada no meio empresarial, foi adaptada para a área acadêmica e educacional. Devido à diversidade de recursos a serem gerenciados, e para entender como ocorre o processo de gestão, focalizou-se na identificação dos FCS relacionados com os elementos de gestão. Percebe-se que esta relação poderá auxiliar os gestores no que se refere ao gerenciamento dos recursos e ao processo de gestão em cursos de EAD via internet. Os elementos foram definidos com base na literatura e pela análise conjunta da autora e especialistas. Desta forma, destacam-se como elementos de gestão: a qualidade, o gerenciamento, a infraestrutura, os recursos humanos, os recursos financeiros, e o modelo pedagógico.

Neste estudo, a natureza é de caráter qualitativo e a estratégia de investigação é a do estudo de casos-múltiplos. Este artigo está organizado em seções apresentadas a seguir.

A seção 2 apresenta o contexto da EAD, que é entendida como um aprendizado planejado que ocorre normalmente em um lugar diferente do local do ensino. Neste sentido, essa modalidade de ensino exige técnicas especiais de criação do curso e de instrução, comunicação por meio de várias tecnologias e disposições organizacionais e administrativas especiais A seção 3 explora o conceito de gestão em EAD e oportuniza a

2 SEED – Secretaria de Educação a Distância.3 MEC – Ministério da Educação.

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reflexão sobre a importância de considerar o elemento qualidade no processo de gestão. A seção 4 aborda a teoria dos Fatores Críticos de Sucesso (FCS). Também oportuniza uma reflexão do resgate teórico envolvendo aspectos relacionados à gestão e aos FCS, permitindo a definição dos elementos de gestão.

A seção 5 apresenta os resultados dos estudos de caso, que teve como unidades de análise dois cursos de graduação a distância desenvolvidos e implementados na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Neste caso, o curso de Graduação em Pedagogia – Licenciatura (PEAD); e o curso de Graduação Tecnológica – Planejamento e Gestão para o Desenvolvimento Rural (PLAGEDER). A conclusão é abordada na seção 6. E por fim, na seção 7 são apresentadas as referências bibliográficas.

2. O contexto da Educação a DistânciaA EAD pode ser caracterizada como

uma modalidade de educação a distância que ocorre através da comunicação mediada por computador, seja de forma síncrona ou assíncrona. Para Roesler (2008), na EAD a aprendizagem é viabilizada a estudantes remotos, geograficamente dispersos, e que passam a contar com uma infraestrutura institucional para atender as suas necessidades educativas.

Ao apresentar as características dessa modalidade de ensino, Velandia (2004) traz a noção de um sistema aberto, flexível e disponível em qualquer instante. Com isso, percebe-se que o enfoque pedagógico deve proporcionar: a) estudo autônomo e independente do estudante; b) liberação das restrições de tempo e de espaços; c) orientação acadêmica por docentes e tutores; d) espírito cooperativo entre o grupo

de estudantes; e) emprego de tecnologias de informação e comunicação (TIC’s).

Nesse sentido, percebe-se a necessidade de manter a qualidade do ensino superior e intensificar sua expansão e diversidade. De acordo com Moraes (2007), o ensino superior abre-se para a EAD, porém permanece atento às necessidades, às capacidades, às tradições e aos valores de países e culturas particulares dos contextos onde atuam.

Na literatura, o conceito de EAD varia de acordo com o pensamento de cada autor. Na visão de Peters (2001) é entendida como um método racional de compartilhar conhecimentos, habilidades e atitudes, através da aplicação e divisão do trabalho e de princípios organizacionais, bem como pelo uso extensivo de meios de comunicação, especialmente para produzir materiais técnicos de alta qualidade. De acordo com Moore e Kearsley (2008), é definida como um aprendizado planejado que ocorre normalmente em um lugar diferente do local de ensino, exigindo técnicas especiais de criação de curso e de

instrução, comunicação por meio de várias tecnologias e disposições organizacionais e administrativas especiais. Pelo fato de ser considerada uma aprendizagem planejada, requer técnicas especiais de design de cursos, de planejamento instrucional e métodos especiais de comunicação. Assim, entende-se que essa modalidade de ensino deve se organizar segundo metodologia, gestão e avaliação peculiares.

Diante desse contexto, percebe-se que a

revolução das tecnologias da informação e comunicação (TIC) está reduzindo o prazo de validade dos modelos até então utilizados e facilitando a quebra dos paradigmas mais resistentes. A EAD apresenta características de flexibilidade de espaço e tempo que

A EAD apresenta características que contribuem para a democratização do acesso ao conhecimento, diversificação no processo de aprendizagem e ampliação dos espaços educacionais. Essa modalidade proporciona acesso aos conteúdos dos cursos e ainda permite a formação contínua de profissionais que atuam em uma sociedade em constante mudança.

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podem se adaptar às diversas demandas. O grande diferencial da EAD está em

proporcionar ao aluno a opção de escolher o próprio local e horário de estudo. Para Sartori e Roesler (2005), possibilita aos estudantes que não podem frequentar a educação presencial à recepção de mensagens educativas onde quer que estejam. Portanto, pode-se dizer que essa modalidade de ensino facilita o acesso aos conteúdos de estudo, favorece o diálogo com a instituição de ensino e elimina a necessidade de presença física.

3. A Gestão em Educação a DistânciaSegundo Rumble (2003), a gestão

pode ser entendida como um processo que possibilita o desenvolvimento de atividades com eficiência e eficácia, a tomada de decisão considerando as ações que forem necessárias, a escolha e verificação da melhor maneira de executá-las. Dessa forma, torna-se necessário considerar as funções de planejamento, organização, direção e controle, onde cada função é responsável por desenvolver ações que contribuirão para o melhor gerenciamento dos processos.

Para Abu-Duhou (2002), citado por Moraes (2007), a gestão em educação requer autonomia e distribuição do poder de decisão, onde os envolvidos devem estar vinculados em um mesmo propósito. Portanto, percebe-se que o processo de gestão compreende autonomia, organização, implementação e controle dos recursos.

Diante desse contexto observa-se que todo o processo da EAD faz parte de uma estrutura, na qual esta deve ser organizada para que funcione em perfeita sintonia. Para Rezek Neto (2008), vê-se a necessidade do trabalho diferenciado da equipe gestora da instituição de ensino, juntamente com o grupo de apoio (professores autores e tutores, designer instrucional). Diante disso, percebe-se a importância da elaboração de um currículo e um projeto de curso condizente com a realidade local do aluno, preocupando-se com o aspecto formativo, qualitativo e quantitativo do conteúdo que será trabalhado.

O desenvolvimento da EAD gera novos processos na organização, no funcionamento e na gestão das universidades tradicionais. Esta modalidade de ensino requer novas estratégias de gerenciamento acadêmico (serviços aos estudantes e docentes); pedagógico (processos e metodologias de ensino e aprendizagem que potencializem a formação e a aprendizagem em rede); tecnológico (softwares de apoio e de gestão dos processos e dos serviços); articulação com a estrutura da própria universidade; e avaliação permanente e integral do sistema (ROESLER, 2008). Neste sentido, observa-se que a instituição de ensino precisa apresentar em seu modelo de gestão um atendimento eficaz e eficiente de forma a consolidar os serviços nas áreas acadêmica, administrativa e pedagógica.

De acordo com Polak et al. (2008), o advento do uso das tecnologias na educação traz consigo a necessidade de uma redefinição do conceito de gestão em EAD. O paradigma que norteia a gestão é o mesmo que determina mudanças na sociedade globalizada.

Para compreender a gestão em EAD é preciso registrar que antigamente o enfoque era prescritivo e normativo, definindo a gestão como previsão, organização, comando, coordenação e controle (CHIAVENATO, 2004). Atualmente estas funções deram lugar ao planejamento, à organização, à direção e ao controle (POLAK, 2006; DUARTE, 2007). Na realização desse conjunto de funções, a gestão em EAD é entendida como um espaço sistêmico e descentralizado, o que exige a flexibilidade dos processos, postura de escuta, valorização do outro e a potenciação do crescimento do capital intelectual, alicerce mais importante da instituição (POLAK et al. 2008). No que se refere ao espaço sistêmico, pode-se destacar que este é descentralizado, dinâmico, criativo, multidisciplinar, e a mediação humana e tecnológica é vital para assegurar o alcance dos objetivos e o foco da gestão.

De acordo com Moraes (2007), a gestão em EAD precisa contemplar algumas dimensões. Percebe-se que inserir nas

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políticas e na estrutura funcional das IES um programa de EAD requer a determinação em nível de políticas e planejamentos institucionais. Para tanto, deve-se considerar os aspectos culturais e de resistência à inovação. Essas percepções evidenciam a necessidade de uma organização institucional cuidadosa, para que a EAD se integre às políticas e ações em todas as suas dimensões.

Diante desse contexto, a gestão em EAD é vista como um espaço sistêmico. Entretanto, para assegurar que esta ocorra de forma sistematizada é preciso refletir sobre a importância da qualidade no processo de gestão.

De acordo com Teperino et al. (2006), o conceito de qualidade está associado à excelência, consecução de objetivos, eficiência e eficácia, conformidade às especificações e preservação de características fundamentais.

Atualmente, pode-se dizer que a qualidade tem um papel importante na educação. Neste sentido, a qualidade envolve: processo de ensino e aprendizagem; programas; recursos humanos, físicos e tecnológicos; alunos e gestores. Portanto, faz-se necessário que as instituições de ensino tenham consciência dos benefícios proporcionados a partir do desenvolvimento de ferramentas e instrumentos para a gestão da qualidade de programas educativos.

Conforme Oliveira (2007) existem alguns fatores relacionados a uma qualidade de ensino, como sendo: organização pedagógica da gestão e participação, a efetividade do processo de ensino e aprendizagem, os recursos humanos, o envolvimento dos atores, a cultura, o contexto da organização e a participação dos atores envolvidos no processo ensino e aprendizagem.

A qualidade é uma propriedade de um curso que se torna adequada à missão de uma instituição de ensino, comprometida com o pleno das necessidades de seus estudantes. De acordo com a visão de Mezomo (1994), dentre as propriedades

que dão qualidade a um curso podem ser destacadas: a efetividade; a eficiência; a pertinência; a acessibilidade; a oportunidade; a atualidade; e a aceitabilidade. Neste sentido, educar no contexto da EAD consiste em desenvolver estratégias pedagógicas, investir na capacitação dos atores envolvidos (administrativo, professores, tutores, equipe de apoio) e buscar mecanismos que possam assegurar uma educação de qualidade.

4. A Gestão a partir dos Fatores Críticos de Sucesso

O termo Fatores Críticos de Sucesso foi introduzido por Rockart (1979). Os FCS consistem em fatores essenciais, fundamentais para alcançar objetivos, estratégicos ou táticos de uma organização (TESTA 2002; ROCKART, 1979). Dessa forma, estes fatores constituem áreas de atividades que devem receber uma atenção constante dos gestores.

Para Odilon (2006), o modelo dos FCS apresenta algumas vantagens como sendo a facilidade de entendimento e de monitoração, tendo em vista que a dinâmica de elaboração e controle dos mesmos é contextual, adaptável e evolutiva, sendo voltada para a visão de futuro de qualquer ramo de negócio. Estes fatores têm sido aplicados em organizações por diversas razões (Stollenwerk, 2001), como por exemplo, (1) como ferramenta para gerentes refinarem seus mapas mentais; e (2) método para auxiliar na definição das habilidades, tecnologias e conhecimentos considerados como essenciais.

A amplitude de aplicação deste modelo oportuniza uma reflexão sobre a importância de considerar os FCS na gestão de cursos em EAD. Entretanto, as instituições podem ter fatores diferenciados, em função da estratégia adotada, onde a identificação de tais fatores pode contribuir para um melhor gerenciamento de cursos na modalidade a distância via Internet.

Para tanto, se faz necessário entender que um dos principais objetivos do gerenciamento é a identificação de fatores que podem contribuir para o sucesso ou

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fracasso de um curso. Isso significa dizer que os FCS se constituem de recursos necessários para que uma iniciativa venha a ser sustentada no longo prazo. Portanto, se o método for aplicado como um instrumento de gestão permite identificar os elementos de gestão e o compartilhamento de práticas bem-sucedidas.

Na literatura de educação a distância são encontrados estudos que abordam o modelo dos FCS. As publicações de Jòia e Costa (2007); Oliveira et al. (2007); Rovai e Downey (2009); Selim (2005); e Testa (2002); contribuíram significativamente para o desenvolvimento desta pesquisa. A partir do resgate teórico percebe-se que identificar os FCS relacionados com os elementos de gestão é fundamental para apoiar o processo de gestão em cursos de EAD.

No presente estudo, os elementos de gestão foram definidos com base na literatura e pela análise conjunta das autoras e especialistas em EAD. São eles:

Elemento Qualidade – as propriedades que dão qualidade a um curso são: a efetividade, a eficiência, a pertinência, a acessibilidade, a oportunidade, a atualidade e aceitabilidade.

Elemento Gerenciamento – processo que possibilita o desenvolvimento de atividades com eficiência e eficácia, a tomada de decisão considerando as ações que forem necessárias e a escolha e verificação da melhor maneira de executá-las.

Elemento Infraestrutura - se refere às propriedades da instituição de ensino para alocar os recursos, tais como: prédios, instalações, tecnologias e equipamentos necessários para possibilitar a interação entre os envolvidos.

Elemento Recursos Humanos – são intrínsecos às pessoas como sua criatividade, comportamento, educação e capacidades; incluem a formação, a experiência e a capacitação dos atores envolvidos.

Elemento Recursos Financeiros – envolvem os critérios que orientam as decisões relativas à alocação e gerenciamento dos recursos.

Elemento Modelo Pedagógico – é um

sistema de premissas teóricas que embasa a arquitetura pedagógica (AP), sendo esta constituída por aspectos organizacionais, conteúdo, metodológicos e tecnológicos; e as estratégias para aplicação das APs.

5. Resultados dos estudos de casoOs resultados apresentados decorrem

da análise dos dados coletados no caso 1: Curso de Graduação em Pedagogia – Licenciatura (PEAD), e no caso 2: Curso de Graduação Tecnológica – Planejamento e Gestão para o Desenvolvimento Rural (PLAGEDER). Para a identificação dos FCS relacionados com os elementos de gestão, foi usada a abordagem teórica dos Fatores Críticos de Sucesso. Os elementos de gestão utilizados como base para análise dos casos se referem à qualidade, ao gerenciamento, à infraestrutura, aos recursos humanos, aos recursos financeiros e ao modelo pedagógico.

No elemento qualidade, ficou constatado, nos casos analisados, que é a coordenação geral que define quais os parâmetros que serão adotados no curso, tanto na fase de planejamento quanto na fase de implementação do curso. Durante o processo de implementação considera aspectos como a formação e envolvimento dos atores envolvidos, a avaliação, a aceitabilidade dos alunos e a qualificação na formação dos alunos. Os parâmetros de qualidade não são baseados em referenciais específicos, normalmente são utilizados a partir da percepção e subjetividade da equipe gestora. O principal FCS relacionado com este elemento foi a implementação do curso. Esta fase se apresentou como a mais crítica, pois nela se identificou maiores dificuldades. Nos casos analisados, apesar de os entrevistados declararem que a dificuldade estava associada à implementação, constatou-se que se trata basicamente da seleção adequada dos parâmetros de qualidade com base em referenciais específicos.

No elemento gerenciamento, os FCS são associados com plano de ações, acompanhamento pedagógico, normas, armazenamento das informações, o papel

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da secretaria e a disponibilidade de recursos. No caso PEAD, foi identificado que: quanto ao plano de ação, é elaborado anualmente e acompanhado pela coordenação do curso; quanto às normas, são definidas a partir do projeto pedagógico, de acordo com as normas instituições da universidade e da legislação sobre EAD; quanto ao papel da secretaria, tem função acadêmica e de gerenciar o pagamento de bolsas e aquisição de materiais e equipamentos. No caso PLAGEDER, foi identificado que: quanto às normas, são definidas com base no projeto pedagógico; quanto ao armazenamento das informações, são armazenadas no AVA e no HD do computador; quanto à disponibilidade de recursos, a partir disto são definidos os critérios para alocação.

Os FCS relacionados com o elemento infraestrutura se referem à interação proporcionada pelo AVA e estrutura no local de polo. A coordenação destes cursos realizou uma avaliação da infraestrutura virtual e presencial disponível e necessária para o funcionamento do curso. As ferramentas de comunicação disponíveis nos AVA’s são adequadas e proporcionam a efetiva interação no processo de ensino e aprendizagem. Além disto, também fizeram a avaliação da estrutura presencial. A estrutura disponível e necessária para o desenvolvimento das atividades presenciais varia de acordo com cada polo, alguns são mais equipados e outros menos.

No elemento recursos humanos, os FCS relacionados se referem ao processo de seleção, capacitação e formação e/ou experiência em EAD dos atores envolvidos. Para estes FCS, normalmente os coordenadores dos cursos utilizam os mesmos critérios para selecionar os professores, que são convidados, e tutores, que são alunos ou ex-alunos de cursos de mestrado e doutorado. Após serem selecionados, estes atores passam por uma capacitação, não sendo privilegiada a formação e experiência na modalidade de ensino a distância. O curso PEAD foi o único caso que adota critérios diferentes para selecionar e capacitar os professores,

coordenadores e tutores. O professor da disciplina e o coordenador de polo são vinculados a FACED da universidade nas áreas de Pedagogia e Tecnologia, especificamente em informática na educação. Os tutores são alunos ou ex-alunos de pós-graduação da FACED, mas a seleção é feita por edital. Todos os professores e tutores passam por uma capacitação inicial e, posteriormente, por outra no início de cada semestre.

Nos casos pesquisados, os aspectos associados com o elemento recursos financeiros dizem respeito à disponibilidade de recursos, aos critérios que orientam a alocação dos recursos, e o conhecimento da forma de gestão dos recursos públicos.

No elemento modelo pedagógico, o FCS relacionado é o conteúdo, caracterizado pelo tipo de material didático utilizado no curso. No caso PLAGEDER, basicamente os materiais são os mesmos utilizados no ensino tradicional, que foram adaptados para o ensino a distância. O caso PEAD apresenta uma concepção diferente, no qual o conteúdo se caracteriza pelo tipo de material utilizado voltado para a teoria/prática. Os textos, exercícios e atividades desenvolvidas visam proporcionar a construção do conhecimento. Este curso considera a interação/autonomia/colaboração no processo de ensino e aprendizagem, com ênfase na abordagem construtivista, no que se refere aos aspectos metodológicos, bem como a seleção das técnicas, dos procedimentos e dos recursos tecnológicos utilizados. As contribuições da teoria e prática orientaram a definição do modelo pedagógico. Neste curso são utilizadas teorias da área de educação na EAD.

As modalidades de avaliação utilizadas são a presencial e a distância. Os aspectos associados com os FCS relacionados com o elemento avaliação da aprendizagem são divergentes. No caso do curso de graduação em Administração a Distância, o FCS acompanhamento das atividades é feito semanalmente a partir de diferentes referenciais, tais como a avaliação de fóruns, chats, dinâmicas de grupo, exercícios práticos e estudos de caso. Existe uma concepção única dos recursos

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de aprendizagem utilizados na avaliação. Já no caso do PEAD, o acompanhamento do desempenho do aluno é feito no decorrer de cada semestre, sendo utilizados como recursos de aprendizagem para a avaliação dos alunos, portfólio e workshop. E no caso do PLAGEDER, foi mencionado que o professor tem autonomia para definir os recursos de aprendizagem utilizados em sua disciplina, porém, a coordenação orienta que faça parte desta avaliação uma atividade presencial. Nesta atividade presencial, na maioria das disciplinas se utilizam provas, mas existem algumas disciplinas que utilizam seminários.

De acordo com os resultados da pesquisa, foi observado que os recursos utilizados nos cursos de graduação a distância são recursos físicos e tecnológicos, humanos e financeiros. Os recursos físicos e tecnológicos se referem à infraestrutura virtual e presencial, que compreende a definição do AVA, a aquisição ou melhoria

de equipamentos e a estrutura disponível nos polos para a realização das atividades presenciais. Os aspectos associados com os recursos humanos dizem respeito à qualificação dos atores para atuar no curso, o que inclui o processo de seleção, a capacitação, e a formação e experiência em EAD. Os recursos financeiros se referem à disponibilidade dos recursos, às decisões relativas à alocação e ao conhecimento da forma de gestão dos recursos públicos. Para o gerenciamento dos recursos, fica evidente que este processo está vinculado ao orçamento aprovado pelo MEC. A partir deste orçamento, os critérios utilizados para alocação e gestão dos recursos disponíveis são definidos de acordo com a forma de gestão dos recursos públicos.

Para a melhor visualização, a figura I apresenta os resultados, classificados por caso e por FCS relacionados com os elementos de gestão.

CASOS QUALIDADE GERENCIA-MENTO

INFRA-ESTRUTURA

RECURSOSHUMANOS

RECURSOSFINANCEIROS

MODELOPEDAGÓGICO

Graduação em Pedagogia - Licenciatura (PEAD)

• Definição dos locais de polo• Implementação do curso• Serviços de apoio• Aceitabilidade dos alunos• Avaliação dos alunos• Qualificação e inovação na formação dos alunos

• Plano de ações• Normas de gerenciamento• Apoio de secretaria

• Internação proporcionada pelos AVA’s• Estrutura no local do polo

• Processo de seleção• Capacitação• Formação e/ou experiência em EAD

• Alocação dos recursos• Conhecimento da forma de ges-tão dos recursos públicos

• Conteúdo• Internação/autonomia/colaboração no processo de ensino e aprendi-zagem• Utilização de teorias da área de educação na EAD• Avaliação da aprendizagem

Graduação Tecnológica - Planejamento e Gestão para o Desenvolvi-mento Rural (PLAGEDER)

• Capacitação dos atores• Implementação do curso• Aceitabilidade dos alunos• Serviços de apoio disponíveis• Qualificação e capacitação na formação dos alunos

• Normas de gerenciamento• Armaze-namento de informações• Comunicação entre os atores• Disponibilidade de recursos

• Internação proporcionada pelo AVA• Estrutura no local de polo

• Processo de seleção• Capacitação• Formação e/ou experiência em EAD

• Disponibilidade de recursos

• Conteúdo• Avaliação da aprendizagem

Figura I - Os FCS relacionados com os elementos de gestãoFonte: Elaborado pela autora

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6. ConclusãoA partir dos resultados apresentados

neste estudo, percebe-se que os cursos pesquisados recebem recursos do MEC. Dessa forma, entende-se que os gestores devem considerar aspectos relacionados à gestão dos recursos públicos. A partir do conhecimento sobre a forma de gestão destes, torna-se necessário definir parâmetros de qualidade e estipular critérios para alocação e gerenciamento dos recursos.

A relação dos FCS com os elementos de gestão mostra que as equipes gestoras de cursos de EAD precisam desenvolver modelos de gestão para identificar os FCS a serem considerados para melhor uso dos recursos disponíveis.

É importante mencionar que este estudo traz algumas contribuições para o conhecimento acadêmico sobre a gestão em cursos de EAD via internet. A principal contribuição é demonstrar que a metodologia dos FCS utilizada mais usualmente na área de administração, pode ser utilizada na área de EAD para, assim, auxiliar na gestão.

Nesta perspectiva, a expectativa que sustentou os esforços desenvolvidos é a de que os resultados possam ser utilizados para subsidiar o estabelecimento de uma prática de gestão focada nos esforços e recursos com base nos FCS. Além disso, pretendeu-se contribuir para a consolidação de uma base de conhecimento capaz de sustentar o gerenciamento de cursos em EAD via Internet, independente da instituição de ensino, área de conhecimento e AVA.

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Gestão de bacias hidrográficas: modo inovador de administrar recursos hídricos

Luciane Teresa Salvi(1)

Resumo: Diversos mecanismos vêm sendo desenvolvidos no intuito de aprimorar a prestação de serviços na área de saneamento, muitos dos quais representam inovações que rompem com as técnicas ou processos até então utilizados. Um destes processos é a nova forma de se gerenciar os recursos hídricos através da gestão de bacias hidrográficas. Este modelo sistêmico de gestão de recursos hídricos em implantação no Brasil tem como fundamentos a descentralização e o envolvimento da sociedade. Um dos instrumentos utilizados por este modelo é a instituição de Comitês de Gerenciamento de Bacias Hidrográficas, nos quais são chamados a participar grupos da sociedade civil, representantes da União, dos Estados e dos Municípios e usuários das bacias. No presente trabalho é discutida a instituição do Comitê do Lago Guaíba, no estado do Rio Grande do Sul, seu funcionamento e atribuições. O referido Comitê obteve sucesso na resolução de questões técnicas, porém salienta-se a necessidade de fomentar a participação dos cidadãos no processo.

Palavras-chave: Lago Guaíba. Inovação. Participação Popular.

Abstract: Various mechanisms are being developed in order to improve the provision of services in the area of sanitation, many of which represent innovations that break with the technical or processes up then used. One of these processes is the new way of managing water resources through the management of river basins. This model systemic management of water resources in implantation in Brazil has grounds as the decentralisation and the involvement of society. One of the instruments used by this model is the establishment of committees of management of river basins, which are involved civil society groups, representatives of the Union, of the States and Municipalities and users of river basins. In this work is discussed the institution of the Committee of the Lake Guaíba in the state of Rio Grande do Sul, its operation and tasks. This Committee was successful in the resolution of technical issues, but stresses-if the need to encourage the participation of citizens in the process.

Key-words: Lake Guaíba. Innovation. Popular Participation.

(1) Professora do curso de Engenharia Ambiental e Sanitária da Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre; graduada em Ciências Biológicas (PUCRS – 1988) e Arquitetura e Urbanismo (UniRitter – 2001); especialista em Genética (UFRGS – 1991); mestre em Gestão Urbana (PUCPR – 2008). E-mail: [email protected]

IntroduçãoA noção de que a água é um bem de

domínio público limitado e dotado de valor econômico tem se difundindo nos setores público (que são responsáveis por gerir este recurso) e, principalmente, no acadêmico. Apesar disto, muito há ainda por se fazer para

que esta conscientização atinja os cidadãos, transformando-os em atores participantes das ações de preservação e gestão deste recurso hídrico.

Uma ação política que busca promover a descentralização e a participação da sociedade civil na gestão de recursos hídricos

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é a adoção da bacia hidrográfica como unidade básica de planejamento e gestão.

O objetivo deste trabalho é o de revisar alguns conceitos relacionados a este novo modelo, de forma a situar o leitor quanto às questões referentes à gestão da bacia hidrográfica do Lago Guaíba no Rio Grande do Sul.

Embora o presente artigo não possua a pretensão de esgotar os assuntos abordados, no texto que segue são feitas algumas considerações sobre questões que cercam este modo inovador de gestão.

1. Invenção x Inovação Inovar não é inventar. Enquanto a

invenção trabalha com o conceito da dúvida – o resultado do método inventivo pode ou não dar certo –, o processo de inovação envolve a transformação de ideias que resultam num produto (tangível ou não) de sucesso. Existe, então, uma questão conceitual importante que os diferencia: inventar significa lidar com a possibilidade de êxito; inovar, com a sua confirmação (LEMOS, 1999; QUANDT; SILVA; AISSE, 2006; FAPESP, 2006).

As formas de inovação podem ser diferenciadas em incremental e radical. O primeiro tipo envolve as transformações que são graduais, nas quais os aperfeiçoamentos agregam melhorias a um produto ou a um

processo. Esses aprimoramentos podem até ser imperceptíveis ao consumidor, como é o caso das inovações que resultam na otimização de processos de produção (LEMOS, 1999). A evolução do design de um determinado objeto também pode ser citada como um exemplo de inovação incremental.

As inovações radicais, ao contrário, são revolucionárias e rompem com processos estabelecidos, apresentando soluções inteiramente novas. Costumam provocar “saltos” na evolução das sociedades, pois os produtos gerados provocam impactos de tal magnitude que promovem uma “ruptura estrutural com o padrão tecnológico anterior” (LEMOS, 1999). A descoberta da penicilina, as invenções da máquina a vapor e do avião são alguns desses exemplos.

1.2 Inovações envolvendo o saneamento

Atualmente, diversas técnicas vêm sendo desenvolvidas no intuito de aprimorar a prestação de serviços na área de saneamento, envolvendo o abastecimento de água potável, coleta e tratamento de esgotos, coleta de águas pluviais e tratamento de resíduos sólidos.

As inovações propostas podem ser agrupadas em diferentes categorias, de acordo com seu caráter: as eminentemente técnicas, educativas ou políticas (Quadro 1).

INOVAÇÕES NA ÁREA DE SANEAMENTO

De origem TÉCNICAControle de perdas físicas nos sistemas de abastecimento

Desenvolvimento de materiais e métodos de recuperação de redes envelhecidas; aprimoramento da instrumentação, da certificação, emprego de telemetria em macromediação.

Reuso da águaUtilização do esgoto doméstico, após tratamento, para fins não potáveis como a irrigação de parques e jardins, alimentação de fontes e espelhos d’água, reservatórios de incêndio, descargas sanitárias e lavagens de veículos; na indústria emprego em torres de arrefecimento, produção de vapor; no meio rural, para irrigação e aquicultura.

Coleta de águas pluviaisUsos potenciais na irrigação de jardins, alimentação de descargas sanitárias e lavagem de veículos. Vantagens como a redução de escoamentos superficiais decorrentes da impermeabilização do solo em áreas urbanizadas.

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Ações de economia no uso da águaSubstituição ou adoção de equipamentos de instalações hidráulicas prediais de baixo consumo de água, ex. peças sanitárias; instalação e regulagem de hidrômetros.

De origem EDUCATIVAAções de economia no uso da água

Ações educativas que promovam a conscientização da importância de se economizar água.

De origem POLÍTICAGestão dos recursos hídricos

Gestão da bacia hidrográfica - novo modelo de administrar os recursos hídricos.

1.3 Gestão de bacias hidrográficasA definição da bacia hidrográfica como

unidade territorial de gerenciamento de recursos hídricos, que acaba por determinar a própria ocupação do território, incita a cooperação intermunicipal, mesmo entre cidades que não se encontram associadas às regiões metropolitanas (NASCIMENTO; HELLER, 2005).

A consideração deste novo parâmetro implica na construção de um modelo sistêmico de gestão de recursos hídricos, o qual possui como fundamentos a descentralização e o envolvimento da sociedade. Essa forma de gestão conduz a transformações que aprimoram as relações entre o Estado e a sociedade civil. As comunidades que habitam os entornos das bacias são convocadas a participar através de um sistema de representação, fator que reforça os princípios da cidadania ativa. Grupos da sociedade civil, representantes da União, dos Estados e dos Municípios e usuários das bacias se organizam dentro dos Comitês de Gerenciamento de Bacias Hidrográficas – CGBH (GUERRA, [200-]), onde é realizada uma série de atividades.

Segundo a Lei Federal N° 9.433 de 8 de janeiro de 1997, compete aos Comitês de Bacia Hidrográfica:

“promover o debate das questões relacionadas a recursos hídricos e articular a atuação das entidades intervenientes; arbitrar os conflitos relacionados aos

recursos hídricos; aprovar o Plano de Recursos Hídricos da bacia; acompanhar e intervir na execução deste Plano; propor a isenção da obrigatoriedade de outorga de direitos de uso de recursos hídricos quando as acumulações, derivações, captações e lançamentos forem de pouca expressão; estabelecer mecanismos de cobrança de uso e critérios para o desenvolvimento das obras de uso múltiplo” (BRASIL, 1997).

Querino (2004) afirma que a Lei N° 9.433/97 promove a implementação de um modelo institucional descentralizado e participativo pela aplicação de um processo decisório que envolve responsabilidades compartilhadas. Sob esta ótica e, especialmente, se considerados os momentos políticos até então experimentados pela nação brasileira, esta representa uma forma inovadora de gestão.

No Rio Grande do Sul, o marco legal em direção a esta transformação dá-se em 30 de dezembro de 1994, por meio da sanção da Lei no 10.350, legislação que reestrutura o processo de formação de novos comitês de bacias hidrográficas no RS (CÁNEPA et al., [200-]). Quatro anos mais tarde, em setembro de 1998, é instalado o Comitê do Lago Guaíba – entidade comprometida com a geração de informações sobre a Bacia e com a mobilização da sociedade civil em torno de sua conservação (UFRGS, 2010). A criação do referido comitê dá-se a partir do Decreto Estadual N° 38.989 de 29 de outubro

Quadro 1 - Categorias de inovações da área de saneamentoFonte: Elaborada com base em NASCIMENTO; HELLER, 2005.

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de 1998, alterado pelo de N° 43.418 de 22 de outubro de 2004 (SEMA, 2010).

1.4 Regiões hidrográficas do Rio Grande do Sul

Três grandes regiões hidrográficas podem ser identificadas no Rio Grande do Sul. Ao norte e a oeste do estado encontra-se a Região Hidrográfica da Bacia do Rio Uruguai; no sul e a sudeste, a região Hidrográfica das Bacias Litorâneas; no centro e nordeste, a Região Hidrográfica da Bacia do Guaíba (MENEGAT; KIRCHHEIM, 1998).

A região hidrográfica da bacia do Guaíba tem cerca de 1.700km2. Ao longo das bacias se inserem 14 municípios: Barão do Triunfo, Barra do Ribeiro, Canoas, Cerro Grande do Sul, Eldorado do Sul, Guaíba, Mariana Pimentel, Nova Santa Rita, Porto Alegre, Sentinela do Sul, Sertão Santana, Tapes, Triunfo e Viamão. Assim, a qualidade das águas do Lago Guaíba é dependente das ações existentes no seu entorno e também daquelas havidas nas bacias dos rios que a ele afluem (GUERRA, [200-]).

As nove bacias que compõem a região Hidrográfica do Lago Guaíba são vistas na Figura 1:

Figura 1 - Nove bacias que compõem a região Hidrográfica do Lago Guaíba, Rio Grande do Sul

Fonte: FEPAM, 2010

Os 14 municípios citados possuem características bem distintas. Existem aqueles com baixas densidades populacionais, que subsistem à base da agricultura e, por essa razão, encontram no rio sua principal fonte de água para irrigação. Em contrapartida, outros se encontram intensamente urbanizados, como é o caso de Porto Alegre e Canoas, que possuem uma demanda de recursos hídricos relacionada às atividades relativas à ocupação urbana (PRÓ-GUAÍBA, 2010).

São justamente estas diferentes necessidades e contribuições apresentadas pelas aglomerações urbanas que exigem um modo inovador de gerir interesses tão diversificados e que seja capaz de atender às demandas sem comprometer a própria integridade dos recursos hídricos disponíveis.

2. MétodoO presente trabalho utilizou-se da

metodologia de Estudo Bibliográfico para a sua realização. Foram reunidos, neste processo, materiais de diferentes procedências: livros, monografias, periódicos e legislação (federal e estadual). Foi também consultada a produção textual elaborada na disciplina de Inovação Tecnológica no Meio Urbano integrante do curso de Mestrado em Gestão Urbana da PUC-PR, ano de 2006. Para finalizar, foram realizadas pesquisas em meio eletrônico.

3. DiscussãoA implementação de um Comitê

voltado à Gestão de Bacias Hidrográficas implica no desenvolvimento de várias atividades que viabilizem uma estrutura organizacional eficiente, que seja capaz de administrar, de modo adequado, um bem público finito. Entre outros fatores, faz-se necessário o estabelecimento de uma estrutura administrativa e a reunião multidisciplinar de profissionais responsáveis por pesquisas, elaboração de documentos e mobilização da sociedade civil em torno do projeto. Desta forma, a primeira gestão do Comitê do Lago Guaíba (1997-1998) foi responsável pela estruturação do regimento

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interno e pela formação da Comissão Permanente de Assessoramento. Foram organizados três grupos de trabalho: um dedicado à elaboração de uma proposta de construção do enquadramento dos cursos d’água, um segundo grupo responsável pela comunicação social e ambiental e um terceiro, responsável pelas relações institucionais (GUERRA, [200-]).

Ainda segundo a autora, a segunda gestão (1999-2000) iniciou o processo de planejamento dos usos e preservação dos recursos hídricos. Neste momento foram identificadas as demandas que cercavam o Lago, reunidas as informações técnicas e iniciados os trabalhos de mobilização social, com o intuito de esclarecer a população e convocá-la a participar do processo.

A terceira gestão (2001-2002) iniciou a elaboração de um documento, o Termo de Referência – TR, para a compilação dos dados técnicos até então reunidos. No ano de 2005, este documento foi finalizado e hoje consiste em fonte de informações técnicas sobre disponibilidades, demandas hídricas e pré-enquadramento na bacia do Lago Guaíba (GUERRA, [200-]).

Segundo Neto, Freitas e Agra (2002), vários foram os benefícios obtidos nestes trabalhos:

1) uma maior articulação e integração entre os agentes do sistema estadual de recursos hídricos; 2) reforço das funções específicas de cada uma dessas instituições no sistema estadual de recursos hídricos; 3) um avanço conceitual no processo de planejamento e implantação do sistema de recursos hídricos, incorporando outras variáveis além do balanço hídrico e do enquadramento; 4) a ampliação do espectro de atuação e participação do Comitê pela existência de uma pauta concreta de deliberações; 5) a incorporação aos TR de metodologias para a participação e mobilização social, aportadas pelo próprio Comitê e, portanto, identificadas com o perfil sociocultural da Bacia, entre outros.

Apesar da constatação de que questões de ordem técnica foram satisfatoriamente atendidas, restrições foram encontradas no

que diz respeito à participação social – ainda limitada – e à descentralização da tomada de decisões sobre os recursos hídricos (NETO, FREITAS; AGRA, 2002).

4. Considerações finaisPara se promover a recuperação, a

conservação, ou mesmo garantir a utilização racional dos recursos hídricos, é necessária a cooperação da população, dos municípios, dos estados e da União.

O município representa a primeira instância de ação, ou seja, é o responsável imediato pela conservação dos mananciais que se encontram sob a sua jurisdição e o estado e o governo federal devem ter o papel de fiscalizar e financiar, se necessário, estas ações.

A população residente nos municípios é a principal interessada em que esses recursos hídricos se mantenham com qualidade e disponíveis, permanentemente, em quantidade adequada. O cidadão possui agora a oportunidade de participar através de um novo modelo de gestão de recursos hídricos – o Comitê de Bacia Hidrográfica – expressando seus interesses relativos aos usos destas águas e manifestando-se também pela sua conservação.

As bacias hidrográficas ultrapassam fronteiras político-administrativas. Por esse motivo, a sua gestão representa uma inovação quanto à forma de se administrar um bem natural de domínio público. Entretanto, essa inovação apenas poderá ser considerada radical se a participação popular no processo se der de forma intensa e constante, de modo que todo munícipe sinta-se responsável pela conservação de sua bacia hidrográfica, exercendo assim sua cidadania e seus direitos.

Referências BRASIL. Lei n. 9.433, de 8 de janeiro

de 1997. Institui a Política Nacional de Recursos Hídricos, cria o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, regulamenta o inciso XIX do art. 21 da Constituição Federal, e altera o art. 1º da Lei nº 8.001, de 13 de março de 1990, que

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modificou a Lei nº 7.990, de 28 de dezembro de 1989. Diário Oficial da União, Brasília, 8 jan. 1997.

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O fim negativo do contratoDébora Cristina Holenbach Grivot(1)

Resumo: O presente artigo se preocupa em demonstrar fim negativo do contrato, tentando perceber quais são os novos rumos da responsabilidade contratual permeada pela diretriz ético-social e sistemática do Código Civil.

Palavras-chave: Contrato, Inadimplemento, Responsabilidade.

Abstract: This article is concerned to demonstrate the negative end of the contract, trying to understand the new directions of contractual liability permeated by social and ethical tendency on the civil law.

Key-words: Contract, Default, Liability.

(1) Débora Cristina Holenbach Grivot é bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela PUC/RS, mestre em Direito Privado pela UFRGS, doutoranda em Direito na UFRGS, professora de Direito Romano e História do Direito na Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre, na Faculdade São Judas Tadeu de Porto Alegre. E-mail: [email protected]

IntroduçãoFirma-se uma obrigação para durar

temporariamente, tendo um início e estando destinada a durar por certo período de tempo, para então chegar ao seu almejado fim: o adimplemento, que por sua vez “atrai e polariza a obrigação” (COUTO e SILVA, 1976). Este processo obrigacional presente no Código Civil de 2002 está dividido sistematicamente entre as fases de criação do vínculo, de desenvolvimento e de conclusão. Esta última pode ser distinguida entre o modo normal ou habitual (adimplemento) e o patológico (inadimplemento), que por sua vez está localizado em Título diverso. No que diz respeito ao inadimplemento, há uma inovação no perfil metodológico que embora possa merecer crítica pontual, representa um aperfeiçoamento em relação ao anteriormente disposto, pois a sistematização seguida permite à doutrina mais facilmente destacar os pontos-chave, para o delineamento do modelo jurídico legislativo do inadimplemento, o que tem evidentes reflexos práticos (MARTINS-COSTA, 2003). Este trabalho pretende abordar o tema do “fim negativo do contrato”, das consequências do fim patológico do contrato, tentando perceber quais são os novos rumos da responsabilidade

contratual, agora permeada pela diretriz ético-social e sistemática, demonstrada numa nova noção estrutural.

I – A responsabilidade contratualDo ponto de vista passivo, a relação

obrigacional apresenta-se como débito, isto é, como dever de realizar a prestação. Na hipótese deste débito não ser cumprido, pode nascer para o devedor outra obrigação que é precisamente a obrigação de indenizar o credor. Se o devedor não cumpre a prestação por motivo a si imputável, ele poderá ser coagido a fazê-lo, ou poderá ver a obrigação ser realizada judicialmente, ou ainda poderá ser forçado a indenizar os prejuízos sofridos pelo credor, quando não forem possíveis ou não forem suficientes as medidas anteriores: é nisto tudo que consiste a sua responsabilidade (NORONHA, 2003).

Sabe-se que esta responsabilidade, segundo a terminologia mais adequada, se deve chamar obrigacional (NORONHA, 2003) porque provém da violação de uma obrigação, nascida de contrato ou de outra fonte; e que se distingue da responsabilidade extraobrigacional, em que se incorre perante

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uma pessoa de que se não é devedor, e cujo âmbito se determina por exclusão de partes. Mas a maior parte da doutrina brasileira ainda a denomina responsabilidade contratual, como sendo o contrato a sua fonte e não a obrigação inadimplida em si mesma considerada.

No sistema brasileiro pode-se afirmar que a responsabilidade civil é a obrigação de reparar, para o agente causador, por imposição legal, os danos suportados pela vítima, sejam eles materiais, morais ou a imagem. Desta forma, o agente causador tem o dever de indenizar, ou seja, tornar indene (ileso) quando possível com a sua restituição à situação anterior, vale dizer, antes do evento danoso. Na hipótese de impossibilidade dessa restituição, resta a fixação de quantia em dinheiro (indenização pecuniária).

1. Localização da responsabilidade contratual no atual sistema de responsabilização civil

A tentativa de localizar o âmbito da responsabilidade contratual encontra seu principal fundamento na lógica da sistematização e dos benefícios proporcionados pela estrutura didática que já há muito tempo vêm demonstrando a sua importância. Segundo o professor Fernando Noronha (2003, pg. 134), o estudo do direito obrigacional deveria mesmo começar pela responsabilidade civil que funciona, de certo modo, como regime-regra em relação as obrigações negociais. Na verdade, estas, quando não cumpridas, também geram uma obrigação de indenizar e por outro lado, o próprio inadimplemento delas é comparável ao ato antijurídico gerador da responsabilidade civil em sentido estrito. Assim que surgiram as teorias unitária e dualista da responsabilidade civil, conforme a seguir vamos delinear.

1.1 Teorias unitária e dualista da responsabilidade civil: cabimento da teoria unitária

Ao tratarmos do tema da responsabilidade, um primeiro questionamento é justamente acerca de sua fonte. Para justificar as origens do dever de indenizar foram formuladas

duas teorias: (1) Para a teoria clássica ou unitária, a obrigação é essencialmente uma relação entre duas pessoas, tendo por objeto uma conduta do devedor (dever prestar, ou débito) e estando ele sujeito, em caso de inadimplemento, a diversas medidas (responsabilidade). De acordo com essa concepção, a responsabilidade acompanha o débito da mesma forma que a sombra acompanha o corpo. (2) Para a teoria dualista a relação obrigacional seria composta de duas obrigações distintas: uma de natureza pessoal e de direito substantivo, que seria o dever jurídico, ou o debitum, por força da qual o devedor ficava vinculado a uma conduta, ou prestação; a outra de caráter patrimonial (e para muitos de direito processual), que seria a responsabilidade, ou obligatio, consistindo na sujeição do patrimônio do devedor (ou em casos especiais de outra pessoa) ao credor, através da execução, para garantia do debitum. A obligatio só surgiria se o devedor caísse em inadimplência (NORONHA, 2003).

Segundo Martins-Costa (2003, pg. 342), o modelo do inadimplemento contratual do Código Civil apresenta-se ancorado em três eixos valorativos: (a) o princípio da boa-fé objetiva (art. 422) que marca o standart da conduta devida ao largo da relação obrigacional; (b) as pautas estimativas da ilicitude, cujas normas gerais estão fixadas nos arts. 186 e 187, sendo de exponencial importância a adstrição à finalidade econômico-social do negócio jurídico (art. 187); (c) o critério da utilidade da prestação, que marca a transformabilidade (ou não) do inadimplemento, de relativo (mora) para absoluto (art. 395, parágrafo único),

É exatamente lá onde se encontram e se comungam a unitária fonte da obrigação de indenizar. Para Clóvis do Couto e Silva (1976, pg. 40), é interessante verificar que os conceitos de culpa contratual ou aquiliana partem da mesma ideia ética e induzem para o responsável a mesma consequência. Neste ponto, a concepção tradicional choca-se com a noção moderna que aquela diferencia, enquanto esta as aproxima. É que se na sua estrutura, a violação desta é um dano, em nada importa que o pré-

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ordenamento seja legal ou convencional.Desta forma, a progressiva aproximação

entre a responsabilidade contratual e extracontratual resulta da consideração de que os dois tipos de responsabilidade supõem uma lesão a deveres pré-existentes. A obrigação que resulta de um delito e de um contrato tem sempre a mesma estrutura e é polarizada pela mesma finalidade: a satisfação do interesse do credor, em que pese a finalidade da relação jurídica proveniente de um contrato poder variar e frequentemente varie, conforme as determinações que resultam da vontade das partes (BECKER, 1995).

Por isso se conclui que o dogma da vontade no negócio jurídico, assim como o primado da culpa no ilícito, são como species de um único genus: o elemento subjetivo na fonte das obrigações. E não somente nas duas fontes típicas representadas pelo ‘contrato’ e pelo ‘ato ilícito’, mas também as variae causae, que parecem ter a tendência de sujeitarem-se a essa bipolarização e a manifestarem-se como satélites atraídos cada um pelo respectivo elemento subjetivo de cada astro, seja o contrato, seja o ilícito (RUFFOLO, 1978).

Por outro lado, ainda que comunguem a mesma fonte, alguns elementos se apresentam indispensáveis para que a responsabilização contratual seja implementada. É o que se passa a averiguar.

1.2 Elementos indispensáveis para a identificação da responsabilidade contratual

Ainda a título de localização da responsabilidade contratual dentro de um sistema de responsabilização civil no Código Civil, é possível perceber que, para identificar a possibilidade de uma responsabilização, faz-se necessária a presença de alguns elementos indispensáveis. Primeiramente, deve-se perceber que a reparação civil é inspirada na preocupação de harmonia e equilíbrio que orienta o direito e lhe constitui elemento animador (DIAS, 1995). Para colocar indene o credor, e restabelecer a harmonia e o equilíbrio, são necessários os seguintes elementos:

(1) Ato ilícito consistente na inexecução da obrigação. A ilicitude significa a contrariedade ao Direito e não apenas à lei, abrangendo, portanto, também a violação de princípios fundamentais do Ordenamento (MARTINS-COSTA, 2004).

(2) A existência de um dano injusto. O artigo 389 do Código Civil prevê a reparação dos danos causados pelo inadimplemento contratual. Desta forma, o Diploma Legal estabelece o requisito da existência do dano para o surgimento da responsabilização. Aqui vale ressaltar também que não é qualquer dano ou prejuízo capaz de gerar o dever de indenizar, como veremos na segunda parte deste trabalho. Mas o que importa neste momento frisar é que o dano, qualificado de injusto, é condição necessária e indispensável para a existência da responsabilidade contratual.

(3) A Imputabilidade é o terceiro elemento já que, embora a noção de dano seja indissociável da própria noção de responsabilidade civil (pois não há responsabilidade sem dano), até poucas décadas o seu elemento forte consistia na culpa. Também haverá oportunidade de observar que, em que pese forte doutrina seja a favor de uma objetivação, o ordenamento jurídico brasileiro ainda está e parece assim permanecer, baseado na noção de culpa, elemento identificador da imputabilidade, essencial para a responsabilização civil.

(4) Nexo de causalidade. Pelo nexo causal é estabelecido se uma determinada ação pode ser considerada causa de determinado resultado. Em outras palavras, trata-se de saber da existência de um vínculo entre duas realidades, de forma a que se reconheça que um dano é consequência de certa atividade ou omissão. O autor italiano Guido Alpa (1999, pg. 317) afirma que o nexo de causalidade tem diversas funções: não serve apenas a reconstruir os eventos e as ligações entre dano e responsabilidade, mas também a selecionar a área dos danos ressarcíveis.

Em resumo, a responsabilidade obrigacional tem como pressupostos: a inexecução da obrigação (ato ilícito), o dano

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injusto, a culpa e a causalidade.

2. O inadimplemento imputável: fundamento da responsabilização civil

Em sentido estrito, o inadimplemento é a não realização da prestação devida enquanto devida. O inadimplemento imputável é aquele que comporta a responsabilidade do devedor, isso é a sujeição à obrigação do ressarcimento do dano e aos outros remédios sancionatórios. O inadimplemento não é, pois, nem a simples ausência de cumprimento nem a mera não realização da prestação devida: constitui, especificamente, a não realização da prestação devida na medida em que essa não realização corresponda à violação da norma (legal, convencional, imposta pelos usos ou derivada de modelo jurisprudencial) que era especificamente dirigida ao devedor (cominado o dever de prestar) ou do credor (cominado o dever de receber). (MARTINS-COSTA, 2004).

Assim, o inadimplemento (em sentido estrito) que leva ao cabo as cominações legais é aquele que se pode qualificar de inadimplemento imputável ao devedor. A respeito deste fator fundamental – a imputabilidade – a doutrina se divide e compõem-se de duas teorias acerca do “nexo de imputação”. Segundo o que explica Judith Martins-Costa (2004, pg. 83), a doutrina (e não só a brasileira) está separada em dois grupos no que concerne à questão acima arguida. No primeiro, estão juristas de porte de Clóvis do Couto e Silva, Ruy Rosado de Aguiar Jr., Agostinho Alvim, Silvio Rodrigues, Serpa Lopes e Clóvis Beviláqua, para quem a imputabilidade é sempre culposa. No outro grupo estão juristas de não menor porte, como Pontes de Miranda, Arakén de Assis, Mario Julio de Almeida Costa, que discernem entre imputabilidade e culpa. Para melhor compreensão, passa-se a analisar.

2.1 Teorias da imputabilidade baseada na culpa e da responsabilidade objetiva

Do estudo da responsabilidade obrigacional, surgiram duas correntes doutrinárias para justificar a sustentação da responsabilidade civil, uma baseada na culpa e outra pressupondo a prescindibilidade desta

e apoiando-se na responsabilidade objetiva.A vertente tendente à responsabilização

objetiva sustenta que o contratante inadimplente será sempre responsável, firme ainda no parágrafo único do artigo 927, que se apresenta como cláusula geral. Para Fernando Noronha (2003, pg. 487), quando a lei pretende impor uma responsabilidade objetiva comum, a lei fala geralmente na obrigação de reparar danos resultantes de uma atividade que, sendo “normalmente desenvolvida”, implica, “por sua natureza, risco para os direitos de outrem” ou “risco que tal espécie [de atividade] faz naturalmente correr”. Um exemplo típico de risco de empresa é a responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, prevista no art. 931 do Código Civil e especialmente regulada, no que diz respeito às relações de consumo, pelos artigos 12 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor.

Já a tese que reconhece na culpa o fundamento da responsabilidade debitória é aquela que justifica tal responsabilidade no empenho devido no sentido de cumprir a prestação. Guido Alpa, tratando da análise econômica do direito, não deixou de tratar do tema da imputabilidade e reiterou a imprescindibilidade da culpa, afirmando que a orientação da jurisprudência está inclinada a afirmar a responsabilidade e em consequência o ressarcimento do dano somente se o inadimplente seja “culpado”. (1996, pg. 718)

Também na Alemanha, mesmo depois da reforma do BGB em janeiro de 2002, no que trata da matéria do inadimplemento contratual, a base de imputação ainda é a culpa. Tratando deste assunto, Canaris (2003, pg. 18) afirma que com relação às circunstâncias objetivas, esta regra exige uma violação da obrigação ou uma execução defeituosa de uma obrigação. Com base neste princípio, a lei introduz a questão subjetiva de distinguir se o devedor é ou não responsável pelo inadimplemento. Neste particular, reverte o ônus da prova para o devedor. Comparada à lei anterior, a mensuração da responsabilidade do devedor continua a mesma: o devedor permanece responsável

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se agir com intenção ou negligência: assim fica responsável pelo ilícito.

No direito português, a regra contida no artigo 227, 1 do Código Civil de 1966, tratando da culpa na formação dos contratos, dispõe que “quem negocia com outrem para a conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte”.

O nosso ordenamento jurídico sustenta a responsabilidade civil sob os preceitos da culpa, conforme o dispositivo abaixo transcrito:

Art. 392: Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.

Portanto, em regra, o fundamento da imputação da responsabilidade é a culpa, podendo de forma excepcional (mas incomum) haver imputação pelo risco (quem exerce atividades que podem por em risco pessoas e bens alheios, da mesma forma que aufere os benefícios daí resultantes, também deve suportar os prejuízos, independentemente de ter ou não procedido com culpa. (NORONHA, 2003).

2.2 A violação de um dever de conduta dentro da categoria dos atos ilícitos: a culpa objetiva

Para compor o significado de culpa na qual se sustenta o inadimplemento, é preciso identificar, pois, um elemento objetivo – a violação de dever jurídico – e um elemento subjetivo – a voluntariedade da conduta. Uma tendência se desenvolve no sentido de ‘objetivar’ o elemento subjetivo, o que numa categoria geral da responsabilidade civil, até mesmo as hipóteses de responsabilidade por culpa, recebem um ‘conceito’ de cada vez mais objetivo.

Massimo Bianca (1994, pg. 15) dá a noção exata da concepção de culpa “objetiva”, dizendo que culpa é a inobservância da normal diligência, isto é do esforço volitivo e técnico normalmente adequado à satisfação

do interesse do credor. A diligência pretendida pela lei ao devedor se conforma precisamente a algumas objetivas condutas sociais e profissionais. Segundo Judith Martins-Costa (2003. pg. 342), o art. 422 do Código Civil marca o standart de conduta devida ao largo da relação obrigacional, como demonstração do princípio da boa-fé objetiva, e constitui um dos três eixos valorativos no qual o novo sistema do inadimplemento está baseado. Clovis do Couto e Silva (1976, pg. 39) torna inteligível esta matéria tão sutil afirmando que o conceito de dever secundário é mais amplo que o de culpa. Embora entre ambos existam pontos de contato, o comportamento que o direito valoriza é o de ambos os partícipes. Compreendida a relação jurídica como um todo; a liquidez do princípio da culpa vai encontrar sua justa medida na contemplação da conduta do outro figurante.

Esta conduta que está sob exame: o sentido objetivo do nexo de imputação, é justamente a natureza do dever jurídico que consiste na “obediência” ao objeto do contrato. Quando esta conduta, segundo os padrões ético-sociais estabelecidos pelo ordenamento jurídico, sofre uma determinada positivação, ainda que mediante cláusula geral (como é o artigo 422 do Código Civil), ela está sim sendo objetivada, normatizada e criando um standart a ser respeitado, seja o do cumprimento do objeto do contrato, de seus acessórios, ou das consequências do seu incumprimento.

II – O efeito do inadimplemento contratual: Dever de Indenizar – o art. 389 do CC2002

Adentrando na questão acerca dos efeitos gerados pelo inadimplemento contratual pode-se identificar a resolução ou a extinção pura e simples da obrigação e a indenização. Nesta seara, analisa-se apenas a questão da indenização, decorrente da responsabilização contratual, deixando de lado as demais consequências do não cumprimento contratual.

Como se tem visto, a nova estrutura do direito obrigacional, em especial o seu ‘fim negativo’, qual seja o inadimplemento, possibilitou o exame da matéria de forma

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sistemática, que agrega a análise das regras e princípios de uma nova perspectiva que reflete as diretrizes do ordenamento jurídico. No Código Civil, os efeitos do inadimplemento contratual vêm da seguinte forma positivados:

Art. 389: Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos e honorários de advogado.

É a cláusula geral do inadimplemento, isto é, o efeito geral e típico do inadimplemento das obrigações, qual seja o nascimento da responsabilidade pelo pagamento de perdas e danos (MARTINS-COSTA, 2004).

Art. 395: Responde o devedor pelos prejuízos que a sua mora causar, mais juros, atualização dos valores monetários segundo os índices oficiais regularmente estabelecidos e honorários de advogado.

É também outro efeito típico do inadimplemento, qual seja, a caracterização do momento da responsabilidade (haftung).

Art. 475: A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

Este artigo representa o poder formativo extintivo de resolução, que é consequência de inadimplemento definitivo e imputável (MARTINS-COSTA, 2004).

Assim, para melhor compreensão da ‘ratio’ destes dispositivos faz-se necessária a análise, ainda que de forma não exaustiva, do dano ressarcível e qual a sua extensão, incluindo a análise da violação dos ‘novos deveres’ e sua indenização.

1. O ressarcimento dos danos como remédio geral de tutela das posições jurídicas

É o teor do artigo:Art. 389: “Não cumprida a obrigação,

responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos e honorários de advogado.”

O efeito fundamental do não cumprimento

imputável ao devedor consiste na obrigação de indenizar os prejuízos causados ao credor. Então, o não cumprimento da obrigação tem como principal consequência, abstraindo a realização coativa da prestação, nos casos em que ela é viável, o nascimento de um dever secundário de prestar que tem por objeto já não mais a prestação debitória inicial, mas a reparação dos danos causados ao credor. Quais são esses danos?

Como será adiante abordado, o catálogo de danos a serem ressarcidos em decorrência de um inadimplemento pode demonstrar a tutela de diversas posições jurídicas. É assim que o autor italiano Adolfo di Majo apresenta esta matéria. Ele afirma que a obrigação que se define contratual é fundamentalmente dirigida a proteger a espectativa da prestação – objeto do contrato. Ela, vista pelo seu aspecto coercitivo de remédio contra o inadimplemento, se dirige a colocar o sujeito (não inadimplente) na mesma situação na qual ele teria estado caso o contrato tivesse sido cumprido. A obrigação contratual, então, contribui de tal modo que também delimita uma primeira noção de dano contratual ressarcível (DI MAJO, 2003). Segundo Visintini, na Itália, a delimitação dos danos ressarcíveis merece ser examinada com uma nova atenção não somente por razões técnicas, mas também por razões econômico-sociais, já que a disciplina do ressarcimento do dano é a principal garantia da atuação das relações contratuais (VISINTINI, 1983). E esta “nova atenção” no sentido econômico-social se manifesta principalmente acerca da própria noção de dano e identificação de quais são estes danos passíveis de ressarcimento. É o que se passa a examinar.

1.1 A noção de dano e os danos ressarcíveis: dano positivo e dano negativo

Para Clóvis do Couto e Silva (1997, pg. 217), sem que se estabeleça a noção de dano, não se pode ter uma ideia exata da responsabilidade civil de um determinado país. O artigo 395 do nosso Diploma Civil apresenta a regra geral da responsabilização civil determinando a imputabilidade do

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devedor sobre “os prejuízos a que a sua mora causar (...)”. A seguir examina-se no que consiste este “prejuízo” e até onde ele vai.

A noção de dano, introduzida por Clovis do Couto e Silva, é a noção de interesse juridicamente tutelado. Porém, esta delimitação pode ainda encontrar o questionamento se o interesse é positivo ou negativo. Arakén de Assis (2004, pg. 149) introduz o questionamento afirmando que existe muita controvérsia se a indenização visa ao ressarcimento dos danos “positivos”, vale dizer, colocando o parceiro fiel na situação em que se encontraria caso o contrato se tivesse exaurido pelo cumprimento, ou dos danos “negativos”, compensando os prejuízos sofridos em virtude da conclusão do negócio.

Como se tem visto, o ressarcimento do dano corresponde à tutela jurídica do ordenamento perante os interesses por este reconhecido. São justamente nestes interesses violados por uma conduta faltosa do devedor – o inadimplemento – que consistirá a reparação do dano. Desta forma, é possível utilizar recursos didáticos da conceitualização para entender melhor qual é o objeto da indenização.

O interesse positivo é o interesse de cumprimento; corresponde ao aumento que o patrimônio do credor teria experimentado se o contrato tivesse sido cumprido; é o acréscimo que o contratante, em caso de cumprimento da avença, auferida como valor da prestação, descontado o valor da contraprestação e mais a vantagem decorrente da disponibilidade desse acréscimo, desde o dia previsto para o cumprimento até o da indenização (AGUIA JÚNIOR, 1991).

O interesse negativo é o “dano derivado da confiança”, consequente ao fato de a parte ter confiado no contrato, para cuja celebração e cumprimento pode ter efetuado despesas e assumido obrigações, preterindo outras alternativas.

Adolfo di Majo problematiza questionando se o dano contratual tutela somente o interesse (do contratante não inadimplente) de ser colocado na mesma condição na qual teria estado caso o contrato tivesse

sido executado; ou não. Também o diverso interesse de ser colocado na mesma posição em que estaria, caso não tivesse concluído o contrato. Trata-se de um interesse que não diz respeito ao contrato como fonte negocial de obrigações, mas esse como fato histórico. Fala-se repetidamente na doutrina de interesse contratual negativo, entendido como o interesse a não conclusão para diferenciá-lo daquele positivo que é o interesse à execução do contrato (DI MAJO, 2003).

Em relação à doutrina estrangeira, percebe-se que a orientação é pela satisfação do interesse negativo. Partindo do princípio de que o credor, escolhendo a resolução, deixou de lado a opção de cumprimento do contrato, em espécie ou pelo equivalente, e considerando ainda que o efeito extintivo-retroativo da resolução elimina a relação, não caberia outra indenização senão aquela derivada da confiança na eficácia do contrato, para a qual apenas interessa a recomposição da situação existente ao tempo da celebração.

É a opinião predominante em Portugal. Segundo Almeida Costa (1991, pg. 69), a orientação do Código Civil é a de que, optando o lesado pela resolução do contrato, seria em substância contraditório que, ao mesmo tempo, pedisse a indenização pelo seu não cumprimento. O que decorre da lógica e coerência dessa opção é colocar o prejudicado na situação em que se encontraria se o contrato não houvesse sido celebrado.

Igualmente Antunes Varella (1997, pg. 101) entende que desde que o credor opte pela resolução do contrato, não faria sentido que pudesse exigir do devedor o ressarcimento do benefício que normalmente lhe traria a execução do negócio.

Pontes de Miranda (1959, pg. 33.), porém, é de opinião diversa: depois de dizer que o interesse negativo é o que vem em primeiro lugar, acrescenta: “mas, à diferença do direito alemão e do suíço, o direito brasileiro admite que se levem em conta o interesse negativo e o positivo”.

Realmente, no sistema legislativo brasileiro, esta última é a orientação mais

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coerente com a realidade, como será abordado a seguir no item acerca da extensão dos danos indenizáveis. Segundo Adolfo di Majo (2003, pg. 229) a verdade é que a diferença entre interesse contratual positivo e negativo nao é de ordem quantitativa, mas qualitativa. Trata-se de interesse (tutelado) de natureza diferente: um (aquele positivo) diz respeito à plena e correta execução do contrato; outro (aquele negativo) diz respeito à validade e/ou eficácia deste. No primeiro há carater dinâmico, no segundo, estático, porque direcionado à proteção da própria esfera patrimonial contra danos patrimoniais que o contrato como fato histórico ocasionou. Mas ambos encontram proteção no regime da responsabilidade contratual sob a espécie de aspectos diferentes do dano (contratual) ressarcivel.

1.2 Extensão dos danos indenizáveis Tarefa nem sempre fácil é a de

estabelecer a extensão do prejuízo indenizável, vale dizer, quais são os efeitos do dano que devem ser indenizados. O artigo 944 consagra a teoria da reparação integral.

A equivalência entre dano e indenização gera muitos problemas principalmente no que se refere ao ‘quantum’ (quanto será preciso colocar no prato do dano e no prato da indenização para que a balança se equilibre sobre o fiel). Nesta seara, a discussão versa sobre os danos emergentes e os lucros cessantes, danos esses diretos e imediatos de sua causa – o inadimplemento. Vejamos o que diz o Código:

Art. 403.: Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes, por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

Para Judith Martins-Costa (2004, pg. 354), o prejuízo é direto quando decorre por relação de causa e efeito diretamente do fato danoso, atingindo a vítima, em si mesma ou seu patrimônio, sem intermediação. Já o dano indireto é aquele tangencial, que não pode comportar um ressarcimento, sob pena de representar um desequilíbrio no nexo de causal, sustentando uma iniquidade na reparação.

Dentro desta descrição, Visintini (1983, pg. 814) demonstra que a racionalidade do artigo nada mais é do que a limitação da ressarcibilidade, porque o critério legislativo das consequências diretas e imediatas continua a desenvolver no campo contratual a função de limitar a ressarcibilidade de algumas consequências danosas compreendidas na série causal dos danos conexos ao inadimplemento. Tudo isso porque, segundo Martins-Costa (2004, pg. 358), o lucro cessante representa aquilo que o devedor razoavelmente deixou de lucrar, ou seja, a diminuição potencial de seu patrimônio, causada pelo inadimplemento da contraparte. Assim, o dano deve ser certo, o que significa dizer que não pode ser uma mera hipótese. Porém, pode haver um prejuízo futuro que seja certo, e não mera hipótese – é o caso abrangido justamente pela expressão ‘lucro cessante’ que é a perda do ganho esperável, da expectativa de lucro ou a diminuição potencial do patrimônio da vítima.

2. A quebra positiva do contrato e o dever de indenizar

Segundo a lição de Vera Fradera (1998, pg. 144), a quebra positiva do contrato pode ser definida como sendo a lesão culposa da obrigação que não tenha como fundamento a impossibilidade ou a mora. É então o não-cumprimento de um dever legal quando devido em um contrato. Para a autora, é na doutrina de Staub que se encontra o desenvolvimento do instituto, que o identificou segundo um grupo de casos onde existe a violação de um vínculo através de atuações positivas, isto é, fazendo-se o que deveria ser omitido, ou realizando-se a conduta devida, mas de maneira imperfeita. Por meio desta teoria da quebra positiva do contrato teve início a transformação da compreensão da lesão da relação jurídico-obrigacional, admitindo-se a existência de deveres acessórios ou implícitos, instrumentais e independentes, junto à obrigação principal, deveres esses vinculados à aplicação do princípio da boa-fé.

O descumprimento destes deveres, se comprovado o prejuízo, deve ser indenizado

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no esquema da responsabilidade contratual até aqui abordada. Tanto é assim que o art. 422 do Código Civil determina que os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. A lesão positiva do contrato vincula-se à boa-fé, possibilitando o exercício do poder de resolução antes que se consume o inadimplemento, desde que o devedor tenha repudiado expressamente o cumprimento da obrigação ou que as circunstâncias objetivas apontem para a impossibilidade de fazê-lo. Difere do inadimplemento, quando, via de regra, há uma omissão do devedor; na lesão positiva, um ato comissivo revela a indisposição ou a impossibilidade quanto ao adimplemento futuro (PASQUALOTTO, 1997).

2.1 Os novos deveres e suas violações: a abrangência do dever de indenizar

O tema dos novos rumos da responsabilidade civil contratual, como foi visto em nota introdutória, apresenta-se em coerência com a nova axiologia típica de um Código preocupado com os novos valores ético-sociais. Em matéria de indenização, terreno fértil do Direito Privado, onde as mudanças sociais se refletem de forma mais intensa, não poderia deixar de apresentar a tutela dos novos interesses da sociedade. Para Clóvis do Couto e Silva (1976, pg. 39), o comportamento que o Direito valoriza é o de ambos os partícipes. Compreendida a relação jurídica como um todo; a liquidez do princípio da culpa vem encontrar sua justa medida na contemplação da conduta do outro figurante.

Para Paolo Gallo (2002, pg. 261), também na Itália é claro que a conclusão do contrato obriga não somente a adimplir a obrigação principal, mas também uma miríade de obrigações de natureza acessória, funcionais ao exato adimplemento, fundadas na boa-fé.

Interessante é perceber que quando a obrigação contratual principal já não tem mais subsistência, qualquer que seja o motivo, no que concerne a um eventual

dano derivado de uma obrigação secundária correlata, pode até ser exigida a indenização, mas já não mais com a natureza que teria se estivesse vinculada ao contrato. Assim que, para Paolo Gallo (2002, pg. 261) no âmbito dos deveres acessórios que encontram fundamento no princípio da boa-fé, é notável a relevância que assume os deveres de proteção. Trata-se de um instituto que foi elaborado na Alemanha (Schutzpflichten) nesta área de problemas. A existência dos deveres de proteção depende da existência de uma válida obrigação, se a obrigação resultasse insubsistente. Por exemplo, como consequência da nulidade do contrato sobre o qual se funda, a responsabilidade poderia transformar-se de inadimplemento para aquiliana.

2.2 A implicação do princípio da boa-fé objetiva em relação ao lesado na relação contratual

O princípio da boa-fé objetiva impõe ao lesado o dever de diligência, para agir de forma a não aumentar o seu prejuízo, deixando-o circunscrito apenas àquilo que está sob a responsabilidade do devedor, impedindo sua eventual expansão. A boa-fé, como cláusula geral que é, pode de várias maneiras fazer possível a nova diretriz ético-social do ordenamento. Segundo Martins-Costa (2003, pg. 355), a colaboração e a tutela da confiança, decorrentes da operatividade do princípio da boa-fé objetiva, orientam axiologicamente a complexidade, a dinamicidade e a potencial transformabilidade, no tempo, que estão na base das obrigações, na medida em que as situações jurídicas subjetivas complexas são compostas por um dinâmico ‘todo’ de direitos, deveres, faculdades, ônus, expectativas legítimas, etc., finalisticamente interligados ou coligados.

Na doutrina italiana, nomes de peso no assunto, como o de Giovanna Visintini, já na década de 80 do século passado, ensinavam as implicações do princípio da boa-fé objetiva em relação ao lesado na relação contratual. Para aquela autora, registra-se, no campo contratual, uma interpretação

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evolutiva, na jurisprudência mais recente que se traduz num maior envolvimento referente ao passo do credor, chamado a empreender comportamentos positivamente voltados a reduzir o dano e não somente a abster-se de agravá-lo (VISINTINI, 1983).

Segundo Ruy Rosado, a consideração dos danos deve atender a alguns parâmetros. Dentre eles, a “doctrine of mitigation” recomenda que o lesado (credor, autor da ação de resolução) deve comportar-se de modo a mitigar os danos, mantendo-os nos limites imediatamente decorrentes da existência do ato ilícito (2003, pg. 266). O autor cita André Tunc para corroborar a sua posição, afirmando que a vítima não pode assistir passiva ao desencadear das diversas consequências da culpa, mas deve reagir com todo seu vigor contra suas consequências na medida em que elas agravariam o dano.

Para Adalberto Pasqualotto (1997, pg. 120), neste tema há adequada analogia com a “anticipatory breach of contract”, desenvolvida no direito inglês. Ocorrendo a lesão antecipada do contrato, nasce um novo dever para o credor, que é o de tomar todas as medidas razoáveis para limitar o vulto do prejuízo, cujo ressarcimento poderá demandar ao devedor (duty to mitigate damages).

Para arrematar, a lição de Miguel Reale é a de que a boa-fé objetiva tanto a forma de conduta como a norma de comportamento, numa correlação objetiva entre meios e fins, como a exigência de adequada e fiel execução do que tenha sido acordado pelas partes. Isso significa que a intenção destas só pode ser endereçada ao objetivo a ser alcançado, tal como este se acha definitivamente configurado nos documentos que o legitimam. A boa-fé representa o superamento normativo e, como tal, imperativo daquilo que, no plano psicológico, se põe como intentio leal e sincera, essencial à juridicidade do pactuado.

ConclusõesA partir do momento em que uma

sociedade se propõe a inserir como pilar essencial do ordenamento à diretriz ético-social, como foi feito no sistema

jurídico privatístico brasileiro, fica evidente a transformação dos conceitos e, principalmente, da forma de se perceber a normativa axiológica no plano concreto.

Trata-se de responsabilidade contratual, matéria que não é nova, ao contrário, que foi objeto de muitos estudos sobre a sua primazia perante a responsabilidade aquiliana. Mas o ordenamento mudou, ou assim se pretendeu, com as inovações trazidas pelo Código Civil vigente desde 2003, que a diretriz sistemática se apresenta como um novo modelo e tratamento para o “fim negativo” do contrato.

Esta mudança, além de atualizar a letra da lei àquelas questões já suscitadas pela doutrina, como o caso da boa-fé objetiva, etc., sistematizou o inadimplemento como categoria própria. Razões para isso são muitas, que para além da ideia indispensável de sistematização, se assentam também na ideologia ético-social do Novo Código.

Percebe-se com o presente estudo que ainda a teoria unitária das fontes obrigacionais se apresenta como a mais adequada, na qual o ato ilícito, conforme expresso no artigo 186 do Diploma Civil, se dá pela ação ou omissão voluntária, negligência, imprudência ou imperícia, caracterizada pela violação de direito e da causação do dano, categoria explicitamente cabível na responsabilização contratual.

O dever de indenizar pressupõe a presença de determinados elementos, quais sejam o ato ilícito, o dano, a culpa e o nexo causal. Acerca da discussão sobre o fundamento da responsabilização contratual estar assentado na imputação, isto é, na culpa, em contrariedade ao posicionamento de alguns bons juristas, como Fernando Noronha, por exemplo, parece evidente a opção do Novo Código em permanecer baseada na responsabilidade do nexo de imputação, ainda que o elemento objetivo (violação de um dever de conduta) esteja prevalentemente mais exposto.

O dever de indenizar marca justamente a obrigação que nasce do inadimplemento contratual. Esta indenização dá-se em parâmetros que podem atender todo o discurso sobre o novo sentido axiológico

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do ordenamento, abrangendo inclusive delimitação do ressarcimento quando o credor não age em conformidade com o princípio da boa-fé e dentro de suas possibilidades estanca os danos que são de responsabilidade do inadimplente.

Como melhor conclusão é a opinião de Guido Alpa, segundo o qual a análise de algumas regras relativas ao inadimplemento contratual e às técnicas de ressarcimento do dano dele, consequente, demonstra que os modelos da análise econômica do direito não são neutros: eles se movem de um ordenamento positivo ou da concessão do direito que são próprios de uma experiência histórica determinada. O recurso ao modelo perfeito, ideal, abstrato pode ser útil como quadro de referência mas, para atingir resultados concretos, é preciso colocar a análise na realidade dos ordenamentos e da elaboração contratual que constituem o seu fundamento (1996, pg. 722).

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(1) Abogado en Argentina y Brasil; Especialista en Derecho Empresarial; Doctor en Derecho; Profesor de Derecho en Cursos de Grado y de Posgrado; Director del Estudio Youhao Group do Brasil.(2) Abogado en Argentina; Profesor de grado y de Posgrado de Derecho Internacional Privado y de Contratos internacionales de la Universidad de Buenos Aires.1 O presente trabalho foi apresentado no “XXII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO INTERNACIONAL: ARGENTINA Y SU PROYECCIÓN LATINOAMERICANA, en el BICENTENARIO de la REVOLUCIÓN de MAYO”, realizado na cidade de Salta, Argentina, nos dias 21, 22 e 23 de outubro de 2010.2 Sobre las relaciones sociales y económicas en el continente africano, véase: HOBSBAWM, Eric. Era dos Extremos. Breve século XX. 1914-1991. São Paulo: Companhia das Letras, 2004, en especial págs. 337 y ss. y 421 y ss.3 La historia latinoamericana puede ser entendida y comparada a partir de la obra de BETHEL, Leslie (Org). Historia da América Latina. Vol. I, II y III (do período colonial até 1930). São Paulo: Edusp, 2004; de forma más resumida: CHEVALIER, François. América Latina. De la independencia hasta nuestros días. México: Fondo de la Cultura Económica, 1999.

Los trabajadores extranjeros en la Argentina y en el Brasil: sus consecuencias

para el DIPr1

Prof. Dr. Silvio Javier Battello(1)

Prof. Julio Córdoba(2)

Resumo: O presente trabalho analisa o rol social e jurídico dos imigrantes na Argentina e no Brasil, desde o descobrimento das Américas até nossos dias. O estudo, eminentemente evolutivo, verifica a participação dos trabalhadores estrangeiros através do prisma do Direito Internacional Privado. Texto em espanhol.

Palavras chaves: Trabalhadores, Imigrantes, Direito Internacional Privado.

Abstract: This study examines the social and legal role of immigrants in Argentina and Brazil, since the discovery of the Americas. The study, eminently historical, verifies the participation of foreign workers through the prism of private international law. Text in Spanish.

Key-words: Workers, Immigrants, Private International Law.

IntroducciónAmérica Latina se caracteriza por ser

una región de contrastes. Existen sectores económicos y parcelas sociales muy desarrollados. Basta transitar por los centros comerciales de São Paulo o Buenos Aires y notaremos que no se diferencian de los de las capitales europeas o de ciudades norteamericanas. Pero estas parcelas de gran desarrollo se vinculan con otros sectores sociales mayoritarios, de clases económicas menos favorecidas, y que en muchos casos guardan relación con antiguos sistemas productivos de la época colonial, y obviamente relaciones sociales que todavía conservan este esquema.

La dicotomía o diferencias sociales pueden ser encontradas en varios países, por ejemplo, del continente africano. Pero a diferencia del continente negro, donde las clases económicas aparecen yuxtapuestas y donde no hay integración social2, en América Latina se mantiene una combinación estructural, una interrelación tanto de aspectos económicos como de aspectos sociales que son fruto de una larga y compleja historia3.

Son las particularidades del continente americano las que determinan una forma particular de tensión estructural de sus sociedades, y por consecuencia, de las relaciones laborales que en ellas se verifican.

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Argentina y Brasil no escapan de esta realidad, y se suma para estos países una situación particular cuando hablamos de relaciones laborales con elementos extranjeros.

Para intentar explicar este fenómeno y su reglamentación legal, hemos divido nuestro trabajo en dos partes. En un primer momento analizaremos como evolucionó y cuáles son las características del trabajo en ambos países. Y en la segunda parte, veremos cómo esta naciones tratan las relaciones iusprivatistas internacionales originadas en un vínculo laboral.

El concepto (y valor) del trabajo y su evolución en América del Sur

La realidad laboral latinoamericana, y en especial la argentina y brasileña, es muy diferente al ‘trabajo’ y a la repercusión jurídica que el instituto tiene en Europa y los Estados Unidos. En el hemisferio norte las modalidades de trabajo se diversificaron notablemente luego de la revolución industrial, aún más luego de la revolución tecnológica desde la segunda mitad del siglo XX hasta nuestros días. Sin embargo, el ‘trabajo’, o mejor, el valor social del trabajo no se diversificó, al contrario, fue evolucionando en línea recta y convergente4. Así, las condiciones sociales del trabajo en los países europeos y en los Estados Unidos son relativamente uniformes: agricultor, albañil, enfermero o profesor realizan tareas distintas, pero el lugar que ocupan en la sociedad, las relaciones con sus patrones y con el conjunto de la sociedad son relativamente uniformes en todos los casos, inclusive con los trabajadores extranjeros.

Brasil y Argentina también experimentaron una fuerte diversificación del

mercado del trabajo. Pero en ambos casos, la multiplicidad de servicios continúa retratando como trasfondo funciones económicas y sociales propias de la época colonial. Pero esto solo puede ser explicado a partir de las distintas etapas históricas que dieron lugar al escenario actual.

A) La colonización europea y el trabajo como explotación

La colonización tuvo dos finalidades principales, la cristianización de los pueblos americanos y la explotación (al máximo y en el menor tiempo posible) de las riquezas del nuevo mundo. La cristianización se llevó a cabo principalmente por obra de los Padres de la Iglesia Romana por autorización de la Corona5. Y la explotación económica por el trabajo de indios6 y negros traídos de África7. Recordemos que los europeos de los primeros tiempos de la colonia no arribaron para trabajar la tierra, y menos aún en las minas.

Pero desde el inicio se notó una dualidad o un desencuentro de principios en relación al tratamiento de los indios, porque existía, por un lado, la necesidad de mano de obra, y por otro, las preocupaciones humanitarias más o menos formales de la Iglesia8. A la dicotomía valorativa sobre el indio se le sumaban las dificultades para administrar las colonias, ya que las decisiones tomadas en las metrópolis demoraban meses en llegar al nuevo continente, y en ámbito recursivo, las soluciones podían demorar inclusive años. Se genera así una revolución, sobre todo mental, de españoles y portugueses en la forma de administrar el trabajo en las Américas.

La principal actividad económica fue la explotación de metales preciosos, que en los primeros tiempos se encontraban

4 Para un análisis de esta realidad, o realidades, véase: BAUMAN, Zygmunt. La Globalización. Consecuencias humanas. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2010.5 Cf. BERNARDAS, Josep. A Igreja Católica na América Espanhola Colonial. In: BETHEL, Leslie (Org). Historia da América Latina. Vol. I, citado, p. 521 y ss.; HOORNAERT, Eduardo. A Igreja Católica no Brasil Colonial. In: BETHEL, Leslie (Org). Historia…, Vol. I. p. 553 y ss.6 Cf: MACLOED, Murdo. Aspectos da Económicos interna da América Espanhola Colonial: Mão de Obra; Tributação; Distribuição e Troca. In: BETHEL, Leslie (Org). Historia…, Vol. II, citado, p. 219 y ss.7 Cf: SCHWARTZ, Stuart. O Brasil Colonia, C. 1580-1750: As Grandes Lavouras e as Periferias. In: Leslie (Org). Historia…, Vol. II, citado, p. 339 y ss.8 El tema aparece magistralmente ilustrado por: GIBSON, Charles. As Sociedades indígenas sob o Domínio Espanhol. In: Leslie (Org). Historia…, Vol. II, citado, p. 269 y ss.

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con facilidad y en grandes cantidades. Pero a medida que el tiempo fue pasando las dificultades aumentaron, la localización de los minerales se complicaba y se requirió un aumento geométrico de la mano obra9.

La necesidad de mano de obra fue motivo determinante para la creación de un sistema de trabajo indígena sui generis, diverso de la esclavitud o del trabajo de los hombres libres conocidos por Europa en la época. Los indios eran reclutados por la fuerza y sometidos al régimen colectivo de la Mita10. Fue tan destacada la actividad minera que los primeros centros urbanos se formaron a su alrededor (Potosí, Lima, Cuzco, México) y en los puertos de exportación (Veracruz, Cartagena, Callao, Buenos Aires). Estos nuevos centros urbanos crearon desde el comienzo el problema de la relación ciudad–interior. Esto se debe a que en las ciudades no solo permanecieron la mayor parte de los europeos, sino que también comenzaron a concentrar una gran cantidad de mano de obra con cierta calificación, por lo que se dio origen a una pequeña burguesía (superior cuantitativamente a los habitantes del interior).

El desarrollo de la agricultura comenzó como forma de abastecer a los habitantes de las ciudades y de las minas, primeramente con productos típicamente americanos, como la papa, mandioca, maíz, y a posterior con la introducción de productos europeos, como el trigo. En esta primera etapa el cultivo se concentró en las zonas tropicales. Pero la falta de tecnologías y medios de transporte deficitarios fueron determinantes para el surgimiento de grandes latifundios (fazendas), con producción a gran escala y grandes inversiones como única alternativa

para tornar rentables estas actividades.El trabajo agrícola era llevado a cabo

por esclavos e indios. Para estos últimos se utilizaba el régimen de la Encomienda11, que fue la forma predominante en las colonias españolas. Ya en los territorios portugueses, y debido a la falta de aptitud de los aborígenes locales para este tipo de trabajos, se utilizaron también esclavos africanos12. A medida que la actividad agrícola se desarrollaba comenzaron las exportaciones para Europa (s. XVII) de aquellos productos típicamente americanos: azúcar, café, cacao, etc.. De esta forma se afianzaron las grandes propiedades rurales, y en su seno, sistemas de producción y relaciones de trabajo casi feudal, también conocidos en Brasil como sistema de coronelismo.

Para fines de la época colonial (fines del siglo XVIII y comienzo del siglo XIX) son evidentes dos características particulares de la organización social y laboral de la región, y que de cierta forma perduran hasta nuestros días: a) Un sector urbano a través del cual se manifiesta el poder (esa pequeña burguesía); b) Una clase social peculiar, los propietarios de latifundios, íntimamente vinculada al poder central, de quien recibían mano de obra indígena y tierras13.

B) Las nuevas Repúblicas y la “importación” de trabajadores

Para los albores del siglo XIX la economía colonial ya había dejado de cumplir la promesa de los primeros años de la conquista. Portugal y España no eran más las grandes potencias que fueron en el siglo XVI, y se desmoronaron frente a la presión de otras naciones europeas.

9 Por ejemplo, las minas de plata de Potosí que están situadas a más de 3 mil metros de altura, con elevado riesgo de exploración. Sobre la explotación de los indios en las minas de Potosí, véase: BAKEWEL, Peter. A Mineração na América Espanhola. In: Leslie (Org). Historia…, Vol. II, citado, p. 99 y ss.10 El nombre Mita es de origen quichua, y era el término utilizado por los indios enviados a trabajar de todas las partes de Perú y Charcas para trabajar en las minas de Potosí por un periodo fijo de 6 o 12 meses, luego del cual eran sustituidos por otro grupo y retornaban para casa. El uso de la palabra indica claramente que los indios asociaban este trabajo para los españoles a la Mita impuesta anteriormente por los incas, un reclutamiento para varios tipos de trabajos públicos, inclusive trabajos de minería.11 En el sistema de encomienda, se entregaba a una persona un grupo de indios para que se aproveche de su trabajo, pero con la obligación, por parte del encomendero, de darles instrucción cristiana. Para más información del instituto, véase: GIBSON, Charles. As Sociedades Indígenas…, citado, p. 272.12 Cf: MARCÍLIO, Maria Luiza. A População do Brasil Colonia. In: Leslie (Org). Historia…, Vol. II, citado, p. 327.13 Para un estudio más detallado: ALDEN, Dauril. O Periodo Final do Brasil Colonia, C. 1690-1808. In: Leslie (Org). Historia…, Vol. II, citado, p. 527 y ss.

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El tráfico ilícito era tan o más importante que el propio comercio legal. Las colonias, por voluntad expresa de las metrópolis, no poseían prácticamente ninguna industria y casi todos los bienes manufacturados debían traerse de Europa.

Al declararse las independencias nacionales, ninguna de las nuevas repúblicas latinoamericanas poseía una estructura capitalista de producción, y las posibilidades de grandes inversiones internas eran casi nulas. En la Argentina, porque las guerras de la independencia agotaron los recursos de la incipiente Nación; y en el Brasil, porque la actividad económica estaba exclusivamente volcada para la exportación de productos agrícolas que no dejaban saldo suficiente para la reinversión. Esto hizo que no se modifique, por lo menos en los primeros tiempos, la estructura social vigente. Al contrario, las relaciones sociales y laborales fueron reforzadas14.

De cualquier forma, no podemos dejar de mencionar otros cambios importantes en la región. En primer lugar, como la producción mineral quedó en segundo plano (solo continúa en Bolivia con el bismuto y el estaño), tomó mayor relevancia la producción agrícola, concentrada fundamentalmente en los países tropicales (azúcar, café, cacao). Pero el desarrollo del transporte marítimo junto con la implementación de los métodos frigoríficos hicieron posible la exportación en gran escala de carne. Esto modifica el equilibrio de la región, y la anterior supremacía de los países tropicales fue sustituida por la de los países templados (Argentina, Uruguay y Chile). Las exportaciones de carne y trigo sirvieron para abastecer las necesidades del continente europeo que sentía las dificultades de la superpoblación.

Como acabamos de mencionar, existe aquí una especie de divorcio entre los países

tropicales, que continúan aumentando su producción, pero que no modifican sus estructuras latifundistas, y por otra parte Argentina que poco a poco avanza para una producción cada vez más industrial. Por su parte, Brasil se divide: São Paulo y el sur del país acompañan los cambios en la actividad productiva, mientras que el centro y norte del país mantienen el sistema de coronelismo propios de la etapa colonial15.

Para la instalación y desarrollo de la actividad industrial desde fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX fue necesario incorporar más capital y mano de obra especializada. Europa provee ambos elementos. Capital, generalmente por inversiones privadas (inglesas) para infraestructura, y mano de obra por medio de las grandes corrientes inmigratorias que llegaron a la Argentina, São Paulo y sur del Brasil. Pero la nueva mano de obra no tiene las características del trabajo del indio ni del trabajo esclavo. En el ámbito jurídico, la llegada en masa de trabajadores europeos, toma una dimensión especial. Los inmigrantes son recibidos por los gobiernos con buenos ojos, ya que ven en ellos una herramienta más para impulsar una revolución industrial que llega tarde a la región.

Las primeras contrataciones de trabajadores europeos se realizaban siguiendo los antiguos institutos romanos de la locatio conductio operarum y la locatio conductio operis16, rebautizados y actualizados bajo las figuras típicas de la locación de servicio y locación de obra respectivamente, sin reconocer aún los derechos y garantías laborales.

A diferencia de los españoles y portugueses de los primeros tiempos de la vida colonial, los nuevos inmigrantes europeos no se mezclaron con los indios y negros aquí asentados. Fueron absorbidos

14 Comparten esta posición, entre otros: HALPERÍN DONGHI, Tulio. A Economia e a Sociedade na America Espanhola do Pós-Independência. IN: Leslie (Org). Historia…, Vol. III, citado, p. 277 y ss.; BETHEL, Leslie y MURILO DE CARVALHO. O Brasil de Independência a Meados do Sec. XIX. In: Leslie (Org). Historia…, Vol. III, citado, p. 695 y ss.15 Sobre el crecimiento económico de São Paulo y las diferencias con otras regiones de Brasil, véase: CHEVALIER, François. América Latina, citado, p. 214 y ss.16 Para un estudio detallado de las figuras romanas y su sobrevida en los sistemas jurídicos modernos, véase: GOMEZ-IGLESIAS, Angel Casal. La influencia del Derecho Romano en las Modernas Relaciones de Trabajo. Madrid: Editorial Civitas, 1995, en especial p. 65 y ss.

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casi en su totalidad por las ciudades, ahora en incipiente proceso de industrialización, o se recluyeron en colonias agrícolas que ellos mismos fundaron, como atestiguamos en las provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Córdoba en la Argentina, y en Rio Grande do Sul y Santa Catarina en el Brasil. Indios, mestizos y negros quedaron relegados a las actividades agrícolas.

El arribo de europeos para el sector industrial y confinamiento del indio y el negro en la propiedades rurales crearon una reserva casi ilimitada de mano de obra, lo que permitió que los salarios en ambos países se mantengan muy estables en el siglo XIX y primeras décadas del siglo XX. Por otra parte, los ingresos provenientes de las actividades agrícolas e industriales fueron aumentando gradualmente. Así, la antigua y pequeña burguesía urbana no solo se mantiene en el poder, sino que también aumenta sus riquezas.

Como consecuencia de lo expuesto se produce una separación entre las zonas urbanas y las zonas rurales. En las regiones urbanas, y a pesar de los bajos sueldos, se establecen relaciones de trabajo similares a las europeas. La inmigración creo nuevas actitudes sociales que condujeron a formas más desarrolladas en la organización del trabajo, y fueron los propios inmigrantes quienes introdujeron las ideologías y la estructura políticas del mundo laboral (sindicalismo-socialismo). Pero en las regiones rurales, y salvo raras excepciones, las relaciones laborales no se modificaron, y continuaron obedeciendo a la voluntad de los propietarios de la tierra.

C) Del siglo XX (del trabajo como Derecho) al siglo XXI (del trabajo como integración)

Luego de la primera guerra mundial, y en especial con la crisis económica de 1930, Argentina y Brasil inauguran una etapa caracterizada por las alteraciones constantes

de gobiernos democráticos y gobiernos de facto o militares17. Pero las constantes alteraciones de la vida política no alteran el cuadro de las relaciones laborales, básicamente porque la oferta de mano de obra continúa siendo prácticamente ilimitada, y por tanto, los dueños del capital y del poder continúan aumentando sus ganancias pero sin aumentar los niveles de ingreso de los trabajadores.

Si bien es cierto que en el ámbito jurídico, y en especial durante las presidencias de Juan Domingo Perón y Getulio Vargas, los derechos laborales y sindicales son reconocidos y positivados a nivel constitucional (superando definitivamente los esquemas civilistas de este tipo de contratación), tales mejorías no repercutieron significativamente en la economía de los trabajadores. Por estas y otras razones, a medida que el siglo XX avanzaba el interés de los trabajadores europeos para arribar a sud América disminuía. Ya en la segunda mitad del siglo Argentina y Brasil dejan de ser definitivamente una alternativa para los trabajadores europeos.

La libertad, el estímulo y los subsidios a la inmigración de finales del siglo XIX y comienzo del siglo XX quedan en el pasado luego de la segunda guerra mundial. Tanto Argentina como Brasil inician intensos procesos de control y reglamentación de la inmigración de trabajadores. En la segunda mitad del siglo XX los inmigrantes vienen de países vecinos como Paraguay, Bolivia y Perú, que se trasladan a los centros urbanos de Argentina y Brasil en busca de nuevas oportunidades. Surge el flagelo del desempleo (que se mantiene hasta nuestros días) y comienza el éxodo interno de los trabajadores rurales para las principales ciudades de ambos países que crecen descontroladamente, con el agravante de asentamientos irregulares conocidos como villas miseria o favelas18.

Con la caída del Muro de Berlín en 1989, el fin de la guerra fría y la implosión

17 Sobre las alteraciones políticas de ambos países, véase el trabajo de historia comparada de FAUSTO, Boris y DEVOTO, Fernando. Brasil e Argentina. Um ensaio de Historia Comparada (1850-2002). São Paulo: Editora 34, p. 259 y ss.18 Cf: Brasil, Reforma ou caos / Helio Jaguaribe… (et al.). Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1989, p. 63 y ss.

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del delicado equilibro mundial EUA-URSS, el mundo se globaliza. Si bien la globalización aún se muestra como un concepto en proceso de elaboración, es evidente que por su causa la noción y el valor del trabajo se altera, quizás gracias al extraordinario desarrollo tecnológico en los más diversos ámbitos (transporte, comunicación, educación, etc.)19. También es verdad que Argentina y Brasil todavía no recibieron los aspectos más positivos de este fenómeno, y ambas sociedades no modificaron sustancialmente sus estructuras laborales20. Por el contrario, la mundialización actual solo refleja sus marcas más negativas en el hemisferio sur, como es, por ejemplo, el apartheid tecnológico de la mayor parte de los trabajadores de estas latitudes. Esta exclusión agudiza las diferencias socio-económicas laborales, aumenta la polarización entre trabajadores rurales y trabajadores urbanos, y limita el desarrollo personal y familiar del asalariado no capacitado, además de aumentar la brecha que separa a los países ricos (tecnificados) de los países pobres (en vías de tecnificación).

El desarrollo económico fue el arma elegida por los gobiernos para contrarrestar los efectos nocivos de la globalización en el ámbito laboral, en especial el desempleo, y alcanzar el bienestar general21. Desde los últimos gobiernos militares hasta nuestros días las políticas públicas utilizan como principales estrategias la industrialización nacional y la inversión extranjera, con mejores resultados en el Brasil que en la Argentina, que también utilizó (y abusó) en los años 90 del régimen de las privatizaciones de empresas públicas. La soñada industrialización, si bien es una realidad en el Brasil, no tuvo los resultados deseados, primero, debido a las dificultades en la creación de grandes polos o complejos fabriles; y segundo, porque las políticas de promoción empleadas siempre fueron de ‘arriba hacia abajo’, es decir, las decisiones

sobre las áreas en que es necesario intervenir son tomadas por los gobiernos centrales y generalmente administradas por ellos mismos.

Actualmente las relaciones laborales, tanto nacionales como internacionales, se someten a la coexistencia de cuatros fuerzas simultáneas en permanente tensión: a) Las fuerzas globales, representadas por la globalización de la economía y por el conjunto de transformaciones tecnológicas, principalmente en el ámbito de la cibernética y de las telecomunicaciones; b) Las fuerzas nacionales, que se materializan en los Estados nacionales debilitados e inoperantes, amordazados en sus estructuras internas rígidas y por compromisos internacionales que les impiden una actuación eficiente; c) Las fuerzas regionales, que nacen como forma de superar las debilidades de los Estados nacionales, y que se constituyen en diversos bloques de integración regional y sub-regional; d) Las fuerzas multilaterales, ONU, OMC, poderosas ONG, etc., cada vez más relevantes y con mayor injerencia, en especial la OIT para el ámbito laboral.

Es en este contexto que se desarrollan los procesos migratorios del siglo XXI. Actualmente Argentina y Brasil son ‘importadores’ y ‘exportadores’ de mano de obra. La ‘exportación’ para los Estados Unidos y Europa de trabajadores de clase media empobrecida y la ‘importación’ de mano de obra barata, como ya referida, de países vecinos como Bolivia, Paraguay o Perú, que llegan en masa a los principales centros urbanos motivados por el crecimiento frenético de las metrópolis y el deseo de una mejor calidad de vida.

Ante esta realidad socio-económica de las nuevas migraciones se nos abre el debate jurídico sobre el tratamiento legal de los trabajadores extranjeros y el análisis de las normas nacionales para la solución de sus controversias. Veamos.

19 Cf: BAUMAN, Zygmunt. La Globalización…, citado. En especial capítulo IV. Turistas y vagabundos, p. 103 y ss.20 Cf: FAUSTO, Boris y DEVOTO, Fernando. Brasil e Argentina…, citado, p. 497.21 Sobre el pensamiento económico en este periodo, véase: STIGLIZT, Joseph. Globalização. Como pode dar certo. São Paulo: Companhia das Letras, p. 91 y ss.

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II. La situación jurídica del trabajador extranjero

A) La actividad laboral como forma de inmigración lícita

Las legislaciones de Argentina y Brasil parten de principios constitucionales comunes para reglamentar la inmigración de trabajadores22. La Ley de Migraciones No. 25.871 de la Argentina y el Estatuto do Estrangeiro (Ley 6.815 de 1980) para el Brasil determinan, entre otras formas legales de ingreso al país, las condiciones a ser observadas por los trabajadores extranjeros para el ingreso en territorio nacional.

El Estatuto do Estrangeiro es más restrictivo que la normativa argentina sobe la materia, ya que el ingreso de trabajadores puede ser limitado para determinados tipo de actividades, en especial las de mano de obra especializada o que sean de interés para el desarrollo nacional23. Por tal motivo, los cinco países que más han enviado trabajadores a Brasil en los últimos años fueron Estados Unidos, Reino Unido, Filipinas, Alemania y China, en cuanto que la Argentina aparece en el número veinte del ranking24.

Los extranjeros interesados deben cumplir una serie de formalidades legales antes del arribo al país. Quien concede la

autorización de residencia es el Ministerio de Relaciones exteriores, previa aprobación del Ministerio de Trabajo ya que por regla el trámite se inicia y se concluye ante la unidad consular brasileña del lugar donde el trabajador reside25. Entre otros requisitos, deben presentarse comprobantes de residencia, de inexistencia de antecedentes criminales, certificado de nacimiento o casamiento y, de existir, el contrato de trabajo legalizado por el Ministerio de Trabajo del Brasil.

Las exigencias enunciadas y establecidas por Ley funcionan para un número reducido de trabajadores extranjeros, trabajadores de cuello blanco, científicos o personas altamente calificadas. Sin embargo la realidad social, principalmente de las regiones urbanas, demuestra que existe un número mucho mayor de trabajadores, de cuello azul, que ingresan al país desde estados limítrofes para realizar tareas menos calificadas. Estos trabajadores no son considerados como inmigración lícita, y la mayoría actúa en la informalidad, sin los beneficios y derechos de los trabajadores legales. Los extranjeros en esta situación pueden ser deportados en los términos del art. 57 y siguientes del Estatuto do Estrangeiro26.

22 Para el Derecho Brasileño, véase: Preámbulo, art. 5, caput. Sobre el tema: SUSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999; Para el Derecho Argentino: Preámbulo, arts. 20, 21 y 25. Sobre el tema: ZARINI, Helio Jan. Constitución Argentina. Comentada y concordada. Buenos Aires: Astrea, 1998.23 “Art. 16. O visto permanente poderá ser concedido ao estrangeiro que pretenda se fixar definitivamente no Brasil. Parágrafo único. A imigração objetivará, primordialmente, propiciar mão-de-obra especializada aos vários setores da economia nacional, visando à Política Nacional de Desenvolvimento em todos os aspectos e, em especial, ao aumento da produtividade, à assimilação de tecnologia e à captação de recursos para setores específicos . Art. 17. Para obter visto permanente o estrangeiro deverá satisfazer, além dos requisitos referidos no artigo 5º, as exigências de caráter especial previstas nas normas de seleção de imigrantes estabelecidas pelo Conselho Nacional de Imigração. Art. 18. A concessão do visto permanente poderá ficar condicionada, por prazo não-superior a 5 (cinco) anos, ao exercício de atividade certa e à fixação em região determinada do território nacional.”24 Fuente: http://www.mte.gov.br/trab_estrang/est_origem.pdf, consultado en 30-09-2010.25 Más información sobre trámites y requisitos legales puede ser consultada en: http://www.portalconsular.mre.gov.br/; y también en el site del Ministerio de Trabajo del Brasil: http://www.mte.gov.br/trab_estrang/default.asp26 Art. 57. Nos casos de entrada ou estada irregular de estrangeiro, se este não se retirar voluntariamente do território nacional no prazo fixado em Regulamento, será promovida sua deportação. § 1º Será igualmente deportado o estrangeiro que infringir o disposto nos artigos 21, § 2º, 24, 37, § 2º, 98 a 101, §§ 1º ou 2º do artigo 104 ou artigo 105. § 2º Desde que conveniente aos interesses nacionais, a deportação far-se-á independentemente da fixação do prazo de que trata o caput deste artigo. Art. 58. A deportação consistirá na saída compulsória do estrangeiro. Parágrafo único. A deportação far-se-á para o país da nacionalidade ou de procedência do estrangeiro, ou para outro que consinta em recebê-lo. Art. 59. Não sendo apurada a responsabilidade do transportador pelas despesas com a retirada do estrangeiro, nem podendo este ou terceiro por ela responder, serão as mesmas custeadas pelo Tesouro Nacional.. Art. 60. O estrangeiro poderá ser dispensado de quaisquer penalidades relativas à entrada ou estada irregular no Brasil ou formalidade cujo cumprimento possa dificultar a deportação. Art. 61. O estrangeiro, enquanto não se efetivar a deportação, poderá ser recolhido à prisão por ordem do Ministro da Justiça, pelo prazo de sessenta dias. . Parágrafo único. Sempre que não for possível, dentro do prazo previsto neste artigo, determinar-se a identidade do deportando ou obter-se documento de viagem para promover a sua retirada, a prisão poderá ser prorrogada por igual período, findo o qual será ele posto em liberdade, aplicando-se o disposto no artigo 73. Art. 62. Não sendo exeqüível a deportação ou quando existirem indícios sérios de periculosidade ou indesejabilidade do estrangeiro, proceder-se-á à sua expulsão. Art. 63. Não se procederá à deportação se implicar em extradição inadmitida pela lei brasileira. Art. 64. O deportado só poderá reingressar no território nacional se ressarcir o Tesouro Nacional, com correção monetária, das despesas com a sua deportação e efetuar, se for o caso, o pagamento da multa devida à época, também corrigida.

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La solución dada por el gobierno brasileño a los miles de trabajadores extranjeros irregulares existentes en su territorio, fue, como primeras medidas la concesión de amnistías o la celebración de acuerdos internacionales para la regularización migratoria27. De forma más reciente, en 02 de julio de 2009, fue promulgada la Ley No. 11.961 que “Dispõe sobre a residência provisória para o estrangeiro em situação irregular no território nacional e dá outras providências”28. En ella se dispone que todos los trabajadores que hayan ingresado al Brasil de forma irregular antes del 01 de febrero de 2009, o que ingresando de forma regular se hayan tornado irregulares por expiración de plazo, podrán regularizar su situación y acceder a la visa de residente temporario por dos años, y por consecuencia, a todos los derechos y prerrogativas del trabajador brasileño. Por último, la ley dispone la posibilidad, una vez concluido el plazo de dos años antes mencionado, de transformar la visa temporaria en permanente, desde que el trabajador compruebe, en los términos del art. 7: “I. exercício de profissão ou emprego lícito ou a propriedade de bens suficientes à manutenção própria e da sua família; II - inexistência de débitos fiscais e de antecedentes criminais no Brasil e no exterior; e III - não ter se ausentado do território nacional por prazo superior a 90 (noventa) dias consecutivos durante o período de residência provisória.”

Por otra parte, la legislación argentina ha estipulado desde sus orígenes la prohibición a las personas públicas o privadas de proporcionar ocupación remunerada a extranjeros que residan irregularmente en el país29.

En un viejo fallo plenario la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dispuso que “no es válido el contrato de trabajo

celebrado por un trabajador extranjero que reside en el país en infracción a la ley 17.294 sin perjuicio de su derecho a percibir la retribución por el trabajo cumplido”30. La interpretación de la conclusión arribada llevaba a que se reconociese al dependiente extranjero ilegal derecho a la percepción de los salarios ganados durante el curso de la relación laborativa, más no al cobro de indemnizaciones por despido injustificado31.

La referida doctrina se apoyaba en las disposiciones del art. 1° de la ley 17.294 que establecía que “Los extranjeros que se encuentren ilegalmente en el país y los que hubieren ingresado y permanezcan en calidad de residentes temporarios, no podrán desarrollar tareas o actividades remuneradas en todo el territorio de la República ya sea por cuenta propia o en relación de dependencia. Los residentes temporarios podrán hacerlo si estuvieran habilitados por la autoridad migratoria”. El art. 13 de la misma ley creaba una causal autónoma de despido justificado al disponer que todo empleador que tuviese contratados extranjeros ilegalmente entrados en el país podría disponer la ruptura del vínculo si éstos no regularizaban su situación en el plazo de 90 días.

En consecuencia, el contrato celebrado en infracción a las disposiciones de la ley 17.294 era considerado nulo con efectos ex nunc, solución que buscaba evitar el enriquecimiento sin causa del patrono y, también, el daño a los intereses de la comunidad trabajadora argentina.

Con la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo se distinguió entre contrato de trabajo con objeto ilícito y contrato de trabajo con objeto prohibido. El art. 40 establece que se considerará prohibido el objeto cuando las normas legales o reglamentarias hubieren vedado el empleo de determinadas

27 A título de ejemplo podemos citar el Acuerdo celebrado entre Brasil y Bolivia para la regularización de los trabajadores ilegales que ingresaron en el territorio nacional con fecha anterior al 15 de agosto de 2005 y que aún permanecen en el país. Los inmigrantes regularizados por el acuerdo gozan de los mismos derechos y están sujetos a las mismas obligaciones de naturaleza laboral en vigor para los trabajadores brasileños y de la misma protección en el ámbito de la seguridad social. Disponible en: http://www.mte.gov.br/trab_estrang/acordo.pdf.28 Disponible en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11961.htm29 Gabet, Alejandro y Gabet, Emiliano A., Efectos de la irregularidad migratoria en el contrato de trabajo, LL 01/10/2010, p. 6.30 CNTrab., plenario 193, 07/11/73, “Nauroth y Echegaray, Ricardo Hans Oscar y otro c/ D’Onofrio, Nicolás Osvaldo”, D.T., 1973, p. 703.31 PAWLOWSKI DE POSE, Amanda Lucía, Breve reseña sobre la situación del trabajador extranjero, DT 1988-B, 1095.

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personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones. Se aclara, no obstante, que la prohibición del objeto del contrato está siempre dirigida al empleador y no perjudica al trabajador32.

Al poco tiempo la jurisprudencia confirmó este criterio al resolver que “la circunstancia de que el trabajador pudiera ser infractor a la ley 17.294 sobre trabajo de extranjeros no hace que se esté en presencia de un contrato de objeto ilícito sino de uno de objeto prohibido que no acarrea la pérdida de los derechos que pudo haber adquirido en el transcurso o como consecuencia de la vinculación, ya que la prohibición del objeto del contrato está siempre dirigida al empleador”33.

Posteriormente la ley 17.294 fue derogada por la Ley general de migraciones y de fomento de la inmigración (22.439). La nueva ley prohibía a los inmigrantes ilegales trabajar en el país y a los empleadores contratarlos, pero la aplicación de la ley no eximia al empleador del pago de los sueldos, salarios y comisiones y, en general, del cumplimiento de las obligaciones emergentes de la legislación laboral respecto del extranjero al que hubiere proporcionado trabajo34.

Finalmente en el año 2004 se promulgó la nueva Ley de migraciones nº 25.871. Es importante destacar que la nueva ley en su art. 4° reconoce el derecho a la migración como un derecho esencial e inalienable de la persona y declara que la República Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad y universalidad.

En lo que aquí interesa la ley dispone que:

Art. 53.- Los extranjeros que residan irregularmente en el país no podrán trabajar o realizar tareas remuneradas o lucrativas, ya sea por cuenta propia o ajena, con o sin relación de dependencia.

Art. 55.- … ninguna persona de existencia visible o ideal, pública o privada, podrá proporcionar trabajo u ocupación remunerada, con o sin relación de dependencia, a los extranjeros que residan irregularmente.

Art. 56.- La aplicación de la presente ley no eximirá al empleador o dador de trabajo del cumplimiento de las obligaciones emergentes de la legislación laboral respecto del extranjero, cualquiera sea su condición migratoria; asimismo, en ningún modo se afectarán los derechos adquiridos por los extranjeros, como consecuencia de los trabajos ya realizados, cualquiera sea su condición migratoria.

Art. 67.- La expulsión no menoscabará por sí sola ninguno de los derechos que haya adquirido el migrante de conformidad con la legislación nacional, incluido el derecho a recibir los salarios y toda otra prestación que le pudiere corresponder.

Por último, no puede dejar de mencionarse que Argentina, a diferencia de Brasil, ha aprobado por ley 26.202 la Convención Internacional sobre la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. El instrumento de ratificación ha sido depositado el 23/02/07 y, de conformidad con lo previsto en el art. 87 de la Convención, esta se encuentra vigente en el país desde el 1º de junio de 2007.

Jurisprudencialmente se resolvió que la relación del trabajador extranjero en violación

32 Ley de Contrato de Trabajo Art. 42.- “El contrato de objeto prohibido no afectará el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que se deriven de su extinción por tal causa, conforme a las normas de esta ley y a las previstas en los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo”.33 CNTrab., sala V, 09/08/77, “Swatrzka Kozieleroski de Rodríguez, Graciela c/ Schwartz, Alejandro E. y otro, DT 1978, 590, citado por PAWLOWSKI DE POSE, op. cit.., p. 1096.34 Art. 30.- Los extranjeros que residan ilegalmente en la República no podrán trabajar o realizar tareas remuneradas o lucrativas ya sea por cuenta propia o ajena con o sin relación de dependencia.Art. 31.- Ninguna persona de existencia visible o ideal, pública o privada, podrá proporcionar trabajo u ocupación remunerada, con o sin relación de dependencia, a los extranjeros que residan ilegalmente o que, residiendo legalmente, no estuvieran habilitados para hacerlo, ni contratarlos, convenir u obtener sus servicios.Art. 53.- Los empleadores o dadores de trabajo quedarán obligados al pago de los sueldos, salarios y comisiones al personal que hubieren proporcionado trabajo u ocupación en violación a lo dispuesto en los arts. 27, 28, 30 y 31.Art. 109.- La aplicación de la presente ley no exime al empleador o dador de trabajo del cumplimiento de las obligaciones emergentes de la legislación laboral respecto del extranjero, salvo los casos en que al inicio de la relación laboral, éste residiera legalmente en el país y luego se transformare en ilegal o caducare la habilitación para trabajar.

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a lo dispuesto por los arts. 27, 28, 30 y 31, ley 22.439 de Migraciones y de Fomento de la Inmigración –en el caso, residencia irregular-, si bien encuadra dentro de la categoría de trabajo prohibido del art. 40 LCT, está condicionada por el régimen específico que regula la permanencia de los extranjeros en el país, según el cual, conforme su art. 53, cabe reconocerles derecho a percibir la retribución por el trabajo cumplido, pero no aquellos rubros no salariales como las indemnizaciones por despido injustificado o falta de preaviso35.

Sin embargo esta concepción restrictiva ha sido dejada de lado:

“Tal como lo puntualiza el Dr. Eduardo O. Álvarez con sustento en lo específicamente dispuesto por el art. 56, ley 25.871, los empleadores no pueden considerarse eximidos de dar cumplimiento con las obligaciones registrales y documentales a su cargo por el hecho de tratarse de un trabajador extranjero porque, más allá de su condición migratoria, el trabajo prestado en relación de dependencia se encuentra especialmente tutelado por normas que garantizan no sólo la percepción de sus créditos salariales, sino también por todas las restantes que, en resguardo de sus derechos, integran el ordenamiento sustantivo. Tanto la Ley de Contrato de Trabajo como la Ley Nacional de Empleo constituyen normas de carácter imperativo dictadas en protección del sujeto trabajador, y la ley 25.871 –que regula la situación de los trabajadores migrantes- claramente tiene como finalidad evitar que las empresas recurran a la contratación de extranjeros ilegales con el fin de sustraerse de la aplicación de normas de aquél carácter, por lo que la interpretación propiciada por el a quo, a mi juicio, se contrapone con la teleología de la mencionada disposición legal. En efecto, tal como lo señala el fiscal general ante la Cámara en el dictamen

de fs. 147 (cuyos fundamentos comparto y doy aquí por reproducidos en honor a la brevedad), una interpretación contraria a la propuesta significaría que el empleador podría sustraerse de la registración con la mera invocación de que el dependiente no acreditó “encontrarse en condiciones de ser inscripto” cuando ninguna medida adoptó durante el prolongado período involucrado en el contrato (casi 8 años) a efectos de obtener la regularización de la situación migratoria del demandante”36.

“toda vez que la accionada al momento de incorporar al actor sabía que el mismo no poseía su documentación en regla, e igualmente lo tomó; no puede ahora intentar eximirse de responsabilidad –por la falta de registro de la relación, con ese fundamento-. Ello implicaría ponerse en contradicción con su propio accionar, invocando su propia torpeza -conforme lo dispone la “Teoría de los Actos Propios”-. En relación a ello he tenido oportunidad de señalar, entre otras cosas, que la teoría sustenta la regla de que nadie puede ejercitar un derecho, aún cuando el mismo sea perfectamente lícito cuando su pretensión es abiertamente contradictoria con su propia conducta anterior. … cabe recordar que contratar a un extranjero implica un contrato de objeto prohibido de acuerdo a lo establecido en el art. 40 de la Ley de Contrato de Trabajo, sin embargo esta prohibición se encuentra dirigida al empleador de modo que de ninguna manera podría afectar los derechos del trabajador (conf. art. 42 LCT)”37.

“… el art. 53 de la ley 25.871 prohíbe trabajar a los extranjeros que residan irregularmente en el país, ya sea por cuenta propia o ajena; y el art. 55 de dicho cuerpo legal veda a las personas físicas y jurídicas (públicas o privadas) darle ocupación a aquéllos. Sin embargo, la cuestión debe considerarse encuadrada en las previsiones de los arts. 40

35 C. Civ. Com. Familia y Trab. Marcos Juárez, 17/5/2001, “Bravo Martínez, Jessica C. v. Ahumada, Rodolfo y/u otros”, LLC 2001, 705 Y DT 2001-B, 1948.36 CNTrab., sala II, 18/03/09, A. Z., W. A. v. Mercado Claros, Leonila, RDLSS 2009-15-1358.37 CNTrab., sala VII, 30/06/10, Ferreira, Maciel Gabino c. Barutta, Luis Eduardo, LL 01/10/2010, 6, con nota de Alejandro GABET y Emiliano A. GABET.

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y 42 de la LCT pues la prohibición de otorgar ocupación remunerada a un residente ilegal va dirigida siempre a quien utilice sus servicios en violación a las disposiciones de la ley. En tal sentido, la propia ley de migraciones establece en su art. 56 que la aplicación de lo dispuesto en dicha normativa no exime al empleador o dador de trabajo del cumplimiento de las obligaciones emergentes de la legislación laboral respecto del extranjero “cualquiera sea su condición migratoria”, y que en modo alguno pueden afectarse los derechos adquiridos de éstos, en virtud de trabajos ya realizados (conf. S.I. N°56.334 del registro de esta sala, in re: “Chávez Báez, David Mario c. Rodríguez, María Lucía s. despido”; del 06/05/08). … Tal como lo puntualiza el Dr. Eduardo O. Álvarez con sustento en lo específicamente dispuesto por el art. 56 de la ley 25.871, los empleadores no pueden considerarse eximidos de dar cumplimiento con las obligaciones registrales y documentales a su cargo por el hecho de tratarse de un trabajador extranjero porque, más allá de su condición migratoria, el trabajo prestado en relación de dependencia se encuentra especialmente tutelado por normas que garantizan no sólo la percepción de sus créditos salariales, sino también por todas las restantes que, en resguardo de sus derechos, integran el ordenamiento sustantivo. Tanto la Ley de Contrato de Trabajo como la Ley Nacional de Empleo constituyen normas de carácter imperativo dictadas en protección del sujeto trabajador, y la ley 25.871 –que regula la situación de los trabajadores migrantes- claramente tiene como finalidad evitar que las empresas recurran a la contratación de extranjeros ilegales con el fin de sustraerse de la aplicación de normas de aquél carácter, por lo que la interpretación propiciada por el juez a quo, a mi juicio, se contrapone con la teleología de la mencionada disposición legal”38.

No puede dejar de señalarse, brevemente, lo dispuesto por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003 referente a la Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Allí señaló:

“(…) 8. Que la calidad migratoria de una persona no puede constituir una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral. El migrante, al asumir una relación de trabajo, adquiere derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y garantizados, independientemente de su situación regular o irregular en el Estado de empleo. Estos derechos son consecuencia de la relación laboral.”

“9. Que el Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares (empleador-empleado). El Estado no debe permitir que los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales.”

“10. Que los trabajadores, al ser titulares de los derechos laborales, deben contar con todos los medios adecuados para ejercerlos. Los trabajadores migrantes indocumentados poseen los mismos derechos laborales que corresponden a los demás trabajadores del Estado de empleo, y este último debe tomar todas las medidas necesarias para que así se reconozca y se cumpla en la práctica.”

No se encontraron decisiones de la justicia brasileña que hagan referencia a la Opinión Consultiva 18/03 de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, pero la doctrina nacional aprueba sus argumentos y conclusiones39. Para el Derecho argentino, el

38 CNTrab., sala II, 26/03/09, “Alzamora Zegarra, Wilver Arturo c. Mercado Claros, Leonila”, en DT 2009 (agosto), p. 871, con nota de Laura Etel PAPO y Liliana Noemí GONZÁLEZ.39 Entre otros: ALVES PEREIRA, Antonio Celso. Os Direitos do trabalhador imigrante ilegal à luz da Opinião Consultiva 18/03 da Corte Interamericana de Direitos Humanos – CIDH. In: O Direito Internacional Contemporâneo. Estudos em homenagem ao professor Jacob Dolinger. Carmen Tiburcio y Luís Roberto Barroso (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 85 a 110.

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discurso de la Opinión Consultiva 18/03 debe servir de guía insoslayable para la solución de los casos que se planteen en la justicia del país, y así lo ha afirmado la sala V de la Cámara del Trabajo en el caso “Davila Guevara”40.

En el mismo fallo se dijo que el empleador no quedará exento de la responsabilidad indemnizatoria, ni sus obligaciones laborales pertinentes se verán limitadas en forma alguna a causa de la irregularidad migratoria en que pudiera haber incurrido la trabajadora y que la supuesta irregularidad migratoria de la actora no justifica la decisión extintiva de la demandada, ni excluye, por ende, el derecho de la trabajadora a las indemnizaciones pertinentes, por aplicación directa y operativa del principio fundamental de igualdad y no discriminación integrante del ius cogens.

Diferente es la situación en el Mercosur, pues el Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes del Mercosur, del 6 de diciembre de 2002 –ratificado por Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay- dispone que los nacionales de un Estado Parte que deseen residir en el territorio de otro Estado Parte pueden obtener la residencia legal mediante la acreditación de la nacionalidad y el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 4º del Acuerdo.

A partir de la vigencia de este instrumento y de la unificación de los requisitos necesarios para la obtención de las residencias, la obtención de la residencia en cualquiera de las situaciones les otorga el derecho a trabajar en igualdad de tratamiento con los trabajadores del país receptor41.

El art. 9º del Acuerdo establece que los nacionales de las Partes y sus familias que hubieren obtenido residencia, gozarán de los mismos derechos y libertades

civiles, sociales, culturales y económicas de los nacionales del país de recepción, en particular el derecho a trabajar.

Independientemente de la forma de inmigración, para el Derecho de Argentina y Brasil todos los trabajadores son merecedores de una tutela jurídica especial, un tratamiento legal diferenciado al resto de las relaciones jurídicas. Estas reglas de protección existen para los trabajadores extranjeros a nivel material y procesal. Sobre ellas nos referiremos a continuación.

B) Derecho aplicable al contrato individual de trabajo

1. Autonomía de la voluntadUnos de los temas más debatidos

e importantes del Derecho Internacional Privado es el de la Autonomía de la Voluntad, al punto tal que Marilia Zanchet afirma que el análisis de la materia marca la transición entre el DIPr de carácter moderno al DIPr de carácter hipermoderno42. Actualmente la doctrina mayoritaria en DIPr admite que las partes pueden elegir la ley aplicable al contrato, cuando éste es objetivamente internacional43. Sin embargo, en el derecho argentino y brasileño de fuente interna no existe una norma que expresamente faculte a las partes a designar el derecho aplicable. Ante esta laguna, la jurisprudencia de estos países ha transitado por caminos diferentes.

En el Derecho argentino es pacífica la aceptación de la autonomía de la voluntad en los contratos internacionales por parte de la doctrina y de la jurisprudencia44. Esto no ocurre en el Brasil, donde la autonomía de la voluntad sólo puede ser ejercida en aquellos contratos que establezcan una cláusula arbitral o que se redefinan posteriormente

40 CNTrab., sala V, 23/04/08, “Davila Guevara, Egla Leonor c. Rovepe S.R.L.”, IMP 2008-13 (Julio), 1154, LL 2008-E, 181, con nota de Alejandro GABET y Emiliano A. GABET.41 GONZÁLEZ, Liliana Noemí y PAPO, Laura Etel, El trabajador migrante irregular: Derecho a la indemnización por despido y a las multas de la L.N.E., DT 2009 (agosto), 871. Sobre la vigencia del acuerdo en el Brasil, véase: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1994069/nota-acordo-de-residencia-mercosul.42 ZANCHET, Marilia. A proteção dos consumidores no direito internacional privado brasileiro. Dissertação de Mestrado em Direito. PPGD. Faculdade de Direito. UFRGS, 2006, p. 214.43 BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional Privado. Derecho Mercantil Internacional, T. II, Buenos Aires, Lexis Nexis – Abeledo Perrot, 2010; DEL’ OLMO, Florsibal de Souza. Curso de Direito…, citado, p. 157 a 162.44 NOODT TAQUELA, María Blanca, Reglamentación general de los contratos internacionales en los Estados mercosureños, en D. P. Fernández Arroyo (coord.), Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur, Buenos Aires, Zavalía, 2003, Capítulo 25, p. 1008/9.

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por un compromiso arbitral45. Salvo estas hipótesis de excepción, las partes no pueden, en el ámbito del Derecho brasileño elegir la ley aplicable.

Sobre el contrato de trabajo internacional tenemos que destacar que existen diferencias entre los contratos internacionales en general y algunos contratos especiales que se caracterizan por la situación de debilidad en la que se encuentra una de las partes en relación a la otra46. Estas diferencias justifican un tratamiento diferenciado garantizado a nivel constitucional (art. 14 bis y 75 inc. 12 de la Constitución Nacional Argentina y art. 7, 8, 9, 10, 11, 22 y 114 de la Constitución Federal de Brasil)47. En los contratos de trabajo existe una situación de desigualdad entre las partes (empleado y empleador), no sólo económica, sino fundamentalmente en cuanto al poder de negociación. Por ello es un valor admitido en el derecho laboral que las normas de protección al trabajador son de orden público y que se encuentran fuera del alcance de la voluntad de las partes, siendo nulos los pactos en contrario48. Y si no se puede renunciar a la tutela protectora del derecho del trabajo, tampoco puede variarse el mismo mediante pactos de elección de ley aplicable49.

A diferencia de la justicia del trabajo brasileña que no acepta la autonomía de la voluntad, son numerosos los precedentes de tribunales argentinos que receptan –con matices- la autonomía de la voluntad conflictual en materia laboral. Entre los más antiguos y conocidos podemos mencionar la

sentencia “Eiras Pérez c. Techint”50 y el caso “Livitsanis c. Allseas Shipping Co.”51.

La cuestión volvió a ser debatida en el caso “Adano c. Dresser Atlas Argentina”52 aunque se resolvió que el acuerdo de elección del derecho británico no había sido probado. El Dr. Guibourg dijo que las partes tienen la facultad de someter convencionalmente la vinculación a un derecho determinado, siempre que el acuerdo resulte más favorable al trabajador, pues el principio protectorio del Derecho del Trabajo tiene validez internacional. El doctor Vázquez Vialard agregó que “las partes, en la medida en que ello resulte más beneficioso para el trabajador (está descontado el fraude) pueden pactar la aplicación de la norma vigente en otro país o una especial creada ad-hoc”.

En el caso “Cunninghame Taylor”53 también se admitió la autonomía de la voluntad conflictual con el único límite del orden público internacional.

En la causa “Savignon Belgrano” la sala VIII de la Cámara del Trabajo resolvió que “la cuestión aparece disciplinada por la directiva del art. 3º LCT, norma de colisión internacional en este campo para determinar la vigencia del orden jurídico argentino o su desplazamiento por el derecho de extranjería, en cuanto prescribe que: Esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él, en cuanto se ejecute en su territorio, vale decir que “… salvo cuando media elección de las partes o

45 Cf: BORBA CASELLA, Paulo. Autonomia da Vontade, arbitragem comercial internacional e Direito Brasileiro. In: O Direito Internacional Contemporâneo…, citado, p. 737 a 750. En contra de esta posición, y con fundamentos de derecho constitucional sobre la autonomía de la voluntad: GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos principios de UNIDROIT 2004. Rio de Janeiro: 2004, p. 434 y ss46 Sobre el alcance y las características de la hipo suficiencia contractual en DIPr, con énfasis en la protección de los consumidores, véase: LIMA MARQUES, Claudia. A confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor. São Paulo: RT, 2004.47 Para un estudio comparativo de las normas constitucionales de Derecho Laboral, véase: FERREIRA CARUCCIO HÜBNER, Marlot. O Direito Constitucional do Trabalho nos Países do Mercosul. São Paulo: Memoria Jurídica Editora, 2002.48 Cf: KÜMMEL, Marcelo Barroso. As Convenções da OIT e o Mercosul. São Paulo: LTR, 2001, p. 27 e ss.49 FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P., Modalidades contractuales específicas, en D. P. Fernández Arroyo (coord.), Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur, Buenos Aires, Zavalía, 2003, Capítulo 26, p. 1035/6.50 Tribunal del Trabajo, Zárate, 09/12/70, Eiras Pérez, Leonardo C. c. Techint Engineering Company S.A., en Córdoba, Julio César, Derecho Internacional Privado del Trabajo, serie Cuadernos de Jurisprudencia DIPr Argentina, vol. 1, Buenos Aires, pp. 115-120, disponible en http://diprargentina.com.51 CNTrab., sala II, 07/03/69, Livitsanis, Nicolás c. Allseas Shipping Cº y otros, en Córdoba, Julio César, Derecho Internacional Privado del Trabajo, serie Cuadernos de Jurisprudencia DIPr Argentina, vol. 1, Buenos Aires, pp. 121-124, disponible en http://diprargentina.com.52 CNTrab., sala II, 07/03/69, Livitsanis, Nicolás c. Allseas Shipping Cº y otros, en Córdoba, Julio César, Derecho Internacional Privado del Trabajo, serie Cuadernos de Jurisprudencia DIPr Argentina, vol. 1, Buenos Aires, pp. 121-124, disponible en http://diprargentina.com.53 CNTrab., sala VI, 12/05/97, Cunninghame Taylor, Simón R. c. Bridas S.A. , en Córdoba, Julio César, Derecho Internacional Privado del Trabajo, serie Cuadernos de Jurisprudencia DIPr Argentina, vol. 1, Buenos Aires, p. 92, disponible en http://diprargentina.com.

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un obstáculo de orden público internacional, el derecho del lugar de ejecución del trabajo no es desplazable, en la actual redacción del art. 3º de la LCT por el principio del régimen más favorable para el trabajador…””54.

En sentido similar se expidió la sala II en el caso “Krautmann de Portaro”: “esta sala comparte el criterio acerca de que el art. 3 de la LCT modificado por ley 21.297, sienta el principio de “lex loci excutionis”, en cuanto adopta el criterio de territorialidad, es decir que salvo estipulación específica, la norma del lugar de ejecución del trabajo, es la que rige el negocio jurídico en su desarrollo y extinción, tanto en relación a los derechos y obligaciones de las partes como a la caracterización del vínculo, el cual no es desplazable ni aún por el principio del régimen más favorable, salvo cuando medie elección de partes o un obstáculo de orden público internacional”55. En el mismo sentido la sentencia cita los casos “Ortiz Roberto c. Panne Huidobro Gonzalo”, “Romero Luciano c. Sade S.A. y otros”, “Galván Néstor Fabián y otro c. Altamiranda Nelson y Asociados S.A.” y “Sánchez Raúl c. Lichtenstein, Mario”.

2. Derecho aplicable en defecto de autonomía

Ante la imposibilidad de elegir el Derecho aplicable al contrato de trabajo, para el caso brasileño, o cuando las partes no han determinado la Ley aplicable a la relación laboral, para el caso argentino, debe buscarse la solución en las normas del Derecho Internacional Privado. Para el sistema de fuente interna argentina la norma aplicable es el art. 3 de la Ley de Contrato de Trabajo que establece: “Esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él; en cuanto se ejecute en su territorio”.

Por su parte, el art. 651 de la Consolidação

das Leis Trabalhistas determina: “A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro.” Esta norma al determinar la competencia interna de los tribunales nacionales indirectamente también elige la ley del lugar de ejecución de la obligaciones del trabajador como siendo la encargada de solucionar las lides laborales. El entendimiento legal se refuerza con la Súmula 207 del Tribunal Superior del Trabajo, que afirma: “A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação”.

Verificamos así una identidad de criterios de ambas legislaciones al utilizar el lugar de cumplimiento de la obligación, lex loci executiones, como regla general.

En Brasil, la regla general posee algunos fraccionamientos, como son: a) la capacidad de las partes, que se rige par la ley del domicilio del contratante (Art. 7 de la Ley de Introducción al Código Civil); b) el contenido del contrato, que será regido por el ordenamiento jurídico sobre el cual se realiza (lex loci contractus)56; c) los efectos e interpretación del contrato que sienten la influencia de la legislación del domicilio del empleador57; d) las reglas para su rescisión, que podrá observar la regla general del local de ejecución o la del lugar en que se realizó58, y e) las pruebas y las cargas probatorias de hechos ocurridos en el exterior, que obedecerán las reglas procesales del lugar de su producción (art. 13 de la Ley de Introducción al Código Civil).

Partiendo de fundamentos constitucionales, con énfasis en el principio de igualdad, los tribunales brasileños también han recurrido a la aplicación de la ley más favorable para el trabajador. Esto sucedió, por ejemplo, con trabajadores de

54 CNTrab., sala VIII, 18/04/91, Savignon Belgrano, Carlos H. c. Editorial Abril S.A., DT 1991-B, 1666 y DJ 1991-2, 879.55 CNTrab., sala II, 20/06/01, Krautmann de Portaro, Berta c. Instituto Goethe Buenos Aires, DIPr Argentina 15/10/10.56 Cf: DEL’ OLMO, Florisbal de Souza. Curso de Direito Internacional Privado. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 229.57 Idem, ibidem.58 Idem, ibidem.

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la empresa aérea Air France que recibían remuneraciones menores por iguales cargo o tareas realizadas por sus colegas franceses59.

La norma argentina –el art. 3 de la LCT- contempla exclusivamente los contratos con lugar de cumplimiento en el país –sea que se hayan celebrado en territorio nacional o en el extranjero- y los somete a la ley patria. Para determinar el derecho aplicable a los contratos con lugar de cumplimiento en el extranjero existen dos posibilidades. Una consiste en multilateralizar la norma unilateral del art. 3º citado y concluir que la misma determina que el contrato de trabajo se rige por la ley del lugar de cumplimiento del contrato. La otra alternativa consiste en emplear las normas de contratos en general (arts. 1209, 1210 y cc. del Código Civil) que consagran la misma solución. También destacamos que no es posible recurrir al derecho del lugar de celebración del contrato. Así lo ha afirmado, entre otros, la sala II de la Cámara del Trabajo: “… el art. 3 LCT ubica a la lex locis executionis como pauta excluyente para dirimir cualquier conflicto con elemento de extranjería, desplazando inevitablemente la lex locis celebrationis, incluso si se tratara de un régimen jurídico más favorable para el demandante”60.

Tratándose de un contrato con prestaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes, la que interesa es la prestación a cargo del trabajador. Esta es la prestación más característica del contrato y aquella que tiene virtualidad localizadora a efectos de determinar el derecho aplicable. Boggiano señala que en la jurisprudencia comparada no prevalece la elección del derecho vigente en

el lugar en que se debe cumplir físicamente la prestación característica, sino en el domicilio del deudor que debe cumplir la prestación característica. Agrega que el domicilio del deudor es gravitatorio, no el mero lugar de cumplimiento material61. Curiosamente esta dicotomía no es analizada en el ámbito laboral y la aplicación del derecho domiciliar del trabajador no ha sido propuesta.

Parecería una cuestión sencilla a esta altura determinar cuál es el lugar de cumplimiento del contrato de trabajo a efectos de encontrar el derecho aplicable. Sin embargo no es tarea exenta de dificultades.

En primer lugar, el problema puede plantearse cuando los trabajadores han desarrollado tareas sucesivamente en distintos países. Cuando la ejecución se lleva a cabo en distintos estados, Menicocci sugiere someter el contrato al derecho del estado en donde se cumple la prestación laboral fundamental62. El problema consiste en determinar precisamente qué se entiende por “prestación laboral fundamental”.

A los fines de localizar el contrato y elegir uno entre los diferentes lugares de cumplimiento la doctrina y la jurisprudencia han propuesto diferentes soluciones. Una alternativa consiste en aplicar el derecho del último lugar de cumplimiento. Así fue votado por el Dr. Guibourg en el caso “Adano, Juan O. c. Dresser Atlas Argentina”. Otra posibilidad consiste en aplicar la ley del principal lugar de ejecución. En el mismo caso “Adano” el doctor Santa María consideró aplicable el derecho argentino por ser el correspondiente al lugar de celebración y al principal lugar de ejecución. En el caso “Cernadas de Bohtlingk

59 Cf: Ementa: Constitucional. Trabalho. Princípio da igualdade. Trabalhador brasileiro empregado de empresa estrangeira: estatutos do pessoal desta: aplicabilidade ao trabalhador estrangeiro e ao trabalhador brasileiro. C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. I. - Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput). II. - A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido. Indexação. RE 161243 / DF - Distrito Federal. Recurso Extraordinário Relator(a): Min. Carlos Velloso. Julgamento: 29/10/1996 Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação DJ 19-12-1997 PP-00057.60 CNTrab., sala II, 17/08/00, Sánchez, Raúl c. Lichtenstein, Mario, Lexis Nº 1/52160.61 BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional Privado. Derecho Mercantil Internacional, T. II, Buenos Aires, LexisNexis – AbeledoPerrot, 2010.62 MENICOCCI, Alejandro, El contrato individual de trabajo, calificación, ley aplicable, orden público y jurisdicción, trabajo presentado en las Jornadas Preparatorias del XXII° Congreso de Derecho Internacional de la Asociación Argentina de Derecho Internacional –Sección Derecho Internacional Privado- realizadas en la Facultad de Derecho de la universidad de Buenos Aires el 26 de agosto de 2010.

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c. Homero”64 se dijo –citando a Justo López- que en los casos de lugar múltiple de ejecución del contrato debe aplicarse la ley del principal lugar de ejecución y en caso de duda, el que tenga el derecho más favorable por aplicación del principio de la duda. Por principal lugar de ejecución debe entenderse aquel en el que la vinculación fue más prolongada. También se ha propuesto aplicar el Derecho más favorable al trabajador entre todos los aplicables.

Menicocci afirma que hay que evitar el fraccionamiento del contrato en cuanto a su sometimiento a diferentes derechos. Coincidimos con el autor mencionado en la inconveniencia de fraccionar el contrato y sujetarlo a diferentes derechos, solución que, sin embargo, ha sido adoptada en precedentes brasileños y argentinos. Del ‘Olmo cita el caso de un trabajador extranjero que firmó contrato de trabajo fuera del Brasil, y que realizó actividades laborales de forma sucesiva en Argentina, Brasil y República Dominicana. Reconocida la competencia de la justicia brasileña se aplicó la legislación nacional por el tiempo (cerca de siete años) en que trabajó en el Brasil65.

En el caso “Krautmann de Portaro” ya citado, se trataba de un contrato de trabajo celebrado en Brasil y, aparentemente, con lugares de cumplimiento sucesivos en Brasil y en Argentina. La sala II de la Cámara del Trabajo consideró aplicable el derecho brasileño al periodo trabajado en ese país y el derecho argentino al trabajado aquí. Además, como el actor había fundado toda su pretensión de acuerdo al derecho argentino, el tribunal decidió no computar como antigüedad el lapso trabajado en Brasil porque el derecho brasileño no había sido probado (invocando el nefasto art. 13 del Código Civil). Algo similar, propuso el Dr. Guibourg en el caso “Adano, Juan O. c. Dresser Atlas Argentina”: “los efectos del contrato de trabajo se hallan siempre sometidos al derecho

del lugar de cumplimiento de la prestación, aun cuando varíe”.

Por otro lado, en algunos precedentes no se ha tomado en consideración el lugar donde efectivamente se prestaban las tareas sino donde se percibían los beneficios económicos. Por ejemplo, en el caso “Palmetti c. Editorial Abril”66 el actor era un periodista que enviaba material desde Europa para una revista que se publicada en el país. Se dijo en la sentencia que si bien la tarea la realizaba fuera de la Argentina, el material que enviaba era consumido en nuestro país, y por lo tanto el derecho aplicable es el argentino.

Similares argumentos pueden encontrarse en el caso “Cernadas de Bohtlingk c. Homero”: “Las tareas realizadas por la Sra. Cernadas han tenido su origen en Argentina, y aquí también se han ejecutado ya que se trata de un producto fabricado en la Argentina por una empresa local que ha sido ofrecido en venta en el exterior por su intermedio, siendo el empleador argentino quien determinaba el precio y condiciones y es quien en definitiva se beneficiaba con aquéllas ventas”.

Por último en un caso reciente67, donde el trabajador se había desempeñado en una empresa paraguaya, se aplicó derecho argentino por considerar que la puesta del actor al frente de la empresa en Paraguay resultó en interés de la empresa argentina y que “si bien no hubo una prestación directa en el territorio nacional, la prestada en el extranjero resultaba ser en beneficio de la local”.

En todos los supuestos mencionados se terminó aplicando la lex fori por lo que se debe indagar si detrás de estas interpretaciones no se esconde, en realidad, la practicidad y el chovinismo de aplicar el derecho del juez.

C) Jurisdicción Internacional Argentina y Brasil tienen diferencias

significativas en relación a la jurisdicción

64 CNTrab., sala VII, 23/09/08, Cernadas de Bohtlingk, María Rocío c. Homero S.A. s. despido, en Córdoba, Julio César, Derecho Internacional Privado del Trabajo, serie Cuadernos de Jurisprudencia DIPr Argentina, vol. 1, Buenos Aires, pp. 28-29, disponible en http://diprargentina.com.65 Cf: DEL’ OLMO, Florisbal de Souza. Curso de Direito…, p. 231.66 CNTrab., sala III, 25/06/97, Palmetti, Néstor c. Editorial Abril S.A., Lexis Nº 1/50248.67 CNTrab., sala V, 18/05/10, Carrillo, Ricardo Cesar c. Inversora de Eventos SA y otros s. despido.

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internacional sobre lides laborales. En el Brasil, la materia está reglamentada en el artículo 651 de la Consolidação das Leis Trabalhistas, supra citado, en consonancia con las artículos 12 de la Lei de Introdução ao Código Civil y del art. 88 del Código de Processo Civil. Por tal motivo la doctrina y jurisprudencia nacional son pacíficas en aceptar que la jurisdicción internacional le corresponde a los Tribunales Laborales del local en que el empleado, sea actor o demandado, preste servicios al empleador, esto sin importar el local donde el contrato haya sido subscripto68. Como la norma legal no hace referencia a la posibilidad de elección de foro, y debido al carácter de orden público de la reglamentación establecida por la Consolidação das Leis Trabalhistas, la existencia de tales cláusulas en un contrato de trabajo se considera como inexistentes.

La situación es diferente para el Derecho Argentino, ya que en la fuente interna no existen normas de jurisdicción internacional específicas para el contrato de trabajo. Para dar una solución a esta laguna legislativa se han propuesto diferentes soluciones.

a) Una alternativa posible consiste en aplicar las normas de jurisdicción internacional en materia de contratos en general (art. 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y arts. 1215 y 1216 del Código Civil). Estas normas otorgan jurisdicción al juez elegido por las partes, y en su defecto, al del lugar de cumplimiento del contrato o el del domicilio del demandado, a elección del actor.

La norma citada en primer término permite pactar la jurisdicción competente “en asuntos exclusivamente patrimoniales”.

Esta norma ha sido invocada en algún precedente aislado para dar validez al pacto de jurisdicción, pero su aplicación a los contratos de trabajo ha sido cuestionada. Así se ha dicho que el contrato de trabajo no puede calificarse como litigio “exclusivamente patrimonial”, pues el trabajo es insusceptible de esta valoración puramente patrimonial69. Para negarle eficacia a este tipo de acuerdos también se ha mencionado el art. 19 de la ley 18.345 de Procedimiento Laboral que dispone que “La competencia de la Justicia Nacional del Trabajo, incluso la territorial, es improrrogable”. Sin embargo, consideramos que esta norma se refiere exclusivamente a la competencia interna y no es aplicable a casos internacionales.

Algunos autores70 se inclinan por admitir la validez de los acuerdos de elección de foro, pero sujetos a ciertas condiciones: que no sean lesivos para el trabajador y que elijan uno de los foros previstos por el legislador: lugar de trabajo, lugar de celebración del contrato, o domicilio del demandado.

En ausencia de elección, y de conformidad con una reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema71 – seguida pacíficamente por los tribunales inferiores –72, los arts. 1215 y 1216 del Código Civil otorgan jurisdicción a los jueces argentinos cuando el domicilio o residencia del deudor estuviere en la República Argentina, o, concurrentemente, cuando el contrato de que se trate debe tener su cumplimiento en ella. Como regla general, cuando se trata de normas de jurisdicción internacional en materia contractual, la voluntad del legislador consiste en dar certeza a una pluralidad de foros concurrentes, a fin de asegurar el derecho de las partes a

68 En este sentido, DEL’OLMO nos ilustra con la siguiente decisión: Recurso Ordinário Interposto pelo Reclamante. Competência da Justiça do Trabalho. A competência internacional da justiça brasileira encontra-se delineada nos termos do art. 651 da CLT, 9 e 12 da Lei de Introdução ao Código Civil, 88 do CPC, e ainda na orientação consubstanciada na súmula n. 207 do TST. Recurso desprovido (TRT/4 R. – RO n. 0046600-39.2008.5.04.0333, j. em 28-05-2009)., cit., p. 232.69 BOGGIANO, Antonio, Contrato internacional de trabajo, LL 1987-C, 773.70 BOGGIANO, op. cit.; LATTANZI, María, Contrato de trabajo internacional, en DT 2010 (abril), 796.71 CSJN, 20/10/98, Exportadora Buenos Aires S.A. c. Holiday Inn’s Worldwide Inc., DIPr Argentina 25/02/07, Fallos 321:2894, LL 2000-A, 404, con nota de C. D. IUD, DJ 2000-1, 849 y ED 186, 290; CSJN, 14/09/04, Sniafa S.A.I.C.F. e I. c. Banco UBS AG., DIPr Argentina 07/10/06 y Fallos 327:3701; CSJN, 03/11/09, Cri Holding Inc. c. Compañía Argentina de Comodoro Rivadavia S.A. s. exhorto, DIPr Argentina 11/06/10.72 CNCom., sala A, 29/04/08, Sánchez, Edilia Gabriela c. Tom Cruz S.L. y otro s. ordinario, DIPr Argentina 12/11/09; CNTrab., sala IV, 17/09/08, Verdaguer, Ricardo Aníbal c. Impsat Fiber Networks Inc. y otro s. despido, DIPr Argentina 23/12/08; CNCiv., sala I, 22/05/03, Marotta, Luis A. c. Hosokawa, Roberto, DIPr Argentina 18/02/07; entre otros.

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acceder a la justicia. Por ello, en ausencia de solución convencional específica, cualquier lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales en la República Argentina justifica la apertura de la jurisdicción internacional de los jueces argentinos, conforme lo dispuesto por el citado art. 1215 del Código Civil.

b) También se ha propuesto acudir por analogía a las normas de jurisdicción internacional de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y de 1940, o aplicar la teoría del paralelismo, o forum causae, y otorgar jurisdicción a los jueces cuyo derecho resulte aplicable de conformidad con la norma de conflicto de la fuente interna.

c) Otra alternativa consiste en aplicar analógicamente a casos internacionales las normas de competencia territorial interna. El art. 24 de la ley 18.345 de Procedimiento Laboral dispone que “en las causas entre trabajadores y empleadores será competente, a elección del demandante, el juez del lugar del trabajo, el del lugar de celebración del contrato, o el del domicilio del demandado”73.

La jurisprudencia también se ha pronunciado sobre la jurisdicción internacional en materia de contratos de trabajo.

En el caso “Verdaguer”74 se trataba de un contrato de trabajo celebrado en Delaware (EUA), donde el empleador tenía su domicilio, y se había pactado la aplicación de la ley de Delaware y la competencia de los tribunales de ese estado. Se desestimó la excepción de incompetencia opuesta por la empresa y se declaró inválido el acuerdo de elección de foro. La Cámara del Trabajo descartó recurrir al art. 19 de la ley 18.345 (que, dijo, se refiere exclusivamente a la jurisdicción

territorial interna) y aplicó el art. 1° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (que, a diferencia del anterior, es una norma de jurisdicción internacional). Concluyó que el acuerdo de elección de foro era inválido ya que el pacto sólo se permite en asuntos exclusivamente patrimoniales y el trabajo es insusceptible de esta valoración puramente patrimonial. Analizó a continuación las reglas contenidas en los arts. 1215 y 1216 según la interpretación fijada por la Corte Suprema en el caso “Exportadora Buenos Aires c. Holiday Inn’s” y concluyó, como se dijo, en la competencia de los tribunales argentinos, ya que una de las codemandadas tenía su domicilio en el país y aquí también se encontraba al menos uno de los lugares de prestación de las tareas.

En el caso “Martorana”75 el Dr. Boggiano, votando en disidencia, afirmó que para determinar la jurisdicción resultaba específicamente aplicable al caso el principio de improrrogabilidad de la justicia laboral (art. 19 de la ley 18.345) y las normas de la ley orgánica que determinan la competencia de la justicia del trabajo.

En el caso “Cunninghame Taylor” se afirmó que para determinar los jueces competentes debe recurrirse a las normas del Código Civil (art. 1215) que otorgan jurisdicción a los jueces del lugar de cumplimiento del contrato.

Por último, en el caso “Antoñanzas”76, en un caso conectado precisamente con Brasil, las partes habían pactado el sometimiento a la jurisdicción de los tribunales laborales de la ciudad de Buenos Aires. La cuestión jurisdiccional no fue analizada en profundidad en la sentencia y creemos que se trata de un precedente de dudoso alcance

73 RABINO, Mariela Carina, Contrato laboral celebrado en la Argentina para ser ejecutado en el exterior, RDCO 2002-571; entre otros.74 CNTrab., sala IV, 17/09/08, Verdaguer, Ricardo Aníbal c. Impsat Fiber Networks Inc. y otro s. despido, en Córdoba, Julio César, Derecho Internacional Privado del Trabajo, serie Cuadernos de Jurisprudencia DIPr Argentina, vol. 1, Buenos Aires, pp. 28-29, disponible en http://diprargentina.com.75 CSJN, 30/05/01, Martorana, Ricardo O. c. International Business Machines Corporation y otros, Fallos 324:1761, LL 2001-F, 1021, ED 195, 228, con nota de R. A. RAMAYO y P. H. JELONCHE, BOGGIANO, A., Derecho Internacional. Derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos y derechos humanos, La Ley, 2001; y CÓRDOBA, Julio César, Derecho Internacional Privado del Trabajo, serie Cuadernos de Jurisprudencia DIPr Argentina, vol. 1, Buenos Aires, pp. 87-91, disponible en http://diprargentina.com.76 CNTrab., sala VI, 25/03/96, Antoñanzas, Eduardo Lucero c. ICI Duperial SA s. despido, en Córdoba, Julio César, Derecho Internacional Privado del Trabajo, serie Cuadernos de Jurisprudencia DIPr Argentina, vol. 1, Buenos Aires, pp. 93-97, disponible en http://diprargentina.com.

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por varias razones. En primer lugar, lo que en una primera etapa era una relación de dependencia, luego se transformó en un contrato de agencia y el acuerdo de elección de foro estaba en este último contrato. Además, los tribunales argentinos hubieran sido igualmente competentes por tratarse del lugar de celebración del contrato y del domicilio del demandado (el lugar de cumplimiento del contrato era Brasil)77. Sin embargo, este único precedente les permite a algunos concluir que la jurisprudencia ha considerado válida la prórroga de jurisdicción contemplada en un contrato de trabajo78.

ConclusiónEl trabajo como actividad humana

productiva ha pasado a lo largo de la historia de Argentina y Brasil por diversas etapas. Pero en todas ellas se constata que el trabajo manual siempre fue considerado como una actividad inferior, menospreciada socialmente y por los gobernantes de turno.

Durante el periodo colonial fue el trabajo del indio y de esclavos africanos (estos últimos principalmente en Brasil) que hicieron posible la actividad de minería y las explotaciones de grandes territorios agrícolas. Luego de las independencias nacionales, en especial durante la segunda mitad del siglo XIX, América de Sur abrió sus puertas para los trabajadores extranjeros, principalmente de origen europeo, para llevar adelante una revolución industrial tardía. Pero el crecimiento económico vivido por Argentina y Brasil durante las últimas décadas del siglo XIX y las primeras del siglo XX no alteró el concepto y el valor que le es conferido al trabajo manual por estas sociedades. Es más, los avances económicos de las naciones y de pequeños grupos de productores agrícolas,

industriales y comerciantes no se reflejó en las condiciones económicas de los nuevos trabajadores, que siempre actualizaron sus ingresos de forma lineal.

Los conflictos económicos y políticos de ambos países luego de la segunda guerra mundial los colocaron fuera de las rutas migratorias de ciudadanos de otros continentes. El final del siglo XX y los primeros años del presente siglo se caracterizaron por corrientes migratorias cruzadas: por un lado el éxodo de argentinos y brasileños hacia países más desarrollados, y por el otro, el ingreso de personas de países vecinos, como Paraguay, Perú o Bolivia.

Para esta nueva realidad social de los trabajadores extranjeros, que todavía buscan en el hemisferio sur un espacio para desarrollar sus potencialidades de existencia, los Derechos argentino y brasileño han dado soluciones jurídicas compatibles. Aunque por caminos diferentes, ambos países mantienen y respetan sus tradiciones de mostrarse al mundo como tierras de oportunidades, garantizándoles a los trabajadores extranjeros el respeto y aplicación de las normas laborales en las mismas condiciones que se les aplican a los trabajadores nacionales.

Las garantías jurídicas para los trabajadores del exterior se hacen evidentes en la aplicación del Derecho para los contratos individuales de trabajo con elementos extranjeros y el correlativo derecho de acceso a la justicia. Si bien es cierto que ambos sistemas tal vez padecen de cierto grado de chovinismo en la reglamentación y aplicación de la materia, la jurisprudencia ha demostrado que este nacionalismo ha tenido siempre como objetivo favorecer al trabajador, independientemente de su nacionalidad.

77 RADZYMINSKI, Alejandro P., La ley aplicable al contrato individual de trabajo en el derecho internacional privado argentino, ED, 172-167.78 LATTANZI, op. cit., p. 797.

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Constituição estadual e sistema federativoBruno Miragem(1)

Resumo: O presente artigo tem por finalidade examinar a relação entre o sistema federativo previsto pela Constituição de 1988 e o poder constituinte dos Estados membros. Neste sentido, se utiliza do exemplo da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul como modelo do exercício destas competências, realizando uma abordagem crítica quanto ao descompasso entre a distribuição de competências legislativas, executivas e tributárias entre os entes federados no direito constitucional brasileiro atual.

Palavras-chave: Poder constituinte dos Estados. Sistema Federativo. Constituição do Estado do Rio Grande do Sul.

Abstract: This article aims to examine the relationship between the federal system by the Federal Constitution of 1988, and the constitutional power of states. For this, using the example of the Constitution of the State of Rio Grande do Sul as a model, with a critical approach regarding the mismatch between the division of legislative, administrative and tax powers of the states and de federal government in the current Brazilian constitutional law.

Keywords: Constitutional power of States. Federative System. Constitution of the State of Rio Grande do Sul.

(1) Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), especialista em Direito Civil e em Direito Internacional pela UFRGS, professor da Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre, advogado e consultor jurídico. E-mail: [email protected] Para detalhes, veja-se os nossos: MIRAGEM, Bruno; ZIMMER, Aloisio. Comentários à Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. São Paulo: Forense, 2010, p. 1 e ss. No mesmo sentido: TRIGUEIRO, Osvaldo. Direito Constitucional estadual. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 79.

1. IntroduçãoO sistema federativo brasileiro é ínsito

à República, inaugurado com a Constituição republicana de 1891. Contudo, ao longo da experiência republicana, vários foram os modelos de Federação das diferentes Constituições nacionais, desde modelos de uma maior desconcentração de competências da União para os Estados — como é o caso da própria Constituição de 1891 — quanto de modelos centralizadores, como o caso das Constituições de 1937 e 1967. Na primeira Constituição republicana, no que concerne à distribuição de competências, foram outorgados aos Estados alguns poderes exclusivos expressos, alguns poderes concorrentes e todos os poderes

remanescentes, quais sejam, os não delegados à União ou nãoproibidos1.

A Constituição Federal de 1988, entretanto, estabeleceu um sistema complexo em que os entes federados – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – dividem competências legislativas e executivas ou materiais, mas que colaboram entre si no exercício de diversas destas competências, em especial as suas competências executivas. Da mesma forma é reconhecida, no que se refere a competências legislativas concorrentes entre a União e os Estados, a prioridade da União na elaboração de normas gerais e dos Estados, para as normas especiais, podendo estes exercerem competência legislativa

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plena à falta da norma geral federal.Com efeito, houve Constituições no

Brasil em que a participação ou o auxílio da União em assuntos de competência dos Estados se dava apenas em caráter excepcional. A atual, ao contrário, prevê uma série de inter-relações entre os entes federados, em sistemas de participação mútua, como é o caso dos serviços de saúde e educação, por exemplo. Evolui-se, pois, para um sistema federativo que se contrapõe à concepção clássica de Federalismo dual (Poder Central e Estados), de separação rígida entre as competências dos entes federados, para um sistema de cooperação entre os entes federados, de maior intensidade nas relações entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, em vista da realização das atividades confiadas ao Poder Público no interesse da população3.

A Constituição do Estado, deste modo, caracteriza-se por reconhecer este caráter cooperativo do Federalismo brasileiro, tomando para o Estado uma série de tarefas a serem cumpridas em face da coletividade de modo combinado ou concorrente com a atuação da União.

Deve-se ressaltar agora que uma das questões que permanecem no debate político brasileiro contemporâneo, contudo, tem sido a excessiva concentração de Poder com a União, em especial por intermédio da concentração de competência tributária na União, e da artificiosa estratégia de criação de tributos sob a forma de contribuições às quais não obedecem à regra geral de repartição de receitas estabelecidas pela Constituição Federal. Há, aqui, uma concentração de recursos com a União, ao tempo em que a repartição das competências executivas permanece como originalmente

estabelecida na Constituição de 1988. É importante frisar que, em face do

atual papel do Estado nas democracias contemporâneas e, sobretudo, em vista

dos deveres de prestação material, por intermédio da prestação de serviços públicos diversos que lhe são determinados, não se deve falar em autonomia sem o correspondente lastro de receitas tributárias necessárias para fazer frente a tais imposições constitucionais, que ao fim e ao cabo constituem a própria razão de ser da ideia de

Estado. Como assevera Fernanda Menezes Dias de Almeida, “a existência de rendas suficientes é que vivifica a autonomia dos entes federados e os habilita a desempenhar suas competências” (DIAS DE ALMEIDA, 2000, p. 30). Atualmente, quando se trata da crise do Federalismo brasileiro, o mais importante desafio a ser enfrentado, sem sombra de dúvida, é a questão da repartição das receitas e a concentração — de modo artificioso, sob o controle da União, e em prejuízo dos Estados-Membros — de receitas obtidas a título de contribuição ou a concessão de facilidades ou isenções, por iniciativa federal, sem a consideração dos interesses dos demais entes federados.

Daí o porque deste estudo pretender examinar a relação entre o Poder Constituinte decorrente dos Estados, em especial à luz do Estado do Rio Grande do Sul, e o sistema federativo brasileiro fundado pela Constituição Federal de 1988. Este exame será feito mediante análise da definição e dos limites do poder constituinte estadual em face das competências fixadas na Constituição Federal.

2. Competências dos Estados na Constituição Federal de 1988

A Federação se estrutura, desde

2 ANHAIA MELLO, José Luiz de. O Estado Federal e suas novas perspectivas. São Paulo: Max Limonad, 1969. p. 142.3 HORTA, Raul Machado. Tendências do federalismo brasileiro. Revista de Direito Público, n. 9, p. 7-26, jul. / set. 1969.

Parece correto identificar o sistema atual segundo o que se denomina como Federalismo Cooperativo, no qual os diversos entes federados, preservando a sua autonomia, cooperam entre si para efeito de alcançar os melhores resultados no exercício das respectivas competências2.

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o ponto de vista do reconhecimento de autonomia e, portanto, de nãosubordinação, pela técnica de repartição de competências. Competência, no exato sentido que lhe dá Ruy Cirne Lima, ao reconhecer o conceito na perspectiva do Direito Administrativo, mas em sentido universal. É, pois, a “parcela de poder que a ordem jurídica reconhece a uma pessoa determinada” (CIRNE LIMA, 1987, p. 187). Assim, as principais competências reconhecidas na Federação são: a) a competência legislativa consiste no poder de legislar sobre os assuntos definidos na norma de atribuição de competência ou ainda em caráter subsidiário, nos temas nãoespecificados em outras normas de mesma qualidade; b) a competência executiva ou material, qual seja, a que estabelece a titularidade ou a atribuição para a realização direta ou indireta de determinado serviço público ou a disposição sobre determinada atividade pública; c) a competência tributária, que consiste no poder de imposição de tributos para o sustento das atividades estatais. É a técnica de repartição de competência que conduzirá ao caráter de maior ou de menor concentração de poderes de um determinado ente federal.

São duas as vertentes em matéria de repartição de competências. Uma, típica do Federalismo clássico ou Federalismo dual, estabelece rígida separação entre a competência da União e dos Estados, conhecida como repartição horizontal de competências, da qual é exemplo a Constituição norte-americana. Outra é a que se infere do Federalismo cooperativo, de repartição vertical de competências, segundo a qual se divide o poder de dispor sobre determinada matéria dentre os diversos entes federados, porém em níveis distintos,

como a competência de um deles editar normas gerais e outros, normas específicas4.

Na Constituição Federal de 1988, consagrou-se um modelo complexo,

de convivência entre competências privativas (com repartição horizontal) e competências concorrentes (com repartição vertical), prevendo-se ainda o estabelecimento de certas matérias que, embora de competência da União, são delegáveis aos demais entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). O critério para a repartição das competências

enumeradas na Constituição Federal é o da predominância do interesse, podendo distinguir-se matérias de interesse geral, regional ou local, o que indica a atribuição de competência entre os entes federados que representem mais adequadamente tais interesses5.

Cabe referir agora que os artigos 21 e 22 estabelecem os Poderes da União em matéria administrativa e legislativa. O artigo 23 da Constituição Federal estabelece competências comuns a todos os entes federados; o artigo 24, competência legislativa concorrente, sendo cabível à União editar normas gerais e aos Estados, normas especiais, exercendo este último competência plena quando ausente o exercício do poder de legislar da União. Da mesma forma, reconhece-se ao Estado competência remanescente (Art. 25, §1º). Já com relação aos Municípios, além de competência legislativa em assuntos de interesse local (Art. 30), também lhe é conferida a competência de suplementar legislação federal e estadual, no que couber (Art. 30, II). No que concerne à possibilidade de delegação de competência legislativa da União para os Estados, estabelece o artigo

4 DIAS DE ALMEIDA, 2000, op. cit., p. 49. CIRNE LIMA, Ruy. Princípios de Direito Administrativo. São Paulo: RT, 1987. p. 187.5 MORAES, 2008, op. cit., p. 293.

Orienta-se a predominância do interesse, igualmente, pelo princípio da subsidiariedade, entendido como o reconhecimento do Poder desde o nível mais descentralizado (Município) até o mais centralizado (União), segundo a aptidão e a pertinência relativamente à matéria objeto de disposição.

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22, parágrafo único, esta possibilidade em relação às matérias relacionadas como de competência da União, desde que estabelecida por lei complementar federal. Na sistemática constitucional vigente, a competência exclusiva será aquela indelegável e insuscetível de suplementação pelos demais entes federados, enquanto a competência privativa admitirá tais circunstâncias de delegação ou suplementação, na forma já referida, prevista na própria Constituição Federal6.

Esta situação, no entanto, altera-se quando se trata de competência tributária, já que, nesta matéria, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu a competência residual da União (Art. 154, I), facultando-lhe o poder de criação e a imposição de novos tributos, desde que nãocumulativos e nãocoincidentes em relação a seu fato gerador, com outros previstos na própria Constituição. Da mesma forma, a repartição das receitas decorrentes de impostos federais entre União, Estados e Municípios (Art. 157 e 159, II) e de impostos estaduais entre Estados e Municípios (Art. 158 e 159, §3º), inclusive com destinação de parte das receitas provenientes da arrecadação de impostos pela União, para o Fundo de Participação dos Estados e do Fundo de Participação dos Municípios.

Segundo a melhor doutrina, esta sistemática complexa de repartição de competência, embora sem exemplo fiel em outras Constituições do mundo, inspira-se no Direito alemão7.

Sobre as competências legislativas dos Estados expressas na Constituição Federal, de modo concorrente, tem-se que: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; II - orçamento; III - juntas comerciais; IV - custas dos serviços forenses; V - produção

e consumo; VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição; VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IX - educação, cultura, ensino e desporto; X - criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas; XI - procedimentos em matéria processual; XII - Previdência social, proteção e defesa da saúde; XIII - assistência jurídica e Defensoria Pública; XIV - proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência; XV - proteção à infância e à juventude; XVI - organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis.”

No exercício da competência concorrente, a própria Constituição Federal estabelece o critério de vigência na hipótese de concomitância ou de superveniência de norma federal em relação à estadual. Neste sentido, há os parágrafos 1º a 4º, do artigo 24, da Constituição: “§ 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.” A competência suplementar dos Estados,

desta maneira, entende-se por aquela que se conforma pelo campo deixado aberto à concorrência normativa pela norma federal. Em outros termos, ao fazer referência à competência suplementar, a Constituição Federal indica

6 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 483-484.7 MENEZES DE ALMEIDA, 2000, op. cit., p. 76.

(...) o caráter suplementar da competência dos Estados-Membros rege-se pelo espaço deixado livre pelo legislador federal, no exercício de sua competência constitucional

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com toda a clareza que o caso aqui será de não-contradição, inclusive estabelecendo a regra para a solução de eventual antinomia entre a norma federal e a norma estadual. Não se assemelham, da mesma forma, as definições de norma suplementar e norma específica ou especial. Mais do que nunca, o caráter geral da competência legislativa da União mede-se pelo interesse geral que esta representa. Já o caráter suplementar da competência dos Estados-Membros rege-se pelo espaço deixado livre pelo legislador federal, no exercício de sua competência constitucional, não constituindo pretexto para modificação, para ampliação ou para redução do significado ou da abrangência dos termos dispostos na norma federal8, ou contrariedade a aspectos fundamentais estabelecidos nas normas editadas pela União.9

Com fundamento na competência legislativa concorrente prevista no artigo 24 da Constituição Federal, é reconhecida a competência concorrente estadual para legislar, dentre outros temas, sobre a proteção do consumidor10, para estabelecer normas diferenciadas em matéria de Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores — IPVA11, proteção e defesa à saúde12, antecipação do prazo de matrícula escolar13, apreensão de veículos de transporte coletivo em situação irregular14, isenção de emolumentos para entidades beneficentes15

e previsão de índice local para correção de tributos estaduais16. Em outra situação, na qual se discutiu a possibilidade de imposição por lei federal de piso nacional de remuneração a professores do Sistema Público de

Educação, a alegação de invasão pela União, de competência reservada ao Chefe do Poder Executivo Estadual, foi rechaçada por ocasião da apreciação da medida cautelar da ADI pelo STF17. Da mesma forma, o STF identificou inconstitucionalidade quando, ao distinguir entre processo e procedimento, à luz do Art. 24, XI, da Constituição Federal — que reconhece aos Estados legislar concorrentemente sobre procedimentos processuais —, rechaçou norma estadual que impunha como condição do recurso no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis o depósito recursal18, ou para a criação de nova espécie de recurso19. Na mesma linha de raciocínio, declarou a Corte a inconstitucionalidade de lei estadual que previa nova hipótese de extinção do crédito tributário20. Não se admite, igualmente, por intermédio de lei estadual, a interferência do Estado-Membro na relação contratual estabelecida entre a União e os concessionários e permissionários de serviços públicos de titularidade federal21 ou a edição de norma estadual que estabeleça tratamento diferenciado aos membros de certas carreiras no tocante à submissão ao dever de pagar tributos22. Do mesmo modo, rejeitou o STF a possibilidade de criar por norma estadual modalidade de jogo ou sorteio nãoprevisto na legislação federal.23

Contudo, deve-se considerar que o exercício das competências dos Estados é limitado pelo disposto na Constituição Federal, a qual, como elemento característico do modelo federal, estabelece uma série de deveres e/ou de proibições a serem observados pelos demais entes

8 STF, ADI 1245, Rel. Min. Eros Grau; ADI MC 1893 Rel. Min. Marco Aurélio; e ADI 3054, Rel. Min. Gilmar Mendes.9 STF, ADI MC 2311, Rel. Min. Néri da Silveira.10 STF, RE 590015 AgR, Rel. Min. Eros Grau; ADI 1980, Rel. Min. Cezar Peluso; ADI 2832, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.11 STF, AI 279645 AgR, Rel. Min. Moreira Alves; RE 414259 AgR, Rel. Min. Eros Grau.12 STF, ADI 1278, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; RE 286789, Rel. Min. Ellen Gracie.13 STF, ADI 682, Rel. p/ Acórdão Min. Joaquim Barbosa.14 STF, ADI 2751, Rel. Min. Carlos Velloso.15 STF, ADI 1624, Rel. Min. Carlos Velloso.16 STF, RE 191091 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio; RE 143871, Rel. Min. Marco Aurélio.17 STF, ADI 4167 MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa.18 STF, ADI 4161 MC, Rel. Min. Menezes Direito.19 STF – ADI MC 2212, Rel. Min. Octavio Gallotti; AI 210068 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio20 ADI 124, Rel. Min. Joaquim Barbosa.21 ADI 3668/DF, Rel Min. Gilmar Mendes; na mesma linha os precedentes da Corte nas ADI MC 2337, p. RTJ 182/922; ADI MC 2615, ADI MC 3322 e ADI 353322 ADI 3260, Rel. Min. Eros Grau23 ADI 2995, Rel Min. Celso de Mello

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federados24. Trata-se dos denominados princípios constitucionais sensíveis, segundo expressão cunhada por Pontes de Miranda, cujo desrespeito pelos Estados-Membros pode dar causa à intervenção federal25. Tais princípios sensíveis estão expressos no artigo 34, VII, da Constituição Federal, podendo ser sistematizados como: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) os direitos da pessoa humana; c) a autonomia municipal; d) o dever de prestação de contas da Administração Pública Direta ou Indireta; e a aplicação dos limites mínimos de receita constitucionalmente prevista no desenvolvimento do ensino e em ações e serviços públicos de saúde. O exame destas hipóteses, cujo desrespeito dá causa à intervenção federal nos Estados, porém, não esgota os condicionamentos, uma vez que também se considera inclusa, dentre os limites aos Poderes dos Estados-Membros, a regra limitativa do artigo 60, §4º, da Constituição da República, que dispõe sobre as cláusulas inabolíveis, matéria infensa inclusive à atuação do próprio Poder Constituinte Derivado da União, referindo a norma que não será objeto de deliberação, proposta tendente a abolir: “I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.”

Desta regra, e mais das matérias em que a Constituição Federal estabelece regras gerais a serem observadas pelos demais Estados federados, residem os limites dos Estados-Membros no exercício de suas competências constitucionalmente estabelecidas. Da mesma maneira, o exercício do Poder Constituinte Estadual (Poder Derivado) deverá observar tais condicionamentos estabelecidos pela Constituição Federal, ao que se observa, então, o princípio da simetria. Devem ser

observados pelos Estados-Membros, assim, o que Alexandre de Moraes, no esteio de autorizada doutrina, indica como princípios federais extensíveis, tomados como normas centrais comuns a todos os entes federados e de observância obrigatória no poder de organização do Estado; ainda, os princípios constitucionais estabelecidos ou, como denomina Manoel Gonçalves Ferreira Filho, as normas de pré-ordenação institucional26, quais sejam, as normas que, a par de organizarem a Federação, estabelecem preceitos que deverão ser observados pelos Estados-Membros ao disporem sobre a sua organização27. Assim, por exemplo, será o caso de recente julgado do Supremo Tribunal Federal, que decidiu a inconstitucionalidade da norma estadual que ampliava a duração de mandato de deputado estadual28.

3. A Constituição do Rio Grande do Sul e o sistema federativo

A Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, promulgada em 3 de outubro de 1989, afirma, em seu artigo 1º, no tocante a seus princípios fundamentais, que o Estado do Rio Grande do Sul e os Municípios que o integram formam de modo indissolúvel a República Federativa do Brasil. Reconhece, por outro lado, expressamente a existência de limites de sua autonomia e competência, reconhecendo-se como parte da República. Este caráter indissolúvel é, pois, da essência da Federação. A unidade nacional e o seu caráter indissolúvel é regra cogente prevista no artigo 1º da Constituição Federal, o que desde logo suprime dos Estados-Membros e dos demais entes federados o direito de secessão. Em outras palavras, eventual pretensão de secessão, no sentido de alcançar soberania a ente federado, viola frontalmente a Constituição Federal e a Constituição do Estado em vista de seu artigo 1º que reproduz, nesta parte, a norma federal.

Note-se, contudo, que a Federação

24 TRIGUEIRO, 1980, op. cit., p. 90.25 PONTES DE MIRANDA, 1987, op. cit., p. xx.26 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários a Constituição brasileira de 1988. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 203.27 MORAES, 2008, op. cit., p. 272.28 STF — ADI 3825/RO; Rel. Min. Carmen Lúcia

24 TRIGUEIRO, 1980, op. cit., p. 90.25 PONTES DE MIRANDA, 1987, op. cit., p. xx.

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brasileira, desde a sua origem, na primeira Constituição republicana de 1891, não se compõe do modo clássico reconhecido na teoria do Federalismo, segundo a qual o Estado Federal é constituído pela decisão soberana do Estado de aderir à Federação29. A origem da Federação brasileira decorre de reação republicana à concentração de Poder do Governo Central à época do Império, sendo a Constituição de 1891 uma reação a tal concentração, ao impor um rígido sistema de autonomia dos Estados em relação ao Governo Federal. Sobre o assunto, Pontes de Miranda observa que “no Estado Federal, a União é permanente ou baseada no que quiseram os Estados-Membros, ou no que o povo dele, Estado Federal, que antes não o era, quis. A verdade histórica e doutrinária a respeito do Brasil é a última; e qualquer interpretação da Federação brasileira como nascida da vontade dos Estados-Membros erra” (PONTES DE MIRANDA, 1987, p. 483).

Todavia, embora tenha ocorrido a afirmação da Federação na Constituição de 1891, as demais Constituições que lhe sucedem apontarão em sentido contrário, com tendência visível de concentração de Poderes com o Governo Central, até o ápice da Constituição Federal de 1967, e a Emenda n. 1/69. Mesmo que se tenha assegurada a autonomia dos Estados e de suas respectivas competências, observou-se na prática um processo de concentração de competências pelo Governo Central.

Cabe recordar agora que a autonomia do Estado-Membro compõe-se de três atributos reconhecidos: a auto-organização, o autogoverno e autoadministração, o que pressupõe a independência na decisão sobre tais temas em relação à União. No entanto, sabe-se que o fundamento de legitimidade da autonomia estadual encontra-se na Constituição Federal que declara e que

constitui o Estado Federal e os entes que o compõe. No caso da ordem constitucional vigente, o artigo 25 da Constituição Federal prevê a existência dos Estados como entes federados e lhes estabelece Poder Constituinte Derivado e, neste sentido, limitado, pelas normas constitucionais federais.

Considerações finaisObserva-se, afinal, que o modelo de

distribuição de competências estabelecido pela Constituição Federal de 1988 ao outorgar aos Estados competências concorrentes e/ou suplementares sem a oferta dos respectivos recursos necessários ao custeio

das diversas tarefas que lhe foram confiadas, ou mesmo em face de certa imprecisão do seu cotejo com as competências da União, desafia a formação clássica de um sistema federativo de mútua colaboração entre os entes federados. É inequívoco

que a União, ao concentrar grande número de receitas tributárias, em especial por intermédio do poder de instituir contribuições, sem a necessidade de repartição desta espécie tributária com os outros entes federados, assim como com a fixação de sua competência legislativa abrangente, a partir dos largos termos utilizados para sua definição material, torna-se protagonista da Federação.

Diante disso, mais do que oportuna é a rediscussão dos nossos marcos constitucionais no que concerne ao equilíbrio federativo, de modo a admitir que o exercício de competências pelos entes federados represente efetivamente sua parcela de contribuição com as altas responsabilidades em relação ao Estado nacional.

ReferênciasANHAIA MELLO, José Luiz de. O

Estado Federal e suas novas perspectivas. São Paulo: Max Limonad, 1969.

(...) o fundamento de legitimidade da autonomia estadual encontra-se na Constituição Federal que declara e que constitui o Estado Federal e os entes que o compõe.

29 DALLARI, Dalmo de Abreu. O Estado Federal. São Paulo: Ática, 1986. p. 17.

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CIRNE LIMA, Ruy. Princípios de Direito Administrativo. São Paulo: RT, 1987.

DALLARI, Dalmo de Abreu. O Estado Federal. São Paulo: Ática, 1986.

DIAS DE ALMEIDA, Fernanda Menezes. Competências na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2000.

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SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

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Algumas notas sobre a ‘constitucionalização’ do direito privado

Roberta Drehmer de Miranda(1)

ResumoO Direito Constitucional na pós-modernidade apresenta uma nova moldura

diante do fenômeno do “constitucionalismo dos valores”, proveniente do fim da Segunda Guerra Mundial, a partir da inserção de princípios básicos e direitos humanos fundamentais nos textos das Constituições Estatais até então de origem e linha liberais. Esse mesmo fenômeno trouxe, igualmente, a recepção pelo Direito Constitucional de institutos próprios do direito privado, trazendo a tona a discussão acerca de uma provável “constitucionalização” (ou seja, tornar constitucional) do direito civil, elevando essa disciplina a um nível primeiro e máximo do direito. Contudo, o que efetivamente ocorre, na contemporaneidade, é a aceitação, nos textos das Constituições, de institutos os quais não tinham proteção constitucional, seja por seus fundamentos, sejam para fins de objeto de controle de constitucionalidade. Em verdade, não existe “constitucionalização” do direito privado, cuja natureza é de direito concreto, num nível próximo; existe, simplesmente, a garantia constitucional de institutos privados desprotegidos na ideia liberal de Constituição.

Palavras-chave: Direito Constitucional. Constitucionalização. Direitos Fundamentais. Direito Privado. Dritwirkung. Pós-modernidade.

AbstractThe contemporary Constitutional law shows a new feature up against the

“constitutionalism of values” phenomenon, comming from the end of the Second War, with the admission of basics principles and fundamental human rights in the Constitutions origin from liberal thought. This phenomenon brought the reception by the Constitutional law of peculiar institutes from civil law, as well the discussion about a probably “constitutionalization” (it means, to become constitutional) of civil law, putting on this subject to a primus and maximum standart in law. However, what really hapens, today, is the acception in the Constitutional texts of institutes wich did not have constitutional protection, due to thouse fundaments, or in order to be object of constitutional review. In fact, does not exist “constitutionalization” of the civil law, wich nature is concrect law, in a local standart; what only exist is the constitutional garantee of civil institutes desprotected by the liberal vision of Constitution.

Keywords: Constitutional Law. ‘Constitutionalization’. Human Rights. Private Law. Dritwirkung. Postmodernism.

(1) Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), mestre em Direito Público pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), doutoranda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), na linha de pesquisa “Fundamentos Teórico-Filosóficos da Experiência Jurídica”, com tese em Sociologia do Direito. Advogada. Bolsista da CAPES. Pesquisadora. Professora do curso de Direito da Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre. E-mail: [email protected]

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Considerações Iniciais“A necessidade de interpretar o presente

significa comparar o passado, como processo histórico, e também olhar para o futuro, como perspectiva de sociedade (não somente como indivíduo)”1. A afirmação do jurista argentino CARLOS ALBERTO GHERSI leva-nos à reflexão sobre de que modo observamos e analisamos um fenômeno e como o apresentamos, seja na forma de um discurso lógico, dialético, por vezes retórico, seja eminentemente científico. Quer dizer, a que finalidade nos dirigimos quando queremos expor a realidade sobre o fenômeno analisado. É o ponto de partida, pois, sobre o qual buscamos, no presente artigo, analisar o que por fim se cunha de “constitucionalização do direito privado”, e de que modo dito fenômeno jurídico alcançou ênfase de estudo tanto no Direito Constitucional como no Direito Civil.

Nosso panorama, portanto, será fundamentalmente histórico-político, com algumas referências importantes à doutrina e teoria do Direito bem como algumas conclusões acerca da importância deste tema na contemporaneidade (ou “pós-modernidade”2), sem afastar a análise crítica acerca da forma como o assunto vem sendo trabalhado no Direito Constitucional e no Direito Privado.

I – Do constitucionalismo à construção da noção de “constitucionalização do direito privado”

Primeiramente, mister

fazermos uma breve análise acerca do chamado “constitucionalismo”, movimento político de cunho eminentemente liberal que veio por ser a fonte primordial das questões relativas ao direito privado e ao direito constitucional. Como bem sustentado por AMARAL JUNIOR, “Constituição e Codificação são institutos jurídicos típicos da cultura ocidental moderna”3. Quer dizer, não há como conceber um estudo da codificação isolado do estudo do constitucionalismo (ou do surgimento das Constituições escritas e rígidas), ou vice-versa; o próprio constitucionalismo foi uma espécie de codificação, na medida em que transportou valores políticos importantes na época para um documento escrito e pretensamente normativo (digo pretensamente pois como se verá adiante a Constituição só veio ter “força normativa”, efetivamente, na contemporaneidade4), sistemático e organizado mediante prescrições obrigatórias.

A) O Constitucionalismo Norte-Americano e Europeu: breves considerações acerca da formação histórica do Estado Liberal e do Estado Social de Direito

Momento histórico de grande ebulição de ideias humanistas e iluministas, as quais, no campo político (principalmente francês), dirigiam-se como forma de oposição ao absolutismo monárquico

1 “La necesidad de interpretar el presente significa comparar el pasado, como proceso histórico, y también mirar hacia el futuro, como perspectiva de sociedad (no sólo como individuo)” (tradução livre). GHERSI, Carlos Alberto. “La Pobreza Jurídica y el Ejercicio de los Derechos Fundamentales: El valor de las liberdades negativas”. Revista de Direito do Consumidor. Ano 11, n.43. São Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set. 2002, p.11.2 Segundo JESÚS BALLESTEROS, citando Arnold TOYNBEE, a pós-modernidade significa mais um estágio da história humana que, por sua vez, é resultado da própria liberdade humana, e não de leis naturais casuísticas como propugnam as teses deterministas; um estágio de resistência, e não de decadência: “Existe la posibilidad de la decadencia, pero existe también la posibilidad de la plenitud. La elección entre decadencia e plenitud está em función de la respuesta a los retos de la sociedad actual. La decadencia supondría la carencia de vibración ante tales problemas, mientras que la plenitud supone la creatividad, el afrontar tales retos com sentido de responsabilidad. Tal diferenciación es la que puede permitir distinguir entre modernismo o postmodernidad como decadencia y genuina postmodernidad como resistencia.” (grifos do autor). BALLESTEROS, Jesús. Postmodernidad: decadencia o resistencia. 2 ed. Madrid: Tecnos, 2000, p.101 e 102.3 AMARAL JUNIOR, José Levi. “Constituição e Codificação: primórdios de um binômio”. A Reconstrução do Direito Privado. Organização: Judith Martins-Costa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.56.4 Ainda que se falasse desde HANS KELSEN em uma espécie de ‘eficácia normativa’ da Constituição, sua plena caracterização como tal iniciou com os estudos de KONRAD HESSE, acerca das relações entre a Constituição jurídica e a realidade político-social, bem como os limites e pressupostos de sua eficácia, eminentemente na sua obra A Força Normativa da Constituição. Tradução do original em alemão de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991.

O Constitucionalismo, em verdade, foi um movimento de cunho político-ideológico liberal que teve seu início pelos fins do século XVIII.

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ou aos autoritarismos de então. De fato, o constitucionalismo, calcado na doutrina da separação de poderes de Montesquieu (forte exemplo é o art.16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, em que se demonstra que não é qualquer texto que constitui e representa uma verdadeira Constituição, para o constitucionalismo), ganhou força como uma tentativa liberal (porque fulcrada no princípio máximo da liberdade, garantida pela lei, bem como nas ideias de MONTESQUIEU) de contraposição ao Estado Burocrático Nacional Moderno, no qual havia uma concentração das funções de Estado em um só poder (o Monarca), ainda que na Inglaterra a função legislativa já tenha sido separada da figura do rei e depositada no Parlamento (com fundamento na doutrina de LOCKE)5.

Desta forma, surgiram as primeiras Constituições modernas, cuja única finalidade era estabelecer um programa político que limitasse o poder (internamente e externamente, essa pela soberania) e estabelecesse a organização fundamental do Estado, devendo consagrar, necessariamente, a divisão de poderes. Ainda, tal organização do Estado estava fundada precipuamente nos direitos fundamentais do cidadão (meramente direitos individuais), cujo valor maior era, sem dúvida, o da liberdade. Foi neste cenário

que iniciou-se as primeiras elaborações dos códigos civis, destinados, pois, à regular as relações privadas da sociedade dentro deste ideário liberal6. Desta forma, era necessário, diante de uma Constituição suprema, escrita e rígida, fundada, como dissemos, nos direitos individuais e no valor da liberdade e legalidade, Códigos que se coadunassem com esse imaginário, razão pela qual foram elevados, em tais diplomas jurídicos, como superiores, a autonomia privada e a liberdade contratual7.

Assim, a relação entre o direito privado e o constitucional é muito antiga na história do direito, mas que ganhou relevância a partir do século XVIII/XIX pelos movimentos de codificação civil e constitucional8. A peculiaridade deste momento histórico está na natureza da Constituição, entendida como um programa político supremo a guiar e fundamentar as leis, nada mais que isso. Não havia, pois, regra constitucional, em tais constituições, que se pudesse limitar de alguma forma o legislador, em fixar os conteúdos das regras civis: existiam apenas valores individuais e princípios que não poderiam ser violados, sob pena de inconstitucionalidade (tendentes a abolir, por exemplo, alguma liberdade prevista na Constituição) – contudo, não se pode dizer que tais disposições constitucionais

5 SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. O Tribunal Constitucional como Poder. Uma nova teoria da Divisão de Poderes. São Paulo: Memória Jurídica Editora, 2002, p.49 a 52; 55 a 63.6 O ideário liberal da Codificação manifesta o que NATALINO IRTI cunhou de “idade da segurança”, nascida da estrutura social burguesa calcada no individualismo e na autonomia plena da vontade: “Il mondo della sicurezza é, dunque, il mondo dei codici, che traducono, in ordinate sequence di articoli, i valori del liberalismo ottocentesco. Di qui il significato ‘constituzionale’ dei codici civili, nel senso che essi non si limitano a disciplinare semplici congegni tecnici (piú o meno perfetti e completi), ma raccolno e fissano la filosofia della rivoluzione borghese. (...) come la ‘Dichiarazioni di diritti’ garantiscono le libertá politiche dei singoli nei rapporti con lo Stato, i codici tutelano le ‘libertá civili dell’individuo nella sua vita privata contro le indebite ingerenze del potere politico” (grifamos). IRTI, Natalino. L’etá della Decodificazione. 4 ed. Milano: Giuffré Editore, 1999, p.23.7 Nesse mesmo sentido, asseverou GUSTAVO TEPEDINO: “A codificação, como todos sabem, destinava-se a proteger uma certa ordem social, erguida sob a égide do individualismo e tendo como pilares nas relações privadas, a autonomia da vontade e a propriedade privada. O legislador não deveria interferir nos objetivos a serem alcançados pelo indivíduo, cingindo-se a garantir a estabilidade das regras do jogo, de tal maneira que a liberdade individual, expressão da inteligência de cada um dos contratantes, pudesse se desenvolver francamente, apropriando-se dos bens jurídicos, os quais, uma vez adquiridos, não deveriam sofrer restrições ou limitações exógenas”. TEPEDINO, Gustavo. “As relações de Consumo e a Nova Teoria Contratual”. Temas de Direito Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.220.8 PONTES DE MIRANDA refere-se ao caráter histórico das relações entre direito constitucional (público) e direito privado, delimitando o período liberal como marco da divisão entre as duas áreas: “Na Idade Média, a compenetração dos dois ramos do Direito foi notável. Serviço militar e contribuição supunham algo de convencionado, ou de unilateralmente aceito; certos direitos privados dependiam de direitos públicos, ligando-se a serviços militares e outras situações de ordem subordinativa. Foi a liberdade de contratar que veio arrebentar os laços políticos entre os que trabalham e os que empregam os trabalhadores”. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967. Tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p.110 e 111.

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tivessem alguma força normativa própria9, pois esta residia quase que totalmente na lei. Institutos como obrigações, direitos reais, família e sucessões, são definidos em lei, na forma e conteúdo, e devem respeitar os valores e princípios constitucionais. Se, por exemplo, o legislador optasse por limitar a propriedade, ou distribuí-la conforme interesses meramente políticos ou corporativos, tal medida não seria inconstitucional, pois cabe ao legislador tomar tais decisões, desde que não abolisse o direito próprio da propriedade, que, então, feriria a liberdade prevista na Constituição10.

Na Europa, ganha ênfase o exemplo francês, pelo famoso Código de Napoleão de 1801, o qual previa uma parte conceitual e outra mais específica (tratamento jurídico dos institutos civis: obrigações, propriedade e família; ou seja, pessoas, bens, fatos). Dito Código consagra este estatuto civil como supremo na regulação das relações jurídicas privatísticas11, destinado a regulamentar, em todo o seu texto, quaisquer situações jurídicas presentes e futuras, sendo, posteriormente, criticado por ser caracterizado como um “sistema fechado”12. Obviamente, a maneira como foi concebido o Código, como já fora dito antes, ajusta-se à mentalidade política da época, alinhada com a doutrina liberal prevalente desde então.

Contudo, verificou-se, a partir das mudanças sociais ocorridas na Europa (manifestadas principalmente pelas doutrinas socialistas desconformes com os abusos

de uma elite econômica representante dos grandes industriais da Revolução Industrial), que a doutrina liberal então hegemônica já não mais era objeto de consenso na sociedade. Dita mudança social teve seus reflexos no Direito, na medida em que surgiram as primeiras críticas à Constituição de cunho liberal bem como ao Código Civil dotado de prescrições fechadas, muitas das quais colocavam a autonomia privada e liberdade contratual como institutos intocáveis e ilimitáveis.

No campo do direito constitucional, a crise deste período recaiu sobre a ausência na Constituição de disposições que garantissem direitos a todos, assim cunhados como direitos sociais; outrossim, estabeleceu-se uma crítica da fórmula Montesquiniana dos três poderes, separados e iguais, surgindo a necessidade de separação de mais uma função de estado, a função governamental, distinta da Chefia de Estado (posto que ambas, no modelo Montesquieu, encontravam-se concentradas no “Poder Executivo”).

Na Europa, como salienta CEZAR SALDANHA13, as ditas modificações constitucionais foram fruto da formação do Estado Social Contemporâneo, consagrado no século XX pela Constituição de Weimar (1919), a qual prevê direitos sociais que, da mesma forma que a Constituição do México de 1917, não eram previstos constitucionalmente. A razão pela qual houve a necessidade de serem colocados na Constituição supre uma questão técnica, qual seja, de que qualquer ato que fosse atentatório a alguma liberdade

9 A esse respeito, mostrou HANS KELSEN o caráter mínimo de juridicidade e normatividade das Constituições resultantes do constitucionalismo, pontuando, especificamente, o período da passagem da Monarquia Absoluta para a Monarquia Constitucional: “Na monarquia absoluta, a distinção entre o grau da Constituição e o grau das leis é, decerto, teoricamente possível, mas não desempenha na prática nenhum papel, já que a Constituição consiste unicamente no princípio de que toda expressão da vontade do monarca é uma norma jurídica obrigatória. Não há, portanto, forma constitucional particular, isto é, normas jurídicas que submetem a regras diferentes a elaboração das leis e a reforma da Constituição; nela não tem sentido o problema da constitucionalidade das leis. A transição para a monarquia constitucional acarreta, precisamente a esse respeito, uma modificação decisiva, que se exprime de maneira assaz característica na expressão ‘monarquia constitucional’. A maior importância que a noção de Constituição adquire então, a existência de uma regra – regra que é precisamente a Constituição – segundo a qual as leis só devem ser feitas de certa forma, a saber, com a colaboração da representação nacional...” (grifamos). KELSEN, Hans. “Jurisdição Constitucional”. Jurisdição Constitucional. Tradução do original alemão de Alexandre Krug. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p.127 e 128.10 Essa é, pois, a razão jurídica pela qual os direitos sociais foram, posteriormente, colocados nas Constituições: qualquer tentativa de limitação das liberdades – mesmo que para favorecer alguma parte desfavorável no contrato, como o trabalhador – era considerada inconstitucional.11 É o que MIGUEL REALE refere como ‘constituição do homem comum’ em O Projeto do Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 1999, p.03.12 Nessa linha, observa GUSTAVO TEPEDINO: “Todos os institutos do Direito Civil, a rigor, foram perdendo a estrutura abstrata e generalizante, em favor de disciplinas legislativas cada vez mais concretas e específicas.” TEPEDINO, op. cit., p. 219. Quer dizer, nem todas as matérias de cunho privatístico necessariamente passaram a ser previstas em um código, mas especificadas em legislações próprias, configurando o que NATALINO IRTI chamou de ‘microssistemas’, e que CLÁUDIA LIMA MARQUES refere como fontes jurídicas coexistentes (resumida no termo ‘diálogo das fontes’, que estudar-se-á mais adiante).13 SOUZA JUNIOR, O Tribunal Constitucional, p.81.

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(prevista nas então Constituições liberais) – dirigido a proteger alguma demanda social, por exemplo – era julgado inconstitucional, posto que não era protegido pela mesma ordem constitucional.

A partir, pois, do Estado Social de Direito, podemos perceber um germe da força normativa da Constituição, já considerada como fundamento de validade do sistema jurídico, legitimando sua própria validade e supremacia. As próprias técnicas de controle de constitucionalidade passam a aperfeiçoar-se, principalmente na Alemanha, vindo por, mais tarde, originar o Tribunal Constitucional14.

Porém, o Estado Social de Direito não evitou a experiência totalitária, vivida na Europa, e que marcou a história mundial até nossos dias. Muito dessa experiência deveu-se, exatamente, à natureza da Constituição, que, mesmo consagrando direitos sociais, permaneceu como um programa político, sem uma força normativa direta maior. A partir do fim da segunda guerra mundial, estando a Europa decidida a não mais viver o totalitarismo – principalmente a Alemanha – é que passou-se a propugnar a consagração de valores máximos da comunidade política, que privilegiassem a pessoa humana em si

considerada, na medida de sua dignidade15. Por óbvio, dita mudança de pensamento no direito constitucional teve reflexos diretos no direito civil, mormente a partir da tutela, na Constituição, de institutos de direito civil até então assegurados apenas em lei, a qual tão largamente foi usada no período totalitário para fins ideológicos, inclusive contra o próprio direito civil.

O Brasil não ficou alheio às mudanças constitucionais europeias. Já na Constituição de 1946 observa-se a preocupação em garantir os direitos-liberdades e alguns direitos sociais, bem como o retorno a um regime democrático, superando o período do Estado Novo e acompanhando o novo cenário mundial do pós-2ª Guerra Mundial: “Na esteira do constitucionalismo europeu ocidental resultante do pós-2ª Guerra, a Constituição voltou-se inteira

ao modelo do Estado democrático e social de Direito.”16 Observa-se que, mesmo no período autoritário seguinte (1964-1984), não houve uma supressão constitucional à forma legislativa de disposição dos conteúdos de direito ordinário, principalmente no que competia ao direito civil, posto que matérias específicas desta seara já encontravam-se dispostas no Código Civil então vigente (de

14 Sobre o Tribunal Constitucional, e da necessidade de centralização do controle de constitucionalidade, excelente trabalho de FERRERES COMELLA, Victor. Las Consecuencias de centralizar el Control de Constitucionalidad de la ley en un Tribunal Especial. Algunas reflexiones acerca del activismo judicial. Barcelona: Universidade Pompeu Fabra, 2005.15 As afirmações de HESSE comprovam o espírito do período histórico mencionado: “A Constituição jurídica não significa simples pedaço de papel, tal como caracterizada por Lassalle. Ela não se afigura “impotente para dominar, efetivamente, a distribuição de poder”, tal como ensinado por Georg Jellinek e como, hodiernamente, divulgado por um naturalismo e sociologismo que se pretende cético. A Constituição não está desvinculada da realidade histórica concreta do seu tempo. Todavia, ela não está condicionada, simplesmente, por essa realidade. Em caso de eventual conflito, a Constituição não deve ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca. Ao contrário, existem pressupostos realizáveis (realizierbare Voraussetzungen) que, mesmo em caso de confronto, permitem assegurar a força normativa da Constituição”. HESSE, A Força Normativa, p. 19.16 SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. Constituições do Brasil. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2002, p.61. E continua o eminente professor: “As múltiplas disposições da carta de 1946 expõem claramente esse retorno à Democracia Social...ao lado de todo um conjunto de princípios de Justiça Social. Os direitos liberdades foram revigorados e declarou-se pela primeira vez no País que a lei não poderia excluir da apreciação do Judiciário qualquer lesão de direito individual” (grifamos; p.61).17 PONTES DE MIRANDA faz uma rica análise da relação entre o direito constitucional e o ordinário dentro da tradição constitucional brasileira, chamando de ‘direito dispositivo’ e ‘direito interpretativo’ as regras de direito civil atinentes à autonomia da vontade: “O que fica ao ‘ius dispositivum’ e ao ‘ius interpretativum’, depois de se por de parte o ‘ius cogens’, é o que se denomina campo de ‘autonomia’: as partes podem dispor o que entendam; se dispuserem, obedecer-se-á ao que dispuserem, ou, no caso de dúvida, ao que se deve concluir, interpretativamente; se não dispuserem, nada se entenderá inserto no branco, volitivo, que deixaram, ou se observará o que o ius dispositivum, se o houver, ordene que se tenha por disposto. (...) Nas Constituições é preciso, sempre, mostrar-se a natureza da regra jurídica, para se saber se houve infração pela lei”. (grifamos). PONTES DE MIRANDA, Comentários, p.122 e 123.

(...) o Estado Social de Direito não evitou a experiência totalitária, vivida na Europa, e que marcou a história mundial até nossos dias. Muito dessa experiência deveu-se, exatamente, à natureza da Constituição, que, mesmo consagrando direitos sociais, permaneceu como um programa político, sem uma força normativa direta maior.

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1916) e em leis esparsas17. Na Constituição de 1967 verificou-se a introdução da denominada ‘lei complementar’ e, mesmo a mais autoritária das Constituições, – a de 1969 – manteve o processo legislativo, apesar de ter aumentado os poderes do Presidente da República na edição de decretos-leis73. Desta forma, é incontestável que existe, na tradição constitucional brasileira, uma busca de conservação da função da legislação como reguladora do direito ordinário, que não foi diferente com o advento da Constituição de 1988.

Efetivamente, foi a partir da Constituição de 1988 (muito devido à forma de seu texto e a expansão de seu conteúdo) que se discutiu uma maior ingerência das normas constitucionais nas relações privadas, diante da natureza das regras postas no texto constitucional, o que ocasionou, inclusive, o aumento de demandas judiciais de aplicação direta de tais normas em casos concretos de natureza privada19. Quer dizer, o próprio direito civil brasileiro foi revisto sob a perspectiva da “Constituição Cidadã”: a legislação infraconstitucional passou a acompanhar os valores constitucionais de 198820, e o rompimento com a visão liberal do Código Civil de 1916 foi definitivo com a aprovação do ‘novo’21 Código Civil em 2002.

B) O “Constitucionalismo de

Valores” do Pós-Segunda Guerra e a “Constitucionalização” de institutos de Direito Civil: o exemplo alemão

Em oposição ao “constitucionalismo” liberal, o “constitucionalismo de valores”, como a própria denominação já mostra, preconiza a existência necessária de, em qualquer Estado que seja Democrático de Direito, uma Constituição que garanta um mínimo de valores, fulcrados todos no princípio da dignidade da pessoa humana. Este constitucionalismo, como reação ao totalitarismo antecedente, e em paralelo à Declaração de Direitos Humanos de 1948, preconiza a proteção da dignidade existencial da pessoa humana – devendo todo o direito ser fundamentado neste princípio – o reforço do compromisso da Constituição com os direitos fundamentais, principalmente com os direitos-liberdades (os quais limitam a ação do Estado), o fortalecimento da proteção dos direitos sociais e políticos, a consagração do princípio democrático e do Estado de Direito, e o pluralismo ideológico e político22. Nesse sentido, a protagonista foi a Lei Fundamental de Bonn de 1949, a qual prevê em seu texto todas essas disposições, tornando-se modelo do que os alemães chamam Verfassungsstaat, ou Estado Constitucional.

Com efeito, ao proteger explicitamente os direitos fundamentais em seu texto, a Lei Fundamental inaugura o que mais tarde

18 Sobre a Constituição de 1969, observa o professor CEZAR SALDANHA: “Entretanto, sob sua vigência, somente uma vez veio a ser o Congresso posto em recesso... De resto – e aqui uma diferença importante entre a experiência da Constituição de 1969 e a da Constituição de 1937 – o Congresso sempre esteve em funcionamento e nunca deixaram de ser realizadas eleições parlamentares...” (grifamos). SOUZA JUNIOR, Constituições do Brasil, p.76.19 Tais regras constitucionais – como as concernentes à família, à propriedade, à empresa, à ordem econômica, e inclusive às trabalhistas – levou a uma discussão entre os constitucionalistas acerca da aplicabilidade de tais normas, se feitas diretamente pelo juiz ou indiretamente, via legislador. Sobre a aplicabilidade direta, vide trabalho de SARLET, Ingo. “Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais”. Revista de Direito do Consumidor. Ano 09, n.36. São Paulo: Revista dos Tribunais, out./dez. 2000, p.54-102. Sobre a aplicabilidade indireta, vide HECK, Luis Afonso. “Direitos Fundamentais e sua influência no Direito Civil”. Revista de Direito do Consumidor. N.29. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan./mar. 1999, p.40-54. Sobre a necessidade de se estabelecer um campo para o direito constitucional e outro para o direito ordinário, e da competência do legislador, vide SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. “Direito Constitucional, Direito Ordinário, Direito Judiciário”. Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito-PPGDir./UFRGS. N.03. Porto Alegre, mar. 2005, p.07-18.20 Na visão de MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, uma gradual evolução social e política brasileira fez culminar no texto da Constituição de 1988, a qual introduziu, com mais clareza, a ordem econômica e social em suas disposições: “As Constituições modernas não são apenas políticas, como fazia questão de se dizer a Carta de 25 de março de 1824, a Constituição política do Império do Brasil. Propõe-se também a reger o ‘econômico’ e o ‘social’. Apresentam-se, por isso, como constituições políticas, econômicas e sociais. (...) No Brasil, a primeira a adotá-lo foi a de 1934. Desta, um Título, o IV, foi dedicado à Ordem Econômica e Social, e outro, o V, à Família, Educação e Cultura. Em 1967, tal linha foi mantida, assim como na Emenda n. 1/69, havendo um título voltado, exatamente, para a Ordem Econômica e Social e outro para a Família, Educação e Cultura. Na Constituição de 1988, com mais lógica, se previu, por um lado, a Ordem Econômica e Financeira e, de outro, a Ordem Social, incluindo Seguridade Social, Educação, Cultura, Desporto, Família, etc.”. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de Direito e Constituição. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.86 e 87.21 Entre aspas pois sabe-se que o Código Civil aprovado em 2002 é, em verdade, um projeto elaborado em 1975, ainda que com emendas atualizadoras em seu texto.22 SOUZA JUNIOR, O Tribunal Constitucional, p.106 a 109.

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se cunhou de “constitucionalização” do direito civil. Na verdade, a discussão entre os alemães, diante do texto constitucional, reside, até hoje, no grau de eficácia de tais normas jurídicas, tendo em vista que passou-se a admitir (com fundamento na teoria kelseniana) uma força normativa da Constituição, diante da natureza das normas dispostas em seu corpo, obrigatórias e cogentes. O próprio aperfeiçoamento da técnica de controle de constitucionalidade leva a esta constatação, na medida em que a Constituição obriga todas as normas inferiores (e atos jurídicos) a serem conformes às suas disposições – obrigando, diretamente, o legislador.

Portanto, é no problema da eficácia de tais normas constitucionais – mormente, a chamada “eficácia contra terceiros” ou “efeito horizontal” (drittwirkung) que reside a questão atinente ao direito civil: os direitos fundamentais vinculam diretamente o particular? Se vinculam diretamente, como poderão regular os atos da vida civil, ou institutos como contratos, por exemplo? Essa discussão foi muito forte e intensa entre os constitucionalistas23, mas que de certa forma foi pacificada judicialmente a partir da “Sentença Lüth” emanada do Tribunal Constitucional Alemão. Nesta decisão, o Tribunal direcionou-se a optar pela eficácia mediata ou indireta, ou seja, intermediadas ou pelo legislador ou pelo judiciário, que deverá interpretar o caso conforme a Constituição. Quer dizer, os direitos fundamentais são linhas diretivas da decisão judicial ordinária, posto que não deverá o juiz pronunciar-se acerca da constitucionalidade ou não da situação em concreto, ou aplicar diretamente algum direito fundamental, sob pena de interferir na competência do Tribunal Constitucional para tanto, definida na própria Lei Fundamental24. O fundamento da decisão do Tribunal reside no conteúdo objetivo dos direitos fundamentais e seu efeito

irradiador no direito civil, devendo ser os mesmos observados pelo juiz na decisão em concreto, podendo a parte, irresignando-se com a interpretação judicial, propor recurso constitucional.

Assim, em casos envolvendo relações entre particulares (um contrato, por exemplo), os direitos fundamentais exercem influência, mas, conforme o Tribunal Constitucional alemão, não obrigam ou vinculam diretamente o particular, mas sim o legislador, que tem a função primeira de regular as situações privadas de forma a resguardar tais direitos fundamentais. Os particulares vinculam-se à lei, mas podem irresignar-se contra ela ou contra uma conduta de outro particular (pessoa jurídica, também) caso entenda existir alguma violação constitucional. Ao fim e ao cabo, se presente um caso concreto, será resolvido pelo juiz ordinário.

LUIS AFONSO HECK explica-nos com clareza: “Um conflito entre privados sobre direitos e deveres de normas de conduta, jurídico-fundamentalmente influenciadas, do direito civil permanece, material e processualmente, um conflito jurídico civil”25. Quer dizer, a relação jurídica entre particulares não perde a sua natureza civil, apenas submete-se, como qualquer outra relação jurídica, às disposições constitucionais, precipuamente os direitos fundamentais. E finaliza o autor: “O conteúdo jurídico dos direitos fundamentais como normas objetivas desdobra-se no direito privado por meio de prescrições que dominam diretamente esse setor jurídico... interpretado e empregado é o direito civil,...” 26, à luz da Constituição.

Desta forma, deve-se entender o que se chama por “constitucionalização”: não se trata, propriamente, de ter, a Constituição, agregado disposições civis em seu texto, ou tentado regular o direito civil em superioridade às leis infraconstitucionais, numa tentativa de colocar o público sobre o privado, como afirmam alguns, mas sim na necessidade,

23 Principalmente em autores como KONRAD HESSE, NEUNER, e CANARIS.24 HECK, op.cit., p.44.25 Id.,ib., p.46.26 HECK, op.cit., p.46, nota 25.

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diante da evolução histórico-política constitucional e jurídica, de assegurar, tutelar, consagrar institutos do direito civil no texto constitucional, a fim de evitar que o legislador, m incorrendo em arbitrariedade, venha a abolir ou modificar substancialmente o conteúdo do direito civil então existente. De igual maneira, trata-se de assegurar na Constituição direitos civis importantes e essenciais para a comunidade política, que, por opção dela mesma, não poderão ser alterados nem pelo legislador ordinário, nem pelo particular, nem pela Administração, nem pelo Governo.

II – A “constitucionalização” do direito civil na contemporaniedade

Levando em consideração a noção de “constitucionalização” do direito civil como uma proposta histórico-jurídico-política de consagrar, nas Constituições (advindas do constitucionalismo de valores), institutos civis fundamentais para a sociedade política, devendo fazer parte do texto constitucional, pode-se afirmar que a presença de um conteúdo civil “constitucional” não inaugura um direito civil constitucional, posto que não é esta a finalidade da Constituição27. Se assim o fosse, tal objetivo suprimiria inclusive a competência específica do juiz ordinário em analisar casos concretos envolvendo relações jurídicas privadas, o que causaria uma certa confusão no sistema de controle de constitucionalidade, segundo a doutrina alemã dantes vista, e seguida entre nós por vários autores28, além de explicitar um fenômeno ao qual chamamos “totalitarismo constitucional”, o que quer dizer, imbutir no

Direito Constitucional todos os ramos do Direito, tornando o primeiro um “super-direito”.

A) A relação dos direitos fundamentais constitucionais e os direitos civis: limites constitucionais ao direito privado

Fruto do constitucionalismo dos valores, como já dito, a consagração nas Constituições dos direitos fundamentais é típico da pós-modernidade, eis que, até então, não se admitia nos diplomas constitucionais uma tábua de direitos e princípios tão rica e fulcrada na dignidade da pessoa humana29. Desta forma, tornou-se um desafio, para o direito do estado, e também para o direito privado, esta harmonia entre os direitos previstos na Constituição e os demais direitos previstos em leis ou em atos jurídicos stricto sensu.

No Brasil, este reflexo dos direitos fundamentais no direito civil é ainda muito mais intenso que na Alemanha ou outros países europeus devido à natureza e à forma das descrições normativas constitucionais. Como já dito, observa-se na Constituição de 1988 uma presença significativa de normas

de conteúdo civil, verbi gratia, os direitos-liberdades do art.5º (liberdade de associação, direito à herança, à intimidade, à informação, direitos autorais, direito do consumidor, propriedade industrial), fundamentais, portanto, impassíveis de objeto de reforma constitucional (art.60,

§4º, IV). Normas, pois, que asseguram a existência e essencialidade do direito civil no ordenamento jurídico, obrigando, inclusive, o legislador a regulamentar tais institutos em conformidade com a Constituição.

27 Neste ponto, não concordamos com a posição de JOAQUÍN ARCE FLÓREZ-VALDÉS (El Derecho Civil Constitucional. Madrid: Editorial Civitas, 1991, p.173) quando refere existir um conjunto normativo formal de direito civil na Constituição; ora, isso é propugnar a existência de um sistema jurídico quase que paralelo ao constitucional (e não infraconstitucional, como é o correto), o que não é possível, logicamente, tendo em vista que a Constituição é um todo, e esse todo constitui o fundamento de validade de todo o sistema normativo.28 Nesse sentido, vide SOUZA JUNIOR, “Jurisdição Constitucional, Direito Ordinário, Direito Judiciário”, 2005.29 Sobre a relação entre os princípios e valores constitucionais, importante referir a lição de JORGE MIRANDA: “Os princípios não se colocam, pois, além ou acima do Direito (ou do próprio Direito positivo); também eles – numa visão ampla, superadora de concepções positivistas, literalistas e absolutizantes das fontes legais – fazem parte do complexo ordenamental. (...) Se assim se afigura no geral, muito mais tem do ser no âmbito do Direito constitucional, tronco da ordem jurídica estadual, todo ele envolvido e penetrado pelos valores jurídicos fundamentais dominantes na comunidade; sobretudo, tem de ser assim na consideração da Constituição material como núcleo de princípios e não tanto de preceitos ou disposições articuladas” (grifamos). MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p.224-225.

A peculiaridade da Constituição reside na sua supremacia no sistema, posto que é fundamento de validade para as demais normas; mas não busca minar o campo próprio de atuação da lei civil ou administrativa.

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Vê-se, portanto, que não veio a Constituição de 1988 regular o direito civil em lugar da legislação ordinária, ou tornar o direito civil constitucional, mas tão-somente dar segurança jurídica à própria existência de tais institutos (resguardando-os de eventual arbítrio do legislador), elevando-os a nível constitucional pela sua essencialidade em função da existência da pessoa humana, em sua dignidade. Ora, é necessário, para concretizar a dignidade da pessoa, a existência de sua liberdade; de um mínimo existencial, manifestado muitas vezes pela possibilidade de efetivação do consumo; da propriedade; da família; do fim da vida, já como idoso. Todos estes fatores são considerados pela Constituição como valores, devendo ser protegidos em seu texto, e efetivados ordinariamente pela lei e pela atividade judicial dos juízes.

Nessa mesma linha de raciocínio, importante referir o ensinamento do Ministro GILMAR FERREIRA MENDES: “Sem pressupor a existência das normas de direito privado relativas ao direito de propriedade, ao direito de propriedade intelectual e ao direito de sucessões, não haveria que se cogitar de uma efetiva garantia constitucional desses direitos... Fica evidente, pois, que a intervenção legislativa não apenas se afigura inevitável, como também necessária”30. Quer dizer, a Constituição garante e delimita a proteção desses direitos, mas requer a intervenção legislativa para regulá-los, concretizá-los, completá-los ou até restringi-los (sem atingir o núcleo essencial do direito), o que demonstra a sua incapacidade de ser aplicada diretamente nas relações privadas e sociais, sem essa intermediação.

Aliás, cumpre efetuar breve análise a respeito da chamada eficácia imediata

ou mediata dos direitos fundamentais sobre as relações privadas, ou que restou conhecido como ‘eficácia horizontal’ dos direitos fundamentais, mormente os de natureza civil31. A questão da diferenciação entre a aplicação dos direitos fundamentais numa relação jurídica particular-Estado – então relação ‘vertical’ – e numa relação entre particulares – chamada ‘horizontal’ – foi desenvolvida principalmente entre os constitucionalistas alemães, como já dito, culminando com um pronunciamento relevante do Tribunal Constitucional alemão na conhecida ‘Sentença Lüth’. A problemática residia, como refere ROBERT ALEXY, em duas vertentes: como ocorre dita vinculação dos particulares aos direitos fundamentais e, em que medida, tendo em vista que trata-se de relação jurídica entre dois titulares de direitos fundamentais, ambos em situação de igualdade32.

A fim de solucionar a problemática, surgiu entre os constitucionalistas duas propostas de análise acerca da influência dos direitos fundamentais na relação entre os particulares: a eficácia direta dos direitos fundamentais sobre tais relações jurídicas, e a eficácia imediata. A primeira trata o direito fundamental como uma norma jurídica que expressa valores aplicáveis a todo o ordenamento jurídico, a qual tem ingerência automática e direta sobre as relações jurídico-privadas, o que impede qualquer pretensão de limitação estipulada contratualmente, independentemente, inclusive, de previsão legal a respeito. Dito caráter normativo do direito fundamental ensejaria, ademais, um direito subjetivo do particular a algum tipo de indenização ou reparação, em caso de lesão ao direito fundamental33.

A segunda proposta – a qual

30 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p.214.31 Tome-se, aqui, o termo ‘eficácia’, tendo em vista ser a estrutura jurídica então utilizada pelos principais autores alemães, ainda que alguns prefiram distinguir a ‘validade’ da ‘eficácia’ dos direitos fundamentais, como o faz CANARIS. A esse respeito, vide CANARIS, Claus-Wilhelm. “A influência dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha” in Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Tradução: Peter Naumann. Organização: Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.223-243.32 ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p.510 a 512.33 SARLET, Ingo Wolfgang. “Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais”. Revista de Direito do Consumidor. Ano 09, n.36. São Paulo: Revista dos Tribunais, out./dez. 2000, p.67 e 68.

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consideramos ser a mais correta – considera os direitos fundamentais como integradores de uma ordem de valores objetiva (tal qual a teoria da eficácia imediata), mas que não possuem natureza normativa a ponto de serem diretamente e automaticamente aplicáveis nas relações entre particulares, sob pena de interferência abusiva sobre a autonomia privada e a liberdade contratual, gerando, ainda, uma estatização do direito privado, bem como um esvaziamento de seu conteúdo, presente precipuamente na lei e nos contratos e acordos celebrados34. Como já dissemos, a aplicação direta de prescrições constitucionais configura um verdadeiro totalitarismo constitucional, que não respeita os níveis essenciais do ordenamento jurídico, os quais preveêm para cada âmbito do direito a sua correta aplicação35.

Dessa forma, a ‘eficácia irradiante’ dos direitos fundamentais dar-se-á pelo legislador ordinário, pelos próprios particulares e pela interpretação das cláusulas gerais e conceitos indeterminados do direito privado em conformidade com a Constituição (como um todo, não só em relação aos direitos fundamentais). Acaso

ocorra alguma ofensa à Constituição, esta deve ser analisada, judicialmente, mediante a interpretação jurídica (pelo juiz ordinário) ou, conforme o caso, por meio do controle de constitucionalidade (exclusivamente pelo Tribunal Constitucional).

B) O Direito Privado na Constituição: desafios na pós-modernidade

A expressão “pós-modernidade” é utilizada por ERIK JAIME para demonstrar a circunstância de mudança, ou de crise, ou de variabilidade do momento histórico em que vivemos e, portanto, do próprio Direito, por certo tendo bases sociológicas e filosóficas (de mudanças de pensamento) muito fortes36. Assim, sendo o direito fruto da sociedade, certamente sofrerá impactos constantes das mudanças sociais e, em nosso tempo, não fica alheio às circunstâncias surgidas com a globalização e com a era “pós-industrial”. Para ERIK JAIME, vive-se uma crise de mudança, a qual implementa ao direito civil um grande desafio, no sentido de acompanhar tais modificações e superar dita crise. Desta maneira, JAIME apresenta uma proposta dita ‘reconstrutora’, baseada na identidade

34 “... os direitos fundamentais não são – segundo esta concepção – diretamente oponíveis, como direitos subjetivos, nas relações entre particulares, mas que carecem de uma intermediação, isto é, de uma transposição a ser efetuada precipuamente pelo legislador e, na ausência de normas legais privadas, pelos órgãos judiciais, por meio de uma interpretação conforme aos direitos fundamentais e, eventualmente, por meio de uma integração jurisprudencial de eventuais lacunas, cuidando-se, na verdade, de uma espécie de recepção dos direitos fundamentais pelo direito privado”. Id.,ib., p.68 e 69.35 Sobre os níveis do ordenamento, explica o professor CEZAR SALDANHA: “A evolução político-jurídica do Ocidente chega ao século XXI reconhecendo uma estrutura funcional de ordenamento jurídico em que podemos divisar três níveis de direito positivo: 1º) o nível fundamental que, além de estabelecer o quadro da organização política básica do Estado, contempla os valores jurídicos superiores, boa parte deles formulados como direitos ditos fundamentais, o nível do direito constitucional; 2º) o nível intermediário onde está o direito ordinário, seja ele público ou privado, vale dizer, o conjunto de todas as normas gerais que, frente à realidade, procuram operacionalizar os valores e os direitos fundamentais essenciais ao convívio interpessoal; e 3º) o nível concreto, o direito realizado, nos fatos da vida, pelos administradores e pelos juízes, cujo segmento mais importante poderíamos denominar de direito judiciário.” (grifos do autor). SOUZA JUNIOR, “Direito Constitucional, Direito Ordinário, Direito Judiciário”, p.10 e 11.36 O pensamento de ERIK JAIME foi assim sintetizado por CLÁUDIA LIMA MARQUES: “A Tese de Jayme voltou-se inicialmente para os reflexos da pós-modernidade no direito internacional privado como ramo mais sensível aos contatos humanos internacionais de nosso tempo e as mudanças nos valores e modelos da sociedade. Mas a hipótese de trabalho de Jayme, qual seja de que o direito, como expressão cultural de um povo, sofre reflexos maiores ou menores das mudanças valorativas, econômicas, históricas, éticas e mesmo religiosas de seu tempo, é válida também para outros ramos do direito. Assim, em um tempo conhecido como pós-industrial, com uma filosofia pós-estruturalista e discursiva, uma era do vazio e do caos, de desregulamentação, de privatizações, de forte exclusão social, da ‘euforia do individualismo e do mercado’, era de globalização, de radicalismo tribal, de convivência e intolerância, de antinomias tão fortes que já se prevê o fim da história, a morte da ciência, o fim dos valores e outras catastróficas previsões para a nova era, em resumo, em uma época de crise pós-moderna, também o direito como ciência próxima da realidade social e voltada para sociedade estaria em crise e deve evoluir. Uma crise de mudança, uma crise de crescimento” (MARQUES, Cláudia Lima. “Laudatio para Erik Jaime – Memórias e Utopia”. Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito – PPGDir./UFRGS. Vol. I, Número I, Março/2003. 3ª Tiragem, 2ª Edição. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, dezembro de 2004, p.57/58).37 Afirma ERIK JAIME: “Podemos, portanto, constatar que ao desenvolvimento das sociedades multiculturais corresponde o reconhecimento, por parte do ordenamento jurídico internacional, da identidade cultural da pessoa como valor jurídico” (JAIME, Erik. “Sociedade Multicultural e Novos Desenvolvimentos no Direito Internacional Privado”. Tradução do original em italiano por Cláudia Lima Marques e Julia Barros Schirmer. Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito – PPGDir./UFRGS. Vol. I, Número I, Março/2003. 3ª Tiragem, 2ª Edição. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, dezembro de 2004, p.96).

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cultural da pessoa humana37 – tomada como indivíduo – e no fortalecimento dos valores atinentes a essa mesma natureza humana. Na visão desse autor, as características da cultura pós-moderna no direito seriam o Pluralismo (o ‘direito de ser diferente’), a Comunicação, a Narração, o retorno aos sentimentos e a valorização dos direitos humanos38. Portanto, segundo ERIK JAIME, o direito terá que superar as mudanças e as crises a partir de uma solução sistemática mais fluída, mas flexível, pela passagem da superação dos paradigmas para a convivência dos paradigmas.

Essa convivência dos paradigmas, pois, é transportada para o direito na visão da convivência das diversas fontes jurídicas, ou mais especificamente, legislativas, traduzidas pela proposta do ‘diálogo das fontes’. Assim, nessa linha exposta por ERIK JAIME39, no direito privado, a existência de um sistema jurídico flexível, mutável, plural, constituído por várias fontes do direito, só poderá dar uma solução sistemática pós-moderna a partir da coordenação de todas as fontes legislativas. Este diálogo permite uma aplicação simultânea, coerente e equilibrada, posto que há, entre as fontes, influências recíprocas, que não poderão ser resolvidas meramente pelo sistema “moderno” de revogação. Claro está, contudo, que dita solução sistemática reside precipuamente no campo da hermenêutica ou interpretação jurídica, exigindo dos juristas uma correta aplicação de tais fontes legislativas ao caso concreto e em conformidade com a Constituição.

Dessa maneira, o ‘diálogo das fontes’ no direito privado somente é possível, tomado como parâmetro de interpretação pelo jurista, se em conformidade com a Constituição. O intérprete – no caso, o juiz, que decide o caso concreto envolvendo uma relação jurídica de natureza civil – tem um compromisso em decidir da maneira mais justa possível, levando em conta as circunstâncias do caso concreto, sempre, todavia, conformando sua interpretação às normas constitucionais. Desta forma, o juiz que aplica simultaneamente, por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor, o Código Civil e as leis do Sistema Financeiro de Habitação, num caso concreto, deve fazê-lo de forma a não ferir qualquer prescrição constitucional, principalmente no que tange aos direitos fundamentais. Nesse sentido, mesmo um sistema jurídico flexível deverá estar submetido à Constituição, pois esta dá o fundamento de validade ao próprio sistema, que não poderá ser contrário, logicamente, a mesma, sob pena de incorrer em insolucionável contradição.

Em uma outra perspectiva, a pós-modernidade, na proposta de JESÚS BALLESTEROS, não deve ser percebida, na história humana, tão-somente aos olhos da ciência natural, ou das ciências humanas, ou, até, das mudanças sociais na política e economia, posto que ainda identificaríamos, nestas searas, elementos da então Modernidade. A pós-modernidade, como tal – expressão que, segundo BALLESTEROS, aparece na historiografia pela primeira vez na obra de TOYNBEE, A

38 Ao explicar a escolha desses valores como os caracterizadores da cultura pós-moderna, ERIK JAIME admite existir uma certa arbitrariedade na sua proposta, bem como não deixa claro os exatos critérios para a seleção desses valores, e não outros: “O ponto de encontro entre a cultura pós-moderna e o direito são os valores que têm em comum. ... O primeiro deles é o pluralismo (Pluralismus). Não apenas o pluralismo de formas, mas também de estilos. É também de estilos de vida, é a ideia de autonomia em escolher seu próprio modo de vida. O mundo pós-moderno é caracterizado por um ‘direito à diferença’... O segundo valor: o mundo pós-moderno é caracterizado pela comunicação (Kommunikation) e por não ter mais fronteiras. De outra parte, não são apenas os meios tecnológicos que permitem a troca rápida de informação e imagens, mas também a vontade (Wille) e o desejo (Wunsch) de se comunicar dessas pessoas. Esse desejo emerge como valor comum. A terceira característica é a ‘narração’ (Narration): comunicar é também descrever, contar, narrar, observe-se já o alto nível da arte figurativa. O quarto valor é o retorno aos sentimentos... Podemos, porém, considerá-lo em relação à identidade cultural que pode conduzir a conflitos culturais, baseados em um sentimento forte de defesa de sua própria identidade cultural, de sua religião e de todas as outras expressões do individualismo. A escolha desses quatro valores da cultura pós-moderna... pode parecer arbitrária, mas essa escolha permite pôr em evidência a ligação entre direito e a cultura pós-moderna” (grifamos; JAIME, Erik. “Direito Internacional Privado e Cultura Pós-Moderna”. Tradução de Lisiane Feiten Wingert, revisão de Cláudia Lima Marques. Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito – PPGDir./UFRGS. Vol. I, Número I, Março/2003. 3ª Tiragem, 2ª Edição. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, dezembro de 2004, p.106/107).39 MARQUES, Cláudia Lima. “Diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor e o Novo Código Civil: Do ‘Diálogo das Fontes’ no combate às cláusulas abusivas”. Revista de Direito do Consumidor. Ano 12, n.45. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan./mar. 2003, p.74 e 75.

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Study of History, publicada entre 1934 e 1954 – pode ser identificada por determinados acontecimentos históricos que marcaram uma mudança forte de pensamento, quais sejam: 1) o final da Segunda Guerra Mundial, e o apelo pela paz, caracterizando o caminho da sobrevivência; 2) o processo de ‘descolonização’, marcado pelo respeito às culturas dirigido a um pensar ‘ecumênico’, definindo o caminho da pluralidade de culturas; 3) a conservação dos recursos naturais, despertando o pensar ‘ecológico’, no caminho da preservação ambiental local e global; 4) a importância dos valores femininos, resultando no caminho do desapego e da revalorização do cuidado.

Podemos afirmar, pois, na esteira do pensamento de BALLESTEROS, que a pós-modernidade, com todos os seus elementos, está centrada neste ‘pensar ecumênico’, no esforço de superação de um etnocentrismo40 (típico da Modernidade) para o reconhecimento do outro. E este reconhecimento parte do pressuposto de ver no outro o seu semelhante, independentemente de sua cultura e suas diferenças. Essa semelhança reside exatamente numa igual natureza humana, perfectibilizada na sua dignidade como humano, resultando numa visão uniformizadora e objetiva dos valores humanos a ser respeitados e perseguidos por todas as pessoas – valores esses que transcendem a identidade cultural do indivíduo.

É exatamente neste ponto que o direito assume o papel central de dirigir a vida humana para a consecução de tais valores. Muito mais importância, nesse sentido, tem o direito constitucional (como

garantidor dos princípios constitucionais cujo fundamento encontra-se na dignidade da pessoa humana) e o direito privado (como regulador das condutas humanas em respeito aos mesmos princípios e valores constitucionais), constituindo as duas áreas centrais do direito para a superação da crise pós-moderna, evidente aos nossos olhos, hoje. Para tanto, necessário será um perfeito diálogo entre o público e o privado, respeitando suas particularidades e ao mesmo tempo perseguindo, como diz BALLESTEROS, a ‘pós-modernidade como resistência’, sendo necessário ‘relativizar o relativismo’, encontrando uma comum resistência contra as violações à humanidade em quaisquer circunstâncias.

Considerações FinaisEntendemos, pois, ser imprescindível

o equilíbrio entre o direito privado e o constitucional a partir da exata delimitação de suas áreas de atuação e competência. Quer dizer, não basta afastarmos o direito privado, e aplicarmos diretamente sobre casos concretos os direitos ou prescrições constitucionais, pois incidiríamos num

verdadeiro totalitarismo constitucional, assim como num extremo relativismo jurídico, na medida em que dita aplicação dependerá sempre do aplicador – que pode interpretar a Constituição de uma forma, e outro aplicador de outra. Tampouco é razoável aplicar exclusivamente princípios

e regras do direito privado, sem observar o ordenamento superior constitucional, que lhe confere fundamento e validade. É preciso uma visão de conjunto, aliada a um olhar específico sobre cada campo próprio do direito, sendo o privado seara

40 O etnocentrismo é uma expressão utilizada na Ciência Sociológica para referir-se à análise de uma outra realidade a partir dos olhos individuais e próprios da realidade do observador, que, por ter esse olhar exclusivo, não identifica elementos que são próprios do fenômeno estudado, chegando a equívocos principalmente no que tange ao estudo da cultura do outro (muitas vezes caracterizando uma tentativa de superação de uma perspectiva sobre a outra).

(...) a pós-modernidade, com todos os seus elementos, está centrada neste ‘pensar ecumênico’, no esforço de superação de um etnocentrismo40 (típico da Modernidade) para o reconhecimento do outro.

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típica do direito ordinário e o constitucional (o público) próprio de uma jurisdição e legislação específica41.

Dessa forma, consideramos que o fulcro do problema das relações entre o direito civil e a Constituição estão, em verdade, na interpretação jurídica, bem como na exata delimitação dos campos jurídicos do direito ordinário e constitucional, que não deixaram de ter sua autonomia com os valores constitucionais nem com a eficácia normativa da Constituição. A palavra, pois, que ora propugnamos é “harmonia”, ou “diálogo”, e não “sobreposição” de um campo em outro. Oportuno salientar que a Constituição, ao apenas garantir os institutos civis, não toliu ao intérprete sua liberdade de análise do caso concreto e aplicação de fontes no mesmo caso. Apenas direcionou o intérprete a respeitar as disposições constitucionais, incontestavelmente superiores no sistema, mas perfeitamente harmoniosas com o mesmo.

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41 Como refere HESSE: “La consequencia es que los jueces del orden civil argumentan ampliamente em sus fundamentos con los derechos fundamentales, y que además se refuerza la tendencia a dejar fluir los derechos fundamentales en el Derecho Privado también allí donde éste en modo alguno depende de ellos. El Tribunal Constitucional cae así en el peligro de convertirse en el supremo tribunal de los conflictos jurídico-civiles y de asumir de este modo un papel que la Ley Fundamental no le ha conferido... Al legislador del Derecho Privado corresponde constitucionalmente la tarea de transformar el contenido de los derechos fundamentales, de modo diferenciado y concreto, en Derecho inmediatamente vinculante para los participantes en uma relación jurídico-privada”. (grifo nosso em negrito; sublinhado, do autor). HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Tradução do original alemão para o espanhol de Ignacio Gutierrez Gutierrez. Madrid: Editorial Civitas, 1995, p.61 a 64.

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A evolução histórica do Direito, no Rio Grande do Sul, desde o início de sua organização política, no Brasil independente, revestiu-se de características muito especiais e diferenciadas, para não dizer ímpares, na comparação com outras unidades do Império e da República. Linha exemplar para a verificação dessa tendência ao sui generis pode bem ser verificada na sucessão das cartas constitucionais elaboradas em terra gaúcha, nos séculos XIX e XX.

A Constituição Federal de 1988 avançara na afirmação e desdobramento dos direitos fundamentais e na estruturação do Estado Democrático de Direito, como compensação reativa ao regime autoritário precedente. Pouco restou ao constituinte estadual para acrescer ou inovar na área da organização do Estado, onde por isso foram apenas reforçados os mecanismos de participação popular na gestão administrativa (art. 19), bem como estabelecidos mecanismos de preservação das entidades de administração indireta, em especial quanto à alienação ou transferência de controle acionário de sociedades de economia mista (art. 22 e §§). Na área da organização dos poderes, além da preservação das instituições democráticas em geral, a Constituição do Estado detalhou os mecanismos de participação popular mediante iniciativa popular de projetos de lei e de propostas de emenda constitucional (art. 68), e das consultas referendárias e plebiscitárias, formuladas em termos de aprovação ou rejeição dos atos, autorizações ou concessões do Poder Executivo, bem como do teor da matéria legislativa sancionada ou vetada (§§ 3º. e 4º. do art. 68, e art. 69).

RecensãoMIRAGEM, Bruno; ZIMMER, Aloísio. Comentários à Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. São Paulo: Forense, 2010, 903 p.

José Nosvitz Pereira de Souza(1)

A obra, Comentários à Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, de 03 de outubro de 1989, de autoria dos professores Bruno Miragem e Aloísio Zimmer Júnior, ao realizar a apreciação das disposições da Carta Magna, atende a um vazio do cenário editorial regional e nacional de comentários aprofundados e refletidos sobre o texto das constituições estaduais. Um certo desprestígio que se faz notar pelo direito estadual impõe que se vislumbre a presente obra como um alento no cenário editorial gaúcho e brasileiro. De notar que antes dela, as Constituições do Estado do Rio Grande do Sul só haviam merecido comentários de nomes como Joaquim Luis Osório, que em 1911 procedeu o exame da primeira Constituição republicana, e de Maurício Cardoso, que tendo sido deputado constituinte comentou em seguida, em pequeno opúsculo, a Constituição estadual de 1935. Neste sentido é de dizer que os Comentários à Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, de Bruno Miragem e Aloísio Zimmer, cumprem um importante papel, a partir de observações fundadas nos melhores embasamentos doutrinários e jurisprudenciais, do texto constitucional vigente no território estadual. Tanto são consideradas as instituições e programas normativos, em sua generalidade, quanto à microvisão em temas específicos, e, sobretudo, às peculiaridades e singularidades da Constituição de 1989, ditadas pelo espírito inovador ou antecipatório de algumas de suas disposições.

Como diz em seu prefácio, o professor Manoel André da Rocha, “a obra é vasta, opulenta e de fino lavor, na letra e no espírito.

(1) Mestre em Direito e Coordenador do Curso de Direito da Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre. E-mail: [email protected]

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Tanto se deve a que bem souberam os seus autores, dois jovens juristas e professores de direito, mercê de seu preparo acadêmico e talento pessoal, compreender a Constituição de 1989 no espaço das ideias políticas e jurídicas tutelares da história constitucional do Rio Grande do Sul. E lograram realizar obra ímpar, pois que nenhuma outra existiu

com essa amplitude, abordando com clareza e segurança temas e setores diversos do Direito, da mais variada natureza, sempre em comentários da mais alta qualidade técnica, os quais inclusive desbordaram das fronteiras estaduais para alcançar o texto da Carta Magna federal de 1988.”

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• Os artigos que tiverem recomendação de alteração serão remetidos ao autor para as devidas providências e será necessário o reenvio de nova cópia impressa em um mês e outra em disquete ou CD ou e-mail para a Comissão Editorial.

• A aceitação final do manuscrito será condicionada à concretização das modificações so-licitadas pelo pareceristas ou com a devida justificativa do(s) autor(es) para não fazê-la. O Conselho Editorial da Revista Atitude fará revisões de linguagem no texto submetido, quando necessário.

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enviados a pelo menos dois avaliadores ad-hoc, que farão uma revisão cega. Os pareceres dos avaliadores deverão discorrer sobre os seguintes pontos do manuscrito: atendimento das normas de publicação estipuladas; pertinência na área; relevância dos resultados; adequação científica da redação; atualização da literatura utilizada; clareza dos objetivos, da metodologia e dos resultados; e sustentabilidade da discussão pelos resultados obtidos e na literatura científica. O parecer final poderá ser: aceito sem modificação; aceito com modificações; ou recusado. O(s) autor(es) serão informados da decisão, assim que ela for tomada.

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cÓpia da capa - faculdadedombosco.edu.br · prof. dr. marco antonio fontoura hansen -...

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