CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃOPÚBLICA

Prof. Alain Alan

Considerações gerais CONCEITO – “é a faculdade de vigilância, orientação e

correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro”.

Segundo o art. 15 da “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”, a sociedade tem o direito de pedir conta, a todo agente público, quanto à sua administração, não se podendo olvidar do ponto de vista de Montesquieu, no sentido de que “é necessário que, pela natureza das coisas, o poder detenha o poder”.

A abrangência do controle é ampla, porquanto engloba não apenas os órgãos do Poder Executivo, mas do Legislativo e Judiciário quando estes exercem função meramente administrativa.

Considerações gerais Diferente do Estado francês, o Brasil adotou o modelo anglo-

saxão do “judicial control” (controle judicial), como se infere do texto do art. 5º, XXXV, da Constituição, que consagra o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

O controle no âmbito da Administração Direta ou Centralizada decorre da subordinação hierárquica, enquanto que na Administração Indireta ou Descentralizada decorre da tutela administrativa, nos termos da lei instituidora de cada ente administrativo.

Se os órgãos ou entes da Administração não se conduzirem dentro dos princípios prescritos no art. 37/CF, poderá a sociedade e os cidadãos provocar o Estado-Juiz como órgão de controle externo.

Espécies de controle Existem vários tipos e formas de controle da atuação

administrativa:– quanto ao Poder, órgão ou autoridade que o exercite:

administrativo, legislativo e judicial– quanto à situação do órgão de controle:

interno ou externo– quanto ao campo de atuação:

de legalidade e de mérito– quanto ao momento em que se efetua o controle:

prévio, concomitante e posterior Também é digno de menção o controle popular (exercido

através de todos os meios previstos na CF e na lei; através dos meios políticos; das associações; etc.), podendo ser direto na forma do art. 37, § 3º, da CF (EC 19).

Espécies de controle Quanto ao Poder, órgão ou autoridade que

o exercite: Administrativo ou Executivo = o realizado

pelo Poder Executivo. Legislativo ou parlamentar = o realizado

pelo Poder Legislativo. Judicial ou jurisdicional = o realizado pelo

Poder Judiciário.

Espécies de controle Quanto à situação do órgão de controle:

interno – é aquele realizado pela entidade ou órgão responsável pela atividade controlada, no âmbito da própria Administração. Cada Poder deverá manter um sistema de controle interno e será exercido de forma integrada entre eles (Art. 74 e seu § 1º da CF).

externo – é quando o órgão fiscalizador se situa em Administração diversa daquela em que a conduta administrativa teve origem e está contemplado na CF (e.g., art. 49, V) e o controle judicial.

controle externo popular – art. 31, § 3º da CF.

Espécies de controle Quanto ao campo de atuação:

de legalidade ou legitimidade – é o que verifica a conformidade da conduta administrativa em face das normas legais que a regem. Pode ser interno e externo, de ofício ou por provocação do interessado. O Legislativo só o efetiva nos casos previstos na CF e o Judiciário, quando provocado através de ação adequada.

de mérito – é o que se consuma pela verificação da conveniência e oportunidade da conduta administrativa. É de competência da Administração e, excepcionalmente, pelo Legislativo nas hipóteses expressas na CF. Não é exercido pelo Judiciário.

Espécies de controle Quanto ao momento em que se efetua o controle:

Prévio ou preventivo (a priori) – é o exercido antes de consumar-se a conduta administrativa. Ex.: art. 52, III, d, da CF.

Concomitante – acompanha a situação administrativa no momento em que ela se verifica. Ex: fiscalização de contrato administrativo (art. 67 da Lei 8.666/93).

Posterior ou corretivo (a posteriori) – tem por objetivo a revisão de atos já praticados, para corrigi-los, desfazê-los ou confirmá-los, tais como os atos de aprovação, homologação, anulação, revogação ou convalidação.

Controle Administrativo Controle administrativo é o exercido pelos Poderes do Estado

sobre as suas próprias atividades (princípio da autotutela), para que se as mantenha dentro da lei, segundo as necessidades do serviço e as exigências técnicas e econômicas de sua realização.

É controle de legalidade e de mérito. Ver Súmulas 346 e 473 do E. STF Ver art. 53 da Lei nº 9.784/1999 (Lei do Processo

Administrativo), que absorveu as Súmulas 346 e 473 do C. STF. O controle administrativo se divide em:

fiscalização hierárquica – decorre do poder hierárquico para a Administração Direta e da tutela administrativa para a Administração Indireta.

recursos administrativos – todos os meios hábeis a propiciar o reexame das questões ou decisões no âmbito da própria Administração.

Controle Administrativo Os recursos no âmbito da própria Administração

Pública podem ser: Voluntário – o provocado pelo interessado. Hierárquico – recurso de ofício da autoridade a quo

para a ad quem, sempre que o determine a lei ou o regulamento.

Recurso motivado x decisão motivada A decisão do recurso administrativo torna-se

vinculante para a Administração, atribuindo efeito de definitividade ao ato apreciado em última instância (mas pode ser ainda discutido judicialmente).

Controle AdministrativoModalidades do direito de petição

Direito de petição – art. 5º, XXXIV, “a”, da CF/88. Representação – meio pelo qual o particular denuncia

formalmente irregularidade ou abuso de poder praticado por agente público, assegurado constitucionalmente e independe do pagamento de taxas.

Reclamação administrativa – oposição expressa a atos da Administração Pública que afetem direitos e interesses legítimos do administrado (Decreto nº 20.910/32).

Pedido de reconsideração – solicitação da parte, dirigida à mesma autoridade, para que o invalide ou modifique, segundos os interesses do peticionário (Decreto nº 20.848/31).

Controle AdministrativoModalidades do direito de petição

Recurso hierárquico – solicitação recursal dirigida pelo requerente à autoridade superior, por intermédio da inferior, postulando o reexame do ato questionado em todos os seus aspectos, com efeito devolutivo ou suspensivo, sendo:

Próprio – dirigido à autoridade superior do mesmo órgão Impróprio – dirigido à autoridade estranha à que proferiu

o ato recorrido (ex.: Conselho de Contribuintes). Revisão do procedimento administrativo – trata-se da

viabilidade do reexame da punição imposta ao servidor, a seu pedido ou de ofício, na ocorrência de fato novo ou circunstância suscetível de justificar-lhe a inocência ou atenuar a pena aplicada (daí porque tem caráter recursal).

Controle AdministrativoConsiderações Finais

Coisa julgada administrativa – refere-se à impossibilidade de incidência recursal sobre a matéria administrativa, pelo exaurimento dos meios de impugnação, o que gera a definitividade da decisão administrativa, embora ainda possa ser discutida perante o Poder Judiciário.

Prescrição administrativa – significa o escoamento dos prazos previstos para a manifestação da Administração, dos administrados ou dos servidores acerca de matérias do seu interesse.

Controle AdministrativoConsiderações Finais

Processo administrativo – Para registro dos seus atos, controle da conduta dos seus agentes e soluções de controvérsias estabelecidas com os administrados, a Administração se utiliza de diversos procedimentos que recebem a denominação comum de processo administrativo. É, pois, meio legal por via de que a Administração busca solucionar os conflitos de interesses surgidos em seu âmbito de atuação, ou, simplesmente, como o caminho, traçado em lei, conducente à satisfação do interesse público. Trata-se de gênero de que são espécie, por exemplo:

Processo disciplinar Processo tributário ou fiscal.

Controle Parlamentar Controle parlamentar é o exercido pelas Casas Legislativas ou

por Comissões Parlamentares sobre determinados atos do Poder Executivo, quanto aos aspectos da legalidade e da conveniência pública; é caracterizado por ser controle tipicamente político.

Ver, por exemplo, o art. 49, V, da CF, que dá competência ao Congresso Nacional para, de ofício ou mediante representação do interessado, sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.

No plano geral, se contém no art. 49, X, da CF; no campo das particularizações, no estatuído nos incisos I, II, IV e IX do mesmo art. 49 e, ainda, as indicações dos arts. 70 e 71 da CF.

São funções do controle privativo do Senado Federal as contidas nos arts. 52, III, IV e V, da CF e da Câmara Federal, no art. 51, inciso II, da CF.

Controle Parlamentar A fiscalização financeira e orçamentária é atribuída em

termos amplos ao Congresso Nacional, se referindo precipuamente à prestação de contas de todo aquele que administra bens, valores ou dinheiros públicos.

Exige rigor de acompanhamento, na forma dos arts. 70 a 75/CF.

As atribuições do Tribunal de Contas da União estão prescritas no art. 71 da CF, atuando de um modo geral a posterori, sendo inconstitucional qualquer controle a priori, exceto inspeções ou auditorias realizáveis a qualquer tempo. Tem atividade técnica e limitada à emissão de opiniões sobre as contas a ele submetidas.

Controle Jurisdicional Controle judicial ou jurisdicional é o exercitado diretamente

pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos dos três Poderes; é exercido a posteriori e incide exclusivamente sobre a legalidade dos atos – vide art. 5º, XXXV, da CF.

O ato administrativo pode ser alvo de ações constitucionais específicas quando atentarem contra os princípios da legalidade, moralidade, finalidade, publicidade ou eficiência, bem como de ações ordinárias para requerer a nulificação de ato lesivo ou para requerer eventual indenização.

Os atos discricionários são passíveis de impugnação judicial, v.g., quanto à competência, que constitui matéria de legalidade; de outra face, embora seja defeso o exame do mérito do ato, o Judiciário pode examinar os motivos determinantes do mesmo.

Os atos políticos, legislativos e os interna corporis, se expõem a um controle especial pelo Poder Judiciário, embora, em princípio, sejam insuscetíveis de apreciação judicial.

Controle Jurisdicional Os atos políticos, embora de difícil definição na doutrina, se

caracterizam pela ampla margem de discricionariedade, podendo ser praticado por agentes dos três Poderes, v.g.:

Executivo: veto ou sanção presidencial, nomeação de Ministro de Estado, concessão de indulto, etc.

Legislativo: rejeição de veto presidencial, aprovação de contas públicas, cassação de mandato parlamentar, etc.

Judiciário: criação de Tribunais inferiores, indicação de advogado ou membro do Ministério Público para compor o quinto constitucional.

Os atos legislativos são as leis propriamente ditas, sujeitas apenas à nulificação pela via especial – ADIn (art. 102, I, a, CF), através de processo especial (Lei nº 4.337/64) e somente pelas pessoas e órgãos indicados no art. 103 da CF é que o STF será provocado para se manifestar acerca da argüição de inconstitucionalidade. Tais aspectos são válidos para os níveis federal, estadual e municipal.

Controle Jurisdicional As leis e atos normativos (incluídos os decretos legislativos e as

resoluções das Mesas) geradores de efeitos concretos podem ser invalidados por procedimentos comuns e por mandado de segurança.

Embora não possa examinar o mérito das deliberações das Mesas Legislativas, de suas Comissões ou do Plenário, o Poder Judiciário pode ser acionado no processo legislativo (arts. 59 a 69 da CF), para resguardo da normalidade de sua tramitação e legitimidade da elaboração da lei. Do mesmo modo, os processos de cassação de mandatos políticos devem manter regularidade formal, além de esclarecer devidamente a sua motivação.

Os atos interna corporis são questões que se referem direta ou indiretamente com a economia interna dos colegiados, fixando, por exemplo, as formas de fruição das prerrogativas, as formalidades para concessão de licenças aos seus membros, os critérios para elaboração dos regimentos internos. Nesse particular, são vedados à revisão judicial.

Controle Jurisdicional Se provocado, o Judiciário pode examinar, quanto aos atos

interna corporis, a competência das Câmaras ou se há inconstitucionalidades, ilegalidades e infringências regimentais no seu processamento, mas sem adentrar no conteúdo de tais atos.

Os meios de controle judicial de que dispõe o titular do direito lesado ou ameaçado de lesão pela Administração são as vias processuais de procedimento:

Ordinário; Sumaríssimo; e Especial.

As ações populares e civil pública excepcionam essa regra, uma vez que o autor não defende direito próprio, mas coletivos ou difusos. Nessa mesma linha de exceção se encontram as ações de inconstitucionalidade.

Meios de Controle Jurisdicional Mandado de Segurança Individual – art. 5º, LXIX, CF e Lei

1.533/51. Mandado de Segurança Coletivo – art. 5º, LXX, CF e Lei 1533/51. Ação Popular – art. 5º, inciso LXXIII, CF e Lei 4.717/65. Ação Civil Pública – art. 129, III, CF e Lei 7.347/85. Mandado de Injunção – art. 5º, LXXI, CF. Habeas Corpus – art. 5º, LXVIII, CF e arts. 647 a 667 do CPP. Habeas Data – art. 5º, LXXII, “a” e “b”, CF. Além dessas ações, o administrado pode lançar mão de outras

tantas contra a Administração, tendo a Fazenda Pública as seguintes prerrogativas:

prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição; e pagamento de despesas do processo só se sucumbente.