Naomi Sugita Reis

CONTRATOS EMPRESARIAIS ____________________________________________________________

TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

O contrato é uma operação econômica para atingir uma satisfação de interesses. Um contrato {papel} pode ser feito através de uma formalização, mas a maioria dos contratos não é formal(izado). Contrato é um acordo, um consenso. É exercício de liberdade. E, muitas vezes, o advogado tem que analisar se o contrato papel corresponde ao consenso entre as partes.

Quando o Código Civil de 2002 surgiu, ocorreu uma “unificação” do Direito privado brasileiro. E, com isso, foi extinta a diferenciação entre contratos civis e empresariais {comerciais}, fazendo com que ambos fossem interpretados como “contratos” apenas. Por mais que, na norma, não exista uma diferenciação, há de ser ressaltada a efetiva divergência entre ambos. Ainda, existe uma tripartição consistente em contrato civil, empresarial e de consumo, que são exemplos de obrigações e exemplos de contrato. Por mais que tenha uma mesma teoria geral que explique os três, quando se entra na fase de execução e de interpretação, existem distinções latentes e é por isso que eles devem ser vistos como três coisas distintas.

FUNÇÃO DOS CONTRATOS

I. Econômica: circulação de riquezas e difusão de bens A. Contrato como operação econômica

II. Regulatória: “organização” das relações A. Organização dos direitos e obrigações

III. Social: ao lado da satisfação de interesses individuais, o contrato deve satisfazer interesses sociais e respeitar interesse de terceiros A. Proteção do mercado/consumidor B. Proteção ao investimento C. Proteção aos trabalhadores

CONCEPÇÕES SOBRE O DIREITO CONTRATUAL

Concepção clássica/ liberal-burguesa

• Reflete as exigências do Estado liberal: modo de produção predominantemente agrário e mercantilista.

• Supervalorização da liberdade, que é o que iguala as pessoas e as obrigam.

1

Naomi Sugita Reis

Concepção atual

• Surge como resposta às novas necessidades emergentes do novo modo de produção, o industrial. Essas necessidades refletem a nova realidade social, as sociedades de consumo. Estado mais interventor.

DIREITO CONTRATUAL CLÁSSICO

Trata-se da visão construída na Modernidade {período marcado pelas revoluções liberais e ascensão da classe burguesa}.

I. Fundamento:

A. Vontade; B. Igualdade formal.

II. Valores fundamentais:

A. Individualismo {liberdade}; B. Patrimonialismo {propriedade}.

• Pacta sunt servanda.

• Se prepondera no Common Law.

• Cada contrato era tecido de maneira especial e individual.

• Explica a Europa até meados da WWI mas, atualmente, não explica muita coisa.

• As partes não podem alterar o contrato.

III. Conclusões do Direito Contratual Clássico:

A. Igualdade: se o sujeito é igual aos demais, pode contratar {ninguém imporá nada – mesmo poder de barganha};

B. Liberdade: se contrata é porque é livre {a lei assegura isso};

C. Obrigatoriedade: uma vez celebrado o contrato, o sujeito é responsável {tem que cumprir o que prometeu};

D. Intangibilidade: ninguém pode alterar o contrato sob pena de influenciar na liberdade e igualdade dos sujeitos {proibição de intervenção judicial ou legislativa}. A ideia de intervenção do Estado aniquila com a concepção clássica.

2

Naomi Sugita Reis

TRANSFORMAÇÕES

I. Massificação contratual: uma maneira de baratear. As empresas {e em certas hipóteses até o Estado} encontram-se em posição tal de estabelecer uma série de contratos no mercado. São contratos com conteúdo homogêneo, mas concluído com uma série de contratantes distintos. Com isso, passa a existir, para facilitar a massificação, a figura do contrato de adesão. Consequência disso é que o modelo de contrato clássico encontra-se com perfil diferenciado.

II. Limitações ao exercício da liberdade: o aumento do número de relações contratuais e a velocidade delas exige uma padronização contratual. O limite à liberdade se encontra no fornecimento. A noção tradicional entra em crise, pois as partes não têm possibilidade de negociar as cláusulas caso a caso. Ocasionalmente, não há sequer a opção de escolher o outro contratante já que existem monopólios e oligopólios.

III. Dirigismo contratual: com cada vez menos espaço para negociar contratos, o Estado liberal não topa isso, visto que ele se propõe a interferir apenas no que é, efetivamente, necessário. A interferência do Estado na Economia é característica de um Estado de Bem-Estar Social, por isso que o Brasil está situado na Concepção Contemporânea. A problemática daí resultante tem sido resolvida através do dirigismo contratual, tanto na esfera legislativa como jurisprudencial. Para tanto, criam-se normas que regulamentam as atividades de interesse público, ou que vedam a utilização de cláusulas abusivas ou, ainda, que impõem outras indispensáveis à proteção do contratante mais fraco. Isso é outra maneira de barrar a liberdade contratual, que era tão cara à concepção clássica.

IV. Novas tecnologias:

Ferramentas automatizadas de contratação … Novos formatos negociais...Novas tecnologias de aproximação...Novos objetos negociais... Nova contratualidade?

TEORIA CONTEMPORÂNEA

No Brasil, a visão contemporânea é associada à Constituição da República e aos microssistemas existentes.

I. Fundamento:

A. Socialidade e eticidade; B. Igualdade material.

3

Naomi Sugita Reis

II. Valores:

A. Solidariedade; B. Repersonalização.

III. Resposta:

A. Revisão dos antigos princípios e adoção de novos princípios;

B. Reinterpretação do contrato à luz da Constituição:

1. Superação do individualismo {solidariedade}; 2. Humanização do contrato {repersonalização}.

DIREITO CONTRATUAL CLÁSSICO x

DIREITO CONTRATUAL CONTEMPORÂNEO

✓Crise da teoria contratual: morte do contrato? (Gilmore e Lôbo). ✓Massificação, despersonalização do contrato e desequilíbrio contratual generalizado. ✓O modelo contratual tradicional está em crise

O DIREITO BRASILEIRO

Waldirio Bulgarelli: a pressão da atividade empresarial impôs a reformulação do tratamento jurídico tradicional dos contratos — a descrição, as normas supletivas e dispositivas dos Códigos não são suficientes para as necessidade atuais.

PARTICULARIDADES

O “direito comercial e o direito do consumidor são regidos por princípios peculiares diversos, submetendo-se a lógicas apartadas. É preciso, então, distinguir as duas espécies de contratos para impedir a indevida aplicação de princípios de um ramo do direito a outro, comprometendo-se o bom fluxo de relações econômicas.” (FORGIONI, 2009, p. 44).

DIFERENÇAS

I. Contratos públicos e contratos privados: o Estado pode, sim, agir como empresário nos contratos chamados de Parcerias Publico-Privadas. Os contratos privados podem ser com vulneráveis ou entre iguais, o que nos remete aos contratos empresariais e aos contratos de consumo;

II. Contratos empresariais e contratos de consumo: os dois são entre particulares e os dois são privados, entretanto, um deles é entre iguais e o outro envolve vulneráveis.

4

Naomi Sugita Reis

OS CONTRATOS EMPRESARIAIS

Os contratos empresariais recebem essa conotação a partir da adoção do conceito de “empresa”, que é o agente econômico. Muitas vezes, nós damos a conotação de “empresa” para coisas que não são efetivamente ela, tal como “local” ou “pessoa jurídica”. Entretanto, empresa é a atividade em si de auferir/ gerar lucro.

Paula Forgioni afirma que “é preciso adquirir insumos, distribuir produtos, associar-se para viabilizar o desenvolvimento de novas tecnologias, abertura de mercados, etc.” através de um contrato e, ainda, alega que os contratos empresariais são aqueles “em que ambos (ou todos) os polos da relação têm sua atividade movida pela busca do lucro ”.

Portanto, os contratos empresariais são B2B {Business to Business} e não B2C {Business to Consumer} e, consequentemente, não será aplicado o Código de Defesa do Consumidor, eis que não estamos falando de contratos de consumo, ou seja esses contratos não envolvem vulneráveis.

O contrato como operação econômica

Enzo Roppo alega que “o conceito de contrato reflete uma realidade exterior a si próprio, uma realidade de interesses, de relações, de situações econômico-sociais, relativamente aos quais cumpre, de diversas maneiras, uma função instrumental.” E, juridicamente, o contrato conceito-jurídico resulta instrumentalmente do contrato-operação econômica. Normalmente, os contratos empresariais, as operações econômicas se desenvolvem e o Direito corre atrás a fim de regulamentá-los.

Características dos contratos empresariais

Conforme Paula Forgioni, existem vetores de funcionamento dos contratos empresariais:

• Finalidade lucrativa: todo contrato empresarial busca lucro, mas não é necessário o aferimento de lucro. Por vezes, o contrato pode não ser diretamente relacionado ao lucro, mas a finalidade principal sempre será o lucro.

• Finalidade econômica: “nenhum empresário contrata sem escopo, mas porque pretende obter determinado resultado que acredite ser-lhe benéfico”.

• Custo de transação: “as contratações são também resultado dos custos de suas escolhas; o agente econômico, para obter a satisfação de sua necessidade, opta por aquela que entende ser a melhor alternativa disponível, ponderando os custos que deverá incorrer para a contratação de terceiros (“custos de transação”).” Ponderação de riscos e custos, quanto menor o custo de transação, maior o lucro e vice-versa.

5

Naomi Sugita Reis

• Importância das práticas: “padrão usual” é o levado em consideração, interpretando o que já foi feito antes. “Os contratos empresariais nascem da prática dos comerciantes e raramente de tipos normativos preconcebidos por autoridades exógenas ao mercado”. Com isso valorizam-se os usos e costumes como fontes do Direito contratual.

• Oportunismo e vinculação: “A parte, ao celebrar um contrato, gostaria de vincular o parceiro contratual, mas também gostaria de permanecer livre para deixar aquela relação e abraçar outra que eventualmente se apresente como mais interessante”. Balanceada pela Pacta sunt servanda.

• Segurança e previsibilidade: seguir a lógica inicial dos contratantes e não incluir, por exemplo, bases de tributação… “o negócio jurídico somente pode ser entendido na complexidade de seu contexto, cuja análise requer visão interdisciplinar”. “Os contratos empresariais somente podem existir em um ambiente que privilegie a segurança e previsibilidade jurídica”.

• Limitação à autonomia privada: a liberdade não é absoluta, eis que ela possui conformações — limitação e intervenção do Estado na Economia; “o mercado é conformado pelas regras exógenas e não por suas próprias determinações”.

• Racionalidade limitada: “ao contratar, a parte não possui todas as informações existentes sobre a outra, sobre o futuro e sobre a própria contratação”. Existe a relação com o risco do desenvolvimento, eis que não tem como saber qual vai ser o real resultado de uma coisa específica que foi desenvolvida. Um exemplo disso, é o remédio Talidomida, que foi criado para dirimir os enjoos das grávidas, mas fez com que os bebês nascessem sem membros. Outro exemplo é a problemática das telhas de amianto — não teria como se saber, de inicio, que elas são cancerígenas.

• Incompletude contratual: o contrato não pode prever todas as variáveis futuras — é impossível a completude do contrato. O contrato é uma tentativa de previsão do futuro, entretanto, o futuro pode ser, por vezes, incerto e imprevisível. Em função disso é que passa a ser feita uma previsão baseada no homem médio com circunstancias normais, regulares. Por outro lado, o “contrato é instrumento de alocação, entre as partes, dos riscos inerentes à atividade econômica”. A incompletude é exceção e não gera indenização.

• Competitividade: as diferentes abordagens e eventuais “jogadas equivocadas” incentivam a competitividade. Não é em todo negócio que deu errado, que vai precisar ser atribuída a culpa a alguém.

• Incentivo à confiabilidade e boa-fé objetiva {organização jurídica}: os custos de transação diminuem se os agentes são incentivados a confiar {esperar/ prever} na adoção de terminados comportamentos. Expectativas e obrigações acessórias. Pode-se esperar que agentes econômicos se comportem como agentes econômicos “ativos e probos” {sem presunção de vulnerabilidade}. Espera-se que um empresario atue como

6

Naomi Sugita Reis

empresário e não há necessidade de tutela em relação a ele — ele tem que ser organizado juridicamente. O empresário deve ser bem preparado e não pode alegar que “não sabia”. Um exemplo disso é que dependendo de como o Judiciário intervém, ele pode aumentar ou diminuir o lucro do empresário. A falta de confiabilidade pode ser em relação a terceiros e não apenas ao contratante.

• Egoísmo do agente econômico: “a empresa perseguirá antes seu próprio interesse do que aquele do parceiro comercial”.

• Forma e custo de transação: “na área empresarial, as formalidades prestam-se não a fins insensatos, desconectados do mercado, mas a lubrificar o fluxo de relações econômicas, aumentando a segurança e a previsibilidade dos agentes”. A forma, quando adotada, é buscada com sentido de segurança, para criar as amarras contra o oportunismo.

• Informações: por mais que a gente saiba que a racionalidade é limitada, o que envolve o custo de transação é o gerenciamento de como se utilizar das informações. A informação é a chave do negócio — seja informação sobre o negócio, seja informação sobre a outra parte do negócio jurídico. O empresário precisa se pautar na boa-fé, não mentindo e não omitindo certas informações, mas ele não precisa saber tudo. “O ordenamento exige que o empresário empregue a diligência normal dos homens sensatos e prudentes para granjear as informações referentes à contratação”. Pelo dever de boa-fé pode-se esperar, igualmente, que a informação seja prestada nas condições (quantidade e qualidade) normais naquele tipo de negócio.

CONTRATOS EM ESPÉCIE

COMPRA E VENDA

No Brasil, o contrato de compra e venda é um contrato típico e nominado:

Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.

Quando se fala em “promessa de transferência de domínio”, trata-se de uma obrigação de dar. Com a entrega, ocorre: cumprimento de obrigação; transferencia do risco e transferência do domínio, por isso que a entrega, aqui na compra e venda, recebe o nome de tradição. A tradição importa o cumprimento do contrato.

7

Comprador Vendedor

Crédito: exigir a entrega da coisa.

DAR (transferência de domínio) Débito: entregar a coisa.

Débito: entregar certa quantidade em dinheiro.

DAR (de natureza pecuniária)

Crédito: receber certa quantidade em dinheiro.

Naomi Sugita ReisI. Contrato de entrega:

Quando a compra e venda é associada com uma prestação de serviços, por exemplo, surge um novo cenário, como na seguinte cadeia:

O objeto de compra e venda, neste caso, é a entrega, que, por sua vez, se refere a uma coisa. É entrega de coisa corpórea ou incorpórea; determinada ou determinável; fungível ou infungível; atual ou futura {art. 483 CC}; consumíveis ou não.

Art. 483. A compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura. Neste caso, ficará sem efeito o contrato se esta não vier a existir, salvo se a intenção das partes era de concluir contrato aleatório.

O contrato de entrega é um contrato consensual, pois não depende da entrega para ser eficaz, apenas do consenso entre as partes. Se a entrega não ocorrer, isso não invalidará o contrato, apenas configurará inadimplência.

Além disso, há uma tendência para que esse tipo de contrato seja informal pois, se não depende da entrega, via de regra, não é necessário que haja uma formalidade, a não ser que, conforme art. 108 do CC, o valor do negócio seja superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no país.

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Cumpre ressaltar que tal regra, no entanto, não se limita ao contrato de compra e venda. Em razão dessa informalidade, há um desenvolvimento em relação à prova das compras eletrônicas, podendo ser via ata notarial ou prova pericial.

Outras características deste contrato seriam: bilateralidade, sinalagmático, oneroso e comutativo ou aleatório. Bilateral, pois há dois polos econômicos na operação. Sinalagmático, porque a realização de uma prestação tem sua causa na de outra. Oneroso, pois, se gratuito, não é compra e venda, mas doação. E comutativo porque…

II. Elementos obrigatórios do contrato de compra e venda:

A. Obrigações do comprador:

8

Naomi Sugita Reis1. Consentimento: poderá ser expresso ou tácito, desde que livre e isento de vício,

mediante exercício de faculdades. Basta a pura e simples declaração de vontade para torná-lo eficaz. A prova é diferente da declaração.

Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço.

Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.

2. Coisa a ser entregue: será nulo se a coisa for impossível de ser entregue ou se tiver existência impossível.

Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.

3. Preço: entrega de certa quantia em dinheiro {poder liberatório}, em contratos nacionais, é preciso que este dinheiro seja em reais {curso forçado}.

Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial.

a) Preço é o valor correspondente ao objeto da compra e venda. Correção monetária é um objeto que se agrega ao valor principal para que não haja perda, algo que é inerente ao preço, agregando-o. Os juros, por sua vez, poderão ser divididos em moratórios e remuneratórios: os juros moratórios são uma consequência de inadimplemento e os remuneratórios que são as verbas devidas em razão da indisponibilidade de capital.

b) Regulagem de preço:

Art. 485. A fixação do preço pode ser deixada ao arbítrio de terceiro, que os contratantes logo designarem ou prometerem designar. Se o terceiro não aceitar a incumbência, ficará sem efeito o contrato, salvo quando acordarem os contratantes designar outra pessoa.

Art. 486. Também se poderá deixar a fixação do preço à taxa de mercado ou de bolsa, em certo e determinado dia e lugar.

Art. 487. É lícito às partes fixar o preço em função de índices ou parâmetros, desde que suscetíveis de objetiva determinação.

Art. 488. Convencionada a venda sem fixação de preço ou de critérios para a sua determinação, se não houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se sujeitaram ao preço corrente nas vendas habituais do vendedor. Parágrafo único. Na falta de acordo, por ter havido diversidade de preço, prevalecerá o termo médio.

Art. 489. Nulo é o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço.

9

Naomi Sugita ReisB. Obrigações do vendedor:

1. Entregar a coisa no prazo e no modo convencionado, sendo que o adimplemento se dá com o cumprimento no tempo, lugar e forma.

2. Assegurar o uso e gozo da coisa vendida;

3. Responder pelos riscos da evicção {art. 447 e ss. CC} e vícios ocultos {arts. 441 e ss. CC}.

III. Cumprimento: dentro de uma cadeia logística, no sistema contratual, o custo poderá aumentar ou diminuir.

A. Entrega:

1. Custo: o custo para cumprir a obrigação será do devedor da obrigação específica, ou seja, tanto o credor quanto o devedor irão arcar com suas respectivas obrigações, caso não haja disposição em contrário, conforme artigo 490 CC. Porém, no caso de compra e venda de imóvel, há uma exceção, visto que, quando se fala em escritura e registro, isso cabe ao comprador.

Art. 490. Salvo cláusula em contrário, ficarão as despesas de escritura e registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da tradição.

2. Risco da entrega: a coisa perece para o dono.

Art. 492. Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador. § 1o Todavia, os casos fortuitos, ocorrentes no ato de contar, marcar ou assinalar coisas, que comumente se recebem, contando, pesando, medindo ou assinalando, e que já tiverem sido postas à disposição do comprador, correrão por conta deste. § 2o Correrão também por conta do comprador os riscos das referidas coisas, se estiver em mora de as receber, quando postas à sua disposição no tempo, lugar e pelo modo ajustados.

Art. 493. A tradição da coisa vendida, na falta de estipulação expressa, dar-se-á no lugar onde ela se encontrava, ao tempo da venda.

Art. 494. Se a coisa for expedida para lugar diverso, por ordem do comprador, por sua conta correrão os riscos, uma vez entregue a quem haja de transportá-la, salvo se das instruções dele se afastar o vendedor.

3. Incoterms: cláusula que altera, contratualmente, o momento da entrega e, com isso, o momento em que o risco se transfere. Há uma portaria da receita que obriga que no caso de importação e exportação sejam usados incoterms, de forma que se tornou uma hard law, sendo um exemplo de internacionalização.

a) FOB - Free on board: o momento de transferência é quando houver a embarcação, sem frete. O risco vai, portanto, até o momento em que o objeto é lá depositado.

10

Naomi Sugita Reisb) CIF - Cost Insurance and Freight: o momento de transferência é quando houver a

embarcação, com frete do comprador e responsabilidade do vendedor.

MODALIDADES DE COMPRA E VENDA

1. Venda mediante amostra: o sujeito não verá o objeto real, mas uma amostra. E o adimplemento da obrigação se dará quando for devidamente apresentado o objeto real, desde que esteja em conformidade com a amostra {qualidade etc.}.

Art. 484. Se a venda se realizar à vista de amostras, protótipos ou modelos, entender-se-á que o vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a elas correspondem.

Amostra: “Porção, fragmento ou unidade de um produto natural ou fabricado destituído de valor comercial, e apresentado para demonstrar sua natureza, qualidade ou tipo” (Aurélio).

Modelo: “Representação em pequena escala {para teste} de algo que se pretende executar em grande” (Aurélio). Por exemplo maquetes, desenhos em escala e, alguns autores dizem a fotografia publicitária.

Protótipo: “Primeiro tipo ou exemplar; original, modelo” (Aurélio). É o primeiro modelo de uma dada categoria.

Apelação cível. Venda à amostra. Art. 484, CC. Protótipo recusado. Não obrigação da apelada em arcar com o pagamento dos bonés. Apelo não provido. 1. A venda que se realiza à vista de amostra é venda sob condição suspensiva; obriga o vendedor a entregar a coisa com as qualidades por aquela apresentada, ou seja, em correspondência ideal com as qualidades concebidas pelo exemplar que serviu de padrão. A inexatidão entre a amostra e a mercadoria entregue produz o aliuvo por aliud (uma coisa por outra), importando, pela desconformidade havida, o inadimplemento contratual e perdas e danos. O comprador pode optar entre a resolução do contrato ou exigir a entrega da coisa exata, com danos da mora. (...). 2. Hipótese em que face ao protótipo do boné apresentado não equivalente ao pretendido, houve a recusa na aquisição dos bonés relacionados no orçamento. Possibilidade. Inteligência do artigo 484, CC. TJPR, Apelação 1648431-2, Julgamento: 21/02/2018

2. Venda a contento: se dá sob condição suspensiva, pois somente será considerada eficaz se o comprador manifestar o seu contento. Relaciona-se com a típica frase “satisfação garantida ou seu dinheiro de volta”, ou seja, enquanto o comprador não manifestar o seu agrado, será um comodato, conforme artigo 511 do CC.

Art. 509. A venda feita a contento do comprador entende-se realizada sob condição suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e não se reputará perfeita, enquanto o adquirente não manifestar seu agrado.

Contento: “Significa agrado, gosto, satisfação do comprador, segundo seus critérios pessoais, estéticos, de prazer. É manifestação inteiramente subjetiva, que não pode estar sujeita a controle ou afeição da outra parte ou do juiz” (Lobo, Direito Civil, 2011, p. 250).

Compra e venda a contento de percentual de participação societária

11

Naomi Sugita ReisAPELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS. PEDIDO INICIAL PARCIALMENTE PROCEDENTE. INSURGÊNCIA. COMPRA E VENDA A CONTENTO. DISTRATO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DA QUANTIA PAGA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. TJPR, Apelação 967628-2, julgamento 13/11/2012

No entendimento do professor, a natureza não é bem de compra e venda, mas de cessão de direito, pois não envolve um bem, coisa material; é algo parecido com o trespasse.

3. Venda sob experimentação: se dá sob condição suspensiva, somente será considerada eficaz se a coisa tiver qualidade assegurada pelo vendedor e adaptação ao uso que se fará {art. 510}. Enquanto não manifestado contento, é comodato {art. 511}.

Art. 510. Também a venda sujeita a prova presume-se feita sob a condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina.

Art. 511. Em ambos os casos, as obrigações do comprador, que recebeu, sob condição suspensiva, a coisa comprada, são as de mero comodatário, enquanto não manifeste aceitá-la.

BEM MÓVEL (equipamento de informática) - AÇÃO DE COBRANÇA - Cerceamento do direito de produção de prova não configurado - Venda sujeita a prova (CC/2002, art. 510). Equipamento devolvido à fornecedora por ser incompatível com o sistema ao qual seria integrado - Devolução conforme instruções da vendedora. Contudo, somente após ajustado o procedimento de devolução a ré, voltando-se contra fato próprio, frustrando a justa expectativa da autora de receber a quantia paga de volta, comunicou-a de que não efetuaria a restituição em moeda corrente, mas sim através de crédito para a aquisição de novos equipamentos - Recurso provido em parte. TJSP - APELAÇÃO COM REVISÃO N° 991.09.050874-3

4. Venda sobre documentos: por essa forma de venda, o vendedor se libera da obrigação pela entrega da documentação comprobatória da existência da coisa. De posse desses documentos, o comprador pode exigir a coisa do transportador/armazenador.

Art. 529. “Na venda sobre documentos, a tradição da coisa é substituída pela entrega do seu título representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos.”

5. Venda a esmo — partida inteira:

É uma venda realizada em bloco, por exemplo toda a carga de um caminhão, a determinado preço. O preço é aleatório e irredutível, sendo que o risco corre por conta do comprador. Aproxima-se da ideia comum no Direito brasileiro de “porteira fechada”, isto é, uma compra e venda aleatória, geralmente era utilizada em fazendas. Desnecessária a contagem, pesagem e medição para a especificação da mercadoria.

CLÁUSULAS ESPECIAIS

Os tipos especiais são modelos de venda com condições específicas, enquanto que as cláusulas poderão ser neles inseridas.

12

Naomi Sugita Reis1. Retrovenda: Ele é vendedor, mas assume a posição de comprador como uma preferência. Em outras palavras, cláusula por meio da qual o comprador se reserva o direito de readquirir o imóvel que aliena, em certo prazo, restituindo o valor pago mais as despesas {art. 505}.

O prazo máximo é decadencial de 3 anos. O Direito pode ser cedido a terceiro {art. 507} e pode ser exercido contra terceiro adquirente {art. 507}, desde que registrado. Se não registrada, não pode ser exigida de terceiros mas, no máximo, pedir uma indenização.

Art. 507. O direito de retrato, que é cessível e transmissível a herdeiros e legatários, poderá ser exercido contra o terceiro adquirente.

RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DEVEDOR. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. CLÁUSULA DE RETROVENDA NÃO REPETIDA NA ESCRITURA PÚBLICA DO PACTO DEFINITIVO. N E C E S S Á R I A R E N Ú N C I A E X P R E S S A . M U L T A P O R E M B A R G O S PROCRASTINATÓRIOS. DESCABIMENTO. (...) 6. No tocante ao tempo para o exercício do direito potestativo da retrovenda, o caput do artigo 505 do Código Civil prevê o prazo decadencial "máximo" de três anos, o que não impede que as partes convencionem período inferior, situação que se configurou na hipótese dos autos. (...) STJ, 4 Turma, REsp 1364272 / MG, julgado 12/06/2018.

2. Preempção {preferência}:

Além da preferência legal, existe essa preferência que é contratual; cláusula por meio da qual o comprador se obriga a oferecer ao vendedor a coisa, caso pretenda, futuramente, vendê-la. Aplica-se a bens móveis ou imóveis {art. 513}:

Art. 513. A preempção, ou preferência, impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto por tanto.

O prazo é previsto em lei {art. 513, § único e art. 516}:

Art. 513 Parágrafo único. O prazo para exercer o direito de preferência não poderá exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou a dois anos, se imóvel.

Art. 516. Inexistindo prazo estipulado, o direito de preempção caducará, se a coisa for móvel, não se exercendo nos três dias, e, se for imóvel, não se exercendo nos sessenta dias subseqüentes à data em que o comprador tiver notificado o vendedor.

O inadimplemento gera perdas e danos {art. 518}. Se registrado, o direito pode ser imposto a terceiros.

Art. 518. Responderá por perdas e danos o comprador, se alienar a coisa sem ter dado ao vendedor ciência do preço e das vantagens que por ela lhe oferecem. Responderá solidariamente o adquirente, se tiver procedido de má-fé.

Porém, o Direito não pode ser cedido {art. 520}, é intuito personae, diferentemente da retrovenda:

13

Naomi Sugita ReisArt. 520. O direito de preferência não se pode ceder nem passa aos herdeiros.

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE FRANQUIA. DIREITO DE PREFERÊNCIA. CLÁUSULA CONTRATUAL. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CORREIO ELETRÔNICO (E-MAIL). VALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR. MAJORAÇÃO. DESCABIMENTO. RAZOABILIDADE. 1. Ação indenizatória ajuizada por empresa franqueadora fundada na alegação de ofensa ao exercício do direito de preferência garantido no contrato de franquia para aquisição do estabelecimento da franqueada, devido à inadequação do meio de notificação utilizado, qual seja, correio eletrônico (e- mail). STJ, REsp 1545965 / RJ, julgamento 22/09/2015.

3. Reserva de domínio:

Neste caso, a propriedade não se transfere com a tradição, mas com o pagamento integral do preço do produto — o que se transfere logo com a tradição seriam os riscos inerentes ao produto.

Esta cláusula traz a noção de que o vendedor reserva a propriedade até o pagamento integral do produto, apesar de ter efetuado a entrega antes:

Art. 521. Na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago.

A transferência da propriedade se dá apenas com o pagamento integral, só que os riscos sobre a coisa se transferem com a tradição, a única coisa que se reserva é, de fato, a propriedade:

Art. 524. A transferência de propriedade ao comprador dá-se no momento em que o preço esteja integralmente pago. Todavia, pelos riscos da coisa responde o comprador, a partir de quando lhe foi entregue.

Deve ser estipulada por escrito e ser registrada para valer contra terceiros:

Art. 522. A cláusula de reserva de domínio será estipulada por escrito e depende de registro no domicílio do comprador para valer contra terceiros.

Poderia ser feita uma tutela dupla, pois era tanto proprietário quanto credor. Em caso de inadimplemento, cabe ao credor cobrar as parcelas em atraso ou retomar a posse:

Art. 525. O vendedor somente poderá executar a cláusula de reserva de domínio após constituir o comprador em mora, mediante protesto do título ou interpelação judicial.

Art. 526. Verificada a mora do comprador, poderá o vendedor mover contra ele a competente ação de cobrança das prestações vencidas e vincendas e o mais que lhe for devido; ou poderá recuperar a posse da coisa vendida.

Difere-se do leasing, vulgo arrendamento mercantil, assim como também difere-se da alienação fiduciária, a qual apenas poderá ser feita pelo Banco; porém, usa a propriedade como técnica de proteção individual.

14

Naomi Sugita Reis

4. Pacto de melhor comprador {condição}:

Vendedor reserva, para si mesmo, a possibilidade de procurar algum comprador melhor. Ou seja, condiciona-se a venda, durante um determinado prazo, ao não surgimento de outro comprador, que ofereça melhor preço. Tal cláusula era prevista pelo CCB/16 (art. 1158). Era limitado a bens imóveis e por período de 1 ano. O CCB 2002 se silenciou a respeito.

5. Pacto comissório:

A eficácia dessa cláusula fica condicionada até a efetiva quitação do preço. Cláusula resolutiva que condicionava o aperfeiçoamento da compra e venda ao pagamento integral do débito. Prevista pelo CCB/16 (art. 1163), regra não reproduzida pelo CCB 2002.

6. Cláusula de troca:

Não é o direito prévio e básico de cada consumidor. Quando um consumidor compra, precisa existir uma cláusula de troca {seja verbal, seja por escrito}. Se a loja colocar uma reserva a isso, será essa reserva válida. Prevê a possibilidade de o adquirente/terceiro trocar mercadoria adquirida.

7. Cláusula de confirmação:

Venda realizada por representantes e que depende da confirmação do pedido {pelo vendedor} para que seja eficaz. A confirmação pode ser do prazo, da quantidade e qualidade… Condiciona-se a eficácia do negócio.

8. Cláusula de sucessivas vendas:

Estabelece a possibilidade de ocorrerem sucessivas vendas, mas a entrega só se realiza ao último comprador. Vende-se até chegar no destinatário final. Vende, vende, vende, vende, até chegar no ultimo comprador. No meio do caminho vão sendo feitas vendas sucessivas. A questão é a cadeia de responsabilidade pelo preço etc. “Posso indicar o local/ o individuo final depois?”. É presente a pessoa do intermediário.

9. Cláusula “salvo venda”:

Libera o vendedor para realizar uma segunda venda sem que tenha que aguardar uma possível resposta negativa do comprador. Vou esperar por 10 dias, salvo se eu vender para outra pessoa. Pode ocorrer quando você vai a uma loja sem o dinheiro necessário e pede para o lojista reservar o produto para si.

10. Cláusula de reflexão:

Estabelece período para que o comprador decida se aceita ou não o negócio. Pode se confundir com a noção de proposta com prazo. A partir do cessamento desse prazo, cessam as obrigações relativas a esse contrato. Normalmente ele é mais projetado para o comprador, mas pode ocorrer para ambos.

15

Naomi Sugita ReisCOMPRA E VENDA COMPLEXA

Fornecimento

Contrato pelo qual uma das partes se obriga a entregar coisas de forma periódica ou continuada, mediante retribuição. Seria a compra e venda reiterada entre os mesmos contratantes – noção de contrato relacional {cumprimento de obrigação de forma continuada e periódica}.

Extremamente comum em outros contratos mais complexos: franquia, distribuição, catering, etc.

Nos casos de franquia, podemos lembrar do McDonald’s, que é uma franquia, propriamente dita, e tem uma rede de fornecimento. Ou seja, do contrato principal de franquia, decorrem diversos outros contratos de compra e venda. Não é só um contrato, porque cria uma rede de contratos em volta do primeiro. Entre a franqueadora e a franqueada existe um contrato que envolve uma série de obrigações, como cessão do uso do nome da marca, treinamento, previsão de contrato de fornecimento de pão com o fornecedor X, ou seja, a indicação neste caso irá prever um contrato com um terceiro {por isso que é criada uma rede de contratos}.

Em uma compra e venda complexa, é formado um contrato principal, que se relacionará a diversos outros contratos acessórios, para que possa ser melhor cumprido esse contrato principal. O contrato será toda uma relação jurídica.

I. Cláusula de demanda garantida: normalmente estabelecida entre “consumidores” de grande porte e “fornecedores” de bem essencial à atividade daqueles (ex. internet, água, gás, combustível, etc.). A luz é demanda aberta, pois não se sabe quanto é que vai gastar no mês. A importância da cláusula é preservar o vínculo. O fornecimento nos postos de combustíveis se dá pela demanda garantida. Ocorre quando se tem um valor estabelecido no contrato de fornecimento de determinada mercadoria, que é fornecida mensalmente. Pode ser modificada a quantidade por período ou então prever uma quantidade fixa.

II. Cláusula especial take and pay: típica de contrato de fornecimento - prevê que certa quantidade mínima do produto, durante determinado período, deve ser paga, independentemente do adquirente/consumidor aceitar, ou não, o fornecimento. Não precisa ser feito o pedido mensalmente, já é prevista a entrega {demanda do devedor}. Se precisar de mais do que o fixado, pode ser acordado mais.

III. Cláusula especial “NDA – Non disclosure agreement”: confidencialidade/ sigilo — as partes se comprometem a não dizer a terceiros sobre os detalhes do contrato, do negócio. Típica de negócios de fornecimento internacional – trata-se de cláusula por meio da qual as partes se comprometem a não “evitar” ou contornar o contrato para o fornecimento dos mesmo bens. No Brasil, pode ser chamada de cláusula de “não concorrência”, eis que está relacionada com exclusividade. Um exemplo disso é a distribuidora de Coca-Cola, que só poderá comercializar este produto e não Pepsi; outro exemplo é o posto de combustível, que deve ser fiel ao seu distribuidor {somente comprar Shell}.

16

Naomi Sugita ReisIV. Cláusula especial de exclusividade: típica de negócios que envolvam fornecimento

{distribuição, franquia, etc.} – prevê obrigação de não alienar ou não adquirir de outrem a mesma mercadoria.

A. Cláusula de não alienar a uma determinada pessoa – venda a competidor por exemplo.

B. Cláusula de não competição – ou cláusula de congelamento {não se estabelecer com o mesmo objeto} e cláusula de raio {quando a limitação se dá em termos territoriais – ex. shopping}. Avaliar questão concorrência, recente posicionamento do CADE considerou que a cláusula impedia concorrência. Um exemplo disso, é o caso das lojas ancora no shopping, que são aquelas que atraem o público, sendo exclusivas ou não {loja exclusiva, que só existe em determinado lugar}. Quando elas não são únicas na cidade, pode ser utilizada a cláusula especial de não competição {em um raio de X km não poderá ter uma outra loja igual, para preservar a concorrência}, mas não pode impedir a concorrência! Essa cláusula pode ferir a concorrência, por vezes.

C. Cláusula especial de hardship: prevê a obrigação de renegociar o contrato em caso de ocorrência de evento que desequilibre sua economia. Típica de contratos internacionais, tem se tornado comum em contratos internos. Prevê que na hipótese deu um evento imprevisível que impossibilite o cumprimento do contrato, as partes poderiam renegociar o contrato. Um exemplo típico seria o aumento inesperado do valor de uma moeda. Não tem a ver com teoria da imprevisão, que está relacionada com a resolução do contrato, e nem tem a ver com possibilite de revisão por um juiz, eis que a hardship envolve somente as partes.

D. Cláusula especial MAC {cláusula de mudança material adversa} – prevê que o negócio só será de fato concluído se não se realizar fator externo ou adverso que provoque impacto no equilíbrio do contrato. Prevê suspensão em caso de crise. Não tem a ver com teoria da imprevisão, que está relacionada com a resolução do contrato, e nem tem a ver com possibilite de revisão por um juiz, eis que a MAC envolve somente as partes.

COMPRA E VENDA INTERNACIONAL I. CISG: Convenção de Viena de 1980 formada pela UNCITRAL e que versou sobre o comércio

internacional de mercadorias visando a uniformizar suas regras. Os 89 países que ratificaram esse tratado passaram a ter as mesmas regras de comércio internacional. Em um contrato de compra e venda entre o país A e o país B, temos a aplicação ou do direito do país A ou do direito do país B em matéria de comercio internacional, eis que ambos possuem as mesmas regras: as da Convenção de Viena de 1980.

A. No Brasil, esse tratado foi internalizado no ano de 2014, via Decreto Presidencial.

II. Campo de aplicação: essa convenção representa um consenso, ou seja, ela fala o básico dos contratos internacionais de compra e venda de mercadorias. Portanto, aplica-se apenas a contratos de compra e venda de mercadorias entre partes que tenham seus estabelecimentos em Estados distintos {conforme o seu art. 1º}:

17

Naomi Sugita Reis(1) Esta Convenção aplica-se aos contratos de compra e venda de mercadorias entre partes que tenham seus estabelecimentos em Estados distintos:

(a) quando tais Estados forem Estados Contratantes; ou (b) quando as regras de direito internacional privado levarem à aplicação da lei de um Estado Contratante.

(2) Não será levado em consideração o fato de as partes terem seus estabelecimentos comerciais em Estados distintos, quando tal circunstância não resultar do contrato, das tratativas entre as partes ou de informações por elas prestadas antes ou no momento de conclusão do contrato.

(3) Para a aplicação da presente Convenção não serão considerados a nacionalidade das partes nem o caráter civil ou comercial das partes ou do contrato.

A. Nem tudo é mercadoria: para a CISG, mercadoria serão apenas BENS MÓVEIS CORPÓREOS. Não entra, portanto, o que está no art. 2º:

1. compras e vendas de “consumo” (a), 2. compras e vendas em leilão ou execução judicial (b e c); 3. compras e vendas de títulos mobiliários, títulos de crédito e moedas (d); 4. compras e vendas de embarcações e aeronaves (e); 5. Compra e venda de energia elétrica (f).

B. Não se aplica, ao previsto no art. 3º, ou seja, a serviços. Uma compra e venda na convenção e um serviço têm a sua diferença no objeto, eis que na compra e venda existem duas obrigações de dar, enquanto no serviço existe uma obrigação de dar e outra de fazer.

C. Contratos mistos {bens corpóreos e serviços} podem se beneficiar dessa convenção, mas a parte dos bens móveis e corpóreos deve ser preponderante.

D. Questão do mercado online/ comércio eletrônico: não pode ser aplicada CISG, eis que não versa sobre bens intangíveis.

III. Estrutura geral da CISG:

• Arts. 7o a 13 – “interpretação” do contrato em geral • Arts. 14 a 24 - formação do contrato • Arts. 25 a 29 – disposições gerais do “inadimplemento” • Arts. 30 a 52 – obrigações do vendedor • Arts. 53 a 65 – obrigações do comprador • Arts. 66 a 70 – transferência do risco {se existir um incoterm, esses artigos serão derrogados} • Arts. 71 a 88 – disposições comuns do inadimplemento • Arts. 89 a 101 – disposições finais

18

Naomi Sugita ReisIV. Delimitação:

A. Formação do contrato de compra e venda; B. Direitos e obrigações do vendedor e do comprador; C. Inadimplemento.

V. Não aplicação:

(i) à validade do contrato ou de qualquer das suas cláusulas, bem como à validade dos usos (art. 4o, a); (ii) aos efeitos que o contrato pode ter sobre a propriedade das mercadorias vendidas (art. 4o, b); (iii) à responsabilidade do vendedor pela morte ou lesões corporais causadas pelas mercadorias a quem quer que seja (art. 5o).

VI. Modificação: as partes podem excluir a aplicação da CISG, derrogar qualquer das suas disposições ou lhe modificar os efeitos (art. 6o).

VII.*Interpretação*: art. 7º e 8º. Não pode ser comparado o Direito Brasileiro com o Direto da Convenção, eis que eles não se aplicam nas mesmas ocasiões. Essa interpretação é reforçada por três regras:

A. Interpretação internacional: na interpretação desta Convenção ter-se-ão em conta seu caráter internacional e a necessidade de promover a uniformidade de sua aplicação, bem como de assegurar o respeito à boa fé no comércio internacional. Não existe entendimento nacional — a interpretação da Convenção é uma interpretação uniforme, será a mesma interpretação os 89 países. Não pode dizer que “no Brasil se entende dessa forma”. Uma vez que a Convenção entra no Direito Brasileiro, ela abre uma exceção às regras vigentes no país {não pode ser adaptado, apenas não aplicado}.

B. Completude: as questões referentes às matérias reguladas por esta Convenção que não forem por ela expressamente resolvidas serão dirimidas segundo os princípios gerais que a inspiram {interpretação orgânica, a convenção se auto interpreta} ou, à falta destes, de acordo com a lei aplicável segundo as regras de direito internacional privado.

C. Boa-fé objetiva - intenção sabida pela outra parte: {anglo-saxã} é uma boa-fé, aos olhos brasileiros, quase subjetiva. Leva em conta o estado de conhecimento dos sujeitos — a pessoa deveria saber disso, analisa o que poderia saber ou não. É levado em conta o que a pessoa fez e o que deveria saber. Ela continua sendo objetiva no direito anglo-saxão, é uma intenção objetiva, como que a pessoa DEVERIA ter se comportado, em contraposição ao direito subjetivo brasileiro de como a pessoa QUERIA ter se comportado.

1. Para os fins desta Convenção, as declarações e a conduta de uma parte devem ser interpretadas segundo a intenção desta, desde que a outra parte tenha tomado conhecimento dessa intenção, ou não pudesse ignorá-la.

2. Não sendo caso de aplicação do parágrafo anterior, as declarações e a conduta de uma parte devem ser interpretadas segundo o sentido que lhes teria dado uma pessoa razoável, com a mesma qualificação e nas mesmas circunstâncias da outra parte.

19

Naomi Sugita Reis

3. Para determinar a intenção de uma parte, ou o sentido que teria dado uma pessoa razoável, devem ser consideradas todas as circunstâncias pertinentes ao caso, especialmente negociações, práticas adotadas pelas partes entre si, usos e costumes e qualquer conduta subsequente das partes.

VIII. Usos, costumes e práticas: “No passado sempre foi desse jeito, então, conforme nossa prática, deverá ser ainda assim.”

(1) As partes se vincularão pelos usos e costumes em que tiverem consentido e pelas práticas que tiverem estabelecido entre si.

(2) Salvo acordo em contrário, presume-se que as partes consideraram tacitamente aplicáveis ao contrato, ou à sua formação, todo e qualquer uso ou costume geralmente reconhecido e regularmente observado no comércio internacional, em contratos de mesmo tipo no mesmo ramo de comércio, de que tinham ou devessem ter conhecimento.

IX. Destaques:

A. Liberdade de forma e prova (art. 11).

B. Formação do contrato (art. 18 e 23) – difere do regime brasileiro.

C. Regime do inadimplemento:

1. Fundamental breach (art. 25 e seguintes): o tratamento do inadimplemento — só se exclui um contrato por inadimplemento se houver uma quebra fundamental → a resolução é a exceção! A convenção preserva, sempre que possível, o contrato.

2. Avoidance (art. 49 e seguintes/64 e seguintes): o impedimento da resolução é tratado como uma forma de direito de evitar a resolução para ambas as partes — concedendo mais prazo, pagando pelo o tratado. O inadimplemento seria considerado apenas como uma mora contratual.

D. Transferência do risco (art. 66, 67, 68 e 69) - incoterms.

E. Perdas e danos (art. 74) – incluiriam danos emergentes e lucros cessantes previsíveis no momento de conclusão do contrato.

OUTROS CONTRATOS DE ALIENAÇÃO

CONTRATO ESTIMATÓRIO

Chega na loja de carro usado, entrega o automóvel para o consignatário que fica com uma obrigação de vender até determinado dia e então entregar o dinheiro ao consignante, ou então na ausência de venda, a devolução do bem imóvel.

20

Naomi Sugita ReisArt. 534. Pelo contrato estimatório, o consignante entrega bens móveis ao consignatário, que fica autorizado a vendê-los, pagando àquele o preço ajustado, salvo se preferir, no prazo estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada.

Art. 535. O consignatário não se exonera da obrigação de pagar o preço, se a restituição da coisa, em sua integridade, se tornar impossível, ainda que por fato a ele não imputável.

Art. 536. A coisa consignada não pode ser objeto de penhora ou seqüestro pelos credores do consignatário, enquanto não pago integralmente o preço.

Art. 537. O consignante não pode dispor da coisa antes de lhe ser restituída ou de lhe ser comunicada a restituição.

Sinônimo – “venda em consignação” embora possua natureza distinta.

Conceito: Um contratante entrega coisa móvel a outro, para que este a venda, obrigando-se a pagar preço ajustado se não preferir devolver a coisa no prazo ajustado.

Faculdade do consignatário: devolver a coisa ou pagar por ela.

Utilização: comércio de livros e veículos usados; comércio de objetos de decoração; comércio de bebidas.

Exemplo:

DIREITO COMERCIAL. FALÊNCIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE DINHEIRO. ALIENAÇÃO DE MERCADORIAS RECEBIDAS EM CONSIGNAÇÃO ANTES DA QUEBRA. CONTABILIZAÇÃO INDEVIDA PELA FALIDA DO VALOR EQUIVALENTE ÀS MERCADORIAS. DEVER DA MASSA RESTITUIR OU AS MERCADORIAS OU O EQUIVALENTE EM DINHEIRO. SÚMULA 417 DO STF. O que caracteriza o contrato de venda em consignação, também denominado pela doutrina e pelo atual Código Civil (arts. 534 a 537) de contrato estimatório, é que (i) a propriedade da coisa entregue para venda não é transferida ao consignatário e que, após recebida a coisa, o consignatário assume uma obrigação alternativa de restituir a coisa ou pagar o preço dela ao consignante. Os riscos são do consignatário, que suporta a perda ou deterioração da coisa, não se exonerando da obrigação de pagar o preço, ainda que a restituição se impossibilite sem culpa sua. Se o consignatário vendeu as mercadorias entregues antes da decretação da sua falência e recebeu o dinheiro da venda, inclusive contabilizando-o indevidamente, deve devolver o valor devidamente corrigido ao consignante. Incidência da Súmula n.° 417 do STF. STJ, REsp 710658 / RJ, Julgado em 06/09/2005.

21

Naomi Sugita ReisCONTRATO DE TROCA/ PERMUTA

Escambo

Compra e venda pela troca de coisas — compra e venda sem um efetivo pagamento. Não é compra e venda justamente porque não há dinheiro envolvido. Coisa por coisa é permuta, já coisa por preço é compra e venda.

Conceito – contrato por meio do qual as partes se obrigam a prestar uma coisa por outra, excluindo dinheiro.

Regime – subsidiário ao da compra e venda:

Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações: I - salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca; II - é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.

Utilização: mercado imobiliário.

Exemplo:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMUL ADA COM PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CONTRATO DE PERMUTA DE IMÓVEL FIRMADO EM 1992. PRETENSÃO DE RESCISÃO POR SUPOSTO ESBULHO OCORRIDO EM 2007. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Na leitura dos autos, verifica-se a inexistência de violação aos arts. 128, 459, 460 e 535 do CPC/73, uma vez que a lide foi decidida nos exatos termos em que proposta e explicitando detalhadamente as razões que levaram à conclusão adotada, apesar de contrária à pretensão da agravante. 2. A Corte estadual, ao julgar os embargos de declaração opostos pela ora agravante, esclareceu que o contrato de permuta de bens imóveis produz seus efeitos imediatamente, razão pela qual o termo inicial do prazo prescricional é a data da assinatura do termo (1992). Suposto esbulho que nada tem a ver com o contrato de permuta. 3. Agravo interno a que se nega provimento.STJ, AgInt no AREsp 1131964 / PE, julgamento 05/06/2018

TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP-IMPORTAÇÃO E COFINS-IMPORTAÇÃO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO S U P R E M O T R I B U N A L F E D E R A L . A U S Ê N C I A D E PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 108, § 1o, E 110 DO CTN E 76 E 77 DO DECRETO No 4.543/02. SUMULA No 211 DO STJ. ART. 55 DA LEI No 8.212/91. AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO, NA ORIGEM, DA TESE DE APLICABILIDADE SOMENTE ÀS CONTRIBUIÇÕES PREVISTAS NOS

22

Naomi Sugita ReisARTS. 22 E 23 DA REFERIDA LEI. SÚMULA No 282 DO STF. QUESTÃO ENFRENTADA NA ORIGEM COM ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. LEI No 10.865/04. PIS/PASEP-IMPORTAÇÃO E COFINS- IMPORTAÇÃO. INCIDÊNCIA SOBRE IMPORTAÇÃO DE GIRAFAS POR MEIO DE CONTRATO DE PERMUTA. OBJETO CARACTERIZADO COMO BEM. APLICAÇÃO AO CONTRATO DE PERMUTA DAS DISPOSIÇÕES DA COMPRA E VENDA. ART. 533 DO CÓDIGO CIVIL. VALOR ADUANEIRO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA No 7 DO STJ. 6. As girafas objeto do contrato de permuta se enquadram no conceito de bem definido na legislação civil (art. 82 do Código Civil) para fins de incidência do PIS/PASEP-Importação e da COFINS- Importação, pelo que sua internalização no território nacional está sujeita às referidas contribuições. 7. Ainda que no contrato de permuta o pagamento não se realize com moeda, mas sim com a entrega do bem que se pretende trocar, tal fato não retira a possibilidade de se atribuir valor financeiro, ou preço, à operação realizada, sobretudo porque o art. 533 do Código Civil de 2002 determina a aplicação à permuta das disposições referentes à compra e venda. Dessa forma, o valor da operação, somados às demais parcelas que integram o valor aduaneiro, servirá de base de cálculo para a incidência das contribuições em questão, nos termos do inciso I do art. 7o da Lei no 10.865/04. STJ, REsp 1254117 / SC, julgamento 18/08/2015

DOAÇÃO

Conceito: Transferência, por liberalidade, de patrimônio ou vantagem para outros:

Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.

Elementos: animus donandi (intenção de fazer liberalidade); natureza contratual (aceitação do donatário), transferência de patrimônio. Intenção de transferir, por liberalidade, seu patrimônio para outro. A doação só acontece de maneira deliberada {ou seja, o animus donandi}. Presentes podem ser considerados como doação e, ainda, elas podem vir a ser tributadas {ITCMD}.

Tipos: doação pura, doação remuneratória e doação sujeita a encargo {existe o ônus, mas não tem onerosidade porque esse encargo não é a titulo patrimonial}.

Particularidades: art. 552. Doador não é obrigado a pagar juros moratórios. Doador não se sujeita a evicção ou vícios redibitórios.

Art. 552. O doador não é obrigado a pagar juros moratórios, nem é sujeito às conseqüências da evicção ou do vício redibitório. Nas doações para casamento com certa e determinada pessoa, o doador ficará sujeito à evicção, salvo convenção em contrário.

23

Naomi Sugita Reis

Objeto — bens ou vantagens (art. 538): prestação de dar.

✓Doutrina diverge sobre a possibilidade de doação de coisa futura.✓Quem a admite refere-se à promessa de doação

Exemplo:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. RECORRENTE QUE NÃO DEFINE NEM DEMONSTRA EM QUE CONSISTIRIA A OMISSÃO. SÚMULA 284/STF. FATO GERADOR DO ITCMD. LEI ESTADUAL CATARINENSE 13.136/04. APRECIAÇÃO DE DIREITO LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280/STF. CONTRATO DE DOAÇÃO DE COTAS SOCIAIS, AS QUAIS NÃO FORAM INTEGRALIZADAS. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. STJ, AgRg no AREsp 675154 / SC, julgamento 02/06/2015

TRESPASSE

Foi criada uma figura, no CC/02 um contrato não explicitamente de trespasse. É u contrato com efeitos pessoais, mas pode vir a ter efeitos erga omnes caso haja registro. O CC trata acerca da eficácia e dos efeitos.

Conceito: Transferência do estabelecimento empresarial (veja art. 1143 CCB).

Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.

Efeitos em relação a terceiros: art. 1144 CCB.

Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.

Eficácia: art. 1145 CCB

Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.

Responsabilidade pelos débitos: art. 1146

24

Naomi Sugita ReisArt. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

Concorrência: art. 1147 CCB

Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência. Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.

Sub-rogação: art. 1148 CCB

Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.

Exemplo: o trespasse é visto não apenas como uma alienação mas como recuperação de uma empresa, preservação de uma empresa.

RECURSO ESPECIAL. TRANSFERÊNCIA DO FUNDO DE COMÉRCIO. TRESPASSE. CONTRATO DE LOCAÇÃO. ART. 13. DA LEI N . 8 . 2 4 5 / 9 1 . A P L I C A Ç Ã O À L O C A Ç Ã O C O M E R C I A L . CONSENTIMENTO DO LOCADOR. REQUISITO ESSENCIAL. RECURSO PROVIDO. 1. Transferência do fundo de comércio. Trespasse. Efeitos: continuidade do processo produtivo; manutenção dos postos de trabalho; circulação de ativos econômicos. (…) STJ, REsp 1202077 / MS, julgamento 01/03/2011

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

Tratamento legislativo:

Lei n° 4728/1965 – (art. 66B) alienação fiduciária em garantia de direitos. Lei 10.406/2002 – art. 1.316 e seguintes {transformação do disposto no ano de 1965}. Lei n° 9.514/1997 – Alienação fiduciária sobre bens imóveis. Decreto-lei n° 911/1969 – estabelece as normas processuais sobre a alienação.

“A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com tôdas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.” (Art.66, Lei n° 4.728/66 - revogado)

25

Naomi Sugita Reis Garantias reais impróprias são o meio de garantir crédito {o Banco} por meio da propriedade. O Banco compra um determinado bem {domínio resolúvel e posse indireta} e o individuo, se terminar de pagar o dinheiro emprestado, irá ser proprietário do bem. Ela foi usada como ferramenta de financiamento {o Banco tinha certeza que teria o dinheiro empresado de volta, caso ele não recebesse o pagamento ele pegava o bem de volta, visto que esse bem é dele}. Esse contrato é muito parecido com a compra e venda com reserva de domínio.

É necessário o registro dessa alienação fiduciária {de bens móveis, imóveis}.

Art. 1.361 CCB. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.

Credor fiduciário realiza empréstimo em favor do devedor fiduciante para o fim de aquisição de coisa de terceiro. Empréstimo de dinheiro vinculado ao pagamento de determinada coisa, se não pagar o empréstimo, a pessoa perderia a coisa.

Autofinanciamento: pode ser feio para se capitalizar. Quando alguém tem um bem específico, mas precisa de dinheiro para x fins, sendo assim, ela alienará para um banco esse bem, que passará a ter a propriedade. Então, para poder ficar com seu bem, a pessoa financiará esse bem e pagará novamente mês a mês. Ao final, ela poderá pegar o seu bem de novo.

Contrato deve ser escrito (art. 66B, §1° Lei n° 4.728/1966 e art. 1.361, §1° CCB) e registrado: ✓Em cartório de títulos e documentos do domicílio do devedor (art. 1361, §1° CCB). ✓Constando do certificado de Registro, quando veículo automotor (art. 1361, §1° CCB).

O contrato deve conter o total da dívida, a época do pagamento, taxa de juros e a descrição da coisa objeto do contrato (art. 1.362 CCB), por isso que dizemos que a garantia recai sobre bem identificável, móvel ou imóvel (9.514/1997), fungível ou infungível (Lei 4.728/65 - art. 66B, § 3o), valores mobiliários. O devedor pode usar a coisa, sob suas expensas e risco (art. 1.363 CCB). O direito à coisa em pagamento da dívida pode ser transferido a terceiro, com anuência do credor, art. 1.365, parágrafo único CCB. O contrato de alienação fiduciária pode ser usado para, basicamente, qualquer coisa.

Quem arca com a perda do bem {roubaram meu carro} é o individuo, eis que ele vai ter que continuar pagando ao Banco. Se a pessoa pagar o seguro, entretanto, não terá problema.

Pode ocorrer a alienação do bem em questão. Mas é evitado isso em função dos juros, eis que o objeto será refinanciado. Normalmente, as pessoas dão o carro para terceiro via contrato de gaveta {mas o primeiro ainda continua como responsável pela quitação da dívida}.

Não cabe mais a prisão civil para quem não paga a alienação fiduciária.

Por que garantia???

Garantia real imprópria A venda do bem independe de leilão (Art. 2° DL 911/1969).

26

Naomi Sugita ReisVer art. 1364 CCB. Cobrança do saldo: ver art. 1.366 CCB. Possibilidade de cobrança de todos os encargos contratuais (Art. 2°, §1° DL). Mora ex re (Art. 2°, §2° DL).Vencimento antecipado (Art. 2°, §3° DL).

Efeitos:

Propriedade resolúvel (credor). Por isso, vencida e não paga a dívida, credor pode retomar o bem, vendendo-o (art.1.364 CCB). Como é garantia, o credor não pode ficar com o bem. Sendo nula cláusula neste sentido (Art. 1365 CCB). Ao devedor é assegurado o direito de purgar mora (Art. 3°, §2° do DL 911/69). Aos eventuais garantidores é assegurada sub-rogação (Art. 6°do DL 911/69 e 1368 CCB). Assim como ao terceiro que paga a dívida (art. 1.368 CCB). Depositário não tem direito de retenção (Art. 66B, § 6o).

Mora: 387 e 398

Contratos bancários: não são exclusividade no mundo da alienação fiduciária, eis que existem hipóteses de contratos não bancários.

A alienação fiduciária é prestada em contratos de financiamento. O art. 1.361 CCB abriria a possibilidade para bens móveis infungíveis. A Lei 9.514/1997 (art. 22, §1°) – menciona pessoas físicas ou jurídicas não pertencentes ao Sistema Financeiro.

27

Naomi Sugita Reis

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA LEASING

Eu não tenho dinheiro para comprar um carro. Sendo assim, o banco compra da concessionária, se tornando o possuidor indireto e o proprietário resolúvel. Eu terei que pagar todo o valor do carro e a garantia de que o farei é o próprio carro. Se eu não pagar, eu perco o carro. Eu não serei proprietária dele até que eu quite a dívida — até a quitação, serei possuidora direta. Temos a transferencia, do devedor para o credor, da propriedade resolúvel e da posse indireta do bem como garantia de seu débito.

A transferencia da propriedade resolúvel e da posse indireta fazem é a garantia.

Um negocio jurídico composto de 2 relações jurídicas: obrigacional {dar} e real {bem em garantia}. É um contrato acessório, pois visa a garantir um outro contrato {de compra e venda}.

Fiduciário - adquirente: banco Fiduciante - alienante {aliena em garantia}: pessoa

Arrendamento mercantil — é uma locação. Escolhemos um bem, então o banco/ instituição financeira compra esse bem e arrenda/ loca para a pessoa por um prazo determinado. Ocorre um empréstimo bancário e o bem passa a ser do banco e arrenda o bem. O VRG é o valor residual de garantia, que normalmente é embutido nas prestações, mas pode não estar. Não pagas as prestações, o banco que emprestou o bem pode propor uma ação de reintegração de posse, porque o bem pertence a ele mesmo. - Financeiro - Operação economica - Lease-back

28