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CONTRIBUIÇÃO

138 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal 27:139-143, 2001

R.Tribunal de Contas do Distrito Federal 27:139-143, 2001 139

DESPESA TOTAL COM PESSOALO ART. 18 DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL

Ivan Barbosa Rigolin

I – Uma das duas pilastras sobre que se assenta a Lei de ResponsabilidadeFiscal, a LC federal nº 101, de 4 de maio de 2.000, é o seu art. 18, que definiu e decerto modo delimitou, através de lista exemplificativa, o que significa, e do que secompõe, a remuneração dos agentes públicos.1

Fê-lo para o importante fim de permitir aos administradores federais,estaduais, distritais e municipais ter bastante claro o conceito legal de remuneraçãode seus agentes, sejam eles servidores, sejam políticos, em oposição ao conceitode indenizações e de prêmios, espécies essas também de pagamentos aos agentespúblicos porém que não integram o conceito de remuneração, e portanto que seexcluem da regra limitadora e restritiva do art. 18, caput, combinado com o art. 2º,inc. IV, para o fim, sobretudo, de aplicação dos limites constantes dos arts. 19 e20, todos da LRF.

Diz o art. 18, caput, da LRF:

“Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesatotal com pessoal o somatório dos gastos do ente da Federação com os

1 E a outra pilastra é a definição de receita corrente líqüida, que consta do art. 2º, inc. IV, que completao binômio com o caput do art. 18, para o mais importante fim de toda a LRF, que foi o de conterdespesas com pessoal de Estados e de Municípios. Acredite-se: todo o mais, na LRF, é secundário.


ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos,cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder,com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos evantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos de aposentadoria,reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras evantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociaise contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência.”(Grifamos)

II – É preciso então, visto o caput do art. 18, da LRF, saber o que compõea remuneração, ou se enquadra entre as grifadas espécies remuneratórias, dosagentes públicos, para separar tais espécies remuneratórias do que, também cons-tituindo pagamentos àqueles agentes pelo Poder Público, refoge ao conceito deremuneração.

Remuneração é, classicamente, palavra definida como o pagamento detrabalho, o honorário profissional, a contraprestação de labor realizado, a com-pensação do munus efetuado, que exatamente é o trabalho. Pagar o munus é,precisamente, remunerar.

Apesar de ser palavra do vocabulário comum da população, assim é juri-dicamente definida esta palavra. De Plácido e Silva assim a definira:

“REMUNERAÇÃO. Do latim remuneratio, de remunerare (remune-rar, compensar, retribuir), em sentido amplo exprime a recompensa, opagamento, ou a retribuição feitos por serviços prestados ou em sinal deagradecimento. (...)”

Remuneração. Em sede administrativa é o vencimento do cago efetivo,acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei. (art. 41da Lei n° 8.112, de 11.12.199) (in Vocabulário jurídico. 18a ed. Rio de Janeiro,Forense, 2001, p. 699, com grifos originais).”

No dizer de Pedro Nunes,

“REMUNERAÇÃO (merces) – 1 – Denominação genérica da quantiaque se paga pela locação de coisas ou de serviços. Compreende o alu-guel ou renda, o salário, a soldada, o ordenado, os honorários, o preço.2 – Gratificação, prêmio, recompensa. 3 (dir. adm.) – Paga ou retribuiçãoa que tem direito o funcionário público em atividade, segundo o padrão


de vencimentos, e mais as cotas ou porcentagens que lhe são atribuídaspor lei. Na prática, o termo é havido como sinônimo de vencimentos.Salário; honorários. (in Dicionário de tecnologia jurídica. 12a ed. Rio deJaneiro, Freitas Bastos, 1990, p.737, com grifos originais).

Por fim, a Academia Brasileira de Letras Jurídicas, em seu Dicionário jurí-dico, oferece ao vocábulo a seguinte definição:

“REMUNERAÇÃO. (1) S. f. (Lat. remuneratio) Dir. Trab. Qualquerpagamento feito pelo empregador ao empregado, como prestação deserviço, e que pode ou não integrar-se ao salário contratual (4a ed. Riode Janeiro, Forense Universitária, 1996, p. 685, com grifos originais)”

III – Significando portanto pagamento de trabalho, na LRF, entretanto, aabrangência do conceito de remuneração foi um pouco além daquilo, e não apenaso trabalho ativo entrou como parâmetro na definição do art. 18, porém também,além dele:

a) o ex-trabalho do atual inativo (aposentado, servidor em disponibilidade);

b) o ex-trabalho de algum ex-agente, em forma de pensão ao dependentesobrevivente de agente público falecido, e por fim também.

c) os encargos sociais (ou previdenciários, ou securitários) relativos àquelereferido trabalho, ou ex-trabalho de um ex-agente inativo, ou ex-trabalho de algumex-agente falecido.2

IV – Se todos esses títulos acima compõem remuneração para efeito daLRF, então irão opor-se ao conceito de remuneração dois outros importantes –importantíssimos – conceitos de pagamentos realizados aos agentes públicos, enão para pagar trabalho, que são:

a) indenizações¸ que são ressarcimentos, devoluções de gastos indevidos,reparações de prejuízos, o que significa restaurações do patrimônio injustamenteagravado ou diminuído, no caso, dos agentes públicos, e por fim também

2 Tais categorias jurídicas, que inventamos e pretendemos patentear, são um tanto engraçadas, maspor serem inequívocas aqui estão sendo empregadas, já que em direito é sempre preferível ser claro,ainda que engraçado, que erudito e misterioso, o que estilisticamente costuma ser repulsivo. Despe-sa com ex-trabalho de agente inativo é por exemplo o valor pago pelo Poder Público a título de aposen-tadoria; ex-trabalho de agente falecido é por exemplo o provento pago pelo Estado a título da pensãocivil ou militar.


b) prêmios, que são benesses gratuitas, presentes, brindes, mimos,graciosidades, oferendas ao agente público - naturalmente à custa do erário.

Tanto as indenizações quanto os prêmios são devidos indiretamente porqueo servidor trabalha, porém não para pagar o seu trabalho. As indenizaçõesressarcem despesas que os servidor precisou ter porque trabalha, e que não éjusto nem correto que pague de seu bolso, e os prêmios são dádivas que o PoderPúblico lhe concede, por um ou por outro motivo legalmente descrito e especificado.A idéia de dádiva de dinheiro público pode parecer a olhos leigos umaimpropriedade. Aos nossos olhos, que não são leigos, constitui um câncer dalegislação, próprio de quem administra dinheiro público como se fora de ninguéme que, no Brasil, está com os dias contados – os últimos dos quais esperamos quesejam estes que vivemos.

V - Desde já exemplifiquemos sobre as diferenças entre remuneração,indenização e prêmio pagos a qualquer pessoa com situação correntia da vida: ocidadão trabalha e recebe do empregador o seu salário como remuneração deseu trabalho. Esse mesmo cidadão ingressa com ação de indenização contra umseu vizinho (que por incoercíveis excessos na execução do contrabaixo estourou-lhe um vitral medieval proveniente da abadia cisterciense de Cluny) e recebeindenização, que nada tem com remuneração. O mesmo indivíduo aposta naloteria e, tal qual o célebre ex-Deputado, ali obtém um prêmio, que a seu turnonada tem com qualquer dois pagamentos anteriores.

O mesmo – desta vez com dinheiro público, porém – ocorre naAdministração pública, com relação aos seus agentes, profissionais ou políticos.Tais agentes recebem pagamentos de três naturezas: remunerações, ou espéciesremuneratórias, indenizações, ou ressarcimentos, e prêmios, sendo cada qualdevido por um motivo inteiramente distinto.

VI – Assim compreendidas as categorias e pagamentos aos agentespúblicos, cumpre agora tentar completar, ou aperfeiçoar, com base na legislaçãotradicional para os servidores públicos no Brasil, a lista de exemplos do que a LRFdenominou “espécies remuneratórias” pagas ao servidor público, para a elascontrapor exemplos dos outros pagamentos aos servidores, sejam as indenizaçõese os prêmios.

Categoria das espécies remuneratórias: vencimento(s), salário, subsídio,soldo, aposentadoria, reforma, proventos da disponibilidade (nas quatro hipótesesconstitucionais), pensão civil ou militar, contribuição patronal ao INSS, contribuiçãopatronal a regime próprio de previdência, FGTS, PASEP, adicionais (quebra de


caixa, tempo de serviço, sexta-parte, periculosidade, insalubridade, penosidade,produtividade, noturno, de férias, por trabalho extraordinário ou aos domingos eferiados), gratificações (13º salário ou vencimento, hora extraordinária, por níveluniversitário, por tempo integral, por participação em órgão de deliberação coletiva,jeton), férias, abono, adiantamento de remuneração, licença paga, afastamentopago, auxílio-reclusão, dentre outras.

Categoria das indenizações: verba de representação, verba de gabinete,auxílio-moradia, vale-refeição, cesta básica, aluguel de moradia, franquia postal,franquia telefônica, passagens, diária de viagem, ajuda de custo, adiantamentopara despesas, vale-transporte, salário-família, salário-maternidade, férias indeni-zadas, aviso-prévio indenizado, licença-prêmio indenizada, FGTS indenizado,quaisquer outras verbas remuneratórias quando indenizadas, plano de saúde, bolsade estudo, dentre outras.

Categoria dos prêmios: licença-prêmio em dinheiro (total ou parcial);incentivos ao desligamento voluntário, dentre outros.

VII - O que se quer concluir, visto esse quadro, é que apenas o que perten-cer à primeira categoria, ou sejam as espécies remuneratórias como assim defini-do pela LRF, é que devem ser computadas no somatório a que se refere o inc. IV.do art. 2º, da mesma LRF, para fim de se calcular a despesa total com pessoal, ecom isso se examinar se está essa despesa dentro dos limites máximos para cadaPoder, referidos nos arts. 19 e 20, todos da LRF.

Despesas com indenizações e com prêmios, não sendo nem constituindoquaisquer espécies remuneratórias – nem mesmo no sentido alargado que a essaexpressão empresta o art. 18, caput, da LRF, e por maiores que sejam -, não seintegram àquele somatório, escapando portanto à limitação de gasto prevista nosarts. 19 e 20, da mesma lei.


A RENÚNCIA DE RECEITA COMO FONTE ALTERNATIVA DERECURSOS ORÇAMENTÁRIOS

Francisco Carlos Ribeiro de AlmeidaSecretário de Controle Externo do TCU no Rio de Janeiro

Renunciar à receita vinculada a tributos e contribuições federais écompetência da União que somente pode ser exercida por meio de dispositivosconstitucionais ou legais vedado o embasamento em normas infralegais.

O ato de renunciar à receita pública é, em essência, uma política de governocomo todas as demais implementadas com o objetivo de executar às Funçõesinerentes aos entes políticos que constituem as diferentes esferas de governo:federal, estadual e municipal. Trata-se de política pública consagrada em âmbitointernacional, de aplicação difundida em países de todos os continentes, semdistinções de nível de desenvolvimento econômico-social e regime de governo,cujo propósito é promover o suporte financeiro necessário à realização deProgramas, Projetos e atividades de interesse da sociedade e destinados àpromoção do equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico nas diferentes regiõesgeoeconômicas do país, ao desenvolvimento de segmentos econômicosestratégicos e ao favorecimento de determinados grupos de contribuintes, entreoutros objetivos públicos relevantes.


Embora os objetivos da renúncia de receita sejam públicos, por natureza,as atividades necessárias à sua consecução nem sempre são executadas poragentes do Estado e os instrumentos utilizados para programação e controle nãosão os orçamentos da União (Fiscal, de investimento das estatais e da SeguridadeSocial).

Tudo acontece à margem dos orçamentos públicos e por esta razão aaplicação de recursos decorrentes da renúncia de receita é tratada como gastostributários indiretos, tratamento distinto daquele reservado aos recursos de custeioe investimento inseridos no contexto dos orçamentos da União, classificados comogastos diretos.

Essencialmente, o que difere a aplicação desta política pública no Brasil,em comparação à realidade dos países mais desenvolvidos, é o controle e omonitoramento dos resultados socioeconômicos efetivamente alcançados e amensuração do nível de satisfação da sociedade, ou seja uma avaliação da eficáciae efetividade desta política.

Inobstante os mandamentos constitucionais estabelecidos no parágrafo6° do artigo 165 da CF/88 e demais dispositivos que tratam desta matéria, aindanão foram instituídos mecanismos de controle que permitam conhecer, em nívelagregado e por exercício financeiro, os montantes de recursos renunciados, osbeneficiários destes recursos e os resultados efetivos comparados aos objetivosdos planos de governo.

Significa dizer que o Estado não tem efetivo controle do que deixa dearrecadar, sob a forma de renúncia de receita e não avalia os resultados destapolítica. Postura incompatível com a gestão de recursos públicos que, em média,nos últimos 6 (seis) anos são estimados em R$ 15 bilhões anuais. Em algunspaíses da Europa e da América do Norte, estes recursos são explicitados eclassificados em orçamentos próprios ou constituem parte integrante do orçamentofiscal, sendo, desta forma, objeto de apreciação direta do Congresso ou Parlamentoe, por via de conseqüência, da sociedade.

No Brasil, os chamados gastos tributários indiretos constituem um quadrodemonstrativo elaborado pela Secretaria da Receita Federal do Ministério daFazenda, que por não contemplar a renúncia vinculada a benefícios financeiros ecreditícios e às contribuições previdenciárias não pode ser considerado umdocumento completo. Além disto o quadro é elaborado com valores estimadosque não são comparados à renúncia efetiva e, por ser enviado ao CongressoNacional como anexo ao projeto de lei orçamentária, não é objeto de análise críticaconsistente por parte de deputados e senadores.


Desta forma, entendo que a intervenção do Congresso Nacional e doTribunal de Contas da União, como agentes responsáveis pela fiscalização darenúncia de receita pública federal, deve assegurar a transparência necessária àgestão de tão relevante política pública, bem como a sua permanente avaliaçãonão apenas quanto à observância do princípio da legalidade, masfundamentalmente no que concerne aos resultados socioeconômicos efetivamentealcançados, analisados à luz dos princípios constitucionais e legais da eficiência,eficácia, economicidade e efetividade.

Para tanto, a solução ideal é a elaboração de um orçamento próprio derenúncia de receita, estruturado nos moldes do orçamento fiscal, mesmoconsiderando que para viabilizar esta proposta faz-se mister alterar os parágrafos5° e 6° do artigo 165 da atual Constituição Federal.

Uma solução alternativa, de implementação no curto prazo, e preparatóriapara a criação de um Orçamento próprio de renúncia de receita, é o aperfeiçoamentodo quadro demonstrativo elaborado pela Secretaria da Receita Federal, por forçado parágrafo 6° do artigo 165 da Constituição Federal.

Para este propósito, o referido quadro deve incluir os benefícios vinculadosàs contribuições sociais e evidenciar além do efeito sobre as receitas, o efeitosobre as despesas, decorrente de isenções, anistias, remissões, subsídios ebenefícios de natureza financeira, tributária e creditícia bem como o efeito sobreas receitas e despesas, decorrente de subsídios e benefícios de natureza financeirae creditícia. Tudo estruturado na conformidade da mesma classificação funcional-programática dos orçamentos fiscal e da Seguridade Social. Outra providêncianecessária é a inserção deste quadro como anexo ao orçamento fiscal da União ea mensuração pela Secretaria da Receita Federal, dos valores efetivamenterenunciados para análise em cotejo com aqueles estimados.

O instituto do benefício fiscal no âmbito da Constituição Federal de 1988

Não obstante o inciso II do art. 150 da CF/88 estabeleça que é vedado aUnião, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir tratamento desigualentre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquerdistinção em razão de ocupação profissional ou função por ele exercida,independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos,a concessão de incentivos fiscais pelo Governo Federal para promover odesenvolvimento regional constitui política de governo com suporte no tectoconstitucional vigente, tuna vez que o inciso 1 do art. 151 da CF/88, em consonância


com o princípio da redução das desigualdades regionais e sociais insculpido noart. 170, inciso VII, estabelece:

“Art. 151 - É vedado à União:I - instituir tributo que não seja uniforme em todo território nacional ou

que implique distinção ou preferência em relação a Estado, Distrito Fe-deral ou Município, em detrimento de outro, admitida a concessão deincentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimen-to socioeconômico entre as diferentes regiões do País. “

Além dos dispositivos constitucionais supracitados, a Constituição Fede-ral de 1988 abriga outros mandamentos relacionados a benefícios fiscais e renún-cia de receita, cujos textos passo a transcrever:

a. Título III - Da Organização do Estado.Capítulo VII - Da Administração PúblicaSeção IV - Das Regiões

“Art. 43 - Para efeitos administrativos, a União poderá articular suaação em um mesmo complexo geoeconômico e social, visando a seudesenvolvimento e à redução dos desigualdades regionais.

Parágrafo 2º Os incentivos regionais compreenderão, além de ou-tros, na firma da lei:

I - igualdade de tarifas, fretes, seguros e outros itens de custos epreços de responsabilidade do Poder Publico;

II -juros favorecidos para financiamento de atividades prioritárias;III - isenções, reduções ou diferimento temporário de tributos federais

devidos por pessoas fiscais ou jurídicas...”

b. Título VI - Da Tributação e do OrçamentoCapítulo I - Do Sistema Tributário NacionalSeção II - Das Limitações do Poder de Tributar

“Art. 150 - sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribu-inte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípi-os:

Parágrafo 6° - qualquer subsídio ou isenção, redação de base decálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão relativos aimposto, taras ou contribuição só poderá ser concedido mediante lei es-pecífica, f federal, estadual ou municipal que regule exclusivamente as


matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribui-ção, sem prejuízo do disposto no art. 155, parágrafo 2º; XXII, g.

Art. 151 - É vedado à União:III - Instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do

Distrito Federal ou dos Municípios.”

Capítulo II - Das Finanças PúblicasSeção II - Dos Orçamentos.Art. 165 - Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:

Parágrafo 6º - O projeto de Lei Orçamentária será acompanhado dedemonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, de-corrente de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de na-tureza financeira, tributária e creditícia.”

Com esse dispositivo, pretendia o legislador constitucional dar transpa-rência orçamentária de modo a avaliar os efeitos distributivos das políticas adotadase possibilitar a constituição de fontes alternativas de receita em caso de desequilíbrioou ineficácia das finanças públicas.

c. Título VII - Da Ordem Econômica e FinanceiraCapítulo I - Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica

“Art. 170 inciso IX (redação dada pela EC n° 6/95):

A ordem econômica, findada na valorização do trabalho humano e nalivre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conformeos ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

IX -tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte consti-tuída sob as lei brasileiras e que tenham sua .sede e administração nopais.

Art. 173 - Ressalvadas os casos previstos nesta Constituição, a explo-ração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quandonecessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante inte-resse coletivos, conforme definidos em lei.

Parágrafo 2º - As empresas públicas e as sociedades de economiamista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivo às do setorprivado.


Art. 174 (caput) - Como agente normativo e regulador da atividade eco-nômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização,incentivos e planejamento, sendo este determinante para o setor públicoe indicativo para o setor privado.

Art. 179 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dis-pensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assimdefinidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-laspela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias,previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas pormeio de lei.”

d. Título VIII - Da Ordem SocialCapítulo II - Da Seguridade SocialSeção I - Disposições Gerais

“Art. 195 - A seguridade Social será financiada por toda a sociedade,de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos da União,dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes con-tribuições sociais:

Parágrafo 7° - São isentas de contribuição para a seguridade social asentidades beneficentes de assistência social que atendam às exigênci-as estabelecidas em lei.

Parágrafo 8º - O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais,o garimpeiro e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônju-ges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, semempregados permanentes, contribuirão para a seguridade social medi-ante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercializaçãoda produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei. “

e. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

“Art. 41 - Os Poderes Executivos da União, dos Estados do DF edos Municípios reavaliarão todos os incentivos fiscais de naturezasetorial ora em vigor, propondo aos poderes legislativos respectivos asmedidas cabíveis:

Parágrafo 1° - considerar-se-ão revogados após dois anos, a partirda data da promulgação da Constituição, os incentivos que não foremconfirmados por lei.


Parágrafo 2º - a revogação não prejudicará os direitos que já tiveremsido adquiridos àquela data, em relação a incentivos concedidos sob con-dições e com prazo certo.

Parágrafo 3° - os incentivos concedidos por convênios entre Estados,celebrados nos termos do art. 23, parágrafo 6° da Constituição de 1967,com a redação da Emenda n° 1 de 17 de outubro de 1969, também deve-rão ser reavaliados, e reconfirmados nos prazos deste artigo.”

O benefício fiscal e a renúncia de receita no âmbito do Código Tributário Naci-onal - CTN (Lei n° 5.172/66)

“Art. 172- A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder,por despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributá-rio, atendendo:

I - à situação econômica do sujeito passivo;

II - ao erro ou ignorância escusáveis do si jeito passivo, quanto a maté-ria de fato;

III - à diminuta importância do crédito tributário;

IV - a considerações de equidade, em relação com as característicapessoais ou materiais do caso;

V - a condições peculiares a determinada região do território da entida-de tributante.

Parágrafo único. O despacho referido neste artigo não gera direito ad-quirido, aplicando-se quando cabível, o disposto no art. 155.

Art. 175- Excluem o crédito tributário:

I - a isenção,

II - a anistia.

Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cum-primento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principalcujo crédito seja excluído, ou dela conseqüente.

Art. 176 - A isenção quando prevista em contrato, é sempre decorrentede lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua conces-são, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração.


Parágrafo único. A isenção pode ser restrita a determinada região doterritório da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares.

Art. 177- Salvo disposição de lei em contrário, a isenção não é extensiva:

I - às taxas e às contribuições de melhoria;

II - aos tributos instituídos posteriormente à sua concessão.

Art. 178- A isenção, salvo se concedida por prazo certo em função dedeterminadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei a qual-quer tempo, observado o disposto no inc. III do art. 104.

Art. 179- A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetiva-da, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requeri-mento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condi-ções e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para suaconcessão.

Parágrafo 1° - Tratando-se de tributo lançado por período certo de tem-po, o despacho referido neste artigo será renovado antes da expiração decada período, cessando automaticamente os efeitos a partir de primeiro diado período para o qual o interessado deixar de promover a continuidade doreconhecimento da isenção.

Parágrafo 2º - O despacho referido neste artigo não gera direito adquiri-do, aplicando-se, quando cabível, o disposto no art. 155.”

A integração do orçamento de gastos tributários no processo orçamentário

Identificados os gastos tributários, classificados por função e estimados, opasso subsequente deve ser a sua integração ao processo orçamentário. Com isto,os subsídios tributários passam a ser submetidos ao legislativo para discussão e vota-ção parlamentar da mesma forma que o orçamento fiscal, ficando este importantesegmento do gasto público, correspondente a privilégios e benefícios fiscais, sob con-trole da sociedade.

Dos 10 países da OCDE que elaboram orçamentos de gastos tributários,(Áustria, Austrália, Canadá, Alemanha, Irlanda, Portugal, Espanha, Reino Unidos eEUA), os submetem a escrutínio parlamentar.


No Brasil, embora não exista ainda um orçamento de gastos tributários, já sepercebeu a necessidade de se identificar e quantificar os subsídios tributários. Assimé que o parágrafo 6° do art. 165 da CF/88 estabelece que o Projeto de Lei Orçamen-tária será acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas edespesas decorrente de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de na-tureza financeira, tributária e creditícia.

Ao executivo, as informações que um orçamento de gastos tributários podeproporcionar, são importantes na revisão da política tributária, na recuperação da car-ga tributária sem elevação de alíquotas, no controle e compatibilização das políticasde gasto público que por vezes se dão de forma direta e em outras por meio derenúncia à arrecadação tributária. O governo, independentemente do processolegislativo, precisa saber mais a respeito de seus programas assistenciais e sobrecomo os recursos públicos disponíveis são alocados.

Controle dos gastos tributários

Existem diferentes formas de se controlar os subsídios tributários. O própriofato de existir um orçamento de gastos tributários, e este ser submetido ao escrutínioparlamentar, já constitui uma barreira à criação e expansão irresponsável destes be-nefícios.

Em um país com estrutura federativa, onde existe a co-participação da receitatributária entre diferentes níveis de governo, esta questão é particularmente séria. NoBrasil, impostos federais como o Imposto de Renda - IR e o Imposto sobre ProdutosIndustrializados - IPI têm sua receita partilhada como os demais governos subnacionaispor intermédio do FPE - Fundo de Participação dos Estados e do FPM - Fundo deParticipação dos Municípios. Quando a União resolve conceder um incentivo fiscalpor meio destes dois impostos, estará abrindo mão de uma receita que em parte nãolhe pertence, mas aos estados e municípios.

Caso o Brasil adote, como proposto neste relatório, a sistemática de aprova-ção parlamentar do orçamento de gastos tributários, os representantes dos estados ede alguns municípios no Congresso Nacional terão a possibilidade de avaliar quantosuas regiões perderão na partilha de impostos federais. Desta forma tais representan-tes somente estarão inclinados a aprovar os incentivos fiscais se comprovadamenteseus benefícios forem superiores à perda fiscal imposta as suas respectivas regiões.

Quando do processo de aprovação dos orçamentos fiscais e de gastostributários os parlamentares perceberem que, por vezes, programas prioritários


do ponto de vista econômico e social não dispõem de verbas suficientes, mas outrosnão tão importantes recebem, por intermédio de renúncias tributárias, volumesconsideráveis de recursos públicos, as atenções se voltarão para os gastos tributários.As prioridades governamentais passarão a ser ordenadas de forma mais coerentee, provavelmente, a maioria dos incentivos e benefícios fiscais passará a serconcedida por prazos certos e relativamente curtos, sendo cada vez mais monitoradospelo Congresso.

O extremo em termos de controle dos gastos tributários seria a sua eliminaçãototal. É difícil conceber que qualquer país possa a qualquer momento deixar de seutilizar dos gastos tributários como um todo, urna vez que isto envolveria um granderisco para a credibilidade e a estabilidade nacional. Mudanças bruscas na legislaçãotributária poderiam levar os grandes investidores a se sentirem apenados e a fisgade capitais seria apenas um dos efeitos a se esperar. Além do mais, em algunscasos pode ser realmente desejável o uso de gastos tributários, quando as vantagenssão nitidamente superiores às desvantagens e os custos menores que os benefícios.Isto não deve significar, contudo, falta de controle, fiscalização e quantificação dosbenefícios fiscais.

Aperfeiçoamento das políticas orçamentária e tributária

A análise de gastos tributários introduz uma nova forma de se visualizaremos programas de ação governamental. De uma maneira geral sabe-se muito poucosobre os gastos públicos executados por intermédio do sistema tributário, o quefreqüentemente resulta em má alocação de recursos e desperdícios.

Uma vez que o governo venha a conhecer mais sobre os seus programasde gastos diretos e tributários, uma reforma em sua política de benefícios e incentivosfiscais pode vir a ocorrer. Certos gastos tributários podem ser eliminados ou pelomenos reconsiderados, possivelmente substituídos por formas mais efetivas e menosdispendiosas de auxílio como subsídios ou investimentos públicos diretos.

A análise de gastos tributários ao explicitar e quantificar um importantesegmento dos gastos públicos permite que se questione se efetivamente existe odesejo de se assistir financeiramente determinado setor e, caso positivo, em quemontante. Pode-se questionar se um programa está funcionando bem, como osseus custos se comparam com os benefícios esperados, ou ainda se está atingindoseus objetivos, que aliás devem ser claramente delimitados. Pode-se questionarquem efetivamente está se beneficiando daquele programa ou se a assistênciafinanceira proporcionada é suficiente ou não.


Outro importante uso da análise de gastos tributários pode dar-se quandode uma revisão ou reforma tributária. Geralmente um sistema tributário é vistocomo uma estrutura unitária, mas a análise de gastos tributários mostra que esteé, na verdade, composto de duas estruturas complexas e interligadas. Uma dizrespeito à parte normativa do imposto e a outra procura promover tuna política deassistência financeira governamental.

A finalidade de qualquer imposto deve ser a de proporcionar reclusos parao financiamento do Estado da forma mais eficiente e eficaz possível dentro depadrões coerentes de equidade. Já as reformas tributárias são geralmente execu-tadas com o objetivo de aumentar a arrecadação e/ou melhorar a equidade doimposto, ou ainda simplificar a sua administração. Neste sentido, a revisão dosgastos tributários existentes na legislação fiscal deve necessariamente fazer partede qualquer reforma tributária, visto que tornam a legislação complexa, diminuema arrecadação e afetam a isonomia entre contribuintes, trazendo iniquidades aosistema.

EVOLUÇÃO DOS BENEFÍCIOS TRIBUTÁRIOS

(1) - CZ$ Milhões - preços de junho/88(2) - NCZ$ Milhares - preços de maio/89(3) - CR$ - Milhares(4) - RS - Milhares, a partir de 1994

E xe rc íc io To ta l e s tim a d o % d a Re ce i ta % d o P IB

1 9 8 9 (1 ) 9 4 9 .0 32 ,60 2 1 ,5 7 1 ,5 6

1 9 9 0 (2 ) 6 .9 3 8 .8 6 7 ,0 0 2 1 ,8 0 1 ,4 5

1 9 9 1 (3 ) 3 8 7 .9 69 .28 3 ,0 0 2 3 ,0 8 1 ,2 5

1 9 9 2 (3 ) 2 .0 1 4 .9 0 2 .9 39 ,00 2 6 ,6 0 1 ,8 8

1 9 9 3 (3 ) 9 .7 4 9 .6 5 0 .0 46 ,00 1 7 ,8 4 1 ,1 3

1 9 9 4 (4 ) 3 .4 0 0 .0 0 0 ,0 0 11 ,25 1 ,3 5

1 9 9 5 7 .0 3 9 .3 7 0 ,0 0 11 ,45 1 ,3 3

1 9 9 6 2 0 .7 6 2 .8 21 ,00 2 5 ,9 1 3 ,2 2

1 9 9 7 1 5 .3 6 7 .6 15 ,00 1 4 ,5 5 1 ,8 4

1 9 9 8 1 7 .2 7 9 .5 29 ,00 1 4 ,0 7 1 ,8 5

1 9 9 9 1 5 .5 3 0 .0 76 ,00 11 ,96 1 ,6 9

2 0 0 0 1 6 .9 6 3 .2 31 ,00 11 ,47 1 ,5 8


A Experiência internacional em orçamento de gastos tri-butários

Hodiernamente é grande o número de países que utilizam esse instru-mento como um dos meios para se avaliar a alocação dos recursos públicos,sendo que um expressivo número deles o submetem à efetiva aprovação parla-mentar. A seguir, é apresentado um resumo da experiência de alguns países nes-sa área, extraído de publicação da OCDE (Tax Expenditures - A Review of theIssues and Country Practices).

CANADA

O Canadá define gastos tributários como desvio de estrutura tributáriapadrão. Esta é definida como aquela que não oferece tratamento preferencial acontribuintes com base em caraterísticas demográficas, fontes ou usos de rendi-mentos, localização geográfica, ou qualquer outra circunstância especial que seaplique a apenas um ou grupo particular de contribuintes.

O primeiro orçamento de gastos tributários desse país foi publicado emdezembro de 1979, cobrindo o Imposto de Renda, pessoas Jurídicas e fiscais, eos impostos sobre vendas (sale and excise taxes).

Os itens de gastos tributários são agrupados nas mesmas categorias declassificação funcional dos gastos diretos contidos no orçamento tradicional e aestimativa da renúncia de receita é efetuada na suposição de que, na ausência dobeneficio, seja aplicada a norma regular do imposto Não se capta, provavelmentepor óbvias dificuldades metodológicas, efeitos de Segunda ordem, como, por exem-plo, que a climinação de um beneficio poderia induzir um indivíduo utilizar mais deoutro. Ganhos decorrentes da supressão de benefícios (deduções) que levem ocontribuinte a ser posicionado em taxas superiores de tributação, devido àprogressividade, também são desconsiderados.

Como curiosidade, destaca-se um, item de beneficio tributário, particular-mente estranho ao nosso entendimento, e que representa o maior de todos aque-les constantes do orçamento de gasto tributário canadense. Trata-se da não tribu-tação, como era de se esperar, da renda de aluguel imputada aos contribuintesque residem em sua própria casa.

FRANÇA

Publicou o relatório pela primeira vez em 1980, compondo-o como anexo


do projeto de lei orçamentária anual enviado ao parlamento.

A preocupação com a matéria teve início em 1972 no âmbito do Conseildes Impôts, um fórum de debates de assuntos tributários.

Nesse país considera-se beneficio tributário o dispositivo que provoqueperda de receita para o Estado e, paralelamente, reduza o ônus tributário do con-tribuinte, tendo como referência os princípios gerais da legislação tributária.

A lista de beneficio é organizada de três formas: a) - de acordo com aclassificação funcional do orçamento normal; b) - segundo objetivos de políticaeconômica e social (estímulos a investimentos produtivos, à poupança financeira,etc) e c) - de acordo com categorias de beneficiados (industriais, proprietáriosrurais, famílias, etc).

Também neste país considera-se beneficio tributário a não tributação darenda imputada de aluguel aos moradores de casa própria.

REINO UNIDO

As preocupações com a matéria datam de 1971. Em 1978 o Comitê doGasto Público da Câmara dos Comuns recomendou que os futuros white paperspara 1980 incluiriam os benefícios fiscais.

A lista dos benefícios fiscais hoje apresentada é extensa, não se constitu-indo exatamente um orçamento de gastos tributários, eis que inclui itens que nãopoderiam ser considerado como tal.

Abrange o imposto de renda, o imposto sobre valor adicionado e o impos-to sobre a transferência de capital.

Também aqui chega-se ao extremo de considerar como gasto tributário anão tributação da renda de aluguel imputada aos contribuintes moradores de suaspróprias casas.

ESTADOS UNIDOS

A primeira utilização do Orçamento de Gastos Tributários nos EUA datade 1968, quando este foi agregado ao orçamento fiscal daquele país. Em 1974,passou-se a exigir, por força de lei, que fosse apresentado um relatório anualjuntamente com o projeto de orçamento fiscal.


Atualmente a elaboração do orçamento de gasto tributários é obrigatório,abrangendo o imposto de renda federal sobre pessoas físicas e empresas.

A classificação das modalidades de gastos tributários dá-se por tipo deimposto e por função programática e a quantificação ou mensuração por meio dosmétodos de equivalência de gastos diretos e da perda de arrecadação.

Razões para a elaboração de um orçamento de benefícios tributários e outrasmodalidades de renúncia de receita

A gênese redacional do parágrafo 6°, do art. 165, da Constituição Federalde 1988, que determinou a anexação do Demonstrativo de Benefícios Tributáriosao projeto de lei orçamentária, decorreu da observação da experiência internacionalsobre a matéria, pesquisada pelo legislador constituinte.

É fato que o montante de recursos destinados no orçamento clássico àuma determinada função programática, ou região, pode não refletir o volume totalque lhes foi efetivamente direcionado, se não levar em consideração os valorescanalizados na forma de benefícios tributários. Desse modo, a primeira e principalrazão para a elaboração do orçamento de renúncia de receita é a necessidade deconferir transparência orçamentária, de modo que se possa avaliar, com maiorexatidão, os efeitos distributivos da ação governamental, direta e indireta.

Uma segunda razão que pode ser alinhada reside em que um orçamentode beneficio tributário bem organizado e monitorado pode se constituir em fontealternativa de receita, na eventualidade do Estado estar em desequilíbrio comsuas finanças. Com efeito, tendo em vista a necessidade de cobertura de umpossível déficit, ao invés de aumentar a carga tributária nominal existente, ou ainda,promover a colocação de títulos públicos, o Estado poderia optar, ainda queparcialmente, por extinguir benefícios tributários, cuja justificativa original pela qualforam criados não mais subsistisse, ou que, por qualquer outro motivo, venham semostrando ineficazes quanto ao alcance de seus objetivos.

Pode-se também argüir que a receita pública renunciada pelo governopara financiar projetos, programas e atividades de interesse de determinadasregiões geográficas, setores econômicos ou segmentos de contribuintes deixa deser carreada aos orçamentos da União para custeio de atividades públicas deinteresse da sociedade em geral e, por via de conseqüência, deve ser objeto derigoroso controle dos Poderes Legislativo e Executivo e dos órgãos de ControleExterno e Interno da Administração Pública Federal, quanto aos aspectos dalegalidade, eficiência e eficácia e da efetiva consecução dos objetivos pretendidos.


Os argumentos aqui destacados são suficientemente relevantes paraFundamentar proposta de elaboração de orçamento específico das diversasmodalidades de renúncias de receitas públicas federais, visando assegurar anecessária transparência à alocação de recursos financeiros fora do contexto doorçamento fiscal da União, permitindo ao congresso Nacional e à sociedadebrasileira avaliar os reais benefícios socioeconômicos desta política pública, paradeliberação acerca de sua preservação ou substituição por mecanismos maiseficazes.

Esta proposta implica a alteração do parágrafo 5° do artigo 165 da CF/88,urna vez que este dispositivo estabelece as modalidades de orçamentos da União.

Conclusão

O objetivo pretendido é o da consagração da concepção da renúncia dareceita como urna política pública utilizada pelo governo para prestação de servi-ços à sociedade, resultante da harmonização de planos e programas nacionais,regionais e setoriais com o Plano Plurianual, na conformidade dos Orçamentos daUnião (arts. 21 inciso IX, 43, 165 parágrafo 4° e 174 da Constituição Federal).


VERDADEIRA FUNÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO NOPROCESSO ORÇAMENTÁRIO *

Francisco Carlos Ribeiro de AlmeidaSecretário de Controle Externo do TCU no Rio de Janeiro

I. O Tribunal de Contas da União - breve histórico

A história do Controle da Administração Pública no Brasil remonta ao pe-ríodo imperial quando a primeira Constituição política do Império do Brasil, de 25de março de 1824. estabeleceu que:

“a Receita e a Despesa da Fazenda Nacional serão encarregadas aum Tribunal, debaixo do nome Thesouro Nacional”.

De 1826 a 1831 foram apresentados ao Senado e à Câmara dos Deputa-dos projetos propondo a criação de um Tribunal de Contas. A proposta precursorafoi apresentada por Felisberto Caldeira Brant Pontes Oliveira e Horta, senador,ministro da Fazenda e Visconde de Barbacena.

* Este trabalho foi elaborado em decorrência do assessoramento prestado pelo autor ao Senador AmirLando, Relator - Geral do Orçamento da União para o exercício de 2001. autorizado pela Ordem deServiço n° 21, de 20 de outubro de 2000 da Presidência do TCU. As propostas formuladas visando àredefinição da intervenção do Tribunal de Contas da União no Processo Orçamentário Federal, sãocompatíveis com as funções desempenhadas pelos órgãos de controle estaduais (AssembléiasLegislativas e Tribunais de Contas estaduais) e municipais (Câmara de Vereadores e Tribunais deContas municipais) e podem ser apropriadas por estes agentes, respeitadas as especificidadesinstitucionais e funcionais.


Em 1831, em decorrência da Lei n° 657, foi instituído o Tribunal do TesouroPúblico Nacional. tendo sido extintos o Erário Régio e o conselho de Fazenda,criados em 1808, por Ato de D. João VI.

Tratava-se de órgão vinculado ao Poder Executivo, mais especificamenteao Ministério da Fazenda, ao qual competia realizar um balanço geral da receita edespesa do Tesouro Nacional do exercício anterior e elaborar proposta orçamentariapara o exercício subsequente para encaminhamento à câmara dos Deputados.

A criação do Tesouro Nacional foi o marco cronológico inicial do controleda gestão governamental no Brasil, com o advento dos orçamentos públicos ebalanços gerais elaborados, examinados e publicados com periodicidade anual.

Já em 1857 o Marquês de São Vicente, senador e magistrado paulista,José Antônio Pimenta Bueno, em análise à Constituição Política do império, aomanifestar-se quanto à importância da criação do Tribunal de Contas, afirmou:

“é de suma necessidade a criação de um Tribunal de Contas,devidamente organizado, que examine e comprove a fidelidade dasdespesas com os créditos votados as receitas com as leis do imposto,que perscrute e siga pelo testemunho de documentos autênticos em todosos seus movimentos a aplicação e emprego dos valores do Estado eque enfim possa assegurar a realidade e legalidade de contas.”

Sem esse poderoso auxiliar, nada conseguirão as Câmaras”.

Esta e outras manifestações de figuras expoentes da vida pública brasileira,na segunda metade do século XIX, já evidenciavam o que ainda hoje pretende-sedemonstrar acerca da importância da participação do órgão técnico de Controleda Administração Pública Federal, em apoio ao Congresso Nacional, na análisedas despesas e receitas constantes da proposta orçamentária encaminhada peloPoder Executivo.

Por intermédio do Decreto n° 966/A, de 7 de novembro de 1890, e sob ainfluência de órgãos congêneres da França, Bélgica e Itália, foi criado o Tribunalde Contas com a missão de examinar as receitas e as despesas públicas. Em1891, com a primeira Constituição da República, o Tribunal de Contas foi elevadoao nível constitucional do ordenamento jurídico brasileiro. Desde então, o órgãofoi incluído em todos os textos constitucionais, promovidos alguns ajustes no rolde suas competências, mas sem alterações na essência do papel de agente


responsável pelo Controle Externo da Administração Pública Federal, em auxíliodo Congresso Nacional.

Em 1896, promoveu-se uma reforma do Tribunal de Contas, por meio dosDecretos n°s 392 e 2.409, quando foi regulamentada sua competência paraexaminar os atos vinculados à arrecadação de Receita Pública Federal.

Com o advento da Constituição de 1967, sua nomenclatura foi alteradapara Tribunal de Contas da União, foi-lhe atribuída competência para realizarauditorias nos órgãos/entidades federais e encerrou-se o ciclo do registro préviodas despesas públicas, iniciado com a criação do Tribunal.

II. Modelo de controle externo estabelecido na Constituição Federal de 1988

A atual Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5de outubro de 1988 define o Sistema de Fiscalização e Controle da União, noTítulo IV (Da organização do Poder Legislativo), Seção IX (Da Fiscalização Contábil,Financeira e Orçamentária).

a) O Artigo 70 estabelece:

“A fiscalização contábil, financeira, orçamentária. operacional epatrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta,quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação dassubvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo CongressoNacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle internode cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica,pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administredinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ouque, em nome desta, assoma obrigações de natureza pecuniária.”

O artigo 71 identifica o Congresso Nacional como sujeito ativo, detentorde competência originária, do Controle Externo da União e estabelece que oexercício do Controle realizar-se-á com o auxílio do Tribunal de Contas da União,ao qual atribui as seguintes competências:

“I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente daRepública, mediante parecer prévio, que deverá ser elaborado emsessenta dias a contar de seu recebimento;


II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveispor dinheiros, bens e valores públicos da administração direta eindireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidaspelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causaa perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo aoerário;

III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos deadmissão de pessoal, a qualquer titulo, na administração direta eindireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poderpúblico, excetuadas as nomeações para cargo de provimento emcomissão, bem como das concessões de aposentadorias, reformase pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que irão alterem ofundamento legal do ato concessório:

IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, doSenado Federal, de comissão técnica ou de inquérito, inspeções eauditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacionale patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo,Executivo e Judiciário, e demais entidades .referidas no inciso II doartigo 71 da Constituição Federal;

V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionaisele cujo capital social a União participe, deforma direta ou indireta,tios termos do tratado constitutivo:

VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pelaUnião, mediante convênio, acordo. ajuste ou outros instrumentoscongêneres, a Estado, ao Distrito ou ao Município;

VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional,por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivascomissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária.operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias einspeções realizadas;

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesaou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, queestabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao danocausado ao erário;


IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providênciasnecessárias ao exato cumprimento da lei. se verificada ilegalidade;

X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado,comunicando a decisão a Câmara dos Deputados e ao SenadoFederal;

XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ouabusos apurados.”

Compete ainda ao Tribunal de Contas da União, nos termos da LeiComplementar nº 101 de 4.5.2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal):

a) emitir parecer prévio conclusivo sobre as contas prestadas pelo chefedo Poder Executivo, bem como sobre as contas dos Presidentes dos órgãos dosPoderes Legislativo e Judiciário Federais e do chefe do Ministério Público, noprazo de 60 (sessenta) dias.

b) fiscalizar o cumprimento da referida Lei Complementar, em auxilio ao PoderLegislativo, com ênfase no que se refere a:

• atingimento das metas estabelecidas na Lei de DiretrizesOrçamentárias;

• limites e condições para realização de operações de créditos e inscriçãoem restos a pagar;

• medidas adotadas para retorno da despesa total com pessoal aorespectivo limite;

• providências tomadas, para recondução dos montantes das dívidasconsolidada e mobiliária aos respectivos limites;

• destinação de recursos obtidos com a alienação de ativos, tendo emvista as restrições constitucionais e legais;

• alertar aos Poderes ou Órgãos da União acerca da iminência defrustração das metas de resultado primário ou nominal, em função denão se realizar a receita prevista, bem como acerca da extrapolaçãodos limites estabelecidos para as rubricas de despesas com pessoal,dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito e concessõesde garantias, bem como gastos com inativos e pensionistas;

• verificar os cálculos dos limites da despesa total com pessoal de cadaPoder e órgãos da União, definidos na Lei Complementar; e


• acompanhar o cumprimento das regras estabelecidas na Lei Complementarpara as operações de crédito realizadas pelo Banco Central do Brasil.

A inserção de suas competências e composição no capítulo da Constituiçãoque trata do Poder Legislativo e o comando insculpido no artigo 71, determinandoque o Controle Externo. a cargo do Congresso Nacional, será exercido com oauxílio do Tribunal de Contas da União, é evidência concreta da intenção dolegislador constitucional em tratar o sistema de Controle Externo como um todoindissociável, conformado pelo Congresso Nacional, detentor da competênciaoriginária, e pelo Tribunal de Contas da União, órgão técnico especializado, detentorde competências constitucionais específicas de Órgão de fiscalização.

Este arranjo constitucional, consagrado em inúmeros países dos 05 (cinco)continentes exclui a hipótese de intervenção isolada de um ou outro agente deControle Externo (Congresso Nacional ou Tribunal de Contas da União) no misterde fiscalizar a administração pública federal.

O Controle Externo deve resultar de ações coordenadas e sinérgicaspromovidas pelo órgão técnico (Tribunal de Contas da União) em harmonia comreferenciais fixados pelo órgão político (Congresso Nacional) em cumprimento aopapel de guardião dos interesses superiores da sociedade e do Estado. Trata-se,por conseguinte, esta ação compartilhada, de indispensável implemento decondição para efetividade do Controle Externo e maximização dos resultadosobtidos em prol da sociedade e da administração pública brasileiras.

O equilíbrio e adequação deste modelo são perceptíveis na prática cotidianado controle, uma vez que promove a união da experiência e da vocação para oexercício do controle político, competência privativa do Congresso Nacional, àexperiência e vocação do Tribunal de Contas da União para o exercício do controletécnico, aperfeiçoadas e consolidadas no transcurso dos seus 110 (cento e dez)anos de existência, destes 107 (cento e sete) em operação. A estas característicasdeve-se agregar as vantagens advindas da estrutura administrativo - operacionaldo Tribunal, cuja organização constitui uma rede capilarizada que se estende atodo território nacional, interligada por um moderno e eficiente sistema decomunicação computadorizado que permite acesso imediato aos dados/informações da execução orçamentária disponíveis em bancos de dadoscorporativos de órgãos/entidades federais e viabilizar a análise destes registrosem cotejo com dados/informações coletados diretamente nos órgãos/entidadesem todo país.


Os resultados desta parceria institucional entre o Congresso Nacional e oTribunal de Contas da União, determinada pela Constituição Federal , ainda nãoatingiram um grau satisfatório de eficácia e efetividade, mas já têm proporcionadoprodutos (serviços públicos) de qualidade destinados à apropriação pela sociedadee administração pública brasileiras.

Como exemplo, destaco a fiscalização de obras públicas que se aperfeiçoaa cada exercício, a participação cada vez mais expressiva de técnicos do Tribunalem Comissões Parlamentares de Inquérito do Congresso Nacional e os trabalhosde preparação das contas do ,governo para julgamento do Congresso Nacional,que podem e devem ser aperfeiçoados pelo Tribunal.

Destarte, o objeto de Controle compartilhado entre o Congresso Nacionale o Tribunal de Contas da União é a fiscalização contábil, financeira, orçamentária,operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indiretaquanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções erenúncia de receitas. Em cumprimento a este mister, deve-se fiscalizar, em todaextensão do processo orçamentário (planejamento, autorização, execução econtrole) e não apenas na fase da execução dos orçamentos da União, os atosadministrativos levados a efeito nos órgãos e entidades federais vinculados aospoderes constituídos da União.

Tais atos podem estar associados à execução da despesa ou à realizaçãoda receita pública e resultam de processo decisório próprio da gestão do erário.

A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonialdo ato administrativo, ao longo do seu processo constitutivo até a sua efetivação,sob a forma de normas infralegais, de bens e serviços públicos ou vínculosobrigacionais entre o particular e o Estado pode ser classificada em ex-ante, pari-passu, sucessiva ou a posteriori, quanto ao momento em que intervém o órgão decontrole. Os objetivos fiscalizatórios devem contemplar tanto os atos administrativosque resultam em procedimentos de execução da despesa pública como aquelesnecessários à realização da receita, um vez que esta é requisito leal daquela.

III. A questão da tempestividade no controle externo

Em todas estas modalidades constitucionais de fiscalização, o Tribunal deContas da União tem atuado, ao longo dos 107 (cento e sete) anos de sua existência(foi criado em 1890, mas instalado apenas em 1893) exclusivamente na fase ulterior


à execução do ato administrativo (controle sucessivo ou a posteriori), quando osprejuízos financeiros, operacionais e sociais já foram imputados à administraçãopública, ao erário federal e à sociedade.

Ocorrido o dano, decorrente da prática de ato ilegal, ilegítimo ouantieconómico, sua regularização, sob a forma de ressarcimento do débito,recuperação do crédito ou reparação de perdas imputadas à sociedade pelaimplementação, ineficiente, antieconômica e ineficaz de políticas públicas, pelogoverno federal, somente ocorrerá no longo prazo, muitas vezes com pesadosônus ao erário e ao conjunto da sociedade, e sem qualquer Garantia dereconstituição integral das condições financeiras, orçamentárias e patrimoniaisoriginárias.

A exceção a esta prática de controle ineficiente e ineficaz são os recentese embrionários trabalhos de Auditoria de Desempenho realizados em decorrênciade acordo de cooperação técnica firmado pelo Tribunal de Contas da União com oReino Unido, cujo arcabouço conceitual contempla, entre outros procedimentosrelevantes, a avaliação de efetividade e legitimidade no processo decisório queresulta na escolha de políticas públicas pelo governo federal. Desta forma, dá-seinício ao deslocamento gradual do eixo de intervenção do órgão técnico de controleexterno, da posição a posteriori para as posições ex-ante e pari passu.

Este é um exemplo concreto de mudanças no conjunto de referênciasconceituais, que balizam a atuação do Controle Externo no país. Verifica-se queos trabalhos de Auditoria de Desempenho incluem entre seus objetivos, uma análisede efetividade dos procedimentos implementados pelo agente formulador depolíticas públicas, ainda na fase preliminar do processo decisório da gestão dosdinheiros públicos: o planejamento. Desta forma, ao realizar Auditorias deDesempenho, o Tribunal de Contas da União , embora de maneira incipiente, já sefaz presente na etapa gênese do processo orçamentário.

O que se pretende com este trabalho é o aperfeiçoamento desta prática euma definição mais clara da adequada apropriação dos seus resultados, sob aforma de deliberações do Tribunal.

É de conhecimento geral que, por intermédio dos orçamentos da União aque se refere o parágrafo 5° do artigo 165 da Constituição Federal, o governofederal exerce a função de formulador de políticas públicas para atender àsdemandas sociais e os interesses supremos do Estado. Esta característica dosorçamentos públicos coloca-os na esfera de interesse dos agentes de Controle


Externo (Congresso Nacional e Tribunal de Contas da União), enquantoresponsáveis pelo controle da legitimidade na administração da rês pública a quese refere o caput do artigo 70 da Constituição Federal. Este controle deve serrealizado, não apenas na fase de execução dos orçamentos, mas, principalmente,na etapa em que receitas e despesas são autorizadas e convertidas emmandamento legal.

IV. O que pode ser feito para assegurar a tempestividade do controle externoa partir da etapa de apreciação do projeto de lei do orçamento anual e demaisprojetos a que se refere o artigo 166 da Constituição Federal.

Em essência, este é o fim colimado por este estudo que se propõe a orientaruma reflexão institucional no âmbito do Congresso Nacional e do Tribunal de Contasda União acerca da redefinição do papel do órgão de Controle Externo no processoorçamentário.

O modelo proposto preconiza o compartilhamento de ações entre o Tribunalde Contas da União e o Congresso Nacional na análise da proposta orçamentáriaanual e visa balizar a transição de um controle orçamentário reativo, de reduzidaeficácia/eficiência, para um controle mais ágil, tempestivo, ex-ante e provedor dedados e informações que permitirão ao Congresso Nacional deliberar com asegurança que requer a transformação da proposta encaminhada pelo PoderExecutivo em Lei Orçamentária.

Como resultado, pretende-se ampliar o rol de ações preventivas queconstituem o esforço que o Congresso Nacional já vem realizando para erradicardo processo orçamentário, ocorrências semelhantes ao recente episódio do TribunalRegional do Trabalho no Estado de São Paulo e aos fatos mais remotos, mas nãomenos preocupantes, apurados pelo Congresso Nacional na CPI do Orçamento,no exercício de 1993. Como braço técnico-executivo do Controle Externo, o Tribunalde Contas da União deve ter participação proativa, e atuar, fortemente, na faseque antecede a aprovação dos orçamentos públicos, uma vez que fatos recentesevidenciam a inadequação e fragilidade dos mecanismos clássicos utilizados pelossetores competentes do Congresso Nacional. Conforme demonstra-se a seguir,diversos países da Europa já adotam diferentes procedimentos que asseguram aparticipação do órgão técnico de controle nas fases iniciais do processoorçamentário.

O modelo de Controle Orçamentário proposto fundamenta-se nos seguintesprincípios:


a) O Controle Externo a cargo do Congresso Nacional inclui a fiscalizaçãoorçamentária a que alude o caput do artigo 70 da Constituição Federal, e deve serexercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União. em toda sua plenitude,incluindo a etapa de aprovação da proposta orçamentária anual elaborada peloPoder Executivo para a apreciação pela comissão mista de Planos, orçamentospúblicos e fiscalização.

b) em cumprimento ao que estabelece o inciso VII do artigo 71 daConstituição Federal, ao prestar as informações solicitadas pelo CongressoNacional, por qualquer de suas Casas, ou respectivas comissões, sobre afiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobreresultados de auditorias e inspeções realizadas; o Tribunal de Contas da Uniãoestá autorizado a prestar auxílio à Comissão Mista Permanente a que se refere oartigo 166, parágrafo 1° da Constituição, no mister de apreciar os projetos de leirelativos ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias, ao orçamento anual eaos créditos adicionais, a exemplo de sua atuação já consagrada no que concerneàs contas apresentadas anualmente pelo Presidente da República.

c) a participação do Tribunal de Contas da União, em auxílio à ComissãoMista Permanente de Planos. Orçamentos Públicos e Fiscalização; na apreciaçãoda proposta orçamentária encaminhada ao Congresso Nacional pelo PoderExecutivo, ensejará um significativo aporte de qualidade aos trabalhos defiscalização tradicionalmente realizados pelo Órgão de Controle Externo nos atosde execução da despesa e realização da receita constitutivos dos orçamentoscorrentes, bem como viabilizará a utilização dos resultados desta fiscalização naanálise das propostas orçamentárias subsequentes.

Já nos idos de 1910, Alfredo Valadão, membro do ministério Público juntoao Tribunal de Contas, ao manifestar-se em estudo que deu suporte à reforma doTribunal , sentenciou com inigualável descortino:

“As Contas do exercício têm outra significação . Elas constituem oelemento preparatório do orçamento a se votar; é na sua lição que devemassentar a estimativa da receita e a avaliação da despesa”.

d) a estrutura do Tribunal de Contas da União constituindo uma rede físicainterligada por um eficiente sistema informatizado, e que se estende a todo territórionacional é um importante instrumento facilitador a ser utilizado no processo decoleta e sistematização de dados/informações necessários ao trabalho de análiseda proposta orçamentária pelo Congresso Nacional.


e) a competência para realização de inspeções e auditorias nos órgãos eentidades da Administração Pública Federal faz do Tribunal de Contas da Uniãoagente detentor de dados e informações referentes à execução orçamentária, dosquais o Congresso Nacional não pode prescindir no trabalho de análise da propostaorçamentária.

V. A experiência internacional de participação do órgão técnico de controlena apreciação da proposta orçamentária

Em recente trabalho de Direito Comparado realizado pelo Tribunal de Contasde Portugal intitulado A Intervenção das Instituições de Controlo Financeiro Externono Processo de Aprovação do Orçamento de Estado, cujas referências são osEstados membros e o Tribunal de Contas da União Européia, é possível constatarque o modelo de controle orçamentário compartilhado. em todas as etapas doprocesso orçamentário, entre o agente político (Congresso Nacional) e o órgão técnico(Tribunal de Contas) aqui proposto, já é uma realidade em diversos países europeus.

Verificou-se ainda que todos os Estados - Membros da União Européiadispõem de Comissões ou Subcomissões Parlamentares permanentes paraapreciação do orçamento e que são os países que adotam o sistema de Tribunalde Contas os que estabelecem expressamente a intervenção dos órgãos técnicosde controle da administração pública na aprovação do Orçamento do Estado.

Demonstra-se, a seguir, resumidamente, o resultado deste importante eelucidativo estudo.

ALEMANHA

O Tribunal de Contas Alemão toma parte na discussão do orçamento, noâmbito da Comissão Parlamentar do Orçamento. O Tribunal de Contas tem umafunção de aconselhamento durante a preparação do orçamento de Estado pelosdepartamentos responsáveis que o enviam separadamente, ao Tribunal de Contas,que os comenta.

Representantes do Tribunal de Contas tomam parte nas deliberações daComissão de acompanhamento, durante a feitura do projeto de orçamento,especialmente, durante o seu debate.

A experiência adquirida pelo Tribunal de Contas no exercício da suacompetência de auditoria faz dele um excelente conselheiro nesta discussão que


tem lugar entre os relatores da comissão de acompanhamento parlamentar doorçamento e os co-relatores dos diferentes Departamentos do Ministério Federalde Finanças.

O Tribunal de Contas da Alemanha formula opinião, tanto por iniciativaprópria como a pedido do parlamento, com fundamento no Código FinanceiroFederal que estabelece: com base na experiência adquirida nas auditorias, oTribunal de Contas pode aconselhar as duas Câmaras Parlamentares, o GovernoFederal e os Ministros Federais, individualmente.

BÉLGICA

Neste país, a Conta Geral do Estado (Orçamento Público) é submetida àCâmara dos Representantes com as observações do Tribunal de Contas.

A Comissão Permanente do Orçamento é formada pela Comissão deFinanças e, sem poder deliberativo. pelos membros das demais comissõespermanentes.

Existe uma subcomissão, criada no seio da Comissão de Finançasencarregada de examinar, na presença dos Ministros de Estado interessados edos delegados do Tribunal de Contas. as observações que figuram no caderno deinformações do orçamento.

Desta forma. o Tribunal de Contas bela formula recomendações,observações e relatórios durante a elaboração e discussão do orçamento do Estado,por solicitação do parlamento.

ITALIA

O Tribunal de Contas Italiano formula observações durante a elaboraçãoe discussão do orçamento do Estado, por intermédio da audição do seu Presidentena Comissão de Balanço, Tesouro e Programação da Câmara dos Deputados.Estas observações são efetuadas a pedido do Parlamento e estão previstas noRegimento da Câmara dos Deputados. O Tribunal também envia ao Parlamentoum relatório sobre a gestão financeira do Estado.

LUXEMBURGO

Neste país, a Conta Geral do Estado (o orçamento público) é submetida àCâmara dos Deputados com as observações da Câmara de Contas.


Nos termos do artigo 7° da Lei de 19 de fevereiro de 1931, o Tribunal deContas junta às suas observações sobre a Conta Geral do Estado, uma exposiçãodas questões importantes que tenham suscitado dúvidas, bem como os fatos deinteresse especial que as suas verificações tenham permitido revelar no decursoda execução orçamentária. Esta exposição é distribuída aos membros da Câmarados Deputados. Desta forma, pode-se dizer que o Tribunal de Contas é cada vezmais os olhos da Câmara dos Deputados.

Em Luxemburgo, o projeto de orçamento é acompanhado da Conta Geraldo penúltimo exercício e de um relatório preliminar do Tribunal sobre o últimoexercício, mais especificamente sobre os encargos que transitam para o exercícioseguinte.

IRLANDA E REINO UNIDO

Estes países adotam o Sistema de Controle de Auditor Geral e não deTribunal de Contas, mas os seus respectivos órgãos técnicos de controle têmimportante papel junto aos parlamentares durante a discussão e aprovação doorçamento do Estado.

Na Irlanda o Auditor Geral assiste a todas as reuniões da ComissãoParlamentar de Contas Públicas, o que significa, na prática, o exercício de influênciado órgão de controle na discussão para aprovação do orçamento do Estado.

O mesmo ocorre no Reino Unido, onde o Auditor Geral é, por inerência docargo, membro do Parlamento.

VI. Modelo proposto para balizamento da participação do Tribunal de Contasda União na apreciação da proposta orçamentária.

Pode-se afirmar que as funções básicas do Tribunal de Contas da União,definidas no artigo 71 da Constituição Federal, em sua Lei Orgânica e na LeiComplementar n° 101/2000 classificam-se em oito categorias: fiscalizadora,consultiva, informativa. judicante, sancionadora, corretiva, normativa e de ouvidoria.

Destas, as que guardam correlação direta com o papel a ser desempenhadopelo Tribunal de Contas da União na etapa de análise e aprovação da PropostaOrçamentária pelo Congresso Nacional são as funções consultiva, informativa efiscalizadora.

A função consultiva efetiva-se, em parte, pela elaboração do parecer prévio,de caráter essencialmente técnico, sobre as contas anualmente prestadas peloPresidente da República, com o propósito de subsidiar o exame da Comissão


Mista Permanente de Senadores e Deputados a que se refere o parágrafo 1°,artigo 166 da Constituição Federal. Embora esta prática tenha iniciado apenas em1934, já em 1911 o Decreto n° 2.511 estabelecia a obrigatoriedade de apresentaçãodas contas do governo ao Congresso Nacional, sujeita à emissão de parecer peloTribunal de Contas.

A função informativa configura-se, entre outras atividades, na prestação dasinformações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas oupor quaisquer das respectivas comissões a respeito da fiscalização exercida peloTribunal, bem como acerca dos resultados das inspeções e auditoria realizadas.

A função fiscalizadora, que inclui uma ampla gama de atividades funda-mentais e cujo objeto é a gestão dos recursos públicos alocados nos orçamentosda União (receitas e despesas), possibilita ao Corpo Técnico do Tribunal de Con-tas da União uma acumulação de dados, informações e experiências imprescindí-veis à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização no misterde apreciar a proposta orçamentária enviada ao Congresso Nacional pelo PoderExecutivo.

É com fundamento nestas funções do Tribunal de Contas da União (con-sultiva, informativa e fiscalizadora), nos argumentos anteriormente expendidos ena prática corrente observada em países desenvolvidos, que estou convicto daexistência de amparo constitucional, legal e técnico para encaminhamento de su-gestão ao Congresso Nacional para que sejam realizados estudos de adequaçãoe viabilidade, dos ajustes a seguir indicados, no Regulamento Interno da Comis-são Mista de Planos Orçamentos Públicos e Fiscalização (ajustado à Resoluçãon° 2/95-CN), visando assegurar a efetiva participação do Tribunal de Contas daUnião na etapa de apreciação da proposta orçamentária.

1. Inserção de parágrafo no artigo 63, conforme redação proposta:

“parágrafo: O Presidente da Comissão ou Relator do Projeto de leiem apreciação, além das prerrogativas já estabelecidas no artigo 1°deste Regulamento, poderão requerer ao Tribunal de Contas da Uniãoa cessão de técnicos para prestarem auxílio nos trabalhos deassessoramento estabelecidos no caput deste artigo, em conjuntocom os quadros funcionais da Assessoria de Orçamento e Fiscaliza-ção Financeira da Câmara dos Deputados e da Consultoria de Orça-mentos do Senado Federal.”


2. Inserção de inciso no artigo 1°, conforme redação proposta:

VII. Solicitar ao Tribunal de Contas da União pareceres técnicos fun-damentados sobre áreas específicas dos projetos de lei relativos às di-retrizes orçamentárias e ao orçamento anual

VII. 1) O Parecer referente ao Projeto da LOA, será solicitado,tempestivamente, ao Tribunal de Contas da União, com indicação detemas fixos e variáveis de interesse da Comissão. após envio pelo Pre-sidente do Senado Federal, da mensagem do Presidente da Repúblicaencaminhando o Projeto de lei relativo ao orçamento anual, e contem-plará entre outras consideradas relevantes pela Comissão, as seguintesáreas de análise:

a) adequação da previsão de receitas e da estimativa da renúnciade receita, quantoà metodologia, indicadores macroeconômicos utilizados. bem comoà aderência ao comportamento histórico observado;

b) observância aos limites estabelecidos na Lei Complementar nº101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) na previsão das despe-sas com pessoal. dívidas consolidada e mobiliária, operações de cré-dito e concessões de garantias e gastos com inativos e pensionistas;

c) adequação das metas àquelas estabelecidas na Lei de DiretrizesOrçamentárias;

d)compatibilidade com princípios e preceitos constitucionais es-pecíficos, com as premissas da Lei de Diretrizes Orçamentárias, osPlanos Regionais e Setoriais e o Plano Plurianual;

e) a consignação de créditos orçamentários para obras cuja exe-cução evidencia irregularidades graves.

VII. 2) O parecer referente ao Projeto de lei relativo às Diretrizes Or-çamentárias, será solicitado ao Tribunal de Contas da União,tempestivamente, após o recebimento da mensagem que encaminha oProjeto de lei e contemplará, entre outras consideradas relevantes pelaComissão, as seguintes informações:

a) resultado da análise dos dados dos Anexos de Metas Fiscais ede Riscos Fiscais, avaliando a metodologia empregada e a consis-tência das informações;

b) observância aos princípios e limites estabelecidos na Lei Com-plementar nº 101 /2000;

c) compatibilidade com o Plano Plurianual - PPA, Planos Regio-nais e Setoriais e princípios e preceitos constitucionais específicos;

d) adequação da previsão de receita e da estimativa da renúnciade receita, quanto à metodologia e indicadores macroeconômicos uti-lizados. bem como à aderência ao comportamento histórico observa-do; e

e) compatibilidade com os registros dos Sistemas de Controle dedados/informações do Governo Federal.

Os pareceres técnicos solicitados ao Tribunal de Contas da União, serãoencaminhados à Comissão Mista Permanente de Planos, Orçamentos Públicos eFiscalização, em prazo a ser estabelecido, em conjunto, pelos presidentes doTribunal e da Comissão Mista, ou poderão ser parciais e elaborados conformeperiodicidade compatível com a cronologia estabelecida na Lei Complementar n.°101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) para encaminhamento de informaçõese relatório do Tribunal de Contas da União pelos Poderes e Órgãos da União.

Outra forma de viabilizar a incorporação deste conjunto de procedimentosà rotina funcional do órgão técnico de controle é a alteração de sua Lei Orgânica.o que também somente ocorrerá com a intervenção do Congresso Nacional.


O REMÉDIO LEGAL PARA OS AGENTES DA SAÚDE

Valdecir Fernandes PascoalAuditor do TCEPE

Não. Não há contradição no título acima. Os usuários ou pacientes do PACS(Programa de Agentes Comunitários de Saúde) e do PSF (Programa de Saúde daFamília), na maioria dos Municípios, estão sendo beneficiados com a eficiência deambos os programas. Trata-se, sem dúvida, de um avanço em matéria de saúdepública e a prova disso é que muitos Municípios estão ganhando prêmios deorganismos nacionais e internacionais. Com efeito, a implantação desses programas,através de convênios entre as três esferas estatais (União, Estados e Municípios), éum direito da sociedade e um dever do Estado (CF, artigos 6º, 196 a 200) .

Mas se os pacientes, em regra, estão sendo bem tratados pelo Estado, o mesmonão se pode afirmar em relação aos responsáveis diretos pelo tratamento (leia-se, médicos,enfermeiros, odontólogos, agentes de saúde, etc.), que estão à mercê de patologiaspróprias daqueles que não possuem a mínima segurança quanto ao presente e ao futuro.Tudo isso é resultado da forma de recrutamento desses profissionais. Em muitos Municípiosesse recrutamento vem sendo efetuado da maneira mais informal possível. Não há qualquerinstrumento formal disciplinando a relação de trabalho desses profissionais com aAdministração (não são celetistas, nem estatutários e não estão vinculados a qualquerregime de previdência). Outros Municípios lançaram mão das chamadas cooperativas detrabalho, instrumento que, além de inadequado, revela-se claramente inconstitucional.Sendo forma de terceirização, a parceria com cooperativas só pode serimplementada em relação às atividades-meio da Administração (sobre o assunto,



Cf.: Decisão do TCE-PE nº 01333/95, TRT- 6ª Região RO nº 1.804//97; Enunciadonº 331 do TST; opinião da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro em: Parceriasna Administração Pública. 3ª ed. São Paulo : Atlas, 1999, p. 162/175 e doSubprocurador Geral da República, Wagner Gonçalves: Parecer sobreTerceirização e Parcerias na Saúde Pública, extraído do site: www.datasus.gov.br/cns).

Resultado: trabalhadores sem qualquer proteção em matéria de direitossociais e trabalhistas, tendo como contrapartida tão somente a remuneração men-sal. Qualquer tentativa de perceberem direitos na Justiça, sobretudo a do traba-lho, são consideradas improcedentes em virtude da ilegalidade do vínculo. Ade-mais, também em razão dessa ilegalidade, os responsáveis pelas admissões, es-pecialmente os Prefeitos, estão sendo constantemente punidos pelo Tribunal deContas e enfrentando ações penais impetradas pelo Ministério Público.

Com efeito, quando se está diante de uma prestação de serviço vinculadaa uma atividade tipicamente estatal, como é o caso da saúde pública, o recruta-mento de profissionais deverá estar consentâneo com as exigências constitucio-nais. Poder-se-ia alegar que em se tratando de um programa de saúde que, arigor, não possui a presunção de definitividade, não haveria no ordenamento jurí-dico um instrumento eficaz e adequado a contemplar essa situação. Haveria umvazio legislativo. Por esse entendimento estar-se-ia, então, diante daquilo que ojurista francês Gaston Morand, referindo-se à falibilidade do código napoleônicode 1804 (editado no auge do prestígio da escola da exegese, que pressupunha terregulado todas as situações socialmente possíveis), denominou de a revolta dosfatos contra os códigos. Em outras palavras: a dinâmica social criava situaçõesnão reguladas pelo legislador. Mas o fato é que, não obstante a novidade, a singu-laridade e as especificidades do PACS e do PSF, é forçoso dizer que o ordenamentojurídico nacional já estabelece os mecanismos legais para recrutamento dos pro-fissionais que atuam nesses programas. E a grande ironia de tudo isso é que nãohá qualquer novidade. A Administração não precisa recorrer a terapêuticas excên-tricas; senão vejamos.

Como não há garantias da continuidade dos referidos programas de saú-de e tendo-se em conta que a grande parte dos recursos alocados são oriundosdo Governo Federal, a alternativa legal para o recrutamento dependerá da capaci-dade econômico-financeira de cada Município. Para os Municípios que possuamuma capacidade financeira consistente, o instrumento legal deverá ser o velhoconcurso público (CF, artigo 37, II). Em tempos de tanta modernidade ainda nãose conseguiu inventar instrumento mais ético, moral, impessoal, objetivo e eficaz



do que o concurso público. Para atender a um dos pressupostos dos programasde saúde (participação direta da comunidade), o certame deverá ser regionalizado,de sorte que apenas profissionais que vivenciem a realidade de cada municipalidadepoderá participar do processo seletivo.

Mas, qual o motivo de o concurso não ser uma alternativa adequada paraos pequenos e médios Municípios, que não possuam uma capacidade financeiratão sólida? É que os grandes Municípios, mesmo diante do término dos convêni-os, poderiam, a partir de uma decisão de governo, dar continuidade aos progra-mas de saúde com recursos orçamentários próprios, de sorte que os profissio-nais, admitidos mediante concurso e detentores de estabilidade no serviço público(CF, artigo 41), continuariam sendo necessários para a administração. O mesmonão ocorreria nos pequenos e médios Municípios que houvessem realizado con-curso. Nesse caso, diante da limitação orçamentário-financeira, esses Municípiosnão poderiam dar continuidade aos programas de saúde. Mesmo assim, graças àestabilidade adquirida pelos servidores admitidos por concurso, esses Municípioscontinuariam com a obrigação de remunerá-los, ainda que em disponibilidade.Tais Municípios, por uma questão de racionalidade e planejamento, não devemassumir esse risco.

Diante de todas essas nuances (especialmente a presunção de transitori-edade dos programas e a possível estabilidade adquirida pelo servidor concursado),o remédio jurídico mais consentâneo para os pequenos e médios Municípios seráa contratação por prazo determinado, prevista no artigo 37, IX da ConstituiçãoFederal, que existe, justamente, para atender a necessidade temporária de ex-cepcional interesse público. Tais contratos devem ser regulados por lei municipalespecífica, que deverá, dentre outras coisas, estabelecer: (1) a necessidade derealização de seleção pública regionalizada para o recrutamento dos profissio-nais; (2) o prazo de duração dos contratos como sendo o prazo de duração dosconvênios; (3) o regime jurídico dos contratados: celetista, estatutário ou um regi-me administrativo próprio que relacione, no mínimo, os direitos sociais estatuídosno artigo 39, §3º da Lei Maior e (4) vinculação desses profissionais, nos termos doartigo 40, §13º da CF (com a redação da EC nº 20), ao regime geral da previdênciasocial.

Poder-se-ia alegar a impossibilidade jurídica de se estabelecer um prazocontratual igual ao prazo de duração dos convênios. A Constituição do Estado dePernambuco, por exemplo, até o advento da ECE nº 16, continha um artigo quefixava em, no máximo, um ano a duração do contrato por prazo determinado,sendo vedada a recontratação. A revogação desse dispositivo foi um avanço.


Ressalvando algumas situações, a exemplo da contratação para suprir férias, li-cenças ou aposentadorias de servidores efetivos, a duração dos contratos deveficar condicionada ao termo do fato que enseja a situação excepcional e transitó-ria. Contratações que se destinem a combater um surto de determinada doença,por exemplo, devem durar até a restauração da normalidade. O fim dos contratosou a obrigatoriedade de contratar outros profissionais, nesses casos em que aanormalidade permanece, revela-se uma exigência desarrazoada e contrária aointeresse público. Ressalte-se, contudo, que para evitar a utilização indevidadesse instituto, as leis de cada ente estatal que disciplinarem os contratos devemexigir a realização de processo seletivo público (ressalvando apenas situaçõesexcepcionalíssimas de calamidade pública), bem como uma sólida justificaçãopor parte da autoridade administrativa. Aos órgãos de controle, como o Tribunalde Contas e o Ministério Público, cumpre ficar atentos a fim de inibir e, se for ocaso, punir condutas que extrapolem essa prerrogativa constitucional.

Na verdade, em matéria de eficácia, objetividade, impessoalidade emoralidade, a utilização da contratação por prazo determinado, nesses termos enessas circunstâncias, em nada difere da utilização do concurso público. Apenas,vale repetir, revela-se o instrumento constitucional mais adequado para aquelesMunicípios que não tenham condições de suportar, com recursos próprios, o ônusfinanceiro desses programas de saúde caso deixe de haver a contrapartida dosoutros entes estatais.

Valendo-se dessas duas formas de recrutamento, a administração estaráaliando ao sucesso e à eficiência dos programas de saúde, um padrão mínimo dedignidade e de valorização do trabalho humano desses servidores que atuam nessaatividade essencial. Não se trata de estabelecer o paraíso, mas não se podenegar que a utilização de concursos públicos ou de contratos por prazo determi-nados, nos moldes aqui delineados, além de evitar todas as conseqüênciasadvindas de um julgamento negativo por parte dos Tribunais de Contas, retirarãoesses profissionais do verdadeiro limbo em que se encontram em matéria de direi-tos sociais decorrentes da relação com a administração pública.

180 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal 27:9-27, 2001186 R.Tribunal de Contas do Distrito Federal 27:183-186, 2001

CRÔNICA DE UMA APOSENTADORIA “SEVERINA”

Valdecir Fernandes PascoalAuditor do TCEPE

Somos muitos SeverinosIguais em tudo na vida:na mesma cabeça grandeque a custo se equilibra,no mesmo ventre crescidosobre as mesmas pernas finase iguais também porque o sangue,que usamos tem pouca tinta.Morte e Vida Severina, João Cabral de Melo Neto

No Brasil, são muitos, os Severinos. Falemos de uma espécie de Severino:os Professores Públicos estaduais. Em comum: o sonho de transmitir conheci-mentos, cultura e valores éticos. Em comum, o sonho de uma aposentadoria e deuma velhice condigna. Em comum, uma sina, ou melhor, uma saga repleta depedras pelo caminho, que transforma os sonhos em uma vida Severina.

O pecado original dessa gente de nome simples - Maria, José, Terezinha,Policarpo, Marluce, Quitéria, João, Ana, Francisco... - talvez tenha sido a escolhadessa profissão, cuja remuneração, no último nível da carreira, e depois de, no

R.Tribunal de Contas do Distrito Federal 27:177-181, 2001 177R.Tribunal de Contas do Distrito Federal 27:177-181, 2001 177


mínimo, 25 a 30 anos de trabalho, em condições desfavoráveis, chega aos seis-centos e cinqüenta reais, brutos, aproximadamente. Isso tudo num País que podese gabar de ter em sua Constituição, escrito com todas as letras, os postulados dadignidade da pessoa humana, da valorização social do trabalho, da cidadania e dajustiça, como valores supremos da nação. Mas um Professor-Severino, sendo, an-tes de tudo, um forte, não se deixa enfraquecer. Continua na esperança de uma vidamenos severa. Lisonjeia-se e volta a sonhar quando é convidado para exerceralgumas funções ou cargos de confiança: privilégio de poucos. De início, as novasatribuições significam, mais ou menos, vinte a trinta por cento de acréscimo em suaremuneração. Mas o principal é que, segundo uma norma prevista na Lei Maior doEstado, esses valores, se percebidos por mais de dois anos ininterruptamente, po-derão vir a ser incorporados aos seus proventos. Um alento para quem ganha tãopouco.

Chega, então, o dia em que o Professor-Severino, cansado do combate(do bom combate), guarda o giz, arruma as gavetas e, ainda com fé, protocola asua aposentadoria na repartição de origem. Acompanha de perto o trâmite, asidas e vindas do seu processo, mas não consegue entender o labirinto kafkianoda nossa burocracia. Até que um dia, toma conhecimento de que a sua aposenta-doria havia sido deferida. Mas para sua surpresa, a administração, amparada emposicionamento do seu órgão máximo de Assessoria Jurídica, entendeu que nãohavia direito à incorporação daquela vultosa quantia a título de gratificação. Qual omotivo? A falta de sagacidade, ou melhor, a ingenuidade do Professor-Severinode haver aceitado (com a certeza de que, mais vez, estava tendo o seu trabalhoreconhecido), um mês antes de pedir a sua aposentadoria, assumir um outro car-go ou uma outra função de confiança diferente da anterior. Ledo engano. Segundoconstava dos autos, o órgão máximo de Assessoria Jurídica, entendia que a leiera clara, fazia menção à gratificação, no singular, e, nesse caso, sendo cristalina,haveria de prevalecer as máximas: dura lex sede lex e in claris cessat interpretatio.

Mas o Professor-Severino ensaiou uma reação, ainda que tímida. Procu-rou um colega, também professor, que, por coincidências de fado, também sechamava Severino. A situação do outro Severino era um pouco diferente. Igual-mente, havia exercido um cargo de confiança antes de solicitar a aposentadoria.Exercera tal cargo por mais de 10 anos e, ainda quando estava no seu exercício,preenchera todos os requisitos para a aposentadoria integral. Ocorre que esseoutro Severino também não era tão esperto. Confiava num certo direito adquiridoe não suportava a idéia da inatividade, por isso continuou trabalhando, mesmociente de que poderia estar recebendo a totalidade dos proventos em casa, semtrabalhar. Mais tarde, requereu a aposentadoria, tendo a administração, mais uma



vez amparada por robusto parecer jurídico, em resposta a esse gesto altruísta,excluído dos seus proventos a gratificação percebida há vários anos. O motivo?Severino havia sido imprudente ao ter continuado trabalhando quando poderiater-se aposentado, com proventos integrais, muito tempo antes. Esse gesto deimprudência, acabou por retirar-lhe o direito à incorporação da gratificação, umavez que a regra da Lei Maior do Estado - aquela que permitia a incorporação -havia sido revogada um pouco antes da solicitação formal da aposentadoria.

Do diálogo travado entre os dois Professores-Severinos surge uma espe-rança: o Tribunal de Contas, órgão que tem a missão constitucional de analisar alegalidade das aposentadorias (CF, artigo 71, III). O Tribunal, então, embasadoem parecer técnico que concluía pela ilegalidade do procedimento efetuado pelaadministração (os provento haviam sido fixados sem as gratificações devidas), econforme determina a Constituição Federal (Artigo 71, III, IX e X), concedeu umprazo para que a administração se manifestasse e, caso concordasse com oparecer, efetuasse a retificação do ato1. Em resposta, a administração, mais umavez amparada em opinativo do seu órgão máximo de Assessoria Jurídica, se ma-nifesta. Primeiro, mantendo o posicionamento primitivo; segundo, alegando, a partirda transcrição de trecho de uma decisão do STF, que o pronunciamento do Tribu-nal de Contas, antes ou depois da apreciação final da aposentadoria, não vincula-ria o Poder Executivo, pois tratar-se-ia de mera recomendação.

O processo, então, retornou ao Tribunal de Contas, que, diante da impos-sibilidade jurídica de fixar proventos (essa competência é privativa da administra-ção), não teve outra alternativa a não ser julgar ilegal o ato de aposentadoria emvirtude da omissão das gratificações. Mas a Administração permaneceu inerte,qual um mercador sem ouvidos. O Professor-Severino, diante da inércia da admi-nistração em cumprir a decisão final do órgão máximo de controle, descobre queterá que recorrer ao Poder Judiciário a fim de assegurar o seu direito. O Advogadolhe cobrou mil reais pela causa. A vida Severina não lhe rendera poupanças. Asaída para pagar ao Advogado seria, pois, recorrer à licença-prêmio, uma espé-cie de indenização que o servidor faz jus quando se aposenta (cerca de 3 vezes o

1 CONSTITUIÇÃO FEDERAL – Competências do Tribunal de Contas:ART. 71, III – apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquertítulo, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder públi-co, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a concessão deaposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhores posteriores que não alterem o funda-mento legal do ato concessório.ART. 71, IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exatocumprimento da lei verificada ilegalidade.ART. 71, X – sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmarados Deputados e ao Senado Federal.



valor do salário). Mas qual não é a surpresa do Professor-Severino quando éinformado que só poderia receber o tal prêmio se o posicionamento do Tribunaltivesse sido pela legalidade. Uma grande confusão invadiu-lhe a idéia. Relembrandoo que lera no parecer da Assessoria Jurídica da Administração, acostado aos autos,não entendeu o porquê de dois pesos e duas medidas em relação ao papel doTribunal de Contas.

Depois de dias inteiros de pelejas, de repartição em repartição, o crepús-culo chegou trazendo consigo a descrença, a desesperança, a irresignação. Anoite veio e o Professor-Severino voltou a sonhar. Apareceu-lhe em sonho umaprofessora-jurista, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, estudiosa no assunto, que lhedisse, em alto e bom som, que, no âmbito administrativo, o Tribunal de Contaspossui a última palavra; que a decisão do Tribunal de Contas vincula, sim, aAdministração pública; que a Administração, a partir da decisão final do Tribunalde Contas, só tem duas alternativas: ou cumpre imediatamente a decisão doTribunal (órgão máximo de controle) ou recorre (ela, a Administração) ao PoderJudiciário2. A madrugada avançava e os sonhos continuavam. Dessa vez, surgi-ram a Verdade e a Justiça em forma de Luz. Ratificaram a opinião da professora-jurista e disseram mais. Disseram que o posicionamento da Administração estavaequivocado; que o órgão de Assessoria Jurídica da Administração havia se base-ado numa interpretação superficial e literal dos dispositivos legais, relegando oaspecto finalístico da norma, bem como havia desconsiderado o disposto na LICC,artigo 5º, que manda o aplicador do direito atender aos fins sociais a que ela sedirige e às exigências do bem comum; que o órgão de Assessoria Jurídica haviadesvirtuado o conceito de direito adquirido em nome de uma suposta austeridadefiscal; que o órgão de Assessoria Jurídica não havia aprofundado o exame dasDecisões do STF sobre a matéria; que, em momento algum, o STF mencionava


2 Todos os aspectos do ato que envolvam legalidade podem ser apreciados pelo Poder Judiciário, sobpena de ofensa ao artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição. E sabe-se que, hoje, o controle exercidopelo Poder Judiciário é muito mais amplo, em virtude da própria amplitude que adquiriu o princípio dalegalidade. Este deixou de ser visto em seu aspecto puramente formal, para ser encarado também noseu aspecto material, em que se exige a vinculação da lei aos ideais de justiça, com todos os valores eprincípios assegurados implícita ou explicitamente na Constituição, já a partir do preâmbulo. Pode-seafirmar que a decisão do Tribunal de Contas, se não se iguala à decisão jurisdicional, porque estátambém sujeita ao controle pelo Poder Judiciário, também não se identifica com a função puramenteadministrativa. Ela se coloca a meio caminho entre uma e outra. Ela tem fundamento constitucional ese sobrepõe à decisão das autoridades administrativas, qualquer que seja o nível em que se insiram nahierarquia da administração pública, mesmo no nível máximo da chefia do Poder Executivo”. (DI PIETRO,Maria Sylvia Zanella. Coisa Julgada – Aplicabilidade a Decisões do Tribunal de Contas da União. Re-vista do TCU, v. 27, n. 70, p. 23, out./dez.1996).


3 Decisões do STF sobre a questão: MS nº 21.466-0/DF, Relator: Ministro Celso de Mello, DJU de6.5.1994; MS Nº 20.038, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ de 1.11.1976, MS Nº 20.615, Relator:Ministro Aldir Passarinho, DJU de 20.9.1991, MS Nº 20.691, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ de18.12.1987, MS Nº 21.462-7, Relator: Ministro Neri da Silveira, DJ de 29.4.1994. Do exame dessasdecisões, conclui-se: 1º) um posicionamento unânime no que se refere à impossibilidade de o Tribunalde Contas efetuar, de ofício, qualquer inovação no ato administrativo; 2º) um posicionamento majoritáriono sentido de que cabe ao Tribunal de Contas realizar, antes do julgamento final, diligência com vistasa sanear o ato eivado de ilegalidade. Nessa fase, o TC apenas recomenda à administração, sem carátervinculativo. Esse posicionamento só não é unânime porque o Ministro Marco Aurélio entende que,mesmo na fase saneadora (de diligência), a administração está obrigada a alterar o ato glosado peloTC e o Ministro Moreira Alves que entende que o saneamento do ato só pode ser levado a cabo pormeio da conversão do julgamento em diligência que seria determinado pelo Tribunal ou pela Câmara enão pelo Relator do processo, em ato unilateral que não possui força decisória e 3º) Não há qualquerposicionamento, ainda que minoritário, no sentido de que a decisão final do Tribunal de Contas nãovincula a administração. O posicionamento unânime é de que o ato considerado ilegal deixa de produzirefeitos, daí porque caberá à administração ou cumprir imediatamente a determinação do órgãocontrolador ou interpor os recursos administrativos cabíveis, no âmbito do próprio Tribunal de Contas,podendo, em qualquer situação, recorrer ao Judiciário.


que a decisão final do Tribunal de Contas se traduziria em mera recomendação;que, no entendimento do STF, apenas na fase dialético-saneadora, prevista na LeiMaior, e antes do julgamento final, a Administração poderia, se quisesse, defen-der a legalidade do seu ato3.

Num espasmo, sensações de leveza, alívio e paz invadiram o Professor-Severino. Mas já era tarde. Desde a hora em que lhe aparecera a Luz, o seu PlanoJá era outro. Estava agora no plano da Verdade, no plano da Justiça. Sua Mulher,que a partir daquele instante começaria uma outra saga, a saga de uma Pensio-nista-Severina, com uma angústia resignada, olhando para os Céus, dizia: E ago-ra, Severino? A festa acabou, a luz apagou, o dia não veio, não veio a utopia etudo acabou. Não soubemos fazer a hora. O sertão não virou mar. E agora,Severino? Para onde?


QUINTOS E APOSENTADORIA-PRÊMIO ACUMULAÇÃO LEGÍTIMA

Renato Monteiro de RezendeAnalista de Finanças e Controle Externo do TCU

I - Esforço histórico

O legislador pátrio, de há muito, tem sido generoso na concessão devantagens associadas ao evento aposentadoria. Nesse sentido foram redigidosos arts. 180 e 184 da Lei nº 1.711/52. O primeiro dispunha que o funcionário com35 anos de serviço público poderia aposentar-se com a remuneração do cargoem comissão que estivesse exercendo nos últimos cinco anos ou que houvesseexercido no período de dez anos, consecutivos ou não, ainda que, quando daaposentadoria, não o estivesse mais exercendo. De seu turno, o art. 184 concediaao funcionário que contasse os mesmos 35 anos de serviço o direito de seraposentado com proventos correspondentes à remuneração da classeimediatamente superior à sua ou, quando ocupante da última classe, comproventos aumentados de vinte por cento. O § 2º do art. 180 continha disposiçãoproibitiva da percepção concomitante daquelas duas vantagens, ressalvando aoservidor que preenchesse o requisito para a concessão das duas o direito à opçãopor uma delas.

Opondo-se a essa liberalidade legislativa, havia quem se levantasse contrao que constituía um verdadeiro convite ao ócio legal, eis que a lei criava uma


situação na qual o servidor ganharia mais passando à inatividade do que estandoem serviço.1

A Constituição de 1967 tentou coibir tais ocorrências, determinando que:

“Art. 101...............................

§ 2º - Os proventos da inatividade serão revistos sempre que, pormotivo de alteração, do poder aquisitivo da moeda, se modificarem osvencimentos dos funcionários em atividade.

§ 3º - Ressalvado o disposto no parágrafo anterior, em caso nenhumos proventos da inatividade poderão exceder a remuneração percebidana atividade.”

A vedação foi repetida na Emenda Constitucional nº 1/69, no § 2º do seuart. 102.

Adaptando o Estatuto de 1952 às novas disposições constitucionais, a Leinº 6.481/77 alterou a redação do art. 180 da Lei nº 1.711/52, excluindo do texto aprevisão de que a vantagem seria concedida ainda que o funcionário não maisexercesse, quando da aposentadoria, o cargo em comissão ocupado por dez anos,consecutivos ou não.

De seu turno, a Lei nº 6.701/79 estabeleceu restrições à concessão davantagem do art. 184 da Lei nº 1.711/52:

“Art 1º As vantagens previstas no artigo 184 da Lei nº 1.711, de 28 deoutubro de 1952, são devidas ao funcionário que se aposentar com otempo de serviço fixado em lei para aposentadoria voluntária comproventos integrais e, em caso nenhum, ensejarão proventos deinatividade que excedam a remuneração percebida no serviço ativo peloexercício de cargo ou função correspondente àquele em que seaposentou.”

Com isso, não estava obstaculizada a concessão do referido benefício,desde que isso não redundasse em aumento para o funcionário. Como existiamvantagens permanentes, mas não incorporáveis aos proventos de inatividade, em

1 VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Temas de Direito Público. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 459.


muitos casos o valor da vantagem do art. 184 (ou parte dele) passava a integrar osproventos, evitando-se, de um lado, o decesso remuneratório, e de outro,acréscimos em desconformidade com o comando constitucional. Essa interpretaçãoredundou na Súmula nº 221 do Tribunal de Contas da União.

Prestigiando a denominada estabilidade financeira relativamente aosfuncionários que se encontrassem na ativa, a exemplo do que fizera a Lei nº 1.741/52 com os agregados, a Lei nº 6.732/79 criou a figura dos quintos, vantagempessoal incorporável à remuneração do funcionário que exercesse cargo emcomissão ou função de confiança, respeitado o prazo de carência de cinco anospara o início da contagem do tempo para a incorporação da primeira parcela. A leifoi taxativa quando, em seu art. 5º, proibiu a percepção cumulativa dos quintoscom a vantagem do art. 180 ou a do art. 184 da Lei nº 1.711/52. A redação dodispositivo era tão clara, que não comportava discussões no tocante àinacumulabilidade das referidas vantagens.

A Constituição de 1988, diferentemente da anterior, nada disse quanto àpossibilidade de percepção de proventos superiores à remuneração devida aoservidor na ativa.

Instituindo o Regime Jurídico Único que substituiu o Estatuto de 1952, aLei nº 8.112/90, em dispositivos que foram vetados pelo Presidente da República,atribuiu semelhantes vantagens aos servidores que se aposentassem, uma vezpreenchidos os requisitos constantes de seus arts. 192 (correlato do art. 184 daLei nº 1.711/52) e 193 (correlato do art. 180 da Lei nº 1.711/52). O veto presidencialfoi derrubado pelo Congresso Nacional em 19.04.91, de modo que as vantagensda Lei nº 1.711/52 ressurgiram sob nova roupagem. Não se esqueceu a lei deproibir a concessão cumulativa das vantagens de seus arts. 192 e 193. Fê-lo pormeio do § 2º do art. 193, que também vedou a percepção simultânea de quintoscom a vantagem prevista em seu caput. E, relativamente aos quintos, a Lei nº8.112/90, em seu art. 62, § 5º, cometeu a lei específica o estabelecimento doscritérios de sua incorporação. Enquanto não editado tal ato normativo, entendeu-se que continuavam válidos os critérios previstos na Lei nº 6.732/79.

Veio então a Lei nº 8.911/94 dar concretude à previsão da Lei nº 8.112/90,criando nova forma de incorporação dos quintos, com a supressão dos cinco anosde carência. Além dessa inovação, a lei de quintos deixou de reproduzir a vedaçãoque havia no art. 5º da Lei nº 6.732/79. Não obstante isso, desenvolveu-se noTribunal de Contas da União jurisprudência no sentido de que a proibição derecebimento cumulativo de quintos e vantagem do art. 192 da Lei nº 8.112/90


decorria do disposto no § 2º do art. 193 dessa lei, que, como assinalamos, impediasomente que se acumulasse o benefício do art. 193 com o do art. 192 ou com osquintos. O entendimento da Corte de Contas foi inclusive sumulado:

“Súmula nº 243. A vantagem denominada quintos, regulamentada pelaLei nº 8.911/94, não é acumulável com a vantagem do art. 192 da Lei nº8.112/90.”

Desde a consolidação desse entendimento, a jurisprudência do TCU temsido acorde quanto à ilegalidade de atos de aposentadoria nos quais conste aacumulação das mencionadas vantagens (cf. Decisão nº 344/95 – 2ª Câmara –DOU de 13.12.95 – Rel. Ministro Adhemar Ghisi, Decisão nº 312/96 – 2ª Câmara– DOU de 17.9.96 – Rel. Ministro-Substituto Barreto de Macedo, Decisão nº 320/98 –1ª Câmara – DOU de 12.11.98 - Rel. Ministro Humberto Souto, Decisão nº 306/99– 2ª Câmara - DOU de 15.10.99 - Rel. Ministro Valmir Campelo, Decisão nº 400/2000– 1ª Câmara - DOU de 30.11.2000 - Rel. Ministro Marcos Vilaça, Decisão nº 44/2001– 2ª Câmara – DOU de 19.3.2001 - Rel. Ministro Adylson Motta, Decisão nº 126/2001– 1ª Câmara – DOU de 7.6.2001, Rel. Ministro Walton Rodrigues).

A Lei nº 9.527/97 extinguiu os benefícios dos arts. 192 e 193 da Lei nº8.112/90, assegurando o direito dos servidores que implementaram os requisitospara a vantagem do art. 192 até 14.10.96 e para a vantagem do art. 193 até19.01.95. Além disso, transformou os quintos em décimos. Por derradeiro, a Lei nº9.624/98 transformou os décimos em vantagem pessoal nominalmente identificada,pondo fim à possibilidade de incorporação de valores pelo exercício de cargo emcomissão.

Em que pese a jurisprudência firmada pelo TCU, consubstanciada naSúmula nº 243, desde quando, pela vez primeira, tivemos oportunidade de examinara questão, entendemos ser legal a percepção simultânea, por inexistir na Lei nº8.911/94 ou na Lei nº 8.112/90 óbice para a acumulação das vantagens dos arts.62 e 192 deste último diploma legal, distintamente do que ocorria na vigência daLei nº 6.732/79 quanto às vantagens de seu art. 2º e do art. 184 da Lei nº 1.711/52.Em parecer exarado em 22.08.2000, nos autos do TC nº 4.630/1991-2, que cuidavade aposentadoria de servidora do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, tivemosoportunidade de lançar alguns argumentos a respeito da tese por nós perfilhada,os quais tentaremos sumarizar neste trabalho. De acordo com esse entendimento,os servidores que se aposentaram até 14.10.96 com direito à vantagem do art.


192 poderiam recebê-la juntamente com os quintos que houvessem adquirido.Naquele processo, pugnamos, outrossim, pela revogação da Súmula-TCU nº 243.

II - Dos dispositivos legais envolvidos e sua inteligência pelos tribunais

Para colocar a questão de forma mais clara, permitimo-nos reproduzir osprincipais preceitos legais referentes à matéria:

Lei nº 1.711/52

“Art. 180. O funcionário que contar tempo de serviço igual ou superiorao fixado para aposentadoria voluntária passará à inatividade:

I – com o vencimento do cargo em comissão, da função de confiançaou da função gratificada que estiver exercendo, sem interrupção, noscinco anos anteriores;

II – com idênticas vantagens, desde que o exercício de cargos oufunções de confiança tenha compreendido um período de dez anos,consecutivos ou não.

.............

§ 3° A aplicação do regime estabelecido neste artigo exclui asvantagens instituídas no art. 184, salvo o direito de opção.

.............

Art. 184. O funcionário que contar 35 anos de serviço será aposentado:

I – com provento correspondente ao vencimento ou remuneração daclasse imediatamente superior;

II – com provento aumentado de 20%, quando ocupante da últimaclasse da respectiva carreira;”

Lei nº 6.732/79

“Art. 2°. O funcionário que contar seis anos completos, consecutivosou não, de exercício em cargos ou funções enumerados nesta Lei, fará


jus a ter adicionada ao vencimento do respectivo cargo efetivo, comovantagem pessoal, a importância equivalente à fração de um quinto:

a) da gratificação de função do Grupo Direção e AssistênciaIntermediárias;

b) da diferença entre o vencimento do cargo em comissão ou funçãode confiança do Grupo Direção e Assessoramento Superiores ou do cargode natureza especial previsto em Lei, ou da Função de AssessoramentoSuperior (FAS), e o do cargo efetivo.

..........

Art. 5°. Na hipótese de opção pelas vantagens dos artigos 180 ou184 da Lei n° 1.711/52, o funcionário não usufruirá do benefício previstono art. 2° desta Lei.”

Lei nº 8.112/90

“Art. 62. Ao servidor investido em função de direção, chefia ouassessoramento é devida uma gratificação pelo seu exercício.

..............

§ 2° A gratificação prevista neste artigo incorpora-se à remuneraçãodo servidor e integra o provento da aposentadoria, na proporção de umquinto por ano de exercício na função de direção, chefia ouassessoramento, até o limite de cinco quintos.

...........

Art. 192. O servidor que contar tempo de serviço para aposentadoriacom provento integral será aposentado:

I – com a remuneração do padrão de classe imediatamente superioràquela em que se encontra posicionado;

II – quando ocupante da última classe da carreira, com a remuneraçãodo padrão correspondente, acrescida da diferença entre esse e o padrãoda classe imediatamente anterior.


Art. 193. O servidor que tiver exercido função de direção, chefia,assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de cincoanos consecutivos, ou dez interpolados, poderá aposentar-se com agratificação da função ou remuneração do cargo em comissão de maiorvalor, desde que exercido por um período mínimo de dois anos.

...........

§ 2° A aplicação do disposto neste artigo exclui as vantagens previstasno art. 192, bem como a incorporação de que trata o art. 62, ressalvadoo direito de opção.”

Lei nº 8.911/94

“Art. 3°. Para efeito do disposto no § 2° do art. 62 da Lei n° 8.112, de11 de dezembro de 1990, o servidor investido em função de direção,chefia e assessoramento, ou cargo em comissão, previsto nesta lei,incorporará à sua remuneração a importância equivalente à fração deum quinto da gratificação do cargo ou função para o qual foi designadoou nomeado, a cada doze meses de efetivo exercício, até o limite decinco quintos.”

A tese perfilhada pelo TCU foi elucidativamente exposta no parecer doProcurador-Geral do Ministério Público junto ao TCU, Dr. Jatir Batista da Cunha,no TC nº 1.294/1995-4, bem como no voto do Ministro Humberto Souto no TC nº1.338/1995-1. A objetividade das considerações feitas naqueles processos dispensacomentários adicionais, razão por que as transcrevemos in verbis:

“Na vigência das Leis nºs 1.711/52 e 6.732/79, havia expressa vedaçãode acumular-se o art. 184 com a vantagem de quintos.

Em dezembro de 1990, surge nova Lei de regência dos servidorespúblicos, Lei nº 8.112/90, omissa no trato desta questão específica.Paralelamente, permaneceu em vigor a Lei nº 6.732/79.

O novo Estatuto mantém, com alguma alteração, o art. 184 da Leianterior, agora consubstanciado nas disposições do art. 192. Nessesentido, firmou-se o entendimento de que o art. 192, por analogia com oart. 184 da Lei nº 1.711/52, não poderia ser percebido juntamente comos quintos (ver Ata nº 46/93 - Plenário, Decisão nº 423/93).


Com o advento da Lei nº 8.911/94 e a expressa revogação da Lei nº6.732/79, desaparece a proibição anteriormente existente. Isso nãopoderá justificar, entretanto, a concepção de que a partir da nova Lei asvantagens passariam a ser acumuladas.

Em primeiro, não o serão pelo argumento já expendido pela 2ª SECEX,de que a ausência de norma autorizativa impede a concessão peloadministrador.

Em segundo, porque se justificava a vedação do art. 5º da Lei nº6.732/79 exatamente por terem as vantagens do art. 184 (hoje 192) edos quintos destinatários diversos, originários de situações funcionaistambém diversas. O art. 192 objetiva beneficiar o servidor que não tenhaexercido função ou cargo comissionado. Já os quintos e o art. 193 buscamgarantir na aposentadoria a percepção de vantagens relacionadas comfunções e cargos comissionados, exercidos pelo servidor ao longo davida funcional, obedecidos os critérios que lhes são próprios.

Em terceiro, a ausência de vedação expressa não tem o condão dealterar a natureza das vantagens em questão, devendo prevalecer oentendimento anterior.

Por último, cabe observar que a Lei nº 8.112/90 afasta a possibilidadede acumulação da vantagem do art. 193 com a do 192 (art. 193, § 2º).Ora, a percepção de quintos está estritamente ligada ao exercício defunção, sendo conseqüência razoável entender-se que o mesmoraciocínio se aplica à relação quintos/192.

Por todo exposto, manifestamo-nos no sentido de que se responda àconsulta esclarecendo que o advento da Lei nº 8.911/94 não altera oentendimento da inacumulabilidade da percepção dos quintos com avantagem do art. 192, inciso II, da Lei nº 8.112/90".2

“Destaco, de início, que os quintos decorrem do exercício de função.Ora, se a vantagem prevista no artigo 192 da Lei nº 8.112/90 não podeser acumulada com a do artigo 193 (recebimento do valor da função nosproventos de aposentadoria), também não será possível concomitânciacom outra de mesma natureza, como a prevista no artigo 62 (quintos)dessa Lei, por ausência de dispositivo autorizador. Sim, pois tanto uma

2 Parecer integrante do relatório da Decisão-TCU nº 159/95 – Plenário, DOU de 9.5.95


(prevista no artigo 193) quanto outra (a do artigo 62) decorrem do exercíciode função, por determinado período. São, portanto, equivalentes. Seupagamento ao mesmo tempo configuraria, conseqüentemente, bis inidem. Entendo então que seria necessária permissão legal expressa pararecebimento concomitante dessas verbas que, entretanto, inexiste.

Prosseguindo na análise, anoto que os quintos instituídos pela Lei nº6.732/79 não haviam sido previstos na Lei n° 1.711/52, daí a necessidadede vedação expressa de acumulação. Situação diferente da encontradapela Lei n° 8.911/94, que simplesmente regulamentou a vantageminstituída previamente pelo artigo 62 da Lei n° 8.112/90 – novos quintos,que vieram substituir os previstos na Lei nº 6.732 —, não existindo igualnecessidade de explicitação da mencionada proibição, pois essa já estavapresente no multicitado § 2° do artigo 193 da Lei nº 8.112.

Assim, uma vez proibida acumulação entre as vantagens elencadas,qualquer concomitância terá que ser entendida como exceção que, comotodo desvio da regra geral, tem que ser expresso, não tácito. Contudo,observa-se que a Lei n° 8.911 não contém autorização a respeito damatéria, nem a Lei n° 8.112 que, ao contrário, no § 2° do artigo 193 vedaacumulação entre as vantagens ali tratadas.

Observo que quando referido parágrafo instituiu o direito de opçãoreferiu-se a uma e somente uma das três vantagens insculpidas nosartigos 62, 192 e 193 da Lei nº 8.112, pois a opção deve ser exercidaentre as três, e não entre o artigo 193 e o 192 ou entre o 193 e o 62 pois,se assim fosse, a redação do dispositivo teria que ser outra, comexplicitação do direito de opção entre, de um lado, a vantagem do artigo193 e, de outro, as dos artigos 62 e 192.

A Lei nº 8.112 instituiu todas as três vantagens — ou seja, a Lei nº8.911 não criou os quintos, apenas regulamentou sua incorporação —,razão pela qual mencionado parágrafo deve ser visto como dispositivoque foi utilizado para estabelecimento de regra proibitiva de acumulação,dentro do entendimento então reinante, qual seja, o da impossibilidadede recebimento concomitante de mais de uma das referidas verbas.” 3

Da leitura dos excertos translatos, poderíamos resumir os argumentoscontrários à acumulabilidade aos seguintes: (a) os arts. 192 e 193 da Lei nº 8.112/90

3 Decisão-TCU nº 320/98 – 1ª Câmara, Rel. Ministro Humberto Souto, DOU de 12.11.98


têm destinatários diversos: o primeiro concede vantagem a quem não tenha exercidocargo em comissão, ao passo que o segundo beneficia o servidor que exerceucargo comissionado durante sua vida funcional; (b) sendo vedada a acumulaçãodas vantagens do art. 192 e 193 e, tendo esta última a mesma natureza dos quintos,pode-se concluir que também os quintos seriam inacumuláveis com a vantagem doart. 192; (c) inexiste autorização do legislador para a percepção concomitante dasreferidas vantagens; (d) a necessidade de vedação expressa da acumulação dosquintos com a vantagem do art. 184 da Lei nº 1.711/52, deveu-se ao fato de osquintos serem criados por Lei nº 6.732/79, diversamente dos quintos da Lei nº 8.911/94, que já haviam sido criados pela Lei nº 8.112/90, juntamente com as vantagensdos arts. 192 e 193 desta lei; (e) a opção de que fala o § 2º do art. 193 da Lei nº8.112/90 se dá por apenas uma das três vantagens.

Como tivemos oportunidade de salientar nos autos do TC nº 4.630/1991-2,a exegese cristalizada na Súmula-TCU nº 243 não é unanimidade no Poder Judiciário.O Superior Tribunal de Justiça, como também os Tribunais Regionais Federais da1ª e da 4ª Regiões, adotam entendimento contrário ao do TCU, consubstanciado naDecisão do Conselho da Justiça Federal, prolatada nos autos do ProcessoAdministrativo nº 3.274/94. O próprio STJ, em diversos julgados, assim se manifestou:

“Administrativo. Servidor público. Aposentadoria. Proventos. Vantagens.Quintos. Acumulação.

A Lei nº 8.112/90, que instituiu o regime jurídico único dos servidorespúblicos da União e de suas autarquias e fundações públicas, não contémqualquer regra proibitiva de percepção cumulativa da gratificação previstano seu art. 62 – exercício de cargo ou função de direção, chefia ouassessoramento – com a vantagem contida no art. 192, do citado legal –cálculo dos proventos com base na remuneração do padrão imediatamentesuperior.

É regra de hermenêutica jurídica, consagrada na doutrina e najurisprudência, a assertiva de que ao intérprete não cabe distinguir quandoa norma não distingue, sendo inconcebível interpretação restritiva em sedede direito de natureza social.

Recurso Especial conhecido.” 4

“Administrativo. Servidor público. Aposentadoria. Incorporação dequintos (art. 62 da Lei nº 8.112/90). Aposentadoria com remuneração

4 REsp nº 194.217/PE, 6ª Turma do STJ, Rel. Ministro Vicente Leal, DJ de 5.4.99


correspondente à do padrão da classe imediatamente superior (art. 192da Lei nº 8.112/90). Acumulação das vantagens. Possibilidade.

I - Não há vedação legal à acumulação da vantagem prevista no art.62 da Lei nº 8.112/90 (incorporação, pelo servidor que desempenhoufunção de direção, chefia ou assessoramento, da respectiva gratificação)com a do art. 192 (aposentadoria com remuneração do padrão da classesuperior).

II - O § 2º do art. 193 da Lei nº 8.112/90 proíbe a percepção cumulativada vantagem prevista no caput deste dispositivo com as previstas nosarts. 62 e 192, mas não a acumulação destas entre si. Precedente: REsp194.217/PE, Rel. Min. Vicente Leal, DJU 5.4.99. Recurso conhecido eprovido.” 5

O mesmo posicionamento é reproduzido nos Recursos Especiais nº235.955/RN, nº 212.611/RN e nº 192.355/RN. Não se trata de mera coincidência acircunstância de que todos os Recursos Especiais citados provêm da RegiãoNordeste. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, discrepando doposicionamento professado pelo STJ e outras Cortes, filia-se à mesma correntepor anos defendida pelo TCU:

“Administrativo. Mandado de Segurança. Acumulação da vantagemdo art. 192 da Lei nº 8.112/90 com os quintos. Impossibilidade.

Com fundamento na Decisão nº 159 do TCU e nos precedentes destaCasa, inclusive na via administrativa, tem-se por impossível acumularem-se as vantagens dos quintos (art. 62, parágrafo 2º da Lei nº 8.112/90),com aquelas previstas no art. 192, da mesma lei.

Apelação improvida”.6

Seguindo a orientação do CJF, há uma profusão de decisões prolatadaspelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, das quais podemos citar comorepresentativos os seguintes acórdãos em Apelações em Mandado de Segurança:1998.01.00.012141-5, 1997.01.00.053584-9, 1997.01.00.031818-1,1997.01.00.055185-8, 1997.01.00.051103-8, 1997.01.00.050096-1,1997.01.00.030172-0. Outras decisões de TRFs caminham na mesma senda, comoa prolatada pelo TRF da 4ª Região, na AMS nº 97.04.08379-3/PR, adiante citada.

5 REsp nº 206792/RN, 5ª Turma do STJ, Rel. Ministro Félix Fischer, DJ de 28.2.20006 AMS nº 561.218/97 – TRF da 5ª Região – 2ª Turma, Rel. Juiz Élio Wanderley de S. Filho, DJ de 12.5.97


III - Da possibilidade de acumulação

Em que pese a interpretação lógica engendrada pelo TCU, no sentido deconsiderar incabível a cumulação da vantagem do art. 192 da Lei n° 8.112/90 comos quintos da Lei n° 8.911/94, pelo fato de ser proibida a percepção concomitantedaquela vantagem com a do art. 193 da Lei n° 8.112/90, a qual decorria, a exemplodos quintos, do exercício de cargo em comissão, a posição contrária revela-seconsentânea com sólidos princípios de hermenêutica. Ora, se a lei nova nãoreproduz vedação instituída pela lei revogada, é de se presumir que a mens legisorientou-se de modo a permitir aquilo que antes era proibido. Como sentenciavamos latinos, ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit. Com efeito, quando a lei quis algo,expressamente o determinou. Se permaneceu silente, é de se concluir que nãoquis determinar ou proibir.

Não bastasse o argumento anterior, outro há de suma importância: se a leidetermina a proibição para um caso e apenas um, é porque quis restringi-la àquelecaso. Desse modo, houvesse a lei tencionado proibir a acumulação de quintoscom o benefício do art. 192, por que não o teria feito expressamente, como quandoproibiu fosse agraciado o servidor simultaneamente com os favores dos arts. 192e 193? Demais, não pode o intérprete estabelecer vedação onde a lei não a fez,sob pena de atuar contra legem.

Cumpre-nos observar que as multicitadas vantagens não eramincompossíveis. Alicerçavam-se em bases distintas. Para a concessão da vantagemdo art. 192 da Lei n° 8.112/90, deveria o servidor ser aposentado com o tempo deserviço exigido para a modalidade de aposentadoria voluntária com proventosintegrais. Os quintos da Lei n° 8.911/94, de seu lado, eram devidos ao servidorefetivo que exercesse cargos em comissão, na proporção de um quinto por ano deexercício. A hipótese não ressumbra imperativo lógico que justifique ser defesa talacumulação. Se dantes existiu impedimento, isso ocorreu por uma opção legislativarepresentada pelo art. 5° da Lei n° 6.732/79, opção essa que não logrou ser acolhidapela ordem inaugurada pelas Leis nº 8.112/90 e n° 8.911/94. Socorra-nos oinsubstituível escólio do Professor Hely Lopes Meirelles:

“Em princípio, as vantagens pecuniárias são acumuláveis, desde quecompatíveis entre si e não importem repetição do mesmo benefícioconcedido pela lei. Não há confundir acumulação de cargos comacumulação de vantagens de um mesmo cargo, ou de cargos diversosconstitucionalmente acumuláveis. Desde que ocorra o motivo gerador da


vantagem, nada impede sua acumulação, se duplicadas forem as situaçõesque a ensejam” 7

Com relação ao raciocínio lógico do TCU de que as vantagens do art. 193 edos quintos teriam um mesmo fundamento e que, por força da proibição do acúmulodo benefício do art. 193 com o do art. 192, seria vedada a percepção simultânea dequintos e vantagem do art. 192, vejamos excerto da emenda do acórdão na Apelaçãoem Mandado de Segurança nº 97.04.08379-3/PR, julgada pela 3ª Turma do TRF da4ª Região, adotando o mesmo posicionamento do STJ no tocante à matéria emfoco:

“Editada nova lei, não há como pretender-se aplicá-la como semantivesse a sistemática anterior, em especial quanto às vedações, quandoseu texto é francamente diverso, mesmo nos casos em que a soluçãoanterior fosse preferível, ou a logicidade antes adotada fosse maiscondizente com os supostos fins da lei.” 8

De fato, insta termos em mente que a regra de não-acumulação da vantagemda aposentadoria na classe imediatamente superior com a remuneração do cargoem comissão ocupado foi prevista tanto na Lei nº 1.711/52 quanto no novo Estatuto,em seus arts. 180, § 3º, e 193, 2º, respectivamente. Foi uma opção legislativa mantidana Lei nº 8.112/90. Outra opção normativa que permaneceu foi a da não-acumulaçãode quintos com a remuneração do cargo em comissão, antes prevista no art. 5º daLei nº 6.732/79 e que perdurou no art. 193, § 2º, da Lei nº 8.112/90. Contudo, avedação de se perceberem quintos juntamente com a vantagem da aposentadoriaem classe imediatamente superior, expressa na Lei nº 6.732/79, não foi acolhidapela Lei nº 8.112/90, muito menos pela Lei nº 8.911/94. Não podemos substituir olegislador e incluir outro comando legal ao lado daquele inserto no § 2º do art. 193da Lei nº 8.112/90, sob pena de estarmos criando nova disciplina, onde a lei não aquis estabelecer.

IV - Da natureza jurídica das vantagens

Poder-se-ia, como fez o Tribunal de Contas da União, retorqüir à linhaexegética preconizada acima, com as seguintes ponderações: (a) as vantagens doart. 193 e dos quintos da Lei nº 8.112/90 devem-se a um mesmo fundamento, oexercício de cargo em comissão; (b) o § 2º do art. 193 da citada lei proíbe a percepçãoconcomitante dos benefícios do art. 193 e do art. 192 daquele diploma legal; (c)

7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 410.8 AMS nº 97.04.08379-3/PR, TRF da 4ª Região – 3ª Turma, Rel. Juíza Vívian Pantaleão Caminha, DJ de2.8.2000


logo, como às situações semelhantes aplicam-se as mesmas regras, é de se proibira cumulação dos quintos com a vantagem do art. 192. Todavia, a premissa de letraa é questionável, como evidenciaremos infra.

O só fato de ambas as vantagens pressuporem o exercício de cargo emcomissão não significa que sejam advindas de idêntico fundamento. A vantagem doart. 193 era devida por ocasião da aposentadoria. A do art. 62, por seu turno, decorriado exercício durante certo tempo de cargo em comissão e era devida ainda quandoo servidor estivesse em atividade. Os requisitos temporais para aquisição dos direitoseram diversos, eis que um servidor com sete anos interpolados de exercício decargo em comissão poderia se aposentar com cinco quintos, mas não poderia seaposentar com a vantagem do art. 193. Outro exemplo: o servidor que houvesseexercido cargo em comissão por sete anos consecutivos, vindo a falecer no exercíciodo cargo, teria preenchido o requisito para incorporação de cinco quintos, bem assimos cinco anos consecutivos de que fala o art. 193, mas não teria se aposentado,vindo seus pensionistas a perceber apenas a vantagem de quintos, sem poderemoptar pela do art. 193 da Lei nº 8.112/90.

Ademais, a se admitir tal inteligência, o que se dirá da acumulação davantagem dos quintos com a opção pela remuneração do cargo efetivo, chanceladapelo TCU na Decisão Plenária nº 481/97, à qual o antigo MARE simplesmente recusoucumprimento? Desenvolvamos silogismo análogo ao aludido anteriormente: (a) avantagem do art. 193 não é acumulável com a do art. 62, ex vi do art. 193, § 2º, daLei nº 8.112/90; (b) a vantagem do art. 193 e a opção pelo cargo efetivo sãodecorrentes de um mesmo fato, o exercício de cargo em comissão; (c) Logo, comoàs situações semelhantes aplicam-se as mesmas regras, é de se proibir a cumulaçãodo benefício do art. 62 com a opção pelo cargo efetivo. Na atividade, a opção édisciplinada pelo art. 2º da Lei nº 8.911/94 e se deve ao fato de o servidor estarexercendo um cargo em comissão. Na inatividade, todavia, inexiste dispositivo legalgarantidor de qualquer vantagem a título de opção.

É bem verdade que, mesmo no âmbito do TCU, a tese abraçada pela Decisãonº 481/97 tem encontrado opositores, como podemos constatar nas Decisões nº256/99 – 1ª Câmara (Rel. Ministro Walton Rodrigues) e nº 753/99 – Plenário (Rel.Ministro Guilherme Palmeira). Entretanto, nos dois casos, admitiu-se a possibilidadede o servidor que cumprisse os requisitos para aposentar-se com a vantagem doart. 193 da Lei nº 8.112/90 carrear para a inatividade os quintos somados à opçãopelo cargo efetivo. Ora, tanto os quintos quanto a opção derivam do exercício decargo em comissão. Se a circunstância do exercício de cargo em comissão conduzir-nos à conclusão de que opção e quintos são vantagens concedidas sobre um mesmo


fundamento, seremos levados à conclusão inafastável de que se trata de benefíciosinacumuláveis. Em nossa visão, o pagamento da opção pelo cargo efetivo juntamentecom os quintos a servidores inativos carece de sustentação, mas não propriamentesob o argumento de que seriam vantagens concedidas sob um mesmo título, e simporque não existe disposição legal concedendo a opção como uma vantagempermanente ao servidor ativo ou integrante dos proventos de inatividade. Não estandotal discussão diretamente relacionada ao tema ora abordado, evitaremos abordá-lano presente trabalho.

Evidentemente, um mesmo fato pode dar origem a mais de um direito. Oprimeiro fato da vida de uma pessoa, que é o próprio nascimento, dá origem a umsem-número de direitos. Não nos esqueçamos da lição do mestre Hely, há poucocitada: ocorrido o motivo gerador da vantagem, pode haver a acumulação, quandoduplicadas as situações que dão ensejo a ela. Observemos que não se falou sequerem vantagens distintas, originárias de eventos de natureza diversa, mas de umamesma vantagem, que poderia ser acumulada, desde que repetido o fato gerador,em a lei não dispondo em contrário. Ainda a esse respeito, e para espancarmosquestionamentos sobre uma eventual identidade entre os benefícios dos arts. 62 e193 da Lei nº 8.112/90, vêm a pêlo as considerações feitas sobre os quintos da Leinº 6.732/79 e a vantagem do art. 180 da Lei nº 1.711/52 (correlatos dos arts. 62 e193 da Lei nº 8.112/90), no julgamento do RE nº 104.848/BA pelo eminente MinistroOctavio Galloti:

“A Lei nº 6.732/79, como disse, trata de dois institutos com um pontoem comum, que é o de haver certo número de anos de exercício de funçõesgratificadas ou cargos em comissão. Mas são dois institutos diferentes:um é o da aposentadoria, que está condicionado pelo art. 102, § 2º, daConstituição, e o outro é a incorporação dos chamados quintos devencimentos, que não sofre o mesmo condicionamento.

Então, se um funcionário, beneficiado pelo sistema de quintos, tiverincorporado toda a remuneração da comissão que exerceu, poderáaposentar-se com ela, porque esta vantagem sendo própria da atividade,não está limitada pelo citado art. 102, § 2º. Já a aplicação do art. 180,como é uma norma de disciplina de proventos de aposentadoria, estádiretamente subordinada à regra constitucional limitativa (art. 102, § 2º).

Em síntese, Sr. Presidente, com a devida vênia do eminente MinistroNeri da Silveira, cujo voto sempre brilhante só merece louvores de todosnós, julgo que o art. 180 do Estatuto, com a redação dada pela Lei nº


6.732/79, tem a sua aplicação condicionada ao art. 102, § 2º, daConstituição, e só pode ser aplicado quando o funcionário estejapercebendo, ao aposentar-se, uma vantagem permanente não incorporávelao provento, bastante para ensejar a aposentadoria-prêmio, semultrapassagem do teto constitucional.” 9

De forma análoga, em seu voto no REsp nº 194.217/PE, o conspícuo MinistroVicente Leal observa que, enquanto o fato gerador da vantagem do art. 193 era aaposentadoria do servidor, o fato gerador dos quintos era a retribuição pelo exercíciode cargo ou função de confiança.

Não caberia invocar o disposto no inciso XIV do art. 37 da ConstituiçãoFederal, em sua redação primeira, para se concluir pela ilegitimidade da percepçãode quintos somados à vantagem do art. 193. Que fique muito claro: não estamosaqui propugnando a legalidade da acumulação das referidas vantagens. Muito pelocontrário. O § 2º do art. 193 da Lei nº 8.112/90 foi por demais claro em proscrever talacumulação. Mas esse é um impedimento de ordem legal, não se podendo dizerque o retromencionado comando constitucional seria, em última instância, a normaque vedaria tal acumulação. Deveras, esse dispositivo rezava:

“os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serãocomputados nem acumulados, para fins de concessão de acréscimosulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento.”

Não pretendeu a Constituição restringir toda espécie de acumulação, masapenas aquela na qual o cálculo de uma vantagem levasse em consideraçãovantagem anterior concedida sob o mesmo título ou fundamento. Comentando odispositivo, Celso Bastos observa que ele pretendeu evitar o cômputo de vantagenssobre vantagens, com incidência recíproca de umas sobre as outras. Desse modo:

“As vantagens pecuniárias supervenientes não podem incidir sobre asanteriores, toda vez que: a) tiver a mesma natureza, é dizer, visar acontraprestar um mesmo valor tido por apreciável pela lei (por exemplo, otempo de serviço); e b) tomar por base o mesmo fundamento (isto é, levarem conta a mesma circunstância fática; exemplificativamente, o mesmoperíodo de tempo, já computado para qualquer efeito pertinente aoreconhecimento do tempo de serviço). Não proíbe o Texto, a incidência de

9 RE nº 104.848/BA, 1ª Turma do STF, Rel. Ministro Rafael Mayer, DJ de 24.10.86


um adicional sobre outro, de natureza diversa. De qualquer forma, a ditaincidência há de ser unívoca, num só sentido. Não há possibilidadeincidência recíproca.”10

A respeito do mesmo inciso, Manoel Gonçalves Ferreira Filho assevera quese devem entender: título como a base legal da vantagem e fundamento como osuporte fático da concessão. E conclui que o preceito teve por objetivo evitar sejaum adicional levado em conta no cálculo de outro de mesma espécie.11 Parece-nosevidente, em vista disso, que a regra proibitiva do inciso XIV em nada obstaria aacumulação de vantagens, desde que uma não incidisse sobre a outra.

Dissímil não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Dando o exatosentido do texto constitucional, repetidas vezes o Excelso Pretório se pronuncioupela inconstitucionalidade do estabelecimento de critérios legais de recíproca eacumulativa incidência de vantagens, como no caso do pagamento dos qüinqüêniosda lei paulista usando como base de cálculo o agregado do vencimento com avantagem da sexta-parte, que repousava no mesmo fundamento que osqüinqüênios.12 Assim, vantagens concedidas sob um mesmo fundamento nãoestariam rechaçadas pela ordem constitucional, mas deveriam ser calculadas deforma singela, sem incidirem umas nas outras.

Caso exemplar de afronta ao art. 37, inciso XIV da Constituição, envolvendoacúmulo de vantagens pelo exercício de função comissionada, foi examinado peloSTF em 1999. Tratava-se de delegados de polícia do Estado do Espírito Santo quetiveram incorporados aos vencimentos, a título de estabilidade financeira, o valor decargo comissionado por eles exercidos durante certo tempo. Posteriormente, outralei estadual concedeu àqueles servidores gratificação por exercício de função dechefia, calculada sobre o valor de seus vencimentos. O Tribunal de Justiça entendeuque, para o cálculo da nova vantagem, deveria servir de base o vencimento docargo efetivo somado ao valor do cargo em comissão já incorporado. Levada aquestão ao STF, em sede de Recurso Extraordinário, o Relator registrou em seu voto:

“De fato, ao assegurar aos recorridos a percepção da gratificação defunção, o acórdão atacado fez com que ela incidisse sobre o vencimento

10 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1992. v.3, t.3, p.119.11 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira de 1988. São Paulo:Saraiva, 1990, v. 1, p. 254.12 RE nº 140.894/SP, 1ª Turma do STF, Rel. Ministro Ilmar Galvão, DJ de 9.8.96. Na mesma linha osRecursos Extraordinários nº 187.977/SP e nº 200.363/PR.


padrão de seus cargos efetivos com o valor do cargo comissionado,beneficiado pela estabilidade financeira, permitindo que a vantagem pessoalcompusesse a própria base de cálculo da gratificação pleiteada.

Não há dúvida de que a adoção do critério de cálculo endossado peloacórdão recorrido, isto é, admitindo que uma vantagem sob o mesmo títuloou idêntico fundamento incorporada ao estipêndio seja considerada paraintegrar a base de cálculo da outra fundada num mesmo título, incorreu navedação estabelecida no art. 37, inc. XIV, da Constituição.”13

Não bastasse isso, o próprio TCU admite a cumulação de quintos com ovalor da função, quando se cuidar de função DAI. Segundo a Súmula-TCU nº 224, éadmissível, a partir de 5-10-1988, a percepção cumulativa da gratificação de funçãoDAI e dos ‘quintos’ dela advindos, desde que a aposentadoria do servidor estejafundamentada no art. 2º da Lei nº 6.732, de 4.12.79. Ora, a se entender que omulticitado preceito constitucional impedia qualquer cumulação de vantagensoriundas do exercício de função, tal verbete estaria em franca discordância com otexto da Lei Maior. A nosso ver, a cumulação garantida pela Súmula nº 224 é injurídica,mas não por inconstitucionalidade, e sim por ofensa aos arts. 5º da Lei nº 6.732/79e 193, § 2º, da Lei nº 8.112/90.

Um servidor que exercesse por dez anos cargo em comissão, não fosse aproibição legal que citamos, poderia até mesmo ter quintos incorporados valendo-se de um dos lustros e a vantagem do art. 193 valendo-se do outro. Nessa hipótese,sequer se poderia dizer que foi utilizado um mesmo lapso temporal para a concessãodas vantagens. Ocorre que o legislador quis vedar dita acumulação e o fezexpressamente, por intermédio dos artigos referidos supra.

A incorporação do dobro do valor que serviu de base de cálculo da vantagempode, em princípio, impressionar. Todavia, imaginemos que o adicional por tempode serviço fosse incorporado na proporção de 10% do vencimento para cada ano deexercício. Ao fim de 20 anos, o valor pago a título de adicional corresponderia aodobro do valor do vencimento. O que se poderia argüir contra isso? Tratar-se-ia deuma escolha do legislador. Não devemos aferir a legitimidade do pagamento deuma parcela remuneratória nos atendo simplesmente ao seu valor. Se os critériosde sua incorporação obedecem aos ditames legais e constitucionais, não há porque impugná-los.

13 RE nº 217.422/ES, 1ª Turma do STF, Rel. Ministro Ilmar Galvão, DJ de 5.11.99.


As Leis nº 6.732/79 (art. 2º, § 1º) e nº 8.911/94 (art. 3º) ao disciplinarem avantagem dos quintos, fixaram que eles seriam pagos até o limite de cinco quintos.Se elas previssem que poderiam ser incorporados até dez quintos pelos servidoresque exercessem cargo em comissão por dez anos, acaso estariam afrontando o art.37, inciso XIV, da Constituição? Cremos que não. Julgando mandado de segurançaimpetrado contra ato do TCU que mandou reduzir a gratificação adicional por tempode serviço de determinado servidor, a Suprema Corte assentou que a Constituiçãonão estabelece limites ao critério de cálculo do adicional, vedando tão-somente ocálculo de vantagens pessoais umas sobre as outras.14 E, evidentemente, não haviaqualquer incidência de vantagem sobre vantagem na concessão do adicional portempo de serviço, eis que as parcelas anteriores não integravam o cálculo de novaparcela, a qual era concedida em razão do decurso de um novo período aquisitivo.Repetindo a lição de Hely Lopes Meirelles:

“Desde que ocorra o motivo gerador da vantagem, nada impede suaacumulação, se duplicadas forem as situações que a ensejam.”

O legislador quis limitar a percepção das vantagens das Leis nº 6.732/79 enº 8.911/94 a cinco quintos. Da mesma forma, o legislador quis impedir a percepçãoconcomitante de quintos com as vantagens dos arts. 180 da Lei nº 1.711/52 e 193da Lei nº 8.112/90. Tais limitações não decorriam de uma imposição lógica inelutável.

Não procede a assertiva de que as vantagens do art. 193 e dos quintos teriamidentidade de natureza jurídica, pelo só fato de serem calculadas com base em cargosem comissão exercidos pelo servidor. Na forma como historicamente criou os quintos,o legislador teve por objetivo garantir a estabilidade financeira, a manutenção do padrãoremuneratório daquele que exerce cargo em comissão por um tempo determinado,incorporando-se parcelas do cargo comissionado à sua remuneração, com o passardos anos. Por sua vez, a vantagem do art. 193, como a do art. 192, constituía umaespécie de prêmio para o servidor que se aposentava, não tendo necessariamentepor finalidade manter um padrão remuneratório, porquanto era devida mesmo quandoo servidor não mais ocupasse cargo em comissão há muito tempo, bastando que otivesse exercido por cinco anos consecutivos ou dez interpolados - frise-se - mesmonum passado longínquo. Valendo-nos da feliz expressão do Ministro Galloti, poderíamosdizer que as vantagens dos arts. 192 e 193 da Lei nº 8.112/90 eram modalidades deaposentadoria-prêmio. O legislador quis contemplar tanto o servidor que houvesseexercido cargo em comissão nas condições do art. 193, quanto o que não houvesse.Por essa razão, determinou que as duas modalidades se excluíssem mutuamente (art. 193,§ 2º, da Lei nº 8.112/90).

14 MS nº 22.891/RS, Rel. Ministro Carlos Velloso (Informativo-STF nº 117)


Buscando a finalidade dos institutos é possível se chegar aos seus fundamentos.Como já observamos, o fato gerador da vantagem do art. 193 era a aposentadoria e o dosquintos era o exercício do cargo em comissão. Poder-se-ia objetar que, como aaposentadoria-prêmio do art. 193 consistia no valor da remuneração do cargo em comissãoe os quintos também, não se haveria de falar em naturezas distintas. Esse, no entanto,não é fundamento suficiente para se determinar a natureza jurídica. Vejamos o seguinteexemplo: o extinto adicional por tempo de serviço do art. 67 da Lei nº 8.112/90 eradevido em função do exercício do cargo efetivo por um determinado período (um anuênioa cada ano de efetivo exercício). A vantagem do art. 192, outrossim, era devida peloexercício do cargo efetivo durante um determinado período (o tempo exigido paraaposentadoria integral). O cálculo dos anuênios se fazia com base em parcela daremuneração do cargo efetivo (cada anuênio equivalente a 1% do valor do vencimento).O acréscimo do art. 192 também tinha por base a remuneração do cargo efetivo (adiferença entre uma classe e outra da carreira). Ninguém, em momento algum, sustentouhaver bis in idem na percepção das duas espécies, porque realmente não havia.

Os quintos eram devidos em decorrência do exercício do cargo em comissãodurante certo tempo (um quinto por ano de exercício), o mesmo se podendo dizer davantagem do art. 193 (exercício de cargo em comissão por cinco anos consecutivosou dez interpolados). O cálculo dos quintos tinha como parâmetro parcela daremuneração do cargo em comissão (na redação original da Lei nº 8.911/94,correspondiam a um quinto do valor da gratificação do cargo em comissão). Aaposentadoria-prêmio do art. 193, do mesmo modo, tinha por base a remuneraçãodo cargo em comissão (na redação original do art. 193 da Lei nº 8.112/90,correspondiam ao valor da gratificação do cargo em comissão).

Ora, temos que: (a) a base de cálculo das vantagens do art. 62 e do art. 193da Lei nº 8.112/90 repousava na remuneração do cargo em comissão; (b) um dosrequisitos de percepção de ambas era o exercício do cargo comissionado ao longodo tempo. Se isso é suficiente para lhes conferir uma mesma natureza jurídica, oque não dizer dos anuênios em relação à vantagem do art. 192? De feito, restoudemonstrado isto: (c) os anuênios e a aposentadoria-prêmio do art. 192 possuíambase de cálculo relacionada à remuneração do cargo efetivo; (d) tanto uns quantooutra, para se incorporarem à remuneração do servidor, exigiam o exercício do cargoefetivo ao longo do tempo.

Não podemos esquecer - e neste ponto reside a diferença - que as vantagensdo art. 192 e 193 eram devidas em virtude da aposentadoria do servidor. No caso doart. 193, o exercício do cargo em comissão por um período mínimo era apenas umrequisito, assim como o tempo para aposentadoria integral era requisito no caso doart. 192. O fato que gera o direito, entretanto, só ocorre quando as circunstâncias


materiais suficientes para o nascimento do direito (a aposentadoria, in casu) severificam. Não por outro motivo os pensionistas de servidores falecidos em atividadenão viam incorporados à pensão os retroditos benefícios, mesmo em tendo osinstituidores preenchido os requisitos temporais citados nos arts. 192 e 193 da Lei nº8.112/90.

Carente de razão seria, outrossim, sustentar que o direito conferido aoservidor no art. 193 da Lei nº 8.112/90 nasceria assim que se completasse o tempode exercício do cargo em comissão e que a aposentadoria constituiria um termoinicial a suspender apenas o exercício do direito. Tal tese é de todo incorreta, porqueo termo pressupõe a certeza de ocorrência do evento, o que não se dá relativamenteà aposentadoria. Por óbvio, ninguém pode garantir que o servidor efetivamente seaposentará. Pode vir a falecer antes disso ou se desligar do serviço público. Assim,a aposentadoria se assemelha a uma condição, mas não a uma condição típicaestabelecida pelas partes de um negócio jurídico, mas a uma exigência legal que,quando reproduzida em um ato jurídico, é denominada pelos jurisconsultos comoconditio juris. A tais condições, como de resto ocorre com todas as condiçõessuspensivas, aplica-se o disposto no art. 117 do Código Civil Brasileiro. Nas palavrasdo professor Caio Mário da Silva Pereira, a condição, se é suspensiva, o direitoainda não se adquire, ou não nasce, enquanto se não realiza.15

Deu-se, por conseguinte, uma opção do legislador de proibir a percepçãocumulativa dos acréscimos remuneratórios do art. 193 com os do art. 192 ou do art.62, o mesmo não acontecendo com referência aos arts. 62 e 192. Se se interpretamrigorosamente os dispositivos legais no sentido de que a base de cálculo determinaa natureza jurídica da vantagem e que quintos e aposentadoria-prêmio do art. 193têm a mesma base de cálculo, nem sequer os anuênios poderiam ser recebidoscumulativamente com a vantagem do art. 192. E, como os anuênios teriam a mesmanatureza que o acréscimo do art. 192, como é proibido receber cumulativamente osquanta a que se referem os arts. 192 e 193, por via de conseqüência, nenhuma dasduas caberia conjuntamente com os anuênios.

Contra essa idéia, poder-se-ia redargüir que as bases de cálculo dosanuênios e da vantagem do art. 192 não eram idênticas. E de fato não eram.Enquanto os anuênios constituíam porcentagem do vencimento (e apenas dele)do cargo efetivo, a vantagem do art. 192 incidia sobre vencimento e demaisgratificações do cargo. Acertada a objeção, assim como é certo que, por essalinha, a base de cálculo dos quintos não seria igual à base de cálculo do benefíciodo art. 193. Com efeito, na incorporação dos quintos de DAS, conforme a redação

15 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. v.1, p. 357.


original do art. 3º da Lei nº 8.911/94, levavam-se em conta as parcelas de GADF eRepresentação Mensal do cargo em comissão, mas não o vencimento básico. Porsua vez, no pagamento da aposentadoria-prêmio do art. 193 da Lei nº 8.112/90, oservidor receberia a remuneração integral do cargo em comissão, mais o adicionalpor tempo de serviço e gratificações incorporáveis do cargo efetivo, sem contudofazer jus ao vencimento deste último. Dessarte, inexistia identidade de base de cálculotanto entre os anuênios e a vantagem do art. 192, quanto entre quintos e vantagemdo art. 193. Não coincidindo fato gerador e base de cálculo da aposentadoria-prêmiodo art. 193 e dos quintos, impróprio falar de mesma natureza jurídica.

A título de reforço da argumentação acima exposta, podemos observarque sequer coincidiam necessariamente os níveis de DAS que serviriam dereferência para as vantagens do art. 62 e 193 da Lei nº 8.112/90. Um servidor que,exempli gratia, tivesse exercido um DAS-5 por um ano, um DAS-1 nos quatro anosseguintes e, ao fim, um DAS-4 por somente um mês, receberia um quinto de DAS-5 e quatro quintos de DAS-1, ao passo que, ao se aposentar, se optasse pelavantagem do art. 193, esta seria calculada sobre o DAS-4. Os critérios deincorporação estavam previstos no § 3º do art. 3º da Lei nº 8.911/94 e no § 1º doart. 193 da Lei nº 8.112/90, em suas redações originais.

V - Da proibição do uso da analogia

A indagação acerca do papel do intérprete com vistas a fixar a real intençãoda norma, quando se aplicam os seus ditames a casos por ela não expressamenteprevistos, importa reenfrentar a discussão em torno dos limites da analogia e dainterpretação extensiva. Juristas de nomeada, como Norberto Bobbio e, no Brasil,o saudoso Ministro Orozimbo Nonato, simplesmente não vêem qualquer distinçãode cunho ontológico entre os dois recursos exegéticos. Disso poderíamos concluirque as limitações à aplicação de um far-se-iam presentes também com respeitoao outro. Ainda que admitamos ser a Súmula-TCU nº 243 resultado de umainterpretação lógico-extensiva, nunca é demais rememorarmos a lição do grandemestre de exegese Carlos Maximiliano:

“Os preceitos imperativos ou proibitivos e de ordem públicaapresentam quase todos os característicos do Direito Excepcional, emcujos domínios têm sido incluídos por escritores de valor; nada maislógico, portanto, do que interpretar uns pelo modo aconselhado para outro,flagrantemente semelhante.” 16

16 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 223.


E, mais adiante:

“Consideram-se excepcionais, quer estejam insertas em repositóriosde Direito Comum, quer se achem nos de Direito Especial, as disposições:a) de caráter punitivo, quando se não referem a delitos, porém cominammulta; indenização; perda, temporária ou definitiva, de cargo;incapacidade; privação de direitos ou regalias: nulidade, rescisão,decadência ou revogação (1); b) as que restringem ou condicionam ogozo ou o exercício de direitos civis ou políticos (2); (...)” 17

Ora, é princípio assente o de que as normas estabelecedoras de exceçõesdevem ser interpretadas estritamente. Que o Direito Administrativo seja compostoessencialmente por normas de ordem pública é fato, quanto mais na presentequestão, quando são analisadas normas relativas a servidores, dada a relaçãoestatutária estabelecida entre eles e o Estado. Que o benefício do art. 192 da Leinº 8.112/90 constitua um direito civil, de jaez previdenciário, parece-nos estar claro,como apontado no julgamento do REsp nº 194.217/PE. Logo, regra que aponteexceção ao recebimento da supracitada vantagem deve ser interpretada de formaestrita. Leiamos o Acórdão da 1ª Turma do TRF da 1ª Região, na Apelação emMandado de Segurança nº 01.00.031818-1/1997 - DF:

“Constitucional - Processual Civil - Administrativo - Servidor inativoda FUB - Pagamento cumulativo das vantagens de quintos incorporadose do art. 192 da Lei nº 8.112/90: Possibilidade - Revogação de anteriornorma proibitiva e inexistência de vedação legal - Apelação e remessaoficial não providas - Preliminar de ilegitimidade passiva ad causamrejeitada.

(...)A interpretação que conduza à inexistência de autorização legalpara a acumulação das vantagens vindicadas não é autorizada, quandose trata de restrição de direitos, porque essa matéria, segundo a melhordoutrina, deve ser sempre expressa, de sorte que, preenchidos osrequisitos exigidos pela legislação de regência, é de ser deferida acumulação das vantagens. Considerando que a antiga vedação do art.5º da Lei nº 6.732/79 não foi reproduzida no texto da Lei nº 8.112/90,bem assim que o art. 253 do RJU dispôs expressamente sobre arevogação da Lei nº 1.711/52 e ‘respectiva legislação complementar, emque aquela se inclui, são imperativos legais a revogação dela e, porconsequência, a não ultra-efetividade daquela norma proibitiva. Apelaçãoe remessa oficial não providas.” 18

17 Op. cit., p. 229-230.18 AMS nº 01.00.031818-1/97 – DF, TRF da 1ª Região – 1ª Turma, Rel. Juiz Luciano Tolentino Amaral,DJ de 8.5.2000.


Classificado o método de se estender a proibição do § 2º do art. 193 àsvantagens dos arts. 62 e 192 da Lei nº 8.112/90 como analogia ou comointerpretação extensiva, subsiste a questão de extrema relevância de se perquirira respeito da legitimidade de tal extensão, quando nada impedia que a norma,caso fosse este seu real objetivo, contemplasse outra exceção à cumulatividade.Com a vedação defluente do critério interpretativo abraçado pelo TCU, direito novofoi criado. Oportunas as palavras de Hans Kelsen:

“A conclusão analógica, o argumentum a simile, apareceprincipalmente em decisões judiciais, se vale para empregar uma normajurídica geral a um caso concreto. Sua natureza existe – como se aceita– no fato de que o juiz aplica uma norma jurídica geral a um fato que, emverdade, não é igual ao fato típico determinado in abstracto na normajurídica geral, mas segundo a opinião do juiz é semelhante, ou - comoisto às vezes é formulado – está conforme, no essencial, com o fatotípico determinado na norma jurídica aplicada.

Mas se o fato concreto, ao qual se refere a decisão do juiz, não éigual ao fato típico determinado in abstracto na norma jurídica geral, anorma jurídica geral não pode ser aplicada ao fato que está à vista dojuiz. Que existe uma semelhança ou substancial concordância entre ofato típico determinado in abstracto na norma jurídica geral e o fato queestá à vista do juiz, é um juízo extremamente subjetivo, e o que a um juizparece como semelhante ou substancial concordância, a um outro juizpode não parecer assim.” 19

Dizer que a vedação explícita de acumulação das vantagens dos arts 62 e192 da Lei n° 8.112/90 não se fazia necessária equivale a assumir que a proibiçãoconstante do art. 5° da Lei n° 6.732/79, no tocante a quintos e vantagem do art.184 da Lei n° 1.711/52 era despicienda, pois dimanaria da própria lógica da parterestante do comando do art. 5°, que vedava a percepção de quintos e vantagemdo art. 180 da Lei n° 1.711/52. Entretanto, é princípio assente de hermenêutica ode que a lei não contém palavras inúteis.

Demais disso, não pode prosperar a idéia de que a regra geral, a partir daLei n° 8.112/90, foi a de não-acumulação de vantagens. Muito pelo contrário.Exatamente porque a proibição do acúmulo de vantagens constitui exceção é quea lei, quando quis estabelecê-la, fê-lo expressamente. Basta atentar para o grandenúmero de vantagens engendradas pela Lei n° 8.112/90. As vedações de

19 KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1986. p. 344-346


cumulatividade foram feitas explicitamente, como no caso dos arts 38, § 1°, 68, §1°, e 193, § 2°. Ampliar-se a extensão das exceções a ponto de transformá-las emregras é desfigurar a real e originária intenção da lei. Urge lembrarmos uma vezmais: constitui regra consagrada de interpretação que as exceções e disposiçõesproibitivas se interpretam estritamente e não extensivamente. No campo dalegislação de ordem pública, os ditames proibitivos não comportam interpretaçãoextensiva. 20

Quanto ao raciocínio de que o § 2° do art. 193 da Lei n° 8.112/90 teria sereferido à opção por uma e só uma das três vantagens (arts. 62, 192, 193) e issoobstaria qualquer percepção cumulativa, é bem de ver que o texto legal tomacomo ponto de partida o benefício do art. 193 e dispõe acerca de sua relação comos outros dois, mas nada fala relativamente aos outros dois entre si. Fosse o realescopo da lei impedir o recebimento de quaisquer dos três benefícios, tomadosdois a dois, ao legislador não faltariam expressões capazes de demonstrarclaramente tal intuito, como, por exemplo, se a redação do § 2° fosse esta: Asvantagens dos arts 62, 192 e a prevista neste artigo são inacumuláveis entre si,ressalvado ao servidor a opção por uma delas.

A redação original dos arts 62, 192 e 193 sequer se prestava a justificaruma opção com referência aos quintos ou ao acréscimo remuneratório do art. 192,por parte do servidor. Sim, o comando do art. 192 era o seguinte: o servidor seráaposentado. Significa dizer que este era um direito independente de opção doservidor. O mesmo podemos dizer do art. 62, que estabelecia: a gratificação previstaneste artigo incorpora-se à remuneração do servidor. Notemos a visível diferençado caput do art. 193: O servidor poderá aposentar-se, seguida do § 2°, que disciplinauma opção. Desse modo, rigorosamente, a exemplo de outros benefícios, como oadicional por tempo de serviço, os quintos sequer deveriam depender de pedidoformulado pelo servidor, mas sua concessão deveria ser realizada de ofício,preenchidos os requisitos legais, o mesmo se dando com o acréscimo do art. 192.Dessa maneira, só se daria opção quando o servidor quisesse receber aaposentadoria-prêmio do art. 193, não acontecendo o mesmo com o aposentado quejá percebia quintos, o qual receberia essa vantagem cumulada com a do art. 192.

Não se diga que o art. 4º da Lei nº 8.911/94 teria disciplinado uma opçãopela percepção de quintos, porquanto a opção a que se refere é a prevista no art.2º do mesmo diploma legal, existente mesmo antes de o servidor ter direito aosquintos e decorrente do exercício de cargo em comissão por quem ocupa cargo

20 Cf. MAXIMILIANO, Carlos. Op. cit., p. 223.


efetivo. Opta-se, portanto, por receber a remuneração completa do cargo emcomissão ou a remuneração do cargo efetivo, acrescida de 55% do vencimento docargo em comissão, mais 55% da GADF e a Representação Mensal. Tanto essaopção não se refere diretamente aos quintos que, mesmo após a sua extinção, elasubsiste, vez que está associada, como dissemos, à remuneração de quem,servidor efetivo, exerce cargo em comissão. Na dicção da Lei nº 8.911/94, o direitoaos quintos já estaria adquirido, quando preenchidos os requisitos temporais deexercício do cargo em comissão. Apenas o pagamento dos quintos seria suspensono período em que o servidor fosse optante pela remuneração do cargo em comissão.

VI - Do conflito de posicionamento entre o TCU e o STJ

Os pronunciamentos do Superior Tribunal de Justiça acerca da matériaora examinada provieram das duas Turmas às quais compete analisar feitosconcernentes aos servidores públicos (5ª e 6ª Turmas), de sorte que a questãodemonstra-se estar pacificada no âmbito da 3ª Seção daquele Tribunal, sobretudose levarmos em conta que os Recursos Especiais trazidos à balha mereceramvotação unânime por parte dos insignes magistrados, na direção de julgar cabíveisos quintos e a vantagem do art. 192 da Lei nº 8.112/90.

Não olvidemos que Constituição de 1988 criou o Superior Tribunal deJustiça com o munus de Guardião do Direito Federal. É certo que o Tribunal deContas da União tem competência assegurada constitucionalmente para o examedas concessões de aposentadorias no serviço público. Devemos reconhecer,outrossim, que as decisões do STJ em sede de Recurso Especial não possuemcaráter erga omnes, bem como inexiste no direito pátrio a figura do stare decisisnorte-americano. A despeito disso, cumpre-nos indagar se conviria ao interessepúblico a manutenção de posicionamento que – sabe-se – será derrubado todasas vezes em que a questão for apreciada pelo STJ.

Dado o princípio da inafastabilidade da apreciação pelo Poder Judiciáriode qualquer lesão ou ameaça a direito (art. 5°, inciso XXXV, da ConstituiçãoFederal), a quem poderia aproveitar a subsistência de entendimento combatidopelo STJ? Aos servidores aposentados? Decerto não, pois se veriam forçados aingressar no Judiciário em busca de seus direitos. Ao Estado? Igualmente não,em virtude dos custos decorrentes da ação do Judiciário para, ao cabo, em umsem-número de demandas, apenas placitar algo que já mereceu exame ejulgamento pelos órgãos judicantes superiores. Ao TCU tampouco aproveitariaver aquilo que nega no âmbito de sua judicatura administrativa ser concedido peloPoder Judiciário.


Assim como o TCU tem competência constitucional (art. 71, inciso III, daCF) para apreciação da legalidade das concessões de aposentadoria, o STJ temcompetência constitucional para dizer, em última instância, a respeito dainterpretação que se deve dar ao Direito Federal (art. 105, inciso III, da CF), obstandoque até mesmo o Supremo Tribunal Federal possa reexaminar julgados em RecursoEspecial, a não ser que o decisum fira a Constituição, como deduzimos de excertoda ementa do Acórdão do STF no RE nº: 190.104/RJ:

“Definida a área de competência de ambas as Cortes, certo estáque o Supremo Tribunal Federal, pela competência excepcional eincontrastável prevista no caput do art. 102 da Lei Magna, enquantoguarda da Constituição, pode, em princípio, conhecer de recursoextraordinário também de decisão proferida pelo STJ, quer no exercícioda competência originária, quer de competência recursal ordinária, querem recurso especial (CF, art. 105, I, II e III), desde que o julgado contrariedispositivo da Constituição, inclusive o art. 105 e seus incisos. Assim,ad exemplum, se o Superior Tribunal de Justiça julgar, em recursoespecial, causa não enquadrável nas hipóteses a), b) e c) do inciso IIIdo art. 105 aludido, pode, eventualmente, configurar-se espéciesubmetida a recurso extraordinário, ut art. 102, III, a), da Constituição,precisamente, por ofensa ao art. 105, III, da Lei Maior. Decerto, não háde caber recurso extraordinário, desde logo, como instrumento revisionaldo acerto ou não da decisão de mérito do STJ, quando confere, emrecurso especial, determinada interpretação a norma infraconstitucional,ao decidir se o acórdão local recorrido, em aplicando a mesma norma,fê-lo corretamente, ou se lhe negou vigência, deixando de fazê-la incidirem situação onde seria aplicável, ou por tê-la feito disciplinar hipóteseem que não devia fazê-lo. Nesses casos, tudo ocorre no planoinfraconstitucional e segundo a competência prevista no art. 105, III, daLei Magna.” 21

Ademais, é remansosa a jurisprudência do STF no sentido de considerardescabido o Recurso Extraordinário por alegação de ofensa indireta à Constituiçãoem decorrência de má aplicação ou má interpretação de normas legais (AgrAg nº166.842/RJ e AgrAg nº 158.169/MG, entre outros).

Não é demais transcrevermos fragmento da declaração de voto do preclaroMinistro Benjamin Zymler, no julgamento do TC nº 8.950/96-2, o qual, malgrado

21 RE nº 190.104/RJ, 2ª Turma do STF, Rel. Ministro Néri da Silveira, DJ de 14.11.97


não tenha sido acolhido pelo TCU, constitui firme supedâneo em defesa dasconsiderações feitas supra:

“(...) conquanto caiba ao TCU julgar os atos de concessão deaposentadoria para fins de registro e seja viável julgar nesse momento oato concessório em questão, não deve decisão administrativa, conformevisto, contraditar coisa julgada e impor ao administrador público dilemade se ver forçado a descumprir decisão judicial e, então, incorrer na práticade crime de desobediência, ou praticar ilícito administrativo e serresponsabilizado pelos pagamentos impugnados por esta Corte. Ocontrário implicaria a subversão da lógica intrínseca a toda ordem jurídicaestabelecida, que deve primar pela inexistência de decisões antinômicasou contraditórias.” 22

Em seu voto revisor na Decisão nº 618/98 - Plenário, naqueles mesmosautos, o eminente Ministro Humberto Souto, assim se pronunciou:

“Creio que o ponto central da questão prende-se à eficácia dasdecisões deste Tribunal de Contas, na eventualidade de haver-se formadocoisa julgada a respeito de direitos obtidos por servidores, relativamentea planos econômicos. É tema da maior importância. (...) Analisando aquestão quanto ao mérito, vejo que até poderia, eventualmente, ser aceitoque pudessem ser qualificados como lícitos pagamentos dessa rubricaefetuados até a data-base seguinte da categoria, desde que amparadosem decisão judicial. Todavia, essa licitude não se estende a umaincorporação definitiva dos 84,32% à remuneração do servidor, pois, comoreza a Constituição, os acréscimos pecuniários percebidos por servidorpúblico não serão computados nem acumulados, para fins de concessãode acréscimos ulteriores (CF, artigo 37, XIV, com redação dada pela EC19, de 1998). (...) No egrégio Supremo Tribunal Federal, a questão já seencontra pacificada, tendo prevalecido o entendimento da inexistênciade direito ao referido percentual, conforme Acórdão prolatado por ocasiãodo julgamento do Mandado de Segurança n° 21.216-DF (in RTJ 134/1112) e inúmeras outras decisões. Há, pois, forte base jurisprudencialpara apoio da decisão pela ilegalidade de aposentadoria que contenhaesses 84,32%. (...) Nesse passo, observo o contido no inciso III do artigo71 da Constituição Federal, especificamente: que esta Corte tem a

22 Decisão-TCU nº 618/98 – Plenário, Rel. Ministro-Substituto José Antônio Barreto de Macedo, DOUde 2.10.98


competência de apreciar, para fim de registro, a legalidade de concessõesde aposentadorias. Competência que se traduz em dever, pois nenhumalei, e muito menos a Lei Maior, contém palavras inúteis. Assim, o Tribunalpode apreciar referidos atos mas, sobretudo, é obrigado a fazê-lo, nãopode omitir-se, sob qualquer pretexto, inclusive, por exemplo, o de que aconcessão já encontrar-se-ia amparada pela coisa julgada. Tal postura,se aceita, implicaria em inutilidade da definição da competência doTribunal de Contas. Se houvesse a barreira intransponível do trânsitoem julgado, a apreciação das concessões por esta Corte seria inócua,ineficaz, mero ato burocrático-vinculado. (...) Apreciar passa pela emissãode juízo de valor. Ora, se a decisão vai ser tomada em função de decisãojudicial anterior, não há apreciação, há concordância compulsória.”23

Vemos algumas fundamentais diferenças entre o caso supracitado e umeventual conflito de competências decorrente de decisões díspares do TCU e doSTJ. Consoante sustentou o Ministro Revisor no caso narrado supra, em que peseo respeito à coisa julgada, garantia de sede constitucional, havia decisão do STF,reconhecida como forte base jurisprudencial, contrária à sentença transitada emjulgado. Pois bem, essa forte base jurisprudencial existe no caso sub examine, sóque contrária ao entendimento plasmado na Súmula-TCU nº 243.

A questão encontra-se pacificada no âmbito do STJ, a Corte Suprema doDireito Federal e, em princípio, é insuscetível de revisão até pelo STF, a menosque se demonstre atentado à Constituição no decisum do STJ. Como, no julgamentodaquela matéria, o STJ agiu dentro de sua competência constitucional, até que seprove onde a interpretação do STJ agride o texto constitucional, a controvérsiajudicial encontrou seu desfecho precisamente naquele Tribunal. Nessa mesmaesteira, em se não demonstrando ter o STJ infringido o texto constitucional, soluçãodiferente não seria dada pelo Supremo Tribunal Federal, à luz do RE nº 190.104/RJ, no julgamento de um mandado de segurança contra ato do TCU aplicador desanção ao administrador público que cumprisse decisão em acórdão em RecursoEspecial transitado em julgado, porquanto, mais do que o direito líquido e certo, oadministrador teria o dever de cumprir as ordens judiciais, descabendo puniçãopor ele ter observado um aresto do STJ sobre o qual não pesa a inquinação deinconstitucional pela Suprema Corte.

Vem a talho, nessa intrincada questão de limites de competênciaconstitucional, reproduzirmos trecho do voto revisor do Ministro Benjamin Zymler,

23 Decisão-TCU nº 618/98 – Plenário, Rel. Ministro-Substituto José Antônio Barreto de Macedo, DOUde 2.10.98


nos autos do TC nº 800.100/97-2, reafirmando com incisão sua tese, embora nãotenha logrado representar o pensamento majoritário do TCU:

“Com efeito, se o texto constitucional conferiu a esta Corte determinadofeixe de competências e atribuições, outro não deverá ser o órgão aoqual caberá exercê-las. Contudo, com as vênias de estilo, se for adotadaa decisão na forma em que alvitrada pelo digno Relator, o que se verificaráé exatamente o inverso, ou seja, estará este Tribunal usurpandocompetência constitucionalmente conferida ao Poder Judiciário, ao qualcabe dizer o direito nas lides que lhe são levadas à apreciação.

13.Como esta Corte, o Poder Judiciário também tem sua competênciaconstitucionalmente estabelecida. Se não há razão para que o PoderJudiciário exerça competência deste Tribunal, é igualmente certo quenão pode o TCU pretender substituir aquele Poder em sua competência.No caso sob exame, é de natureza cristalina que a Justiça do Trabalho écompetente para apreciar a matéria, ex vi do art. 114 da Constituição daRepública. Não é crível que a melhor interpretação do texto constitucional,quando se busca delimitar a competência desta Corte em contraposiçãoà do Poder Judiciário, conduza ao entendimento de que este Tribunaltem poderes para retirar completamente a eficácia de decisões judiciais.No limite, o posicionamento do nobre Relator simplesmente aniquila todaa competência da Justiça do Trabalho para julgar lides decorrentes darelação de emprego que, de alguma forma, tenham vínculo com aAdministração Pública. Se adotada esta posição, de nada adiantaria aJustiça obreira julgar casos desse jaez, uma vez que ao TCU caberia apalavra final. Recuso-me a crer que a finalidade deste Tribunal sejasubstituir a Justiça do Trabalho. Teleologicamente, não se pode aceitarque o legislador constitucional, ao fixar as competências do Tribunal deContas da União, tenha pretendido, de alguma forma, que esta Cortepossa proferir julgados atentatórios à eficácia das sentenças judiciais.Na mesma linha, não é crível que o sistema jurídico estabelecido pelaConstituição e pelas normas infraconstitucionais tenha tipificado adesobediência a ordem judicial como crime (art. 330 do CPB) e,simultaneamente, tenha conferido poderes a órgão administrativo paradeterminar que os administradores públicos descumpram ordens judiciais.Não se pode formar entendimento que indique estarem as decisões destaCorte isoladas em um sistema asséptico que estaria desvinculado domundo jurídico e do mundo dos fatos. Os julgados deste Tribunal, ao


reverso, por repercutirem no mundo do direito e dos fatos, devem serharmônicos em relação às decisões judiciais.”24

Em síntese, a permanência do posicionamento contrário ao do STJ teriacomo conseqüência tão-somente o adiamento de algo que mais cedo ou maistarde irá ocorrer. Não conseguindo os servidores garantir seus direitos pela viaadministrativa, tê-lo-iam reconhecidos judicialmente.

VII - Da mudança de posicionamento do TCU

O TC nº 4.630/1991-2, ao qual nos referimos anteriormente, foi levadopelo Ministro Relator Valmir Campelo à apreciação do Plenário do TCU na Sessãode 25.07.2001, havendo o Ministro Walton Rodrigues pedido vista dos autos. NaSessão Plenária de 26.09.2001, em voto alvissareiro, apreciando a aposentadoriade servidor do TRF da 1ª Região, nos autos do TC nº 1.364/1991-0, o MinistroWalton Rodrigues sugeriu fosse alterado o entendimento da Corte com respeito àacumulação dos quintos com a vantagem do art. 192, havendo o colegiado acedidoà proposta. Naquela oportunidade, assim se manifestou o eminente Ministro:

“Apesar da inexistência de vinculação das decisões do TCU, com asproferidas pelas várias instâncias do Poder Judiciário, no exercício dopoder jurisdicional, os argumentos jurídicos lá expendidos, em favor dapossibilidade de acumulação dos quintos com a vantagem do art. 192,são fortes e de universal valia para todos os aplicadores do direito positivo,razão por que não poderia simplesmente desconsiderá-los, para manterem vigor a anterior jurisprudência.

Verifico que, no plano do direito objetivo, o art. 193, § 2º, da Lei nº8.112/90 afastou expressamente a possibilidade de acumulação deacumulação da vantagem do artigo 193 com a do artigo 192 e com a dosquintos incorporados, prevista no art. 62 do mesmo diploma, ressalvadoo direito de opção, mas nenhuma restrição fez, a mesma Lei nº 8.112/90,no tocante à percepção cumulativa da vantagem do art. 192 com a doart. 62, ora em análise.” 25

O TC nº 4.630/1991-2 ainda se encontra pendente de apreciação.Entretanto, em face do decisum supracitado, tudo indica que a Corte irá confirmara nova orientação no sentido de considerar legal a acumulação de quintos com aaposentadoria-prêmio do art. 192.24 Decisão-TCU nº 86/99 – Plenário, Rel. Ministro Humberto Souto, DOU de 26.3.99.25 Decisão-TCU nº 781/2001 – Plenário, Rel. Ministro Walton Rodrigues, DOU de 5.10.2001.


A prevalecer a nova orientação do TCU, algumas questões terãoenfrentamento necessário. Há inúmeras concessões consideradas ilegais e quedeverão ser levadas novamente à apreciação da Corte. De feito, não podem osórgãos, motu proprio, aplicar o novo entendimento em processos já submetidos aoexame do Tribunal, nos quais haja decisão negando registro ao ato concessório, poracumulação ilegal de vantagens, seguida de outra que considere legal novo ato,escoimado do que se julgava ser um acúmulo ilegal de parcelas remuneratórias. Talprocedimento iria de encontro à Súmula nº 6 do STF, como também à Súmula nº199 do TCU, a qual soa: Salvo por sua determinação, não podem ser canceladospela autoridade administrativa concedente, os atos, originários ou de alterações,relativos a aposentadoria, reformas e pensões, já registrados pelo Tribunal deContas, ao apreciar-lhes a legalidade, no uso da sua competência constitucional.Se os aposentados têm direito à acumulação, têm-no desde quando se aposentaram,não bastando tão-somente o envio de novo ato com efeitos financeiros ex nunc.

Em muitos casos, a via recursal já foi utilizada. Cabe, pois, indagar se seriapossível a interposição de mais um recurso. De acordo com o art. 48, c/c o art. 33 daLei nº 8.443/92 (LOTCU), o pedido de reexame é meio idôneo para desafiar decisõesem processos de atos sujeitos a registro, podendo ser interposto uma só vez, noprazo de 15 dias, pelo responsável, interessado ou Ministério Público.

Se, verbi gratia, o aposentado já tenha se valido do pedido de reexame,poderia o responsável do órgão que concedeu a aposentadoria apresentar o recurso.Ainda que intempestivo, haveria de ser conhecido, em face da norma permissiva doparágrafo único do art. 32 da LOTCU, que dá amparo à apresentação de recurso,mesmo que esgotado o qüindênio, ante a “superveniência de fatos novos”. Pode serreputado fato novo – assim decidiu o TCU (Decisão nº 271/98 – 2ª Câmara, Decisãonº 228/99 – 1ª Câmara, Decisão nº 1/2001 – 2ª Câmara) – deliberação que representemudança de jurisprudência no tocante a determinada matéria.

Tal solução, no entanto, não elide algumas dificuldades: (i) o responsávelpode simplesmente, concordando com a exegese anterior do TCU, negar-se a interporo recurso, eis que se trata de uma faculdade sua; (ii) o recurso pode já ter sidointerposto pelo responsável e pelo interessado. Não nos parece razoável pensarque esteja o inativo impossibilitado de exercer o seu direito em razão do esgotamentoda via recursal no TCU, quando a própria Corte reconheceu o equívoco de seuposicionamento pretérito. Em decisão recente, a 1ª Câmara do TCU entendeu nãofazerem coisa julgada as deliberações em processos de fiscalização, nos termos dovoto do Ministro Walton Rodrigues:


“Para o representante do Ministério Público, a apreciação daaposentadoria pelo Tribunal produziria coisa julgada administrativa e, emrazão também da segurança jurídica e do devido processo legal, seriainsuscetível de ser modificada de ofício pela Corte de Contas. Lamentodiscordar da tese que se me afigura equivocada. Em primeiro lugar, a teseequipara as decisões tomadas pelo TCU, em processos de julgamento decontas, com as demais decisões proferidas em processos de fiscalizaçãoe controle, entre as quais se situam as decisões sobre aposentadoria.Aquelas, sim, não podem ser modificadas de ofício, mas tão-só pelosrecursos próprios, tornando-se imutáveis, se não interposto o recurso derevisão no prazo de cinco anos. A Constituição Federal vale-se do termo‘julgar’ apenas quando se refere às contas dos administradores. Não diz‘julgar’ as aposentadorias, mas ‘apreciar’ a legalidade, para fins de registro.A distinção não é gratuita e sem importância. Ao contrário, revela oexpressivo cuidado técnico do legislador constituinte em diferenciar atosontologicamente distintos.

No tocante aos demais pronunciamentos do Tribunal, no exercício docontrole externo, sobre os atos da administração - aposentadoria, admissãode pessoal, licitação, contratação etc. - não se produz coisa julgada queos torne insuscetíveis de correção pela própria autoridade que praticou oato, se acaso neles se verificarem ilegalidades. O dever da autoridade é ode declarar a nulidade do ato, o dever do TCU é o de exigir essa declaração.O exercício do controle não sacraliza nem torna imutável o ato que contémilegalidade insanável. (...)

A existência da previsão de recurso contra decisão que aprecia ato deaposentadoria destina-se a mediar, a regular e a instrumentalizar a atuaçãodo interessado e do Ministério Público, a fim de que não fique o Tribunalsujeito a ter de examinar infinitas vezes uma pretensão porventurainsistentemente deduzida pelo interessado ou pelo parquet. A previsão dorecurso não existe para limitar a atuação do Tribunal, mas para limitar econdicionar a atuação do interessado e do Ministério Público.

A norma que prevê o recurso, portanto, não existe para retirar do Tribunalo poder de iniciativa própria que lhe é inerente no exame de todo e qualquerato administrativo, de aposentadoria ou não, de licitação ou não, enfim dequalquer ato praticado pela administração. Diferentemente do PoderJudiciário, a Corte de Contas não é inerte, não está adstrita a atuar apenasmediante provocação. Ao contrário, tem o poder-dever da iniciativa,


porque o constituinte lhe incumbiu do mister do controle externo daadministração, o que é incompatível com a posição de inércia que odouto representante do parquet quer ver prevalecer no caso do examede aposentadorias.” 26

Mesmo quem admite a figura da coisa julgada administrativa no direitopátrio reconhece que ela não tem contornos idênticos aos da res judicata.Discorrendo sobre a aplicabilidade da coisa julgada em processos do TCU, aprofessora Maria Sylvia Zanella di Pietro observou:

“A decisão do Tribunal de Contas faz coisa julgada não só no sentidoassinalado para a coisa julgada administrativa (preclusão da viaadministrativa, por não cabimento de qualquer recurso), mas também eprincipalmente no sentido de que ela deve ser necessariamente acatadapelo órgão administrativo controlado, sob pena de responsabilidade, coma única ressalva para a possibilidade de impugnação pela via judicial.

Com relação ao primeiro aspecto, sabe-se que existe todo umprocedimento administrativo perante o Tribunal de Contas, disciplinadopela respectiva lei orgânica, de tal modo que, uma vez exauridos todosos recursos, a decisão final não tem mais como ser impugnada pelosinteressados, senão perante o Poder Judiciário. É cabível, aqui, pelosmesmos fundamentos, a mesma ressalva feita com relação à coisajulgada formal na esfera administrativa: embora preclusa a viaadministrativa para o interessado, isto não impede que o Tribunal, sereconhecer a ilegalidade de sua decisão, a reforme ex officio, em respeitoao princípio da legalidade e para evitar os ônus de uma demanda judicialque lhe será certamente desfavorável.”27

Assim, segundo a festejada doutrinadora, pode o TCU reformar de ofíciosuas decisões, quando nelas vislumbrar alguma ilegalidade. Obviamente, no casoem discussão, é infactível tal medida, dada a pletora de concessões já examinadas.Seria de melhor alvitre que houvesse manifestação do prejudicado ou doresponsável, dando conta da necessidade de reforma do decisum, ou mesmo arequerendo, ainda que, pela letra do art. 33 da LOTCU, não se possa chamar de

26 Decisão-TCU nº 194/2001 – 1ª Câmara, Rel. Ministro Walton Rodrigues, DOU de 7.8.2001.27 DI PIETRO, Maria Sylvia. Coisa Julgada – Aplicabilidade a decisões do Tribunal de Contas da União.Revista do TCU, v. 27, n. 70, out/dez 1996.


recurso tal requerimento, quando o interessado ou responsável já tenha manifestadosua irresignação em pedido de reexame.

VIII - Da acumulação de vantagens em âmbito distrital

Por derradeiro, convém tecermos algumas considerações a respeito daacumulação de quintos com a aposentadoria-prêmio pelos servidores distritais. ALei-DF nº 197/91 mandou aplicar as disposições da Lei nº 8.112/90 ao funcionalismolocal. As alterações havidas em nível federal, contudo, não incidiram sobre alegislação distrital, tendo em vista a autonomia desse ente federativo (art. 32, § 1º,da Constituição Federal). Dessarte, vige no Distrito Federal a Lei nº 8.112/90 emsua redação original, ressalvadas as mudanças decorrentes de lei distrital.

A despeito de sua autonomia legislativa, o Distrito Federal promoveualterações similares às havidas na esfera federal, extingüindo as vantagens advindasdo exercício de cargos em comissão. Assim, foram os quintos transformados emdécimos e a vantagem do art. 193 extinta pela Lei-DF nº 1.004/96 (arts. 1º e 8º).Posteriormente, a Lei-DF nº 1.864/98 pôs fim ao regime de incorporação, na atividade,de valores correspondentes a cargos em comissão exercidos.

A vantagem do art. 192 subsiste na legislação distrital. Nada obstante,entendemos que, com o advento da Emenda Constitucional nº 20, de 15 dedezembro de 1998, não mais é lícito ao aposentado perceber como proventosvalor superior à remuneração que percebia na atividade (art. 8º da Emenda nº 20/98 e art. 40, §§ 2º e 3º, da Constituição Federal). Desse modo, embora o § 3º doart. 40 da Constituição diga que os proventos de aposentadoria corresponderão àtotalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der aaposentadoria, na forma da lei, tal lei poderá discriminar o que constitui remuneraçãopara efeito de integração aos proventos de inatividade (excluindo, por exemplo,indenizações, auxílios e outras vantagens não-permanentes), mas não poderáprever a concessão de acréscimos por ocasião da aposentadoria, o que significater sido o art. 192 do estatuto distrital revogado pela Emenda Constitucional nº20/98, que é auto-aplicável nesse ponto.

Fato é que, a exemplo do ocorrido na área federal, muitíssimos servidoresdistritais com quintos incorporados se aposentaram preenchendo os requisitospara a incorporação da aposentadoria-prêmio do art. 192.

A jurisprudência do TCDF acerca do tema não discrepa da orientação quefoi sumulada pelo TCU. Como exemplos atuais de deliberações da Corte Distritalde Contas, nas quais se considerou indevida a acumulação de quintos com a


aposentadoria-prêmio, podemos citar: Decisão nº 3.172/2001 (Sessão de15.5.2001), Decisão nº 3.361/2001 (Sessão de 17.5.2001), Decisão nº 9.757/2000(Sessão de 14.12.2000).

Esperamos que as reflexões aqui expendidas, agora fortalecidas pelamudança jurisprudencial operada no TCU, possam contribuir para areabertura da discussão, pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal, dapossibilidade de percepção cumulativa dos quintos com a vantagem do art.192 da Lei nº 8.112/90.



NATUREZA JURÍDICA DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

Daniel Blume Pereira de AlmeidaAssessor parlamentar da Câmara Municipal de São Luís-MA

1. Introdução

O controle é de vital importância para a adequada administração de qual-quer pessoa jurídica, principalmente no caso das pessoas jurídicas de direito pú-blico, eis que envolvem o interesse geral e o bem comum. Quem não controla nãoestá administrando bem.

O controle da Administração Pública é interno e externo. O primeiro é orealizado pelo próprio órgão controlado; já o externo realiza-se de diversas for-mas: diretamente pelo Poder Legislativo (controle parlamentar direto); pelo PoderLegislativo com o auxilio do Tribunal de Contas (controle parlamentar indireto);pelo Poder Judiciário (controle jurisdicional); e direta e privativamente pela Cortede Contas. Ademais, o Tribunal de Contas é incumbido de auxiliar todos os órgãosda Administração Pública na realização de seu controle interno.

Os controles interno e externo não se repelem, pelo contrário,complementam-se, devendo trabalhar conjuntamente. Num primeiro momento, ocontrole interno, passando para o externo.

O controle das finanças públicas nos diversos países acompanha o sistemajurídico de tradição, ou seja, se o sistema é o romano-germânico, segue-se o


modelo francês que adota Tribunais de Contas; por outro lado, se o sistema é o dacommon law, segue-se o modelo inglês do Auditor-Geral. O Brasil adota o primeiroparadigma.

Em 7 de novembro de 1890, por iniciativa do então Ministro da Fazenda,Rui Barbosa, através do Decreto nº 966-A foi criado o Tribunal de Contas no Brasil.Entretanto tal Tribunal apenas ingressou na Constituição em 1891, a primeirarepublicana, mas a efetiva instalação da Corte de Contas ocorreu somente em 17de janeiro de 1893, durante o governo de Floriano Peixoto.

A Constituição Federal de 1988 ampliou os poderes do Tribunal de Contas,dedicou-lhe espaço próprio e reservou-lhe competências privativas, enumeradasno seu artigo 71.

Tendo em vista o sistema jurídico vigente, o controle exercido pelo Tribunalde Contas é, em geral, posterior, de ofício, externo e de mérito ou de legalidade.

Ainda: o Tribunal de Contas é órgão administrativo autônomo eindependente, não fazendo parte materialmente (quanto às suas competências)de nenhum Poder, entretanto formalmente (topografia constitucional) pertence aoLegislativo.

Os Tribunais de Contas são organizados segundo as mesmas regrasaplicáveis aos Tribunais pertencentes ao Poder Judiciário, apesar de aqueles nãofazerem parte deste Poder, conforme os artigos 73, caput, e 96 da ConstituiçãoFederal.

Os requisitos para a nomeação de ministros (ou de conselheiros) dosTribunais de Contas devem ser cumulativos, ou seja, para que alguém possaassumir tal cargo deve possuir todos os requisitos previstos no § 1º do art. 73 daCarta Magna, sob pena de estar o ato de nomeação eivado do vício dainconstitucionalidade.

Os membros das Cortes de Contas, apesar de equiparadosconstitucionalmente, em termos de garantias, a magistrados, não o são. Talequiparação se dá no sentido de garantir a tranqüilidade necessária àqueles, paraque, desta forma, possam exercer suas funções com o máximo de imparcialidade.

Quanto à escolha dos membros dos Tribunais de Contas, a ConstituiçãoFederal inovou com relação às anteriores. Agora a indicação dos ministros (e


conselheiros) do Tribunal de Contas da União é prioritariamente de competênciado Legislativo (e não do Executivo como anteriormente), eis que 2/3 (dois terços)dos membros da Corte de Contas é de escolha de referido Poder. Essa inovaçãoparece ter sido deveras pertinente, tendo em vista que descentralizou a nomeaçãodos membros dessa Corte, retirando-a das mãos do Executivo, que o fazia comexclusividade.

Em relação aos auditores dos Tribunais de Contas, estes definitivamentenão fazem parte da composição daquela Corte de Contas, eis que apenassubstituem os titulares quando necessário. Ademais, não podem ser denominados,em lei, de ministros (ou conselheiros) substitutos, na medida em que a ConstituiçãoFederal denomina-os de auditores.

Já o Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas se trata de Parquetespecializado, independente, com atribuições próprias, sendo diverso do MinistérioPúblico Comum mas integrante da Corte de Contas no campo orçamentário. Todasas decisões do Tribunal de Contas que impliquem em imputação de débito devemser encaminhadas pelos Tribunais de Contas ao Ministério Público Ordinário(Federal ou Estadual, conforme o caso), no sentido de tomarem as providênciascíveis e criminais cabíveis.

No Brasil, há (um) Tribunal de Contas da União, Tribunais de ContasEstaduais (em cada Estado-Membro), Tribunais de Contas Estaduais dosMunicípios (em alguns Estados) e Tribunais (ou conselhos) de Contas dosMunicípios. A Carta Política Federal somente proíbe a criação (instituição) de Cortesde Contas Municipais, ficando mantidas as que já existem. Assim, o controle afiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo, com o auxílio dosTribunais (ou conselhos) de Contas Municipais, onde houver; caso contrário, talauxílio será realizado pelo próprio Tribunal de Contas Estadual ou pelos Tribunaisde Contas Estaduais dos Municípios; estes, inclusive, podem ser criados livrementepelos Estados que não os tenham, quando passarão a coexistir dois Tribunais deContas Estaduais, sendo um para o Estado e outro para todos os seus municípios.

Pois bem. Em sede de introdução, veio-se realizando ligeira abordagemsobre os principais temas que ensejariam desvendar qual seria, realmente, anatureza jurídica das decisões dos tribunais de contas. Feita tal viagem panorâmica,passa-se à referida análise.

Bem, é realmente tormentosa a conclusão pelo exercício (ou não) de poderjurisdicional pelo Tribunal de Contas. Prova disso é o fato de discrepar a doutrina


nacional em relação ao tema, principalmente, no que concerne ao julgamento decontas dos administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valorespúblicos (art. 71, II, CF).

Sucede que, em relação às demais competências conferidas ao Tribunalde Contas pela Constituição Federal e por leis infraconstitucionais a doutrina, emregra, não discrepa. Trata-se de atividades meramente administrativas.

O problema se avoluma quando a questão é julgamento de contas, pois,para uns, seria tal atribuição jurisdicional e para outros, administrativa, como o sãoas demais competências do Tribunal de Contas.

2. Posições negativas ao exercício de poder jurisdicional pelos Tc´s

Segundo Cretella Júnior:

“somente quem confunde administração com jurisdição e funçãoadministrativa com função jurisdicional poderá sustentar que as decisõesdos Tribunais de Contas do Brasil são de natureza judicante”.10

E continua, verbis:

“Na realidade, nem uma das muitas e relevantes atribuições da Cortede Contas entre nós é de natureza jurisdicional. A Corte de Contas nãojulga, não tem funções judicantes, não é órgão integrante do PoderJudiciário, pois todas as suas funções, sem exceção, são de naturezaadministrativa.(...)

Os que defendem a colocação contrária, ou seja, a tese de que oTribunal de Contas julga, desempenha funções judicantes, supõem seras funções judicantes mais nobres ou mais relevantes que as funçõesadministrativas e procuram alinhar argumentos para demonstrar avalidade da colocação adotada. Das três funções do Estado – a de julgar,a de legislar e a de administrar - , nenhuma é mais importante do que aoutra, nenhuma é a mais nobre ou menos nobre. Todas as três dignificamseus membros, desde que incensurável o desempenho.”

Nesse sentido, A. J. Ferreira Custódio:

“Resulta do exposto que os Tribunais de Contas não são órgãos doPoder Judiciário; são órgãos auxiliares do Poder Legislativo, dotados de

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atribuições constitucionais especiais; suas decisões, portanto, não sãode natureza jurisdicional; revestem-se de natureza administrativa, sendoobrigatórias para a administração pública, que lhes deve dar integralcumprimento; todavia, são passíveis de revisão pelo Poder Judiciário,ao qual compete o controle e a tutela jurisdicional.”11

Também, nesse sentido, pensa José Afonso da Silva:

“julgamento das contas dos administradores e demais responsáveispor dinheiro, bens e valores públicos da administração direta e indireta,incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo PoderPúblico Federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravioou irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; não se tratade função jurisdicional, pois não julga pessoas nem dirime conflitos deinteresses, mas apenas exerce um julgamento técnico de contas”.30

Mutatis mutandis, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello segundo o qual, háde se entender, que o Tribunal de Contas só possui função administrativa deacompanhar a execução orçamentária e apreciar as contas dos responsáveis pordinheiros ou bens públicos. Para ele, um Conselho de Contas não julga,sentenciando a respeito delas, mas apura a veracidade das contas para dar quitaçãoao interessado. Sendo assim, o Tribunal de Contas ‘apura fatos’ e ‘apurar fatosnão é julgar.’ 10

3. Posições positivas ao exercício de poder jurisdicional pelos Tc´s

O principal defensor da bandeira de que o Tribunal de Contas exerce poderjurisdicional foi Pontes de Miranda o qual, enfaticamente, defende que o Tribunalde Contas pertence:

“ao Poder Judiciário, posto que de modo especial, como função, sim;como órgão, não. Não importa o caráter à parte que teve; isso não lhetira a função de julgar. Tanto quanto ao Tribunal de Contas de 1934, aoTribunal de Contas de 1937 reconhecêramos junção judiciária. Esseelemento de classificação, que defendemos, foi reafirmado pelaConstituição de 1946? A Constituição de 1946 teve o Tribunal de Contascomo órgão (auxiliar) do Poder Legislativo, tal como definíamos, de iure

11 p. 7530 p. 719/7210 p. 66


condendo. Mas a função de julgar ficou-lhe. No plano material, era corpojudiciário; no formal, corpo auxiliar do Congresso Nacional.” 28

Mais adiante, diz que:

“Desde 1934, a função de julgar as contas estava, claríssima, no textoconstitucional. Não havíamos de interpretar que o Tribunal de Contasjulgasse, e outro juiz as rejulgasse depois. Trata-se de absurdo bis inidem. Ou o Tribunal de Contas julgava, ou não julgava.”

Comunga da mesma posição Jorge Ulisses Fernandes:

“As decisões das Cortes de Contas, no Brasil, são expressões dajurisdição; não jurisdição especial ou seguida de qualquer adjetivaçãoque pretenda diminuir sua força. Mas, apenas jurisdição, à qual se pode,em homenagem ao órgão prolator, referir-se como jurisdição de contas.(...)

O julgamento sobre as contas, decidindo a regularidade ouirregularidade, é soberano, privativo e definitivo.

Soberano, porque não se submete a outra Corte revisional. Sendo asCortes de Contas independentes dos poderes Legislativos, Executivo eJudiciário, suas decisões em sede de contas especiais, cuja competêncialhe foi deferida pelo constituinte, com exclusividade, não poderia sersubalterna a qualquer dos poderes, sob pena de, diante do caso concreto,permitir a um órgão cujas contas fossem julgadas irregulares, rever porsi próprio, a decisão.”13

Parece defender, em parte, a mesma opinião Ricardo Lobo Torres, quandodiz que:

“não há dúvida de que o Tribunal de Contas, autorizado pela CF aelaborar o seu regimento com a mesma autonomia do Poder Judiciário,exerce alguns atos típicos da função jurisdicional em sentido material,eis que julga as contas dos administradores e dos responsáveis comtodos os requisitos materiais da jurisdição: independência, imparcialidade,igualdade processual, ampla defesa, produção plena das provas e direito

28 p. 248 e 2513 p. 29


a recurso. Mas, do ponto de vista formal, não detém qualquer parcela dafunção jurisdicional, tendo em vista que as suas decisões não produzemcoisa julgada e podem ser revistas pelo Judiciário, ainda quando versemsobre matéria contábil.”33

4. Nossa posição

Jurisdição, segundo Ada Pellegrine Grinover 9, é uma das funções do Es-tado, por meio da qual este se substitui aos titulares em conflito para, imparcial-mente, buscar, com justiça, a pacificação do conflito que os envolve.

A Jurisdição, para ela, arrimada na doutrina de Carnelutti e de Chiovenda,tem as seguintes características: a) caráter substitutivo, pois o Estado, exercendoa jurisdição, substitui, com sua atividade, as atividades daqueles que estão envol-vidos no conflito trazido à apreciação; b) escopo jurídico de atuação do direito queé a atuação (cumprimento, realização) das normas de direito substancial (direitoobjetivo); c) lide que se trata de uma contenda, querela a ser resolvida pelo Judici-ário; d) inércia vez que o órgão jurisdicional não pode dar início ao processo deofício, tendo em vista sua própria índole, eis que nemo judex sine actore; e e)definitividade, formação da coisa julgada judicial.

Em relação ao processo de tomada de contas especial que, por sua vez,julga contas (art. 72, II, CF), este não possui caráter substitutivo. In casu, a relaçãoEstado-indivíduo é linear, própria dos atos administrativos, e não angular, comoquando o Estado-juiz se sobrepõe à vontade das partes, - que pode ser inclusiveo Estado–administração tanto no pólo passivo quanto no ativo -, para fazer valer avontade da lei.

Ocorre que o próprio Tribunal de Contas é parte no processo em tela, poispromove o feito de tomada de contas, sendo, ao mesmo tempo, juiz das contas, jáque é ele quem as analisa e, por fim, imputa débitos e/ou multas aos administrado-res de bens ou valores públicos, caso ocorra alcance.

Convenha-se: estranho seria aceitar a existência de um poder jurisdicionalonde não houvesse uma superposição do órgão estatal às partes, estando o ma-gistrado na mesma posição do propositor da ação (ou do réu).

O fato acima ocorre porque o próprio Tribunal de Contas, de ofício, podeinstaurar o processo de tomada de contas especial, caso tenha conhecimento de

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alguma irregularidade na execução de orçamento público. Assim leciona JorgeUlísses Jacoby Fernades13, para quem a instauração do processo de tomada decontas especial pode se dar ex officio, ou seja, pode ser determinada pelo próprioTribunal de Contas, quando verificada omissão da autoridade em prestar contasou em instaurar referido processo, na forma do art. 47 da Lei Orgânica do Tribunalde Contas. Sendo assim, carece o julgamento de contas (art. 72, II CF) de maisum dos requisitos da jurisdição, qual seja, a inércia.

Ademais, parece não existir propriamente uma lide no julgamento de con-tas, pois não há querela alguma neste processo, mas sim uma análise técnicacontábil da execução do orçamento púbico. Não há lide (frisa-se). Mesmo porquenão existe, na seara do Tribunal de Contas, o julgamento imediato de pessoas,mas apenas de contas. Acontece que, caso estas contas sejam rejeitadas (ocorrao alcance), o julgamento criminal do responsável, como também a execução de talquantum, necessariamente, devem se dar no âmbito do Poder Judiciário.

Percebe-se, então, que, em sede de Tribunal de Contas não há julgamen-to imediato de pessoas, mas sim de contas. Todavia se sabe que, através dojulgamento das contas, de forma mediata, está-se julgando os responsáveis porelas. Porém tal fato não enseja a formação de uma lide, na medida em que a Cortede Contas tem o fulcro imediato de analisar tecnicamente contas.

Ressalta-se: as decorrências cíveis e criminais do alcance não são decompetência do Tribunal de Contas, mas sim do Poder Judiciário, por meio deação autônoma proposta pela autoridade competente. Isto tendo em vista, ainda,que as decisões que imputam débito e/ou multa têm eficácia de título executivoextrajudicial, na forma do art. 71, § 3º, da Constituição Federal cominado com oart. 584 do CPC.

O Tribunal de Contas não tem competência criminal, vez que, ocorrendoalcance, diferença para menos nas contas de determinada autoridade pública, talcorte não pode condenar o responsável por peculato, crime previsto pelo artigo312 do Código Penal que diz ser crime o fato de um funcionário público se apropriarde dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tema posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio. Para umacondenação por tal crime, necessária se faz a promoção de uma ação penal públicapelo Ministério Público Ordinário perante o Poder Judiciário. A decisão do Tribunalde Contas que imputa débito e/ou multa é apenas circunstância material do crime

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de peculato que deverá ser analisada pelo magistrado ou pelo tribunal judiciário,conforme o caso. Em hipótese alguma, cabe ao Tribunal de Contas prolatar sentençapenal, fixando pena de detenção ou de reclusão. Aqui são oportunas as palavras deCretella Junior:

“As questões decididas pelo Tribunal de Contas, na apreciação das contasdos responsáveis pelos dinheiros públicos, são meras questões prévias,são simples questões prejudiciais, constituem o primus lógico-jurídico deum crime, ou, pelo menos, de circunstância material desse crime. (...)

Se em vez de ser administrativa, a decisão do Tribunal de Contas fossejurisdicional, receberia o nome técnico de sentença penal absolutória oucondenatória, e, neste segundo caso, condenaria o infrator, ou réu, à penaprivativa de liberdade, dentro da faixa de tempo cominada no Código Penal,in abstracto.”10

Em relação ao escopo jurídico de atuação do direito que, como dito, é ocumprimento e a realização das normas de direito material, certamente, estacaracterística da Jurisdição cabe ao Tribunal de Contas; como, por exemplo, nocaso da apreciação, para fins de registro, da legalidade dos atos de admissão e deaposentadoria da Administração Pública em sentido amplo (art. 72, III, CF). Inclusive,pode o Tribunal de Contas declarar a inconstitucionalidade de lei incidenter tantum,conforme Súmula nº 347 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: O Tribunal deContas, no Exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade dasleis e dos atos do poder público.

No entanto, a última palavra sobre direito material (ou mesmo processual)sempre caberá ao Poder Judiciário. Tal assertiva, por sua vez, é cláusula pétrea,imutável no sistema jurídico nacional, vez que se encontra disposto no art. 5º, XXXV,da Lex Magna que diz a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ouameaça a direito.

Sendo assim, o Tribunal de Contas não guarda a imutabilidade (definitividade)de suas decisões, quando baliza sobre questão jurídica.

Todavia, em relação ao julgamento de contas, que, no caso, é méritoadministrativo, não pode o Poder Judiciário se manifestar, sob pena de entrar naprópria seara administrativa. Se o fizer, estará desbordando de sua atribuição e, porconseguinte, ferindo o princípio da tripartição dos poderes (art. 2º da CF 7). Com tal

10 p. 121/1 227 Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e oJudiciário.


medida, o Poder Judiciário agrediria também o artigo 72, inciso II, da ConstituiçãoFederal que é claro em determinar que ao Tribunal de Contas (e não a outro poderou órgão) cabe julgar as contas dos responsáveis por bens e dinheiro público.Portanto o julgamento de contas cabe somente à Corte de Contas. Isto e pronto. AConstituição é cristalina.

Destaca-se: o Judiciário não pode adentrar no mérito administrativo quandodo controle a posteriori dos atos administrativos, conforme leciona o sempre precisoHely Lopes Meirelles:

“Controle judiciário ou judicial é o exercido privativamente pelos órgãosdo Poder Judiciário sobre os atos administrativos do Executivo, doLegislativo e do próprio Judiciário quando realiza atividade administrativa.É um controle a posteriori, unicamente de legalidade, por restrito àverificação da conformidade do ato com a norma legal que a rege. (...)

Os atos sujeitos a controle judicial comum são administrativos emgeral. No nosso sistema de jurisdição judicial única, consagrado peloconceito constitucional de que não se pode excluir da apreciação doPoder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito, individual ou coletivo(art. 5º, XXXV), a Justiça Ordinária tem a faculdade de julgar todo ato deadministração praticado por agente de qualquer dos órgãos ou Poderesde Estado. Sua limitação é apenas quanto ao objetivo do controle, quehá de ser unicamente a legalidade, sendo-lhe vedado pronunciar-se sobreconveniência, oportunidade ou eficiência do ato em exame, ou seja, sobreo mérito administrativo. (...)

A competência do Judiciário para a revisão de atos administrativosrestringe-se ao controle de legalidade e legitimidade do ato impugnado.Por legalidade entende-se a conformidade do ato com a norma que arege; por legitimidade entende-se a conformidade do ato com a moraladministrativa e com o interesse coletivo (princípio da moralidade e dafinalidade), indissociáveis de toda atividade pública.

Tanto é ilegal o ato que desatende à lei formalmente, como ilegítimo oato que viola a moral da instituição ou se desvia do interesse público,para servir a interesses privados de pessoas, grupos ou partidos favoritosda Administração.

Ao poder judiciário é permitido perquirir todos os aspectos delegalidade e de legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do


ato administrativo onde ela se encontre, e seja qual for o artifício que aencubra. O que não se permite ao Judiciário é pronunciar-se sobre o méritoadministrativo, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamentode administração, e não de jurisdição judicial.” 20

Assim também assevera Maria Sylvia Zanela di Pietro:

“O Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública,de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais,vinculados ou discricionários, mas sempre sob o aspecto da legalidade e,agora, pela constituição, também sob o aspecto da moralidade (art. 5º,inciso LXXIII, e 37).” 12

Destarte, tão somente ao Tribunal de Contas cabe o julgamento de contas.Jamais ao Judiciário. Isso sob pena de ser tal ato eivado de inconstitucionalidade,por ferir os artigos 2º e 72, II, da Constituição Federal. Quanto ao caso, assim sepronunciou o Supremo Tribunal Federal:

“Ementa: Administrativo. Mandado de Segurança. Convênio. Prestaçãode Contas considerada insuficiente pelo Tribunal de Contas da União. Nocaso seria necessário o exame dos fatos da causa, o que é inviável nestavia. Segurança denegada” (MS-22567/BA, DJ Data 9.3.01, p. 103 EmentVol. 02022-01 p. 98, rel. Ministro Nelson Jobim, jul. 17.6.1999, Tribunal Pleno)

O decisum acima revela que as decisões do Tribunal de Contas, realmente,podem ser anuladas pelo Judiciário. Entretanto, jamais podem ser reformadas, poissó ao Tribunal de Contas cabe constitucionalmente julgar contas, vez ser um órgãotécnico.

Ora, se as decisões dos Tribunais de Contas podem ser anuladas peloJudiciário por algum vício formal, como falta de intimação ou de contraditório, nãoguardam (ressalta-se) a imutabilidade jurisdicional. Eis mais um motivo para que sediga: todas as decisões proferidas pelo Tribunal de Contas são de caráteradministrativo.

Percebe-se, pois, que realmente ao Poder Judiciário não cabe reformar ojulgamento de contas feito pelo Tribunal de Contas, pelo fato de tal função técnicaser de competência privativa de tal Corte de Contas, conforme prescreve a Consti-tuição Federal; e não por fazer esse Tribunal parte do Judiciário, ou mesmo por20 p. 633/63512 p. 504


exercer, no caso do artigo 72, II, da CF, função jurisdicional material ou atípica, - oque definitivamente não sucede.

Outro motivo que poderia arrimar a tese de que todas as decisões dosTribunais de Contas são de caráter administrativo é o fato de, no processo detomada de contas especial, não haver necessidade de advogado para defenderas contas da autoridade investigada, por não haver determinação legal. No entan-to, o jus postulandi também percorre os juizados especiais e a justiça do trabalho.Desta forma, tal fato isolado não implicaria em dizer que, por isto, não seria ojulgamento de contas jurisdicional. Entretanto, aditado aos argumentos supra, ar-rima a afirmação.

No pormenor, Jorge Ulisses Fernandes para quem:

“sendo a TCE um tipo de processo administrativo, processado eminstância não judicial, é dispensável que o interessado seja assistido ourepresentado por advogado legalmente habilitado.”13

5. Título executivo proveniente das decisões dos TC’s

O artigo 71, § 3º, da Lei Fundamental reza que as decisões do Tribunal deContas que imputem débito ou multa terão eficácia de título executivo, o que, porsua vez, dá-se com o julgamento de contas previsto no quão debatido dispositivo72, inciso II, da Constituição.

Haja vista o artigo transcrito supra, inevitavelmente, surge a seguinte per-gunta: tal título executivo seria de natureza judicial ou extrajudicial?

Bem, caso a resposta fosse que as decisões dos Tribunais de Contas têmcaráter de título judicial, sem dúvida, esta circunstância implicaria em dizer que aCorte de Contas exerce poder jurisdicional.

Todavia a resposta é diversa, ou seja, as decisões dos tribunais de con-tas, quando do julgamento de contas, tem natureza de título executivo extrajudicial.Isto ocorre porque o Código de Processo Civil, em seu artigo 584, quando elencataxativamente os títulos executivos judiciais, não inclui dentre eles as decisõesdos Tribunais de Contas.

13 p. 351. Neste momento, parece se contradizer o autor, vez que é um dos principais defensores daexistência do exercício de poder jurisdicional pelo Tribunal de Contas no caso de tomada de contasespecial.


Desta forma, as decisões das Cortes de Contas devem ser incluídas,inevitavelmente, no artigo 585 do CPC que prescreve quais são os títulos executivosextrajudiciais, de específico, em seu inciso VII, conforme se vê, in verbis:

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: (...) VII - todos os demaistítulos, a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. (...)

Percebe-se que o Código de Processo Civil determinou taxativamente quaissão os títulos executivos judiciais. Por outro lado, permite que outras leis atribuamforça de título executivo extrajudicial a outros títulos. E assim o fez a ConstituiçãoFederal implicitamente.

Neste sentido é pacífica a Jurisprudência:

“16048272 – Administrativo – Tribunal de Contas – ProcessoAdministrativo: Título Executivo Extrajudicial – Execução – Recursoconhecido e improvido. (STJ – Ac. 199800559809 – ROMS 10043 – RJ– 2ª T. – Rel. Min. Eliana Calmon – DJU 20.3.2000 – p. 59); 27069192 –Multa imposta pelo Tribunal de Contas – Título Executivo Extrajudicial(art. 71, § 3º, CF/88) – Dispensa de inscrição – (TJRS – AC 597191253– RS – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa –J.13.5.1998); 32006999 – Direito Civil – Execução – Título ExecutivoExtrajudicial – Processo de execução. O acórdão do tribunal de contasdo Distrito Federal constitui título executivo extrajudicial (parágrafoterceiro, do art. 71 c/c art. 75 da Constituição Federal). Como títuloexecutivo goza de presunção iuris tantum de liquidez, certeza eexigibilidade. (TJDF – AC 2885292 – (Reg. 30.076) – 1ª T.Cív. – Rel.Des. Jeronymo de Souza – DJU 4.8.1993)” 18

A execução das decisões dos Tribunais de Contas, como já dito, deve sedar perante o Poder Judiciário, e não junto àquela Corte. A legitimidade ativa parapleitear tal execução é do ente público que teve o patrimônio lesado por algumadministrador público, ao qual foi imputado débito em sede de julgamento de contas.

Nestes termos e consoante as lições de Ulisses Jacoby Fernandes 13, aexecução dos títulos executivos extrajudicias provenientes de decisões dosTribunais de Contas devem ser promovida pela Advocacia Geral da União quecompreende a Procuradoria-Geral da União e a da Fazenda Nacional, quando o

18 In: CD-Rom Juris Sintese Millenium n. 20/2000.13 p. 401


ente lesado for a União; pelas Procuradorias dos Estados, do Distrito Federal, edos Municípios, se estes últimos as tiverem (caso contrário, a legitimidade ativa édo próprio prefeito), quando um destes entes tiver seu patrimônio lesado; e peloórgão que representar a entidade da administração indireta, caso esta tenha sofridomácula patrimonial. Eis a legitimidade ativa da execução de título extrajudicialproveniente de decisão da Corte de Contas.

6. Algumas questões

6.1. Questão A

Tendo em vista que a decisão do Tribunal de Contas gera um título executivoextrajudicial, poderia o magistrado a quem foi distribuída a execução de tal título,em sede de julgamento de embargos à execução, rediscutir questões relativas aomérito em si do débito imputado?

Primeiramente, sabe-se que os embargos à execução são ações denatureza cognitiva. Além disso, é sabido que o art. 745 diz que quando a execuçãose fundar em título extrajudicial, o devedor poderá alegar, em embargos, além dasmatérias previstas no artigo 741, qualquer outra que lhe seria lícito deduzir comodefesa no processo de conhecimento.

Apesar disso, parece não caber ao magistrado, em sede de julgamento deembargos à execução de título executivo extrajudicial proveniente de decisão doTribunal de Contas, adentrar no mérito administrativo do julgamento de contas,sob pena de ser seu decisum inconstitucional. Neste caso, tal julgado macularia oprincípio da tripartição dos poderes (art. 3º da CF), vez que o Poder Judiciárioadentraria em seara administrativa, o que desborda de sua competência; alémdisso, estaria a ferir frontalmente o cristalino artigo 72, II, da Carta Política queatribui competência privativa ao Tribunal de Contas para julgar tecnicamente contas,o que, jamais caberia, data venia, a qualquer juiz. Neste caso em específico, nãose pode aplicar a parte final do artigo 745 do CPC, - uma norma infraconstitucional-, ao arrepio da Lei Fundamental pátria, o que implicaria em verdadeira quebra dalógica do sistema jurídico nacional, e quiçá, mundial. A contrario sensu, LucianoFerraz para quem, quando o juiz julga os embargos à execução fundados emtítulo extrajudicial, decide questões relativas ao mérito em si do débito imputado 15

pelos Tribunais de Contas.

15 p.173.


6.2. Questão B:

Em meio à análise em baila, surge a seguinte questão: poderia uma leiinfraconstitucional acrescer mais um inciso ao artigo 584 do CPC para conferircaráter de título executivo judicial às decisões dos tribunal de contas que imputamdébitos ou multas?

Resposta: definitivamente não, tendo em vista que a referida norma seriamanifestamente inconstitucional por violar o artigo 5º, XXXV, da ConstituiçãoFederal. Este dispositivo traz consigo o princípio da inafastabilidade do judiciário,no caso de ocorrer qualquer lesão (ou ameaça de lesão) a qualquer direito. Emsentido contrário, Ferreira Cunha Farias e Raimundo Vieira.32

6.3. Questão C:

Aprofundando-se na discussão, poderia, então, uma emenda constitucionalque alterasse o art. 72 § 3º da CF conceder às decisões dos tribunais de contasnatureza de título executivo judicial?

Crê-se que não, pois o princípio do livre acesso ao judiciário que, no caso,engloba o princípio do amplo acesso à justiça, encontra-se balizado pelo artigo 5º,XXXV, da Lei Fundamental. Este se constitui como um direito fundamental individual,vez estar incluído no núcleo da Constituição Federal (no seu coração,metaforicamente), ou seja, no artigo 5º que, por sua vez, encontra-se no CapítuloI, Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, que, por sua volta, encontra-seno Título II denominado Dos Direitos e Garantias Fundamentais. E como é sabido,os direitos fundamentais individuais constituem cláusulas pétreas que, in casu,não podem ser alteradas, nem mesmo, à guisa de emenda constitucional, ex vi doart. 60 ,§ 4º, IV, da Lei das Leis. Desta forma, uma ementa constitucional de referidoteor seria manifestamente inconstitucional.

Destarte, caso tal emenda fosse aprovada seria uma norma constitucionalinconstitucional. Parece estar em sentido contrário Osvaldo Rodrigues de Souza ,quando diz que:

“a eficácia de título judicial às decisões do tribunal de contas haveriade ser conferida, realmente, pela própria Constituição Federal.”32

32 p.45


7. Aparência judicial do Tribunal de Contas

Realmente, existe um conjunto de fatores que levam a pensar,equivocadamente, que o Tribunal de Contas faz parte do Judiciário.

Um deles é o emprego das palavras julgar e jurisdição pela ConstituiçãoFederal, quando trata da Corte de Contas. Ocorre que, no caso, tais termos nãoestão sendo usados no sentido técnico-jurídico, mas sim em sentido vulgar, o quedeveria ter sido evitado pelo poder constituinte originário para evitar a celeuma dou-trinária narrada no presente trabalho. No pormenor, o maestro jurídico Cretella Júnior:

“O emprego de verbo julgare dos substitutivos julgamento ejurisdicional, em dispositivos constitucionais, induziu, primeiro, os mem-bros do Tribunal de Contas – ministros e conselheiros – ao erro, imagi-nando que os vocábulos tinham sido empregados com o mesmo sentidoque têm na nomenclatura técnica do direito processual.

No Brasil, emprega-se, a todo instante, o vocábulo julgamento, quandose fala em julgamento de concurso, julgamento de licitação. Utiliza-setambém o termo jurisdição (e igualmente alçada), na seara vulgar oucorrente. (...)

Pois bem, a transplantação da rigorosa terminologia processual, paraa acepção vulgar, normal, corrente, popular, foi a responsável pela colo-cação dos que pretendem que os Tribunais de Contas, assim como osTribunais de Justiça, julgam, proferem julgamento, exercem jurisdição,quando, na realidade, as Contas exercem, tão-só, atividades administra-tivas de fiscalização, de apreciação de contas, de concessão de apo-sentadoria, reformas, pensões.” 10

Na medida em que o Tribunal de Contas não tem poder jurisdicional, nãopossui tal corte jurisdição (em sentido técnico-jurídico), mas sim competência ad-ministrativa. Da mesma forma, tal corte não julga, mas analisa contas, imputandodébitos e aplicando multas.

Hodiernamente, não é de todo ruim que, na prática, utilize-se tais termosem sentido vulgar como o fez a Constituição, na medida em que tais palavras jáfazem parte do dia a dia das Cortes de Contas. Tornaram-se até indispensáveisem termo vocabular. Mas se deve ter ciência, aos lhes utilizar, que não se estáusando de estrito rigorismo técnico-jurídico.10 p.9


Outro motivo que enseja confusão em relação à natureza jurídica das de-cisões dos Tribunais de Contas é o fato de a Constituição, em seu art. 73, § 3º,equiparar os ministros dos Tribunais de Contas e, consequentemente, os conse-lheiros (vide art. 75 CF) a magistrados, em termos de deveres, garantias e venci-mentos.

Como já dito anteriormente, esta atitude foi perfeita, pois os membros dostribunais de contas precisam de tranqüilidade e de estabilidade, para que possamser o máximo imparciais no exercício de suas funções, que, como já dito, são desuma importância para a moralidade da Administração Pública.

8. Juízo político e juízo de contas

No decorrer do trabalho, reflexões levaram a pensar que o julgamento decontas, previsto no artigo, 72, II, da CF seria sorte de poder jurisdicional atípico,tendo em vista o que se deduz de lição de Candido Dinamarco, Ada PellegrimiGrinover e Antonio de Araújo Cintra, verbis:

“Existem restrições à unidade funcional do Judiciário; de um lado,nem toda a atividade está confiada ao Poder Judiciário; de outro lado,nem toda a atividade desenvolvida pelo Judiciário se qualifica comojudicial. (...)

A Constituição brasileira atribuiu expressamente a função jurisdicional:a) à Câmara dos Deputados, quanto à declaração da procedência deacusação contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e osMinistros de Estado (art. 51, inc. I); b) ao Senado Federal, para ojulgamento do Presidente e Vice-Presidente da República, Ministros doSupremo Tribunal Federal, Procurador-Geral da República e Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade, assim como dos Ministrosde Estado em crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art. 52,incs. I-II); c) à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, quanto àdeclaração de perda do mandado de seus membros, por infringênciadas proibições estabelecidas no art. 54 da Constituição, ou porprocedimento incompatível com o decoro parlamentar ou atentatório dasinstituições vigentes (art. 55, § 2º).”9

9 p. 158 e 159


Teve-se a seguinte dedução: se a função jurisdicional não é monopólio doPoder Judiciário, podendo, ser, inclusive, exercida pelo Poder Legislativo no casode juízo político das autoridades que pratiquem crimes de responsabilidade, então,da mesma forma, seria viável a tese de que as Corte de Contas exercem poderjurisdicional, quando do julgamento de contas.

Esta dúvida aumentou diante da decisão do Supremo Tribunal Federalassim ementada:

“Ementa: - Constitucional. impeachment. Controle judicial. Exercíciode Função pública. C.F., art. 52, parágrafo único. Lei nº 27, de a 7.1.1892;Lei nº 30, de 8.1.1892. Lei nº 1.079, de 1950. I. - Controle judicial doimpeachment: possibilidade, desde que se alegue lesão ou ameaça adireito. C.F., art. 5., XXXV. Precedentes do STF: MS nº 20.941-DF (RTJ142/88); MS nº 21.564 – DF e MS nº 21.623-DF. (...)”

Então se pensou: se a melhor doutrina aceita ser poder jurisdicional atípicoo exercido em sede de juízo político, mesmo podendo tais decisões ser reformadaspelo Poder Judiciário em caso de ocorrência de error in procedendo no processode cassação, então as decisão dos TC´s, que venham julgar contas teriam, - domesmo peso e medida -, poder jurisdicional? Acredita-se que não, pois, - tendoem vista que as decisões do Legislativo podem ser reformadas pelo Judiciário emrespeito art. 5º, XXXV, da CF -, tais decisões não podem ser consideradas comojurisdicionais, sendo apenas um juízo político, e não judicial.

Desta forma, nem o juízo político, nem o juízo de contas podem serconsiderados como extensão do poder jurisdicional, vez poderem ser anulados(mas nunca reformados) pelo único detentor do poder jurisdicional qual seja, oPoder Judiciário, (frisa-se) o único que guarda a verdadeira definitividade(imutabilidade) de suas decisões, que, como visto, é requisito essencial da jurisdição(em sentido técnico-jurídico) que é simplesmente una e não pulverizada.

Plus ultra, não tem competência o Legislativo de condenar criminalmenteou mesmo civilmente o cassado, o que deverá ser feito através do Judiciário, comose dá com o Tribunal de Contas.

Por fim, mesmo que aceitássemos ser jurisdicional o juízo político, estedifere do juízo de contas. Naquele, o Poder Legislativo tem a competência paradecidir pela cassação da autoridade e, efetivamente, cassar o seu mandado. Já


no juízo de contas, os TC´s apenas decidem sobre o mérito, devendo a execuçãode sua decisão ser proposta perante o Poder Judiciário.

9. Efeito eleitoral da rejeição de contas

Além de tornar a dívida líquida e certa, o acórdão condenatório, decorrentedo julgamento pela irregularidade das contas, traz, como conseqüência imediata,a inelegibilidade da autoridade que teve suas contas alcançadas por irregularidadeinsanável observada por decisão irrecorrível do órgão competente (Corte de Contasou Casa Legislativa, a depender do caso), na forma do art. 1º, I, g, da LeiComplementar nº 64, de 18 de maio de 1990, verbis:

“Art. 1º. São inelegíveis: I - para qualquer cargo: (...) g) os que tiveremsuas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicasrejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgãocompetente, salvo se a questão houver sido ou estiver sendo submetidaà apreciação do Poder Judiciário, para as eleições que se realizaremnos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da data da decisão;”

Todavia, com a simples leitura da segunda parte de tal dispositivo, percebe-se que tal artigo é inócuo. Isto porque referida inelegibilidade é suspensa com osimples e aleatório questionamento judicial (mesmo que em juízo incompetente)da decisão de Tribunal de Contas ou de Casa Legislativa, conforme o caso. Nestesentido, a Súmula nº 1 do Tribunal Superior Eleitoral que diz: Proposta a ação paradesconstituir a decisão que rejeitou as contas, anteriormente à impugnação, ficasuspensa a inelegibilidade (Lei Complementar nº 64/90, art. 1º, I, g). Desta forma,resta neutralizada a inelegibilidade em baila com a proposição de qualquer açãoque vise desconstituir o decisum que rejeitou contas. Destaca-se: isto apenas ocorrecaso tal ação seja proposta antes da ação de impugnação ao pedido de registrode candidato, de acordo com a Súmula supra transcrita. Todavia, segundo PedroHenrique Távora Niess 26, é suficiente para a suspensão da inelegibilidade em telaa propositula de referida ação antes da decisão que lhe julgar, e não antes dasimples promoção da ação de impugnação, por força do art. 462 do CPC. 5

Ressalta-se que a ação que se voltar contra a decisão administrativa querejeitar contas deve, para elidir a inelegibilidade, discutir todos os pontos que

26 p. 1555 Art. 462 do CPC: Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivode direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requeri-mento da parte, no momento de proferir a sentença.


ensejaram tal decisum ou ter por causa petendi a sua anulação em decorrência deerror in procedendo, pois caso contrário a inelegibilidade permanecerá nos pontosnão atacados pela exordial de referida ação. Anota Torquato Jardim17 que assimvem decidindo o Tribunal Superior Eleitoral (Ac. 12.599, rel. Min. Pertence, 19.9.92;Ac. 12.807, rel. Min. Jardim, 25.9.92; Rec. 13.672, rel. Min. Galvão, 25.11.96; Rec.12.843, DJ 31.10.96 e Rec. 14.486, 14.489 e 14.648, DJ 16.12.96, deles rel. E.Ribeiro).

Como dito, para o TSE a simples proposição de uma ação que visedesconstituir decisão que rejeite contas (pode ser tanto dos Tribunais de Contascomo de Casas Legislativas, dependendo do caso) suspende a inelegibilidade doart. 1º, I, g da Lei Complementar nº 64/90. Com todo respeito, esta posição não éa mais acertada. Ocorre que, salvo melhor entendimento, referida ação deveriasobrestar tal inelegibilidade caso fosse proposta corretamente, em juízo compe-tente, e tendo este deferido pedido de liminar ou de tutela antecipada no sentidode suspender os efeitos da rejeição de contas.

Outra erronia legal é o fato da suspensão de cinco anos da elegibilidadeser contado não da sentença que julgar a regularidade do decisum que rejeitoucontas, mas sim do acórdão que julgou pela irregularidade de tais contas. Nestesentido, o TSE quando diz que rejeitadas as contas há mais de cinco anos inocorrea inelegibilidade (Ac. 12. 780. Re. Mim. Jardim, 25. set. 92) 17. Trata-se de verda-deiro absurdo. Tendo em vista que a justiça é deveras morosa e que o ordenamentojurídico concede um leque de alternativas a advogados, para que empurrem otrâmite de um processo judicial durante muitos e muitos anos.

Sendo assim, após cinco anos de processo judicial que analisa decisãodo Tribunal de Contas que decidiu pela irregularidade de contas, ter-se-á esvaídoo período qüinqüenal da inelegibilidade, pois, como dito, este é contado, - na formada Lei Eleitoral segundo interpretação do TSE -, do dia da publicação do acórdãoda Corte de Contas, e não, como seria correto, da data da sentença que julga pelairregularidade de tal decisão administrativa, mesmo que passados 10 (dez) anosdeste julgamento.

Por fim, em relação à expressão legal irregularidades insanáveis, discorrebrilhantemente Pedro Henrique Távora Niess:

“Relativamente à expressão irregularidades insanáveis temos que sãoaquelas que causam prejuízo irreparável, quer ao erário, quer aoadministrado, não mais admitindo correção.

17 p. 7817 p.77


Assim, se os 25% da receita da Prefeitura proveniente de impostos,por exemplo, não foi aplicado na educação, num determinado ano, comoé obrigatório (Constituição, art. 212), estamos diante de uma irregularidadeinsanável, porque era imperioso que a aplicação se fizesse no ano jáfindo, decorrente o prejuízo de presunção juris et de jure, sob pena de sedesautorizar a lei, nada importando que, em seu lugar, outras obrastenham sido feitas, descartadas hipóteses realmente excepcionais queservem à conformação da regra.” 26

10. Conclusão

Todas as decisões das Cortes de Contas são de natureza administrativa enão jurisdicional, mesmo no caso de julgamento de contas (art. 72, II, da CF),onde residem as controvérsias. Primeiro, porque neste caso de processo de tomadade contas especial não há o caráter substitutivo da Jurisdição, sendo a relaçãoEstado-indivíduo linear, própria dos atos administrativos, eis que o próprio Tribunalde Contas é parte no processo em tela, promovendo o feito de tomada de contase, ao mesmo tempo, julgando-as. Segundo, porque carece o julgamento de contasde um dos principais requisitos da jurisdição, qual seja, a inércia, na medida emque tal processo pode se iniciar ex officio. Terceiro, porque não existe propriamenteuma lide no julgamento de contas, já que não há querela alguma neste processoque, por sua vez, tem como escopo a análise técnica contábil de execução doorçamento púbico; desta forma, não existe, na seara do Tribunal de Contas, ojulgamento imediato de pessoas, mas apenas de contas. Quarto, porque asdecorrências cíveis e criminais do alcance não são de competência do Tribunal deContas, mas sim do Poder Judiciário, por meio de ação autônoma proposta pelaautoridade competente. Quinto, porque, no processo de tomada de contas especial,não há necessidade de advogado para defender as contas da autoridade investida.E sexto, porque os tribunais de contas não guardam a imutabilidade (definitividade)de suas decisões, que, no caso, podem ser anuladas pelo Poder Judiciário emcaso de vício formal.

O Judiciário, todavia, não pode adentrar no mérito administrativo quandodo controle a posteriori dos atos administrativos, pois, se o fizer, estará desbordandode sua atribuição e, por conseguinte, ferindo o princípio da tripartição dos poderes(art. 2º da CF), ao adentrar na competência do Poder Executivo. Destarte, tãosomente ao Tribunal de Contas cabe o julgamento das contas, jamais ao Judiciário,sob pena de ser tal ato eivado de inconstitucionalidade, por ferir os artigos 2º e 72,II, da Constituição Federal.

26 p. 155/156


Em relação a direito material (ou mesmo processual) sempre caberá aoPoder Judiciário a última palavra na forma do art. 5º, XXXV da Lex Magna. Portan-to, quando o Tribunal de Contas decidir sobre a legalidade de ato administrativo(ex. art. 71, III, CF), - aí sim -, caberá ao Poder Judicial tanto anular como reformartal decisum.

Ademais, as decisões das Cortes de Contas que imputem débito ou multatem eficácia de título executivo extrajudicial, ex vi do art. 71, §, 3º, cominado como art. 585, VII, do Código de Processo Civil. Eis o sétimo motivo pelo qual a natu-reza jurídica das decisões dos Tribunais de Contas é administrativa.

Os termos julgar e jurisdição usados pela Constituição Federal, quandotrata da Corte de Contas, não estão sendo usados no sentido técnico-jurídico,mas sim em sentido vulgar.

Apesar da equiparação dos ministros (e conselheiros) dos Tribunais deContas a magistrados, - em termos de deveres, garantias e vencimentos - , aque-les não o são.

Nem o juízo político, nem o juízo de contas podem ser considerados comoextensão do poder jurisdicional, vez poderem ser anulados (mas nunca reforma-dos) pelo Poder Judiciário.

Além de tornar a dívida líquida e certa, o acórdão condenatório, decorren-te do julgamento pela irregularidade das contas, traz como conseqüência imediataa inelegibilidade da autoridade que teve suas contas alcançadas por irregularida-de insanável observada por decisão irrecorrível da Corte de Contas. Entretanto talefeito torna-se inócuo, pois tal conseqüência pode ser suspensa com a simplesargüição de tal decisão perante o Judiciário, por meio de qualquer ação.

Conclui-se finalmente, numa perspectiva mais geral, que o Tribunal deContas é de suma importância para o país, e que todas as suas decisões têmnatureza jurídica administrativa e não jurisdicional, no sistema jurídico brasileiro.


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