contratos leonel melo

La ingeniería legal de las La ingeniería legal de las adquisicionesadquisiciones

Leonel MeloLeonel Melo

Flujograma de una adquisición Flujograma de una adquisición típicatípica

Flujograma de una adquisiciónFlujograma de una adquisición(con licitación)(con licitación)

Ofertante defineestrategia

Estudio preliminar desensibilidad legal

Definición de laestrategia de oferta

Determinacióntérminos de referencia

Licitación Selección

Flujograma de una adquisiciónFlujograma de una adquisición(grado a grado)(grado a grado)

Ofertante defineestrategia

Estudio preliminar desensibilidad legal

Definición de laestrategia de oferta Oferta a la contraparte

Acuerdo Preliminar I Due diligence

Flujograma de una adquisiciónFlujograma de una adquisición(grado a grado; cont.)(grado a grado; cont.)

Negociación post-due diligence Valoración

Negociacionessobre precio

Definición de laestructura de adquisición

Acuerdo Preliminar II Implementaciónestructura pre-cierre

Flujograma de una adquisiciónFlujograma de una adquisición(grado a grado; cont.)(grado a grado; cont.)

Autorizacionesgubernamentales

Consentimientode acreedores pasivos delegados

Cierre Formalizaciónde transferencias

Auditoría post-cierre Ajustes y liberación de garantías

EstrategiaEstrategia

Definición de estrategia del Definición de estrategia del ofertanteofertante

Iniciativa a nivel técnicoIniciativa a nivel técnico

Consideración del boardConsideración del board

Consulta con accionistas clavesConsulta con accionistas claves

Objetivos de las partesObjetivos de las partes

Los objetivos de las partes pueden ser financieros, Los objetivos de las partes pueden ser financieros, fiscales, de mercadeo, defensivos, de dilución de fiscales, de mercadeo, defensivos, de dilución de costos, de sinergias de cualquier tipocostos, de sinergias de cualquier tipo

Los objetivos de las partes determinan la Los objetivos de las partes determinan la estructura de la adquisición más que cualquier otra estructura de la adquisición más que cualquier otra variable, aunque el menú de opciones estructurales variable, aunque el menú de opciones estructurales o el comportamiento de las variables específicas o el comportamiento de las variables específicas pueden excepcionalmente provocar objetivos pueden excepcionalmente provocar objetivos secundarios o periféricos no concebidos secundarios o periféricos no concebidos inicialmenteinicialmente

Objetivos de adquisiciones Objetivos de adquisiciones recientesrecientes

MercasidMercasid (adquisición de Mercalia por SID, (adquisición de Mercalia por SID, mediante fusión): sinergias de producción, mediante fusión): sinergias de producción, y sobretodo sinergias de distribucióny sobretodo sinergias de distribución

UnileverUnilever (adquisición por Unilever, PLC (adquisición por Unilever, PLC del negocio de HPC de SID, mediante del negocio de HPC de SID, mediante adquisición de activos): expansión adquisición de activos): expansión geográfica, consolidación de centro geográfica, consolidación de centro caribeño, concentración del vendedor en su caribeño, concentración del vendedor en su negocio centralnegocio central


Telecable NacionalTelecable Nacional (adquisición de TCN (adquisición de TCN por Tricom, mediante adquisición de por Tricom, mediante adquisición de acciones y posterior fusión): para ambas acciones y posterior fusión): para ambas partes, sinergias operativas y tecnológicas a partes, sinergias operativas y tecnológicas a medida que se tiende a la unificación de medida que se tiende a la unificación de medios; para el vendedor, acceso a recursos medios; para el vendedor, acceso a recursos financieros y tecnológicos necesarios para financieros y tecnológicos necesarios para mutarmutar


DeltaDelta (adquisición de la Delta Comercial por (adquisición de la Delta Comercial por BANINTER y el Grupo Najri, mediante BANINTER y el Grupo Najri, mediante adquisición de acciones, precedida de escisión): adquisición de acciones, precedida de escisión): reorganización financierareorganización financiera

Universal AméricaUniversal América (adquisición de Seguros (adquisición de Seguros América y La Americana mediante fusión, con América y La Americana mediante fusión, con redenciones parciales): redenciones parciales): para el comprador, para el comprador, ampliación de cartera, en busca de masa crítica; ampliación de cartera, en busca de masa crítica; para el vendedor, capitalización oportuna de su para el vendedor, capitalización oportuna de su valor como compañía comprable valor como compañía comprable


FiduciarioFiduciario (adquisición de BF por BHD, mediante (adquisición de BF por BHD, mediante fusión): para el comprador, ampliación de cartera, fusión): para el comprador, ampliación de cartera, en busca de masa crítica; para el vendedor, en busca de masa crítica; para el vendedor, solución a problema financierosolución a problema financiero

MetropolitanoMetropolitano (adquisición del Banco (adquisición del Banco Metropolitano por el Banco del Progreso, Metropolitano por el Banco del Progreso, mediante adquisición de acciones y posterior mediante adquisición de acciones y posterior fusión): para el comprador, ampliación de cartera, fusión): para el comprador, ampliación de cartera, en busca de masa crítica; para el vendedor, en busca de masa crítica; para el vendedor, capitalización oportuna de su valor como banco capitalización oportuna de su valor como banco comprablecomprable


Osaka (adquisición del Banco Osaka por el Osaka (adquisición del Banco Osaka por el Banco Intercontinental, mediante Banco Intercontinental, mediante adquisición de acciones y posterior fusión): adquisición de acciones y posterior fusión): para el comprador, ampliación de cartera, para el comprador, ampliación de cartera, en busca de masa crítica; para el vendedor, en busca de masa crítica; para el vendedor, capitalización oportuna de su valor como capitalización oportuna de su valor como banco comprablebanco comprable

Due diligenceDue diligence

Due diligence del compradorDue diligence del comprador

Determinación de los riesgos inherentes a la Determinación de los riesgos inherentes a la entidad que se propone adquirir, con dos entidad que se propone adquirir, con dos propósitos fundamentales: propósitos fundamentales: – Determinar si debe o no proseguir con la Determinar si debe o no proseguir con la

transaccióntransacción– Determinar las garantías que debe requerir al Determinar las garantías que debe requerir al

vendedor, la naturaleza de las mismas, y su vendedor, la naturaleza de las mismas, y su extensiónextensión

Due diligence del vendedorDue diligence del vendedor Determinación de los riesgos del negocio que se Determinación de los riesgos del negocio que se

propone vender, con tres propósitos propone vender, con tres propósitos fundamentales:fundamentales:– Cuantificar los riesgos en anticipación de las Cuantificar los riesgos en anticipación de las

negociaciones sobre garantías requeridas por el negociaciones sobre garantías requeridas por el compradorcomprador

– Determinar el alcance de las representaciones que está Determinar el alcance de las representaciones que está en condiciones de haceren condiciones de hacer

– Determinar las advertencias (Determinar las advertencias (disclosuresdisclosures) que debe ) que debe hacer al comprador para evitar falsas representaciones y hacer al comprador para evitar falsas representaciones y limitar las garantíaslimitar las garantías

Alcance del due diligenceAlcance del due diligence Activos TangiblesActivos Tangibles

– InmueblesInmuebles– VehículosVehículos

Activos IntangiblesActivos Intangibles– Propiedad intelectual registrada )(marcas, nombres, Propiedad intelectual registrada )(marcas, nombres,

otros)otros)– Cuentas por cobrarCuentas por cobrar– Títulos valores (acciones, certificados de inversión, Títulos valores (acciones, certificados de inversión,

bonos)bonos)– ContratosContratos– Permisos y licenciasPermisos y licencias

Alcance del due diligenceAlcance del due diligence

Pasivos declaradosPasivos declarados– FinanciamientosFinanciamientos– Emisiones de títulosEmisiones de títulos– Cuentas por pagarCuentas por pagar

Pasivos contingentes (ocultos)Pasivos contingentes (ocultos)– Contingencias fiscalesContingencias fiscales– Contingencias laboralesContingencias laborales– LitigiosLitigios

Alcance del due diligenceAlcance del due diligence

CapitalCapital– Acciones autorizadasAcciones autorizadas– Acciones suscritas y pagadas (clases)Acciones suscritas y pagadas (clases)– Acuerdos de accionistas (y de suscripción)Acuerdos de accionistas (y de suscripción)– ReservasReservas– Recompras y tesoreríaRecompras y tesorería– Utilidades retenidasUtilidades retenidas

Situación corporativaSituación corporativa

Acuerdos PreliminaresAcuerdos Preliminares

Acuerdos PreliminaresAcuerdos Preliminares

Acuerdo de ConfidencialidadAcuerdo de Confidencialidad Acuerdo de IntenciónAcuerdo de Intención Promesa de Venta/Opción de CompraPromesa de Venta/Opción de Compra Promesa de Compra/Opción de VentaPromesa de Compra/Opción de Venta Memorandum de Entendimiento (MOU)Memorandum de Entendimiento (MOU) Acuerdo MarcoAcuerdo Marco

Acuerdo de ConfidencialidadAcuerdo de Confidencialidad

Obligaciones (unilaterales o recíprocas) de Obligaciones (unilaterales o recíprocas) de suministro de informaciónsuministro de información

Obligaciones de secreto o confidencialidadObligaciones de secreto o confidencialidad

Acuerdo de IntenciónAcuerdo de Intención

Obligaciones (unilaterales o recíprocas) de Obligaciones (unilaterales o recíprocas) de suministro de informaciónsuministro de información

Obligaciones de secreto o confidencialidadObligaciones de secreto o confidencialidad Obligaciones de negociar de buena feObligaciones de negociar de buena fe Obligaciones de exclusividadObligaciones de exclusividad

Promesa de Venta/Opción de Promesa de Venta/Opción de CompraCompra

Compromiso del promitente de proceder a Compromiso del promitente de proceder a la venta en caso de ejercicio de la opciónla venta en caso de ejercicio de la opción

Compromiso del promitente de no vender a Compromiso del promitente de no vender a terceros durante el plazo de la opciónterceros durante el plazo de la opción

Compromiso del beneficiario de indemnizar Compromiso del beneficiario de indemnizar al promitente en caso de no ejercicio de la al promitente en caso de no ejercicio de la opciónopción

Promesa de Compra/Opción de Promesa de Compra/Opción de ventaventa

Compromiso del promitente de comprar en Compromiso del promitente de comprar en caso de ejercicio de opcióncaso de ejercicio de opción

Compromiso del promitente de no comprar Compromiso del promitente de no comprar a terceros durante el plazo de la opcióna terceros durante el plazo de la opción

Compromiso del beneficiario de indemnizar Compromiso del beneficiario de indemnizar al promitente en caso de no ejercicio de la al promitente en caso de no ejercicio de la opciónopción

Memorandum de Memorandum de Entendimiento/Acuerdo MarcoEntendimiento/Acuerdo Marco

Organización de las tareas requeridas con anterioridad al cierre: Organización de las tareas requeridas con anterioridad al cierre: aportes, constitución de compañías, escisiones, obtención de permisos aportes, constitución de compañías, escisiones, obtención de permisos y registros, corrección de anomalíasy registros, corrección de anomalías

Régimen de las operaciones entre la fecha del MOU/Acuerdo Marco y Régimen de las operaciones entre la fecha del MOU/Acuerdo Marco y el Cierreel Cierre

Coordinación del CierreCoordinación del Cierre Régimen de pasivos y discrepancias detectadas durante due diligenceRégimen de pasivos y discrepancias detectadas durante due diligence GarantíasGarantías Precio y Forma de PagoPrecio y Forma de Pago Auditorías post-cierreAuditorías post-cierre Ajustes post-cierreAjustes post-cierre RepresentacionesRepresentaciones DisclosuresDisclosures

ValoraciónValoración

ValoraciónValoración Valor de liquidación: activos menos pasivos Valor de liquidación: activos menos pasivos EBIT (garancias antes de intereses por EBIT (garancias antes de intereses por

financiamiento e impuestos)financiamiento e impuestos) FCF (flujo de caja disponible para distribución: FCF (flujo de caja disponible para distribución:

ganancias líquidas menos pérdidas acumuladas)ganancias líquidas menos pérdidas acumuladas) IRR (tasa interna de retorno)IRR (tasa interna de retorno) VentasVentas Dividendos por acciónDividendos por acción NPV (valor presente neto de las ganancias menos NPV (valor presente neto de las ganancias menos

inversión)inversión)

ValoraciónValoración

En todos los casos, se multiplica por un En todos los casos, se multiplica por un multiplicador especulativo que representa la multiplicador especulativo que representa la proyección de la variable en cuestión en el proyección de la variable en cuestión en el futurofuturo

En todos los casos, para determinar el valor En todos los casos, para determinar el valor por acción se divide el valor de la compañía por acción se divide el valor de la compañía entre el número de acciones suscritasentre el número de acciones suscritas

EstructuraEstructura

Opciones primarias de estructuraOpciones primarias de estructura

Adquisición de accionesAdquisición de acciones

Adquisición de activosAdquisición de activos

FusiónFusión

Adquisición de accionesAdquisición de acciones

Compañía adquirida

Accionistas Compañía adquirente

Transferencia de acciones

Precio de las acciones

Adquisición de activosAdquisición de activos

Compañíaadquirida

Accionistas

Compañía adquirente

Precio

Transferencia de activos y delegaciónde pasivos

Fusión por absorciónFusión por absorción(práctica)(práctica)

Absorbente Absorbida

Accionistas Accionistas

Aporte de activosy delegación depasivos

Acciones de laabsorbente

Fusión por absorciónFusión por absorción(juris)(juris)

Absorbente Absorbida

Accionistas Accionistas


Aporte de activosy delegación de pasivos


Accionesde la absorbida

Variables que determinan la Variables que determinan la selección de estructuraselección de estructura

PropósitoPropósito Activos tangiblesActivos tangibles Activos intangiblesActivos intangibles Pasivos declaradosPasivos declarados Pasivos ocultosPasivos ocultos

Selección de estructuraSelección de estructuraVariableVariable AccionesAcciones ActivosActivos FusiónFusión

ActivosActivostangiblestangibles

ControlControltransferidotransferido (indirecto)(indirecto)No costos de No costos de transferenciatransferenciaAdquisición Adquisición de activos de activos indeseados, indeseados, pero éstos pero éstos pueden ser pueden ser excluidos excluidos mediante mediante escisiónescisión

Control Control transferidotransferido(directo)(directo)Altos costos Altos costos de de transferencia, transferencia, pero pero manipulables manipulables mediante mediante ingenieríaingenieríaAdquisición Adquisición de activos de activos seleccionadosseleccionados

Control Control transferidotransferido(directo)(directo)Altos costos Altos costos de de transferencia, transferencia, aunque aunque menores que en menores que en adquisición de adquisición de activosactivos-Adquisición -Adquisición de activos de activos indeseados, indeseados, pero éstos pero éstos pueden ser pueden ser excluidos excluidos mediante mediante escisiónescisión


ActivosActivosnonotangiblestangibles

Control de la Control de la propiedad propiedad intelectual intelectual registrada registrada (indirecto)(indirecto)Control de las Control de las cuentas por cuentas por cobrarcobrar(indirecto)(indirecto)Control casi Control casi completo del completo del good willgood willBajos costos Bajos costos de transferenciade transferenciaCostos Costos moderados por moderados por no competenciano competencia

Control de la Control de la propiedad propiedad intelectual intelectual registradaregistrada(directo)(directo)Control de las Control de las cuentas por cuentas por cobrar cobrar (notificaciones (notificaciones requeridas)requeridas)Control Control parcial del good parcial del good willwillAltos costos Altos costos de transferenciade transferenciaCostos Costos moderados por moderados por no competenciano competencia

Control de la Control de la propiedad propiedad intelectual intelectual registrada registrada (indirecto)(indirecto)Control de las Control de las cuentas por cuentas por cobrar cobrar (notificaciones (notificaciones requeridas)requeridas)Control casi Control casi completo del completo del good willgood willAltos costos Altos costos de transferenciade transferenciaCostos Costos moderados por moderados por no competenciano competencia


Pasivos Pasivos decla-decla-radosrados

Asumidos de Asumidos de manera manera indirectaindirectaAdquisición Adquisición de pasivos no de pasivos no deseados, pero deseados, pero excluibles por excluibles por escisiónescisiónNegociables Negociables en el precioen el precio

Asumidos de Asumidos de manera directa, manera directa, por delegación por delegación y y consentimiento consentimiento del acreedor del acreedor (novación por (novación por sustitución de sustitución de deudor)deudor)Asumidos de Asumidos de manera manera selectivaselectivaNegociables Negociables en el precioen el precio

Asumidos de Asumidos de manera directa, manera directa, por delegación por delegación y y consentimiento consentimiento del acreedor del acreedor (novación por (novación por sustitución de sustitución de deudor)deudor)Se adquieren Se adquieren pasivos no pasivos no deseados, pero deseados, pero excluibles por excluibles por escisiónescisiónNegociables Negociables en el precioen el precio


Pasivos Pasivos ocultosocultos

Asumidos de Asumidos de manera manera indirecta, pero indirecta, pero manipulables manipulables mediante mediante garantíasgarantías

Sólo se Sólo se asumen algunos asumen algunos riesgos fiscales riesgos fiscales y laboralesy laborales

Asumidos de Asumidos de manera manera indirecta, pero indirecta, pero manipulables manipulables mediante mediante garantíasgarantías

Opciones secundarias de Opciones secundarias de estructuraestructura

Adquisición de accionesAdquisición de acciones– Escisión previaEscisión previa– LeverageLeverage– Creación de holdingCreación de holding

Adquisición de activosAdquisición de activos– Aportes en naturaleza a nueva entidad (NEWCO)Aportes en naturaleza a nueva entidad (NEWCO)– Capitalizaciones y leverageCapitalizaciones y leverage– Asunción de pasivosAsunción de pasivos

FusiónFusión– Escisión previaEscisión previa– Capitalizaciones y leverageCapitalizaciones y leverage– Pagos en efectivoPagos en efectivo

EscisiónEscisión

Newco Compañía a ser escindida

Accionistas

Acciones de Newco

Aporte de activosy delegación de pasivos

Acciones de Newco

Accionesde la escindida

CapitalizaciónCapitalización

Compañía

Accionistas

AcreedoresAporte de créditosAcciones

Revalorización y leverageRevalorización y leverage

Acreedores Compañía

Accionistas

Acciones resultado de la revaluación

La compañía revaloriza sus activos

Préstamos por el monto de la revalorización

Intrascendencia relativaIntrascendencia relativadel impuesto sobre la rentadel impuesto sobre la renta

El ISR no determina la estructura:El ISR no determina la estructura:– La ganancia de capital aplica en todos los casosLa ganancia de capital aplica en todos los casos– La regla de reorganización no produce exención La regla de reorganización no produce exención

fiscalfiscal– Las revalorizaciones no son aprovechables para Las revalorizaciones no son aprovechables para

depreciación (a menos que se pague impuestos)depreciación (a menos que se pague impuestos)

FusionesFusiones

TerminologíaTerminología

Distinción entre la fusión financiera y la Distinción entre la fusión financiera y la fusión jurídicafusión jurídica

Característica tipificante de la fusión Característica tipificante de la fusión jurídica: desaparición de las absorbidasjurídica: desaparición de las absorbidas

Régimen jurídicoRégimen jurídico

No existe un verdadero régimen jurídicoNo existe un verdadero régimen jurídico Algunos textos legales se refieren a la Algunos textos legales se refieren a la

fusión, pero sólo a determinadas fusión, pero sólo a determinadas implicaciones o condicionesimplicaciones o condiciones

Ante la ausencia de un régimen Ante la ausencia de un régimen determinado, la práctica recurre a un aporte determinado, la práctica recurre a un aporte en naturaleza seguido de una amortización en naturaleza seguido de una amortización “implícita” de acciones“implícita” de acciones

Implicaciones de la ausencia de Implicaciones de la ausencia de un régimen jurídicoun régimen jurídico

Imposibilidad de obviar ciertas Imposibilidad de obviar ciertas formalidades propias de las transferencias a formalidades propias de las transferencias a título particular, incluyendo las título particular, incluyendo las notificaciones por cesiones de créditonotificaciones por cesiones de crédito

Imposibilidad de ceder los pasivos; se debe Imposibilidad de ceder los pasivos; se debe proceder a una delegación con aceptación proceder a una delegación con aceptación del acreedor, lo que produce una novación del acreedor, lo que produce una novación por sustitución de deudorpor sustitución de deudor

Implicaciones de la ausencia de Implicaciones de la ausencia de un régimen jurídicoun régimen jurídico

Ausencia de disolución automática de las Ausencia de disolución automática de las sociedades absorbidassociedades absorbidas

Ausencia de un procedimiento de Ausencia de un procedimiento de publicidad inmediato y obligatoriopublicidad inmediato y obligatorio

Procedimiento típicoProcedimiento típico

1.1. Suscripción del acuerdo de fusiónSuscripción del acuerdo de fusión2.2. Aprobación de la fusión y disolución Aprobación de la fusión y disolución

condicionada por la Asamblea de la absorbidacondicionada por la Asamblea de la absorbida3.3. Due diligenceDue diligence4.4. Valoración y determinación de paridadValoración y determinación de paridad5.5. Solicitud de autorización previa a la DGII Solicitud de autorización previa a la DGII

(incluyendo solicitud de opinión vinculante (incluyendo solicitud de opinión vinculante sobre exención de ITBIS sobre los bienes sobre exención de ITBIS sobre los bienes muebles)muebles)

Procedimiento típico (cont.)Procedimiento típico (cont.)

6. En el caso de entidades reguladas, solicitud 6. En el caso de entidades reguladas, solicitud de autorización del reguladorde autorización del regulador

7. Obtención de autorización de acreedores7. Obtención de autorización de acreedores8. Suscripción de los actos de aporte y de 8. Suscripción de los actos de aporte y de

delegación de pasivosdelegación de pasivos9. Designación de comisario verificador por la 9. Designación de comisario verificador por la

Asamblea de la absorbenteAsamblea de la absorbente


10. Presentación del informe del Comisario a 10. Presentación del informe del Comisario a los accionistaslos accionistas

11. Aprobación final de la fusión por la 11. Aprobación final de la fusión por la Asamblea de la absorbente (más aumento Asamblea de la absorbente (más aumento de capital y otras modificaciones, si de capital y otras modificaciones, si procede)procede)

12. Emisión de acciones a los accionistas de 12. Emisión de acciones a los accionistas de la absorbida (menos retención por garantía)la absorbida (menos retención por garantía)


13. Formalidades de publicidad (incluyendo 13. Formalidades de publicidad (incluyendo autorización de depósito, que funciona autorización de depósito, que funciona como autorización de fusión) como autorización de fusión)

14. Presentación de la declaración jurada final 14. Presentación de la declaración jurada final de la absorbida ante la DGIIde la absorbida ante la DGII

15. En caso de entidades reguladas, 15. En caso de entidades reguladas, presentación al regulador de la presentación al regulador de la documentación definitivadocumentación definitiva

16. Auditoría post-cierre16. Auditoría post-cierre


17. Ejecución de la garantía (aplicación de 17. Ejecución de la garantía (aplicación de ajustes)ajustes)

18. Emisión o liberación de las acciones 18. Emisión o liberación de las acciones restantesrestantes

19. Formalidades de traspaso de activos19. Formalidades de traspaso de activos20. Notificaciones a entidades afectadas o 20. Notificaciones a entidades afectadas o

involucradasinvolucradas

Cuándo sí y cuándo no Cuándo sí y cuándo no

Procede:Procede:– Para lograr sinergiasPara lograr sinergias– Para adquirir un Para adquirir un

negocio sin afectar negocio sin afectar liquidezliquidez

– Para eliminar cargas Para eliminar cargas administrativasadministrativas

– Para eliminar Para eliminar contingencias fiscalescontingencias fiscales

No procede:No procede:– Cuando incrementa el Cuando incrementa el

costo fiscalcosto fiscal– Cuando crea Cuando crea

contigencias no contigencias no fiscales (por fiscales (por exposición de activos)exposición de activos)

Determinación de la estructuraDeterminación de la estructura

Para determinar cuál de las compañías debe Para determinar cuál de las compañías debe absorber y cuál ser absorbida, se debe tomar absorber y cuál ser absorbida, se debe tomar en cuenta:en cuenta:– La disponibilidad de capital autorizado en las La disponibilidad de capital autorizado en las

diversas compañíasdiversas compañías– La distribución y status jurídico de los La distribución y status jurídico de los

inmuebles involucradosinmuebles involucrados– La distribución de las cuentas por cobrar La distribución de las cuentas por cobrar

contratos leonel melo

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