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Fernanda Paula Oliveira 29-04-2014

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Contratos Contratos

Fernanda Paula Oliveira

Casos práticos

Nas situações em que há a celebração de um contratopronuncie-se

• sobre a sua natureza [Caracterização de contrato público ede contrato administrativo Vieira de Andrade, Lições deDireito Administrativo, p. 200 a 204 ou 231 a 235]

• classifique-o entre os tipos e espécies [Vieira de Andrade,Lições de Direito Administrativo, p. 211 a 214 ou 243 a 246]

• Refira os aspetos essenciais do regime jurídico da relaçãocontratual estabelecida ou um concreto poder daadministração no âmbito do contrato [Vieira de Andrade,Lições de Direito Administrativo, p. 215 a 233 ou 247 a 257,em especial pontos 5.2. a 5.5.]

Natureza Jurídica


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Natureza Jurídica

• O conceito de contrato público (mais amplo): abrangetodos os contratos celebrados no âmbito da funçãoadministrativa, independentemente da sua designação eda sua natureza administrativa ou privada, desde quesejam outorgados pelas entidades referidas no código(definição de normas comuns referentes aoprocedimento de formação dos contratos)

• O conceito de contrato administrativo (mais restrito): éuma espécie daqueles continuando a ser uma instituiçãoautónoma, pelo menos no plano substantivo. (a relaçãocontratual relevante para efeitos da execução doscontratos)

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• Contrato administrativo

• Critério subjetivo (artigo 2.º)

• Critério objetivo (artigo 5.º. n.º 1 a contrário):contrato cujo objecto abranja prestações que estão ousejam susceptíveis de estar submetidas à concorrênciade mercado

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Natureza Jurídica

• Há contratos administrativos que não são públicos (todos os quenão envolvam problemas de concorrência. v.g. contratos sobre oexercício de poderes públicos).

• Por um lado, há contratos públicos que não são contratosadministrativos, como por exemplo:

i) os contratos qualificados pela lei ou pelas partes comocontratos de direito privado ou submetidos a um regime dedireito privado, mesmo que celebrados por “contraentespúblicos” no exercício da função administrativa – assim, oregime da Parte III do CCP não se aplica, em princípio, a contratosde compra e venda, doação, permuta e arrendamento de bensimóveis (do património privado dos entes públicos) e a contratossimilares – artigo 4.º, n.º 2, alínea c);ii) os contratos outorgados pelos “organismos públicos” que nãosejam celebrados no exercício de funções materialmenteadministrativas, nem sejam (podendo sê-lo) submetidos pelavontade das partes a um regime substantivo de direito público.

Natureza Jurídica


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Classificação

1. Quanto ao fim

• contratos de colaboração, em que o co-contratanteprivado se obriga a contribuir para o desempenho deactividades materialmente administrativas (públicas),mediante remuneração (empreitada, concessão de obraspúblicas ou de serviços públicos, gestão deestabelecimentos públicos, prestação de serviços oufornecimento de bens);

• contratos de atribuição, em que o contrato visa conferir aoco-contratante privado uma situação de vantagem própria,mediante contrapartida (concessão de uso privativo dodomínio público, concessão de jogo);

• contratos de cooperação, em que dois entes públicosacordam na realização de tarefas públicas de interessecomum, em função da identidade ou dacomplementaridade das respectivas atribuições.

2. Quanto à relação entre as partes

• Contratos de subordinação, em cuja execução se verifica umascendente funcional da Administração sobre o co-contratante – quepodem ser:

• i) contratos de colaboração subordinada, sejam contratos desolicitação de bens e serviços no mercado, sejam contratos deconcessão translativa, que visam associar um particular aoexercício de funções especificamente administrativas,destacando-se os “contratos relacionais”, que implicam umarelação duradoura (concessões de obra ou serviço público, gestãode estabelecimento público);

• ii) contratos de atribuição subordinada, contratos de concessãoconstitutiva de posições jurídicas precárias ou funcionalmentedependentes da Administração (concessões de exploração dodomínio público, alguns contratos-programa);

• iii) contratos de cooperação subordinada, celebrados entre entespúblicos, mas em que um deles se sujeita ao exercício de poderesde autoridade do outro (artigo 338.º, n.º 2 do CCP).


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• Contratos de não subordinação, em que tal ascendente não se verifica –incluindo:

• i) os contratos de cooperação inter-administrativa paritária, em quedois entes públicos contratam num plano de igualdade jurídica(derivada da privatização e da descentralização – ex.: contratos deparceria entre o Estado e as autarquias locais para a exploração egestão de sistemas municipais de abastecimento público de água, desaneamento de águas residuais urbanas e de gestão de resíduosurbanos);

• ii) os contratos de colaboração não subordinada (contratos deassociação com escolas privadas, contratos com IPSS, contratos dearrendamento ao Estado), em que o co-contratante privado colaborano desempenho de uma tarefa pública, mas no exercício de umaliberdade ou autonomia constitucionalmente consagrada;

• iii) os contratos de atribuição de direitos (a generalidade dos contratos-programa, contratos de investimento, contratos de desenvolvimento,“contratos de licenciamento”, contratos de bolsa), em que se conferemposições não-precárias ou não subordinadas, desenvolvendo o co-contratante particular uma actividade própria dos privados, cujodesempenho interessa ao contraente público.

2. Quanto à relação entre as partes

3. Quanto ao conteúdo ou objecto,

• contratos com objecto passível de actoadministrativo (substitutivos ou integrativos deactos de autoridade

• contratos com objecto passível de contrato dedireito privado (aquisição de bens ou deserviços);

• contratos com objecto próprio (ou exclusivo) decontrato administrativo (concessão de obrapública, concessão exploração de jogos defortuna ou azar).

4. Quanto à eficácia subjectiva

• contratos com efeitos principais restritos às partes (ageneralidade dos contratos);

• contratos com eficácia normativa externa (em especial,os contratos de concessão de serviços públicos e deobras públicas ou de gestão de estabelecimentospúblicos, relativamente aos utentes, e, sendo caso disso,às empresas prestadoras concorrentes).


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Aspetos essenciais do regime jurídico

O regime substantivo

• O equilíbrio ponderado entre• o princípio da prossecução do interesse público

(prevalência do contraente público em regra, associadaà mutabilidade e adaptação do conteúdo contratual), e,

• garantia dos interesses do co-contratante, paraprotecção da confiança e defesa dos seus interesses,designadamente em razão dessa mesma prevalência(em regra, associada à garantia da estabilidade e doequilíbrio das prestações contratuais).

1. O princípio da adequação à prossecução dointeresse público

• O artigo 302.º do Código prevê, salvo quando outra coisaresultar da natureza do contrato (se o contratoadministrativo for de cooperação paritária inter-administrativa; também, em geral, se for um contrato denão subordinação) ou da lei (lei especial que estabeleçaum regime diferente) – um conjunto de poderes docontraente público no âmbito e nos termos do contrato.

• Exprimem um princípio ou cláusula de sujeição ao fimcontratual ou de reserva do contraente público, que a leienuncia e densifica:


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• Poderes de direcção do modo de execução das prestaçõesdo co-contratante, através de acções tipificadas nocontrato ou pela emissão de ordens, directivas e instruçõesescritas (ou reduzidas a escrito) sobre o sentido dasescolhas necessárias nos domínios da execução técnica,financeira ou jurídica das prestações contratuais, consoanteo contrato em causa (artigo 304.º);

• Poderes de fiscalização técnica, financeira e jurídica daexecução do contrato, através de pedidos de informações ede inspecção de locais, equipamentos, documentação,registos informáticos e contabilidade, devidamentedocumentados e limitados ao que se prendaimediatamente com o modo de execução do contrato(artigo 305.º);


• Poder de modificação unilateral das cláusulas relativas aoconteúdo ou ao modo de execução das prestações, porrazões de interesse público, decorrentes de necessidadesnovas ou de uma nova ponderação das circunstânciasexistentes (válido sobretudo para os contratos decolaboração) – poder tradicionalmente designado por iusvariandi (311.º, n.º 2 e 313.º);

• Poder de aplicação de sanções, previstas na lei ou noclausulado contratual, em caso de inexecução ouincumprimento do contrato – quando revistam naturezapecuniária, têm como limite global 20% do preçocontratual, ou de 30%, se não houver lugar à resolução docontrato (artigo 329.º).


e) o poder de resolução unilateral do contrato, em trêssituações distintas:• resolução por razões de interesse público,

devidamente motivada (artigo 334.º);• resolução sancionatória (rescisão) por

incumprimento do co-contratante (artigo 333.º),• resolução do contrato por alteração anormal ou

imprevisível das circunstâncias – alteração que poderesultar de circunstâncias objectivas, mas tambémpode ser imputável ao exercício de poderes nãocontratuais pelo contraente público (artigo 335.º,n.ºs 1 e 2).



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• Antes da publicação do Código, discutia-se se o exercíciodestes poderes, entre outras pronúncias do contraentepúblico, configurava a prática de “actos administrativos” oua exercitação de “direitos potestativos” através de“declarações negociais”.

• Relevo:• quanto à obrigatoriedade da decisão, ainda que anulável,• quanto à força executiva ou executória,• quanto ao ónus de impugnação dos interessados (no

prazo curto de três meses)• quanto ao poder de anulação ou declaração de nulidadeunilateral,

Que são características exclusivas dos actos administrativos


• Artigo 307.º, n.º 2 tipifica os casos em que há lugar àprática de acto administrativo:• ordens, directivas ou instruções no exercício dos poderes de

direcção e de fiscalização;• modificação unilateral de cláusulas contratuais relativas ao

conteúdo ou ao modo de execução das prestações, quando sejadeterminada por razões de interesse público;

• aplicação de sanções previstas para a inexecução;• resolução unilateral do contrato

• Artigo 307.º, n.º 1, quaisquer outras decisões proferidaspelo contraente público na execução do contrato (talcomo as pronúncias do co-contratante privado)configuram meras declarações negociais, ainda queenvolvam o exercício de poderes.


• Mas: os “actos administrativos contratuais” denotam algumasespecialidades relativamente ao regime típico dos actosadministrativos: por exemplo, não estão sujeitos, quanto à suaformação, ao regime da marcha do procedimentoestabelecido pelo CPA, a não ser no caso da aplicação desanções contratuais, que se rege pelas normas relativas àaudiência prévia (artigo 308.º).



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2. O princípio da garantia dos interesses do co-contratante

• Reserva de autonomia do co-contratante – assegurada peloprincípio da proporcionalidade na execução do contrato:

• os poderes de direcção devem limitar-se ao estritamente necessário àprossecução do interesse público,

• os poderes de fiscalização, não devem perturbar a execução docontrato, nem diminuir a iniciativa e a correlativa responsabilidade doco-contratante, sobretudo a autonomia técnica ou de gestãodecorrente do título ou do tipo contratual ou dos usos sociais (artigo303.º e 304.º, n.º 1, in fine);

• Direito à reposição do equilíbrio financeiro inicial ou“cláusula de remuneração”, em caso de modificaçãounilateral do contrato pelo contraente público por razões deinteresse público, bem como por alteração anormal eimprevisível das circunstâncias imputável ao exercício depoderes pelo contraente público, quando se repercutam demodo específico na situação do co-contratante (artigo 314.º);

• Direito à justa indemnização dos prejuízos causadospela resolução do contrato pelo contraente público comfundamento em interesse público (artigo 334.º), comocondição de validade do acto resolutivo;

• Direito à resolução do contrato por incumprimento oupor exercício ilícito de poderes pelo contraente público,a exercer por via judicial ou arbitral (artigo 332.º, n.º 1,alíneas b) a e));


• Direito, perante circunstâncias anormais e imprevisíveisquando se modifiquem de modo significativo oscondicionalismos da celebração do contrato, afectando a“base negocial”, a• uma alteração equitativa dos termos contratuais,• ou a uma compensação financeira,• ou à resolução do contrato,;

• Direito à protecção por parte do contraente público, queestá sujeito a esse dever especial, quando disponha depoderes de autoridade, contra a violação por terceiros devinculações jurídico-administrativas que possam pôr emcausa, não apenas a boa execução do contrato, comotambém a obtenção das receitas a que o privado tenhadireito (artigo 291.º).



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3. Os momentos de consenso e as garantias daigualdade contratual de raiz

• Exigência de consenso, salvaguardado pelo CCP em váriospreceitos:

• o respeito pelo objecto do contrato, como limite absoluto, quenão pode ser modificado sequer por acordo posterior daspartes, menos ainda unilateralmente pelo contraente público(artigo 313.º, n.º 1);

• qualificação das declarações do contraente público relativas àexecução como meras “declarações negociais” (salvo as quesejam qualificadas por lei como actos administrativos)

• qualificação expressa como “declarações negociais” dasdeclarações sobre interpretação e validade do contrato, com acorrespondente exclusão dos poderes de interpretação einvalidação unilateral de cláusulas contratuais por actoadministrativo (declarações que, na falta de acordo, têm valormeramente opinativo e só produzem efeitos através de decisãojudicial, em acção administrativa comum ou em processoarbitral (artigo 307.º, n.º 1);

• o afastamento do poder de execução forçada(executoriedade) das obrigações decorrentes de “actosadministrativos contratuais” (apesar de estes terem aforça de título executivo), salvo em caso de sequestro eresgate de concessões e, em geral, de declarações deresolução do contrato, por qualquer dos trêsfundamentos admitidos (artigo 309.º).

• a previsão de acordos endocontratuais entre as partes,na forma escrita, em substituição de actosadministrativos ou de declarações negociais doscontraentes públicos, incluindo a modificação decláusulas contratuais dentro dos limites legais (artigo310.º).

3. Os momentos de consenso e as garantias daigualdade contratual de raiz

4. As garantias do equilíbrio contratual

• Princípios da conexão material e da proporcionalidade naestipulação contratual – o contraente público não podeassumir direitos ou obrigações manifestamentedesproporcionados ou que não tenham uma conexãomaterial directa com o fim do contrato (artigo 281.º);

• Repartição entre as partes da responsabilidade pelos riscoscontratuais (legislativos, administrativos, naturais, sociais,técnicos, económicos) embora com tendência para atransferência do risco económico para os co-contratantesprivados – sendo de considerar as regras financeirassegundo as quais os riscos devem ser atribuídos à parteque tenha maior capacidade para os controlar ou à quedeles retire maior benefício (303.º, n.ºs 2 e 3).


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Casos Práticos

Nas situações em que está em causa ainvalidade de ato de adjudicação, diga,justificando, em que medida a eventualinvalidade do ato pode comprometer a validadedo contrato.• [Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo, p.

233 a 239 ou 267 a 274]. Referência ao artigo 283.º doCPP. Os casos da nulidade do ato e os casos daanulabilidade do ato (n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 283 do CCP(situações em que a anulabilidade do ato não afeta avalidade do contrato)

Invalidades do contrato

• As invalidades derivadas são aquelas que decorremexclusivamente de vícios ocorridos no procedimento deformação do contrato (são “consequentes de actosprocedimentais inválidos”).

• As invalidades próprias do contrato são aquelas queresultam de vícios na própria celebração do contratoou que inquinam as cláusulas contratuais (não só asinvalidades que sejam exclusivas do contrato, mastambém aquelas que são comuns à adjudicação, isto é,que já se verificavam no momento adjudicatório, masque se repetem no clausulado contratual).

Invalidades derivadas

• São várias as decisões pré-contratuais susceptíveis deinfluenciarem a validade do contrato:• a decisão de contratar;• a escolha do procedimento (ajuste directo,

concurso, etc.);• a exclusão ou a admissão de concorrentes ou de

propostas a concurso;• a classificação das propostas pelo júri;• a adjudicação – o acto administrativo principal, que,

uma vez proferido, pode consumir os vícios dosactos procedimentais que não tenham autonomiaexterna.


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• vícios pré-contratuais potencialmente invalidantes docontrato mais comuns:

• a escolha errada (ilegal) do procedimento;

• a admissão ou exclusão indevida de concorrentes (comviolação da lei ou do programa de concurso);

• a avaliação pelo júri ou a adjudicação feitas com violaçãodos princípios jurídicos da comparabilidade ou daestabilidade das propostas, com ofensa dos princípiosjurídicos da transparência e da imparcialidade;

• a adjudicação em que se escolhe uma proposta que nãocumpra as determinações do caderno de encargos, ouuma proposta com preço anormalmente baixo.


• Os vícios também podem ocorrer no próprio conteúdo dosdocumentos concursais: no anúncio, no programa deconcurso ou no caderno de encargos – designadamentequando aí se incluam cláusulas contrárias à lei (porexemplo, alusão proibida a marcas de produtos, admissãoilegal de propostas variantes, dispensa do cumprimento deobrigações legais imperativas em matéria de segurança,prazo de concessão superior ao legalmente permitido), mastambém cláusulas indefinidas ou com contradiçõesinsanáveis e cláusulas contrárias a valores constitucionaisou juseuropeus (discriminações ilegítimas, positivas ounegativas, de pessoas ou de empresas).


Artigo 283.º: regime comum das invalidades derivadas.• Os contratos são nulos se a nulidade do acto procedimental

em que tenha assentado a sua celebração tiver sidojudicialmente declarada ou puder ainda sê-lo (n.º 1).• a nulidade do acto procedimental (designadamente da

adjudicação) só produz a nulidade do contrato se forjudicialmente declarada – ao contrário do resultaria doregime geral da nulidade dos actos administrativos,

• para que haja comunicação da nulidade ao contrato ésempre necessária uma sentença declarativa da nulidadedo acto pré-contratual pelo tribunal administrativo e nãobasta para o efeito a declaração administrativa denulidade.

A referência às situações em que “ainda puder ser” judicialmente declarada anulidade visa apenas alertar para que essa declaração judicial nem sempre é possível atodo o tempo – lembre-se, designadamente, que, relativamente aos “contratos jus-europeus”, a nulidade dos actos pré-contratuais está sujeita a impugnação urgente noprazo de um mês, nos termos do artigo 101.º do CPTA.



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• A anulabilidade do acto procedimental implica aanulabilidade do contrato (a decretar por via judicial), salvo seo acto procedimental se consolidar (pelo decurso do prazo deimpugnação) ou for convalidado (por sanação do vício).

• A anulação (administrativa ou judicial) do acto procedimentalimplica a anulabilidade do contrato (que só pode serdecretada pelo tribunal), salvo se o acto procedimental forrenovado validamente com o mesmo conteúdo (sem os víciosque fundaram a anulação).


• A anulabilidade ou a anulação do acto procedimentalpoderão não se projectar sobre a validade do contrato,havendo lugar ao aproveitamento do contrato(“afastamento do efeito anulatório”) por decisão judicial ouarbitral:• quando se demonstre inequivocamente que o vício não

implicaria uma modificação subjectiva do contrato celebrado(isto é, que não seria outro o co-contratante privado) ou umaalteração do seu conteúdo essencial,

• ou ainda (mesmo que se verificassem essas modificações)quando, ponderados os interesses públicos e privados empresença e a gravidade do vício, a anulação do contrato serevele desproporcionadaou contrária à boa fé.


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