consulta pÚblica nº 2 - idec · 2017. 7. 3. · abusos, agora com a oi acabamos de chegar no...

Agência Nacional de Telecomunicações -

ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta

Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

Data:17/01/2013

14:39:49

Total de

Contribuições:156

CONSULTA PÚBLICA Nº 2

Item: REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE

COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas

pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia

(RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011,

conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que

constam do documento Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A.

(OI) anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

Contribuição N°: 1

ID da Contribuição: 58236

Autor da Contribuição: dario marcos peixoto de oliveira

Data da Contribuição: 16/01/2012 15:14:38

Contribuição: anulação ja da TNL

Justificativa: isso vai contra meu direito



Autor da Contribuição: Samuel Filipe Silva Mendes


Contribuição: Isso é um absurdo, anular tais obrigações vai contra o

direito de todos os usuários destes serviços.

Justificativa:

A anulação das obrigações tornará ainda mais precário um

serviço que não vem sendo bem ofertado à população

brasileira.



Autor da Contribuição: Fagner Santos Marques


Contribuição:

Venho por meio desta informar que sou contra a anulação

de obrigações regulamentares estabelecidas pelo

Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de

Comunicação Multimídia para a prestadora TNL PCS

S.A. (OI).

Justificativa:

A velocidade de internet e qualidade do serviço prestado

pela empresa TNL PCS S.A. (OI), por exemplo,

atualmente se mantém muito distantes do que é realmente

anunciado. Um contrato garantindo apenas 10% do

serviço contratado, chega a ser ofensivo.



Autor da Contribuição: Cidadão Anônimo


Contribuição:

Como cidadão e consumidor de serviços de conexão a

Internet, registro meu *repúdio* à iniciativa desta

empresa em tentar eliminar as parcas métricas de

qualidade que temos na prestação desse serviço. As

empresas da área são notáveis pelo seu total desleixo com

o consumidor, incentivado pela pouca ou nenhuma

concorrência no setor, baixos padrões de qualidade, traffic

shapping, etc. Remover a pouca regulamentação existente

só contribuirá para *piorar* ainda mais o atendimento do

setor.

Justificativa:

Como cidadão e consumidor de serviços de conexão a

Internet, registro meu *repúdio* à iniciativa desta

empresa em tentar eliminar as parcas métricas de

qualidade que temos na prestação desse serviço. As

empresas da área são notáveis pelo seu total desleixo com

o consumidor, incentivado pela pouca ou nenhuma

concorrência no setor, baixos padrões de qualidade, traffic

shapping, etc. Remover a pouca regulamentação existente

só contribuirá para *piorar* ainda mais o atendimento do

setor.



Autor da Contribuição: Odenir Finkler Geraldo


Contribuição: O pedido da TNL PCS S.A. (OI) não me agrada e não

deve ser aceito.

Justificativa:

A qualiade da internet no país é baixíssima, vergonhosa e

ainda a tal empresa quer tentar impedir o aumento da

qualidade?



Autor da Contribuição: douglas lourenco caetano


Contribuição:

Sou a favor de critérios mínimos e qualidade mínima de

serviços. É necessário controle de qualidade. As empresas

prestadoras de serviços devem manter o mínimo de

qualidade.

Justificativa:

É necessário controle de qualidade. As empresas


qualidade.



Autor da Contribuição: Marcel Fleury Pinto


Contribuição:

Um dos argumentos da Oi é que metas não são aplicáveis

ao regime privado. Cabé à Anatel responder a esse

argumento, já que metas são utilizadas nos casos de STFC

em regime privado e SCM. Ou poderia mudar o conceito

para indicadores, mas prevendo punições no caso de

descumprimento.

Justificativa:

É mais que evidente que o acesso à internet no Brasil é de

baixa qualidade e precisa de melhora expressiva. São

constantes na mídia reportagens sobre a má qualidade e

péssimo atendimento aos consumidores. Mais espantoso é

a Oi querer anular o art. 23 que fixa meta de instalação

em até 10 dias úteis, prazo mais que suficiente. Considero

como um grande desrespeito ao consumidor. A Oi parece

querer continuar a oferecer seu acesso de péssima

qualidade, como aferido por revistas e sites

especializados, tomando vantagem principalmente nos

bairros e municípios em que a concorrência ainda não

chegou.



Autor da Contribuição: Joaquim Pedro França Simão


Contribuição:

Creio que a alteração desta proposta irá beneficiar

somente um lado. O cliente não tem força legal contra

operadoras, pois não há meios certificados para aferição

da qualidade das conexões à Internet. Encerrando, sou

contra o afrouxamento das normas.

Justificativa:

Creio que a alteração desta proposta irá beneficiar

somente um lado. O cliente não tem força legal contra

operadoras, pois não há meios certificados para aferição

da qualidade das conexões à Internet. Encerrando, sou

contra o afrouxamento das normas.



Autor da Contribuição: andre luiz


Contribuição: Eu sou contra a oi pois. na minha cidade eu pago por 5

mb e só recebo 1 a 2 megas de velocidade.

Justificativa: Eu sou contra a oi.



Autor da Contribuição: Daniel da Veiga


Contribuição: O pedido deve ser desconsiderado, e a norma mantida em

seu inteiro teor.

Justificativa:

A própria proposta em si é indecente, considerando que

uma empresa de porte nacional deseja limitar os direitos

de seus clientes, enquanto mantêm sua renda inalterada. A

venda de um produto com abusiva limitação de sua

usabilidade deveria ter sido derrubada muito tempo atrás.

Se a empresa se preocupa tanto com o impacto desta

norma, o único motivo aparente é que abusa dos

consumidores, vendendo um serviço do qual não dispõe

imediatamente, e limitando seu uso para que se mantenha

conforme a disponibilidade. Tal atitude freia o

desenvolvimento tecnológico e faz com que o Brasil seja

desacreditado no campo tecnológico. Com a iminente

realização de grandes eventos esportivos no país, esse tipo

de limitação vai ferir a imagem do Brasil

internacionalmente.



Autor da Contribuição: GLEISON PARENTE DE SOUZA


Contribuição:

A INTERNET EM GERAL ESTÁ LENTA TENHO

VELOX 600K EM MINHA CASA E NUNCA CHEGA

A 300K

Justificativa:

VSE CONTRATEI 600K TEM QUE CHEGAR 600K,

JA PENSOU COMPRAR 20L DE GASOLINA E TE

ENTREGAREM 17L É FRAUDE. MESMA COISA NO

CASO DA BANDA LARGA



Autor da Contribuição: Fábio Teixeira Morão


Contribuição:

Se anatel consentir com uma anulação dessas vai estar

privando a população de uso adequado do serviço. Regra

antiga dizia que podia se dar ao cliente apenas 10% e ele

tinha que ficar contente, isso é inadequado. Regra antiga

dizia que você pagava 100mb e podia chegar 10mb e tava

tudo bem... Não pode se permitir mais isso!!!

Justificativa: Pessoa deve receber o que paga por isso e não 10%!!!



Autor da Contribuição: Marlene Oliveira


Contribuição: A ANATEL não pode aceitar o pedido de anulação de

obrigações.

Justificativa:

Moro na cidade de Carazinho-RS, aqui só tem OI como

telefonia fixa. Não existe nenhuma concorrente, então

ficamos a mercê dos desmandos. Tenho uma linha

telefonica fixa aproximadamente desde 1985. Após a

privatização acabou o nosso sossego, enquanto era a

BRASILTELECOM estávamos caindo num precipício de

abusos, agora com a OI acabamos de chegar no inferno.

São abusos intermináveis, aqui não teria espaço para

exemplificá-los. Só vou citar o último evento: Em

dezembro / 11 mudei de plano, passei para o OI Conta

Total Light . Foi prometido: -fixo para fixo ligações da

área 54 ilimitadas; -um chip com 50min / mes para ligar

para qualquer operadora ou interurbanos; -internet até

2GB. Como já estava navegando com 1 GB a mais de 3

anos e naquela adesão já havia solicitado 2GB(sempre

alegaram falta de porta disponível), prometeram que

passaria para 1,5GB. O vencimento seria dia 11 de cada

mes. Então depois de uns 5 protocolos estressantes,

descobri que não tenho como saber o meu saldo de

minutos no chip do celular a não ser através do cadastro

do plano naquele site travado da OI , a maioria das vezes

está fora do ar. Agora descobri que a internet segue com

1GB, sob a mesma alegação falta porta e o vencimento

ficou como dia 2 de cada mes. Como a OI tem coragem

de pedir anulação de obrigações. Se a Anatel impusesse o

dobro de obrigações, ainda estaríamos a deriva . Somos

obrigados ficar saltitando em menus comercialistas, sem

sequer termos cumprido a lei do tempo de espera. Depois

quando finalmente chegamos a um robô atendente , nos

deparamos com pessoas despreparadas, que não resolvem

nada, só empurram a ligação para outros setores. E aí!!!

Onde e para quem posso reclamar??? Eu gostaria que a

ANATEL explicasse como uma empresa pode vender um

chip dentro de um plano sem acesso a saldo??? Através

do site eu desafio quem conseguir traduzí-lo, nem os

atendentes conseguiram. Também supondo que cada vez

que usaria o telefone, teria que conectar a internet e

acessar o site orendo e travado. Em algum dos protocolos

que fiz, fui informada que conseguiria o saldo através do

menu do celular no mundo OI , fiz o processo e no final

apareceu a mensagem que este serviço não estava ativado.

E agora??? Gasto sem saber o que quero gastar e depois

pago a conta, considero isso um abuso e uma bela

armadilha. Se tivesse outra opção, daria um TCHAU para

a OI .



Autor da Contribuição: pedro rogerio do nascimento martins


Contribuição:

Não concordo com a anulação das obrigações

regulamentares da RGQ-SCM. Acho que as obrigações de

vem ser mantidas.

Justificativa:

Não precisa pesquisar muito para verificar que as

empresas estão buscando qualidade em seus produtos,

pois a concorrência em diversos setores da indústria é

grande. O número limitado de concorrentes nos serviços

de comunicações faz com que os consumidores tornem-se

muitas vezes reféns de esta ou aquela operadora. As

obrigações regulamentares da RGQ-SCM serão um

grande passo na implementação de qualidade nos serviços

prestados pelas operadoras. Com conhecimento de causa,

a prestadora OI tem baixa qualidade na região onde

resido. Mesmo reclamando no seu call center, os serviços

prestados continuam abaixo de aceitável. A tentativa de

anular as obrigações regulamentares da RGQ-SCM é uma

forma da operadora OI manter o seu público com serviços

da baixa qualidade e ainda assim não sofrer nenhuma

penalidade em função disso. Acredito que outro objetivo

da operadora com a tentativa de anulação seja dilatar os

prazos estipulados por esta agência.



Autor da Contribuição: Marcelo Rodrigues Saldanha da Silva


Contribuição:

Não é possivel, apesar de estar no regimento interno, que

haja um pedido como este. É evidente que a empresa Oi

está fazendo o papel dela de resguardar seu objetivo, que

é o lucro, reduzindo gastos e investimentos

desnecessários . Por isso que é papel do Estado colocar

serviços essencias tb em regime público, de forma que as

obrigações e os recursos gastos tenham retorno garantido

à sociedade. Meu protesto se segue com o pedido de

inversão de pleito desta consulta pública imoral e

altamente desrespeitosa com a sociedade. Ao invés da

Anatel abrir uma consulta pública à sociedade, o desafio

deve ser para que a Oi traga um abaixo assinado de pelos

menos 3% de seus assinantes, apoiando este pedido. Este

abaixo assinado deve conter uma lista onde a Anatel

escolheria aleatoriamente usuários de todo o Brasil, de

todos os rincões onde a Oi atua com SMP e SCM.

Simples assim.

Justificativa:

Não sei se preciso digitar uma justificativa e qualquer

tentativa de escreve-la pode tender a abonar o simples

fato de que este pedido é uma imoralidade viva do que o

regime privado sobre um serviço essencial pode causar.

Que venha o marco regulatório das comunicações,

alterando o CBC e a LGT. PS.: Queremos sim todos os

artigos mantidos como foram aprovados e que não haja

alteração das datas de implantação dos 60% e demais

sanções.



Autor da Contribuição: ADILSON AGRIPINO BEZERRA


Contribuição: Sou contrario a esta anulação feita pela OI.

Justificativa:

Isto virá a se tornar um grande atraso para o

desenvonvimento do país, pois não investindo em

qualidade e infra estrutura a partir de agora a longo prazo

o desenvolvimento será lento. Sem contar que pagamos

um valor muito acima do mercado mundial pela Banda

Larga, que muitas vezes nos deixam na mão.



Autor da Contribuição: LUIS BARBOSA DE A. JUNIOR


Contribuição:

A Anatel deve obrigar as prestadoras de serviços a

incluírem nas contas informes sobre os direitos do

consumidor e os meios que o mesmo tem para reclamar e

órgãos a quem recorrer. A Anatel deve sim impor metas

mínimas de qualidade. E também obrigar a

comercialização de velocidades mínimas a partir de 50%

da velocidade estipulado no PNBL para acessos sem fio

em todas as cidades e para acessos a cabo em cidades

pequenas com menos de 50 mil habitantes.

Justificativa:

Em cidades onde há apenas a concessionária, o cidadão

fica a mercê da mesma já que em diversas vezes não é

interessante para as autorizadas se instalarem na cidade

em questão. Mesmo em cidades onde há empresas

autorizadas estas não tem obrigação de cobrir todo o

município continuando o cidadão refém da

concessionária. Então metas mínimas se mostram

necessárias, pois nem sempre há a possibilidade de trocar

de prestador de serviço. Ademais é garantido ao

consumidor, via Código de Defesa do Consumidor, o

direito de ter o serviço contratado da forma a qual foi

anunciada. Sendo as metas de qualidade uma das formas

de garantir os direitos do mesmo. Sendo assim, o pedido

da operadora Oi mostra-se contrário aos direitos do

Consumidor e, pelo que entendo, a Agência foi criada

para fiscalizar as empresas para que as mesmas prestem

um serviço com um mínimo de qualidade.



Autor da Contribuição: Gabriel Pinho de Melo


Contribuição: O pedido da operadora não deve ser aprovado.

Justificativa:

Tendo em vista a péssima qualidade do serviço hoje

prestado, a regulamentação proposta é a garantia de que o

consumidor não sofrerá mais com os descasos da referida

operadora. Posso citar aqui várias ocasiões onde cheguei a

ficar mais de 07 dias sem o serviço de voz e 15 dias sem o

serviço de internet, apesar dos insistentes contatos. Outro

exemplo mais recente: desde quinta 19 / 01 o serviço de

internet está instavel, com frequentes desconexões e a

resposta da operadora é que estão com problemas na rede

do estado do RJ e que eu deveria entrar em contato com

eles esporadicamente para saber se a manutenção já havia

sido finalizada. Sendo que até dia 22 / 01 o serviço

continuava instavel e a tal manutenção ainda em

andamento.



Autor da Contribuição: Cassiano Trindade


Contribuição: É uma vergonha a Oi solicitar a analação de algumas

obrigações regulamentares.

Justificativa:

As operadoras de Telecomunicações tem o dever e

obrigação de prestarem serviços de qualidade a sociedade

e que a qualidade destes serviços sejam avaliados e

auditados pela Anatel.



Autor da Contribuição: Evandro A C Cordeiro


Contribuição: VOTAMOS PELA IMPLANTAÇÃO IMEDIATA do

RGQ-SCM.

Justificativa:

Prezado Cidadão Brasileiro, É lamentável que mais uma

vez esta empresa busque de forma absurda prejudicar os

interesses do cidadão brasileiro. NÃO POSSO

CONCORDAR, na qualidade de cidadão, com este

pedido. E sabem porque, porque ela mais uma vez quer

VARRER PARA DEBAIXO DO TAPETE a sua

incompetência em atender com internet de qualidade a

todos os cidadãos brasileiros. Ela recebeu, DE GRAÇA,

toda uma infraestrutura, HA MAIS DE 15 ANOS, e até

hoje só USOU O QUE RECEBEU. Não INVESTIU NA

MELHORIA DA QUALIDADE DE SEUS SERVIÇOS e

vive da maldita ASSINATURA BASICA, a sua

verdadeira GALINHA DE OVOS DE OURO. Em 2006

por intermedio de pressões injustificadas dessa empresa

junto ao Ministerio das Comunicações ela conseguiu

enbargar o LEILAO DO WIMAX alegando sabe o que,

PREJUIZOS PARA O ERARIO PÚBLICO, mesmo nao

sabendo que valores continham nos LANCES QUE

ESTAVAM EM ENVELOPES FECHADOS E

LACRADOS. Queria GANHAR TEMPO e nao

PERMITIR ASSIM A ENTRADA DE

CONCORRENTES EM SEU MERCADO CATIVO, o

que conseguiu. Hoje eu me pergunto: estamos em 1012,

ou seja, se passaram 6 ANOS, o WIMAX nao saiu do

papel, esta empresa NAO MELHOROU EM NADA

SEUS SERVICOS, e agora quer retirar do cidadão

brasileiro a condição de OBTER UM MINIMO DE

QUALIDADE, isso mesmo, UM MINIMO DE

QUALIDADE. TEMOS QUE DIZER UM NAO

VEEMENTE E CONSISTENTE PARA ESTAS

EMPRESAS QUE CONTINUAM COM ESSA

POSTURA RETRÓGADA. E aproveito para perguntar: 6

anos sem WIMAX gerou ou nao gerou PREJUIZOS AO

BRASIL...



Autor da Contribuição: Marcos Lira Pedroza


Contribuição:

Se constitui uma agressão, um crime contra os

contribuintes, eleitores e cidadãos e consumidores aceitar

está proposta imoral desta tal TNL PSC S.A, conhecida

comercialmente como OI quanto a qualidade do serviço.

Esta empresa é a campeão de reclamações nos

PROCONS do Brasil inteiro e ainda tem a coragem de

lançar um proposta imoral como estas. Pergunto aos

nobres conselheiros e tecnicos da ANATEL, os senhores

comprariam um queijo, um sabonete, um vinho, um

paleto ou outro produto que o fornecedor oferecesse

somente 30% de garatia de qualidade ? O serviço precisa

ter 100% de garantia de qualidade e ponto final. A

ANATEL precisa se posicionar se está ao lado da

população ou do lado da companhias telefonicas. É

conviniente a esta agencia dar mais atenção aos

contribuintes, eleitores e cidadãos, pois a administração

anterior não fez nada para receber o respeito do povo, as

reclamações dos PROCONS falam pelo povo brasileiro.

Justificativa:

O descaso com os consumidores e as milhares de

reclamações de usuarios e consumidores nos PROCONS

do Brasil inteiro pelos produtos e servicos da TNL PSC

S.A, conhecida comercialmente como OI por si só é uma

grande justificativa.



Autor da Contribuição: Willians Francisco Gimenes


Contribuição:

Eu insisto que o conselho continue firme em sua posição

pelo nosso direito de acesso à Internet confiável e de

qualidade. Os padrões existentes são essenciais de acordo

com especialistas e foram aprovados pelo conselho e, ao

contrário do que se pede, deveria haver um aumento no

nível de qualidade mínimo. O pedido da Oi não deve

destruir nosso acesso essencial à informação na rede.

Justificativa:

Há anos a indústria de telecomunicações recebe críticas

de cidadãos por todo o país, não vamos permitir que a

indústria vença este apelo e destrua nosso acesso à

Internet. Sinceramente, Willians



Autor da Contribuição: Sandra Regina da Silva


Contribuição: Eu como usuaria da internet nao concordo com essa

anulacao.

Justificativa:

Porque se eu pago um valor e nunca tenho a velocidade

contratada, ligo para reclamar e nunca tenho assistencia e

quando vem tenho que pagar caro pelo atendimento. As

vezes nao consigo conectar e esta muito lento. Pago por

1MBPS e recebo o maximo 150 kbps



Autor da Contribuição: Fernando Cesar Oliveira Monteiro


Contribuição:

Estou através deste me manifestando contrário à

concessão do pedido de anulação de dispositivos dos

regulamentos de gestão de qualidade da banda larga e da

telefonia móvel conforme publicado no Diário Oficial no

edital número 3 / 2012 / SPV referente ao processo Anatel

no 53500.027336 / 2011.

Justificativa:

Todo prestador de serviço de concessão pública deve

preservar a qualidade do serviço sob pena de não o

fazendo perder a concessão. Portanto as metas de

qualidade devem ser ainda mais rigorosa dos que as

propostas no referido regulamento que em minha opinião

trata-se apenas de um pequeno começo para realmente

termos um serviço de qualidade mínima.



Autor da Contribuição: Marsal Campos Batista


Contribuição: Sou Contra o anulamento

Justificativa:

A Internet no Brasil já é péssima, se voltarmos atrás e

anular a gestão de qualidade que é uma conquista da

Sociedade estaremos ferindo gravemente a Democracia e

o Direito do Povo.



Autor da Contribuição: Jose de Ribamar Smolka Ramos


Contribuição: A anatel deve repensar o modelo regulatório adotado no

RGQ-SCM

Justificativa:

1. Nem todos os argumentos levantados pela TNL PCS S

/ A (Oi) nos pedidos de anulação são válidos. Entretanto

muitos aspectos coerentes na argumentação, e, em minha

opinião, o RGQ-SCM e o RGQ-SMP (tal como

publicados) padecem de sérias imperfeições. Portanto

peço uma cuidadosa reanálise por parte da Anatel sobre

como seguir adiante nesta área. 2. Minha atuação

profissional me leva a considerar de forma unificada

todas as instâncias do provimento de acesso à Internet em

banda larga, por isso não farei muita distinção entre o

SCM e o SMP nos meus comentários. Até porque, a

médio prazo, entendo que estes dois serviços, e ainda o

STFC, devem convergir para uma definição comum. 3.

Acima de tudo percebo uma grande falha no processo de

elaboração e publicação do RGQ-SCM e do RGQ-SMP:

as iniciativas regulatórias foram motivadas basicamente

pelo desejo de dar uma justificativa ao clamor popular ,

amplificado pela imprensa. Isto é política, e não regulação

técnica. Foi negligenciada a medição objetiva do estado

de descumprimento de obrigações contratuais pelos

provedores, e considerado como indicador da existência

de um problema real a repercussão constante na imprensa

de reclamações sobre a qualidade do serviço

particularmente com respeito ao serviço de acesso móvel

à Internet, sem levar em conta que, do ponto de vista da

própria imprensa, notícia boa não vende jornal . Pois bem,

eu posso falar, com base em minha experiência pessoal,

que em mais de dez anos da utilização de acessos em

banda larga, fixos e móveis, à Internet (em várias

localidades), raramente experimentei problemas

sistemáticos de má qualidade que pudessem ser atribuídos

inequivocamente ao provedor. E esta também é a

experiência percebida por vários colegas e amigos. Porém

estas experiências positivas de uso não recebem a mesma

divulgação, nem repercutem tanto, quanto as ruins. O que

me leva a indagar: qual é o estado real das coisas? Não

existe resposta objetiva para esta pergunta, e para uma

boa regulação técnica, é necessário compreender antes o

estado atual do problema (se é que existe um problema

real). 4. As imperfeições que percebo nos Regulamentos

são de ordem conceitual, de ordem técnica e de ordem

legal. 5. No nível conceitual, percebo uma má definição

entre os serviços envolvidos, e o que se pretende atingir

com os regulamentos: a) O serviço de acesso à Internet

não é, no contexto do atual marco regulatório brasileiro,

um serviço de telecomunicação. Ele é definido como um

serviço de valor agregado aos serviços de

telecomunicação que o suportam (nos termos do art. 61 da

LGT). Assim sendo, ele não é passível de regulação

formal pela Anatel. Além disso, a estrutura de governança

federativa da Internet não inclui, no contexto atual, a

garantia de qualidade dos serviços fim a fim. Desta forma

os usuários de serviços providos através da Internet tem

que contentar-se com serviços providos no modo best-

effort; b) É necessário explicitar que o que está sendo

regulado é, tão somente, o serviço de acesso IP em banda

larga, que suporta o serviço de acesso à Internet, pode ser

realizado com diversos suportes tecnológicos. Os

regulamentos excluem do seu alcance os provedores deste

serviço que sejam de pequeno porte (definidos como

aqueles que possuam menos que 50.000 usuários), o que,

na prática, é a mesma coisa que dizer estes regulamentos

só se aplicam aos provedores de acesso IP que também

são concessionários do STFC ou permissionários do SMP

. Então cabe a seguinte pergunta: os usuários que residam

em localidades onde o serviço de acesso IP não é prestado

principalmente por concessionários do STFC ou por

permissionários do SMP (esta situação é típica de

localidades do interior e da periferia das grandes cidades)

não terão direito a informação sobre a qualidade do

serviço prestado por seus provedores? c) O serviço de

acesso à Internet é, no momento, o único serviço

suportado pelo serviço de acesso IP em banda larga. Até

que isto mude, e que regras para a interconexão e garantia

da qualidade do serviço fim a fim nas redes IP dos

provedores sejam estabelecidas (o que é mandatório para

que ocorra a migração destas redes para o modelo NGN),

não existe forma prática dos usuários do serviço de acesso

à Internet se beneficiarem efetivamente de vários dos

parâmetros de desempenho da rede e, ainda assim,

qualquer provedor do serviço de acesso IP em banda larga

só poderá influir nestes parâmetros dentro do seu próprio

escopo de governança (o que não é suficiente para

garantir, do ponto de vista do usuário, desempenho

satisfatório dos serviços providos através da Internet). 6.

No nível técnico chamam-me a atenção os seguintes

aspectos: a) Os indicadores de desempenho da rede

abrangem os aspectos de disponibilidade, taxa de

transmissão (instantânea e média), latência bidirecional

(round-trip delay), variação da latência (jitter) e perda de

pacotes (packet loss); b) Basear o indicador da

disponibilidade da rede do provedor do serviço de acesso

IP em banda larga no comportamento observado de uma

amostra da população é, em minha opinião, questionável.

Eventos que causem efeito significativo na

disponibilidade da rede, a depender do tamanho e da

distribuição geográfica da amostra dos usuários, tem

probabilidade não desprezível de passarem sem detecção

(ex.: a falha de um BRAS da rede de acesso DSL, ou a

falha de um GGSN da rede de acesso HSPA, ou a falha de

um roteador de borda). Neste caso eu sou mais favorável

ao cálculo da disponibilidade a partir dos registros

coletados pelo sistema de gerência de falha da operadora.

O indicador poderia ser calculado pelo produto do n de

usuários afetados pela falha (eventualmente determinado

de forma estatística) pela duração da falha em horas.

Somados estes valores em um mês, temos o indicador de

indisponibilidade expresso em usuários-hora / mês, o qual

deverá ter um valor teto; c) Os indicadores de round-trip

delay, jitter e packet loss são decisivos para avaliar a

capacidade de uma rede IP transportar eficazmente o

tráfego de aplicações de voz e vídeo. Entretanto os

valores ideais para estes parâmetros só podem ser

atingidos por dois meios: a utilização de uma arquitetura

de garantia de QoS nos elementos da rede (ex.: DiffServ),

ou o puro e simples overprovisioning (que eu costumo

chamar de bandwidth overkill). A primeira alternativa,

além de ser complicada para aplicar sobre o tráfego da

Internet, só seria realmente eficaz nos trechos BRAS-

roteador de borda ou GGSN-roteador de borda. No trecho

usuário-BRAS não é possível identificar a natureza das

aplicações utilizadas pelo usuário, porque os pacotes do

usuário trafegam neste trecho encapsulados pelo

mecanismo de tunelamento PPP. De forma similar, no

trecho usuário-GGSN o tunelamento GTP torna invisível

a natureza da aplicação utilizada, e, embora o 3GPP tenha

definido o mecanismo MBMS para garantia de qualidade

do serviço sobre a interface de rádio HSPA, não está claro

como seria o interfuncionamento das classes de serviço

MBMS e as classes de serviço DiffServ. Assim só resta o

overprovisioning para tentar atingir os valores-alvo dos

indicadores. Isto significa que no PMT haverá ociosidade

para garantir que os indicadores fiquem dentro da faixa

esperada, e fora do PMT a ociosidade será enorme. Isto é

má engenharia e péssima economia. Mas é neste sentido

que os regulamentos empurram os provedores de acesso

IP em banda larga afetados pelos regulamentos

publicados. E parece existir uma postura do tipo Eles são

grandes, tem muito dinheiro e podem pagar por isso . Isto

não é boa regulação. É preconceito. d) Não consigo

enxergar lógica no estabelecimento dos mesmos

parâmetros para a taxa de transmissão, instantânea e

média, para redes de acesso DSL e redes de acesso

HSPA. Nas redes DSL o usuário é fixo, e não existe

competição por recursos da rede de acesso entre o tráfego

de voz e tráfego IP. Nas redes HSPA, além de existir a

disputa por banda entre o tráfego de voz e tráfego IP (que

é mais intenso justamente no PMT), existe um

componente estatístico adicional devido à mobilidade dos

usuários (handover entre setores ou células adjacentes). O

resultado lógico é que, para uma mesma densidade de

usuários, as redes de acesso HSPA apresentam um

desempenho com maior variabilidade. Portanto, para

atingir os objetivos de taxa de transmissão instantânea e

média publicados nos regulamentos, e considerando que a

única forma para conseguir isso é através do

overprovisioning, as redes de acesso HSPA terão que

manter capacidade ociosa proporcionalmente maior que

as redes de acesso DSL; e) Este overprovisioning na

interface de rádio das redes de acesso HSPA só pode ser

conseguido pelo adensamento da malha de transceivers

(Node-b), o que, além de dispendioso, é complicado (às

vezes impossível) de conseguir, considerando-se as

restrições à instalação de mais antenas de telefonia

celular; f) A experiência internacional considerada nos

estudos realizados pela Anatel para a instrução do

processo de elaboração e aprovação do RGQ-SCM e do

RGQ-SMP mostra que a adesão voluntária à regulação

(casos do Reino Unido e Portugal) não garantem que os

indicadores de desempenho da rede atingirão os valores

esperados, e que uma regulação impositiva (caso da Índia)

também não é garantia de sucesso. Interessante que, no

caso indiano, os valores objetivo para os indicadores de

desempenho foram estabelecidos a partir de uma pesquisa

que definiu o baseline de partida do processo, o que não

ocorreu no caso Brasileiro; g) Então a conclusão óbvia é

que, em função dos custos que os regulamentos (tais

como publicados) imporão sobre os provedores do serviço

de acesso IP em banda larga, a Anatel precisa explicitar:

& 61607; Porque ela julgou necessário adotar um modelo

impositivo, que é ainda mais restritivo e burocrático que o

modelo indiano? & 61607; Porque isto foi considerado o

único modo de conseguir melhoria objetiva da qualidade

do serviço para os usuários? & 61607; Porque os custos

impostos aos provedores são considerados proporcionais

ao benefício esperado para os usuários? & 61607; Quais

os critérios objetivos para escolher os indicadores de

desempenho da rede aplicáveis e definir seus valores

objetivo iniciais e sua progressão temporal? & 61607;

Considerando a natureza das aplicações acessadas pelos

usuários no SVA de acesso à Internet (que é, no

momento, o único suportado pelo serviço de acesso IP em

banda larga) quais benefícios concretos para os usuários

esta regulação deseja alcançar? & 61607; Qual a relação

custo / benefício da imposição da contratação de terceiros

para executar a geração dos dados de teste e certificar os

processos de coleta dos dados e cálculo dos indicadores?

Pessoalmente, isto mostra que a Anatel não se considera

capacitada para exercer estas atividades, e prefere

terceirizá-las. h) Finalmente, tal como reclamado pela Oi,

existe incompatibilidade aritmética entre o indicador de

reclamação dos usuários com o indicador de reclamações

de reparo. As reclamações de reparo são,

necessariamente, um subconjunto das reclamações

recebidas pela operadora. Ambos os indicadores são

calculados (conforme os regulamentos publicados)

dividindo o número de reclamações (total ou reparo,

conforme o caso) pelo número de acessos em serviço. Isto

torna aritmeticamente impossível que o indicador de

reparo apresente percentuais maiores que o indicador de

reclamações. Creio que houve um engano, e o indicador

de reclamações de reparo não devia usar o número de

acessos em serviço no numerador, mas o número total de

reclamações recebidas (que é o numerador no cálculo do

indicador de reclamações). Isto daria coerência aos dois

indicadores. 7. Vou elencar os aspectos legais que me

preocupam, apesar de não ser advogado: a) Não tenho

conhecimento da existência de uma exposição de motivos

que justifique a opção pela forma dos regulamentos

publicados. Isto fere o art. 40 da LGT (Lei 9.472 de 16 /

07 / 1947) e o princípio da motivação, exigido no caput

do art. 2 da Lei 9.784 de 26 / 01 / 1999; b) Com exceção

dos indicadores de taxa de transmissão instantânea e

média, todos os demais indicadores (com metas

obrigatórias para o SCM e obrigação de divulgação para o

SMP) não tem efeito prático para a qualidade percebida

pelos usuários do SVA de acesso à Internet (único usuário

dos serviços de telecomunicação de acesso IP subjacentes

regulados como SCM ou SMP). Me parece que a Anatel,

assim agindo, fere o princípio de proporcionalidade que

deve orientar a elaboração de atos da Administração

Pública Federal, conforme o caput e inciso VII do

parágrafo único do art. 2 da Lei 9.784 de 26 / 01 / 1999;

c) A imposição de custos aos permissionários do SCM e

do SMP, sem a correspondente comprovação do benefício

objetivo proporcionado aos usuários destes serviços, fere

diretamente a exigência do inciso VI do parágrafo único

do art. 2 da Lei 9.784 de 26 / 01 / 1999: adequação entre

meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições

e sanções em medida superior àquelas estritamente

necessárias ao atendimento do interesse público (grifos

meus); d) A complexidade do modelo regulatório adotado

precisa de justificativa razoável e clara, caso contrário a

Anatel estará descumprindo o inciso IX do parágrafo

único do art. 2 da Lei 9.784 de 26 / 01 / 1999: adoção de

formas simples, suficientes para propiciar adequado grau

de certeza, segurança e respeito aos direitos dos

administrados ; e) Tanto o SCM quanto o SMP são

prestados exclusivamente em regime privado. Assim

sendo o desbalanceamento entre custos e obrigações

impostas às permissionárias e o benefício objetivo

causado aos usuários também fere o estipulado nos

incisos III, IV e V do art. 128 da LGT (Lei 9.472 de 16 /

07 / 1947): os condicionamentos deverão ter vínculos,

tanto de necessidade como de adequação, com finalidades

públicas específicas e relevantes , o proveito coletivo

gerado pelo condicionamento deverá ser proporcional à

privação que ele impuser e haverá relação de equilíbrio

entre os deveres impostos às prestadoras e os direitos a

elas reconhecidos (grifos meus);



Autor da Contribuição: Marcio Patusco Lana Lobo


Contribuição:

Tanto para o RGQ do SCM quanto para o RGQ do SMP,

as entidades representantes da sociedade civil infra-

assinadas não concordam com a anulação dos indicadores

solicitados pela Oi, ou eventualmente por qualquer outra

Operadora. Além disso, tendo em vista que as consultas

públicas dos Regulamentos em questão já haviam

terminado, e que a Anatel já os havia emitido pelas

resoluções 574 e 575 / 2011, entendemos que todos os

procedimentos e prazos constantes dos Regulamentos

devam ser rigorosamente mantidos e atendidos tanto pela

Anatel como pelas Operadoras. Francis Bogossian

Presidente do Clube de Engenharia Rosa Leal Presidente

do Instituto Telecom Marcello Miranda Membro do

Conselho Consultivo da Anatel Marcos Dantas Vice-

Presidente da União Latina de Economia Política da

Informação, Comunicação e Cultura - Capítulo Brasil

(ULEPICC-Br) Teresa Trautman Diretora Presidente da

CONCEITO A em Audiovisual S / A

Justificativa:

No Clube de Engenharia, reunimos entidades

representantes da sociedade civil, que após analisarem os

argumentos da Operadora Oi quanto aos procedimentos

de qualidade emitidos pela Anatel nos Regulamentos de

Gestão de Qualidade RGQ, tanto para o Serviço de

Comunicação Multimídia SCM, como para o Serviço

Móvel Pessoal SMP, que motivaram a Consulta Pública n

2 de 13 de janeiro de 2012, emitiram as considerações que

se seguem. Em todos os campos do conhecimento temos

utilizado indicadores como forma de melhor visualizar

questões, tornando-as mais claras, mais fáceis de serem

percebidas e acompanhadas. As métricas são hoje

referência para medição de desempenho em gestão,

marketing, prestação de serviços, comparação de

resultados e ajuda numa tomada de decisão. É comum

hoje ser dito que aquilo que não pode ser medido não

pode ser gerenciado. Em telecomunicações conhecemos

muito bem esse problema, e ele não escapa dos enfoques

da UIT (União Internacional de Telecomunicações) que,

em vários de seus grupos, tem estudado em detalhes as

métricas de desempenho. Aqui mesmo no Brasil, antes, a

Telebrás, e atualmente, a Anatel, têm preocupações claras

nesta direção na prestação dos serviços. Como sabemos, a

infrestrutura de telecomunicações que suportará os

serviços será, durante muito tempo, baseada na

convergência de redes propiciada pela NGN (Next

Generation Network), e devemos nos preparar para ter

formas de prover a sociedade com serviços adequados e

de qualidade aos seus cidadãos. Esse longo tempo que

teremos de convivência com essa nova possibilidade

tecnológica, mais do que justifica que a gestão desses

serviços seja feita de maneira a garantir níveis de

qualidade mais do que satisfatórios aos usuários. 1. Essa

já era preocupação nos EUA em 2001. Em RFC (Request

For Comments) proposta ao FCC (Federal

Communications Comission) em dezembro daquele ano,

com o título Broadband Quality of Service Monitoring: a

Promising Public Policy Response podia-se ler: We

propose a system of hardware and software agents to

measure the performance of the network from points at

which outsiders have access to the network, namely at the

users home or small business connections. 2.

Convencidos dessa necessidade, o FCC Technical

Advisory Council recomendou em seu documento New

Broadband Infrastructure Deployment Policies , de 27 de

abril de 2011, em seu item 6. : 6. Adopt new metrics to

measure network quality: FCC should develop broadband

extended service quality metrics (beyond throughput

speeds) to assist providers, consumers and policymakers

in evaluating broadband capabilities. 3. A revista

Telecommunications Policy em seu número de 16 de

Junho de 2011, publicou o artigo Transparency

Regulation in Broadband Markets: Lessons from

Experimental Research , mostrando a importância em

campo de se ter uma regulamentação clara e de

conhecimento da sociedade: Transparency in broadband

could work in the sense that is likely to enhance total

welfare and incentivize ISPs to increase quality of their

broadband services. Moreover, both full QoS information

accessible to some and imperfect QoS information

accessible to all do better outcomes for consumers, wich

leaves regulators with options. 4. O OFCOM (Office of

Communication), a agência reguladora inglesa, teve

entendimento diferente e adotou a política de um código

de conduta voluntário por parte dos prestadores de

serviço, de acordo com seu documento Voluntary Code of

Practice: Broadband Speeds. No entanto, em recente

pesquisa de campo, o próprio OFCOM reconheceu que as

operadoras não vêm seguindo o código: the gap between

actual and advertised up to speeds had widened. 5. Esse

comportamento reforça a idéia de que o mercado não se

autoregula e de que há necessidade de interferência do

órgão regulador. Em fevereiro de 2011, o National

Regulatory Research Institute dos EUA, emitiu o trabalho

Evaluating Telecommunications Service: Can Consumers

Really Vote with Their Feet or Do We Need Regulatory

Oversight , onde sugere que efetivamente existe uma

relação direta entre qualidade e regulação: the service

quality study recommended in this brief paper, regulators

can determine whether reduced regulatory oversight has

indeed reduced quality of service. 6. Alguns países

europeus vêm adotando indicadores para Banda Larga,

emitidos em consultas públicas para participação da

sociedade, como é o caso da Irlanda em seus documentos

Consultation on the Introduction of Key Parameters

Indicators emitidos pelo Comission for Communications

Regulation desde setembro de 2010. Países como Itália,

França, Alemanha, Noruega, Dinamarca, Estônia, já

implementaram ou estão em fase de elaboração de

parâmetros de qualidade a serem disponibilizados e

acompanhados pelos usuários. 7. O fato é que,

atualmente, no site do FCC, em sua página de Broadband,

(broadband.gov) está disponível um teste de conexão

Consumer Broadband Test , evidenciando a opção por

estabelecer uma clara interação com os usuários, e que

tem a seguinte colocação: The purpose of the Consumer

Broadband Test (Beta) is to give consumers additional

information about the quality of their broadband

connections and to create awareness about the importance

of broadband quality in accessing content and services

over the internet. Additionally, the FCC may use data

collected from the Consumer Broadband Test (Beta),

along with submitted street address, to analyze broadband

quality and availability on a geographic basis across the

United States. 8. No Brasil, a Anatel, o Inmetro e o

CGI.br se uniram para realizar testes nas redes das

Operadoras. Conforme noticiado, vários indicadores de

avaliação foram contemplados na pesquisa, tais como

disponibilidade, velocidade média, velocidade

instantânea, latência, número de tentativas para

estabelecer a conexão, tempo de instalação, tempo de

cancelamento do serviço, entre outros. Os testes vêm

sendo realizados e nenhuma grande questão parece se

interpor. 9. Do ponto de vista técnico, os vários fóruns

que estão discutindo Banda Larga no mundo não refletem

nenhuma dificuldade de estabelecerem indicadores que

venham a ser utilizados. Em recente encontro de maio de

2011, em Berlin, o Broadband Fórum liberou o Release

4.1 do BroadbandSuite de ferramentas para a prestação de

serviços, acentuando: Broadband is rapidly becoming the

accepted means for delivering a multitude of services.

Stability and quality is therefore a number one priority as

the penetration of broadband increases and related service

offerings become increasingly structured. The Broadband

Forum s work has focused on developing the tools

necessary to help providers deliver excellent service

quality and performance to enhance their customers

experience . 10. Artigos e trabalhos vêm sendo escritos

para caracterizar a forma de regulação para os aspectos de

qualidade. Do IEEEXplore, com o título A User-centric

Approach to QoS Regulation in Future Networks ,

retiramos: In this emerging context (NGN environment)

novel QoS policies are required to adapt the traditional

QoS regulatory model to the new scenario. Do exposto,

acreditamos que, já que a tecnologia de NGN nos

acompanhará por longo tempo, e no sentido de dar à

nossa sociedade um serviço adequado, um conjunto de

parâmetros de qualidade seja necessário para caracterizar

a Banda Larga em nosso país, tanto em meios fixos

quanto em meios móveis, para que se possa

adicionalmente acompanhar e estabelecer as metas a

serem alcançadas. Estes parâmetros devem ser discutidos

e acordados entre os envolvidos, e caso não haja acordo,

arbitrados por entidade neutra que, dentro dos moldes dos

procedimentos do RGQ, pode ser a própria Entidade

Aferidora de Qualidade. Quanto às possíveis alegações de

desbalanceamento de custos das Operadoras pela

implementação dos novos procedimentos, a diluição

desses custos ao longo da implantação e operação não

deverá ter impacto nos preços, visto que os processos

depois que entrarem em regime de aferição, como em

toda implantação de uma nova rede, acabarão

amortizados. Portanto, tanto para o RGQ do SCM quanto

para o RGQ do SMP, as entidades representantes da

sociedade civil infra-assinadas não concordam com a

anulação dos indicadores solicitados pela Oi, ou

eventualmente por qualquer outra Operadora. Além disso,

tendo em vista que as consultas públicas dos

Regulamentos em questão já haviam terminado, e que a

Anatel já os havia emitido pelas resoluções 574 e 575 /

2011, entendemos que todos os procedimentos e prazos

constantes dos Regulamentos devam ser rigorosamente

mantidos e atendidos tanto pela Anatel como pelas

Operadoras. Francis Bogossian Presidente do Clube de

Engenharia Rosa Leal Presidente do Instituto Telecom

Marcello Miranda Membro do Conselho Consultivo da

Anatel Marcos Dantas Vice-Presidente da União Latina

de Economia Política da Informação, Comunicação e

Cultura - Capítulo Brasil (ULEPICC-Br) Teresa

Trautman Diretora Presidente da CONCEITO A em

Audiovisual S / A



Autor da Contribuição: Moisés Giordano Mazza


Contribuição: O pedido não deve ser atendido.

Justificativa: Sou utilizador da referida empresa e a mesma não pode

ter suas reivindicações atendidas. Em horários de pico a

qualidade do serviço cai muito, sem contar que a mesma

trabalha com valores diferenciados de serviço dependendo

da localidade. O pedido é um absurdo! precisamos

defender as metas estabelecidas, para que essas empresas

parem de explorar a população!



Autor da Contribuição: Rogério Tobias Junior


Contribuição:

Em razão da do Regulamento, as demais empresas

prestadoras de serviços de telecomunicações já se

articularam para conseguirem atender e fornecer os

serviços de Banda Larga aos seus usuarios conforme a

determinação. O pedido de anulação das obrigações das

prestadoras de manter o padrão de qualidade definido na

normatização soa como uma manobra para recuperar o

mercado perdido em razão da priorização de elementos

outros que não o padrão de qualidade de conexão ao

usuário final. Desta forma, me manifesto de maneira

contrária à anulação do regulamento. Seu cumprimento

deve ser o alvo de todos os esforços das prestadoras, até

que sua inviabilidade seja comprovada por questões

técnicas e não mercadológicas.

Justificativa:

Como o regulamento supracitado foi concebido há

pouquissimo tempo, se fazem necessárias todas as

tentativas possíveis para cumprir as suas determinações.

Não se percebem esforços da prestadora para o

cumprimento das metas e parâmetros estabelecidos, o que

leva a crer que a empresa não respeita seus consumidores,

tentando, num ato derradeiro,desesperado e egoísta,

atrapalhar a escalada de qualidade de internet vista no

Brasil nos últimos anos.



Autor da Contribuição: Fernando Di Pietro Cordenonssi


Contribuição: Rogo que o Regulamento em questão não seja anulado.

Justificativa: A regulamentação em questão é essencial ao Brasil em

razão da exigência de critérios de qualidades a serem

atendidos pelas prestadoras de SCM, serviço este

fundamental ao crescimento da economia e que não pode

ficar com a qualidade em padrão inferior ao estabelecido

na regulamentação ora atacada.



Autor da Contribuição: Denise Guerra Wingerter


Contribuição:

Gostaria de externar minha posição quanto ao desejo de

que sejam MANTIDAS as regulamentações de Gestão da

Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia

(RGQ-SCM), e que seja arquivada a solicitação da OI.

Justificativa:

Padronizações de serviços à sociedade são essenciais de

acordo com especialistas e foram aprovados pelo

conselho. As empresas de telecomunicações já

prejudicam o consumidor, e a falta de padrões irá

maximizar esses problemas.



Autor da Contribuição: Lourenço Teixeira Cardoso


Contribuição:

A sociedade brasileira tem o direito a servços de

comunicação com um mínimo de qualidade. É a função

da agência reguladora garantir isso. o texto questionado

pretende apenas ser um instrumento de garantia de

qualidade de serviço que é obrigação mínima contratual

das empresas prestadoras de serviço.

Justificativa:

As empresas prestadoras de serviço nas áreas

comunicação por internet e telefonia, oferecem um dos

piores servços do mundo aos cidadãos brasileiros. Se

comparadas às prestações de serviços nos países com

índice de desenvolvimento técnico científico próximo ao

de nosso país, é o pior atendimento com sobras. O custo

dos serviços, inversamente à qualidade, é um dos maiores

do mundo, Questionar a regra de garantia mínima de

qualidade somente não é rematada loucura por que seu

objetivo, mais que impedir a agência de controle

estabelecer regras, é postergar e usar artifícios

protelatórios a fim de se aproveitar de algum descuido da

sociedade.



Autor da Contribuição: Alexandre Elias de Andrade Oliveira


Contribuição: Não cabe anulação

Justificativa:

Não cabe anulação do Regulamento de Gestão de

qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia, haja

vista o exposto no Art.2 do Decreto N 7.512, DE 30 DE

JUNHO DE 2011 (PGMU III) A Agência Nacional de

Telecomunicações - ANATEL deverá adotar, até 31 de

outubro de 2011, as medidas regulatórias necessárias para

estabelecer padrões de qualidade para serviços de

telecomunicações que suportam o acesso à Internet em

banda larga, definindo, entre outros, parâmetros de

velocidade efetiva de conexão mínima e média, de

disponibilidade do serviço, bem como regras de

publicidade e transparência que permitam a aferição da

qualidade percebida pelos usuários .



Autor da Contribuição: FLÁVIA LEFÈVRE GUIMARÃES


Contribuição:

A PROTESTE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE

DEFESA DO CONSUMIDOR, vem oferecer suas

contribuições para o processo de análise dos pedidos

formulados pela TNL PCS S.A. (OI), que pretende anular

dispositivos estabelecidos pelas Resoluções 574&

8725;2011 e 575& 8725;11, fixando metas de qualidade a

serem observadas pelos prestadores dos referidos

serviços. I A MÁ QUALIDADE DO SERVIÇO DE

BANDA LARGA NO BRASIL 1. É pública e notória a

baixa qualidade do serviço de comunicação de dados,

denominado pela ANATEL de Serviço de Comunicação

Multimídia SCM e conhecido pelo público em geral como

banda larga. 2. É também consenso que o SCM tem sido

ofertado no mercado a preços altíssimos, mesmo que

descontada a alta carga tributária incidente para a

prestação do serviço. 3. Os preços praticados são

extorsivos e, principalmente, são desproporcionais à

qualidade de serviço ofertada. 4. Além disso, até agora, a

ANATEL permitiu que as operadoras do SCM ofertassem

10% da velocidade prometida ao consumidor, sem que

esta prática configurasse irregularidade. II A ATUAÇÃO

REGULATÓRIA QUANTO AO SCM 5. Diante do

crescimento da demanda pelo referido serviço, bem como

da edição do Plano Nacional de Banda Larga Decreto

7.175& 8725;2010 e do Plano Geral de Metas de

Universalização Decreto 7.512& 8725;2011, a ANATEL

ficou incumbida de adotar, até 31 de outubro de 2011, as

medidas regulatórias necessárias para estabelecer padrões

de qualidade para serviços de telecomunicações que

suportam o acesso à Internet em banda larga, definindo,

entre outros, parâmetros de velocidade efetiva de conexão

mínima e média, de disponibilidade do serviço, bem

como regras de publicidade e transparência que permitam

a aferição da qualidade percebida pelos usuários . 6.

Cumprindo a determinação do decreto acima transcrito, a

ANATEL instaurou Consulta Pública 46, em agosto de

2011, a fim de receber contribuições para a fixação de

metas para o serviço de acesso à internet. 7. Encerrado o

período de contribuições, foram editadas as Resoluções

aprovando os Regulamentos de Gestão de Qualidade do

SCM e do SMP. 8. O processo de discussão sobre as

metas propostas pela ANATEL foi intenso, com forte

conflito entre os interesses dos consumidores

representados por diversas entidades, entre elas a

PROTESTE, e das empresas autorizadas para a prestação

dos serviços. 9. Editada a norma e prevalecendo as metas

de qualidade propostas no processo de Consulta Pública,

os consumidores comemoraram os direitos que lhes foram

atribuídos pela agência e que passarão a viger a partir de

novembro de 2012. III O PEDIDO DA OI E SUA

REPERCUSSÃO 10. A OI, em 30 de novembro de 2011

protocolou na ANATEL dois pedidos de anulação de

diversos dispositivos relativos às Resoluções 574&

8725;2011 e 575& 8725;2011. 11. A ANATEL, além de

admitir o pedido, promoveu a publicação de Edital de

Notificação, com fundamento no art. 67, inc. IV , do

Regimento Interno da agência, aprovado pela Resolução

270& 8725;2001, em 12 de janeiro deste ano, a fim de

obter manifestações a respeito do pedido da OI, tendo em

vista o impacto coletivo da pretensão que lhe fora

apresentada. 12. Oportuno informar, ainda, que a

ANATEL enviou aos principais órgãos de defesa do

consumidor do país Ofício, dando às entidades

conhecimento direto da questão e abrindo oportunidade

para suas manifestações. 13. Vale destacar, entretanto,

que em inúmeras outras oportunidades a agência, a

despeito de ter recebido pedidos de anulação com

potencial de grande impacto para o interesse de terceiros e

para toda a coletividade, os recebeu e negou acolhimento,

sem notificar o público para manifestações. 14. A própria

OI, na petição que apresentou a ANATEL, faz menção a

um pedido formulado pela Brasil Telecom para anulação

da Resolução 458& 8725;2007, que aprovou o

Regulamento de Remuneração de uso de Redes de

Prestadoras do Serviço de Telefone Fixo Comutado, com

indiscutível impacto para o interesse coletivo, mas não

houve chamamento do público para contribuições. 15. A

PROTESTE, em 30 de novembro de 2011, protocolou na

ANATEL pedido para que a agência reconhecesse a

nulidade do Informe das Multas e, pelo menos até hoje,

não teve conhecimento de que este ato tenha originado a

intimação dos interessados e sequer recebeu qualquer

resposta ou notícia da instauração de processo para o

encaminhamento do assunto. 16. Em face da grande

repercussão da conduta adotada pela ANATEL para tratar

do tema, a ANATEL resolveu instaurar A Consulta

Pública n 2& 8725;2012, com prazo de contribuições até

1 de fevereiro, para obter contribuições. 17. No último dia

30 de janeiro, a Campanha Banda Larga é um Direito Seu

promoveu mobilização da sociedade contra o pedido da

OI. O resultado da campanha foi de grande significado,

com o envio de milhares de e-mails a agência e a OI,

sendo que o protesto ficou como o assunto mais

comentado no twitter. 18. Ou seja, a sociedade não quer

perder essa rara conquista que obteve junto a ANATEL,

com as Resoluções 574 e 575 de 2011, que garantem

padrões de qualidade ao serviço de comunicação de dados

a partir de novembro de 2012. IV O PRINCÍPIO DA

EFICIÊNCIA 19. A PROTESTE, assim como outros

órgãos de defesa do consumidor, vê com temor e

desconfiança o tratamento que a ANATEL está dando ao

pedido da OI. 20. Isto porque a administração pública já

promoveu enorme esforço e despendeu significativos

recursos financeiros e humanos para as Consultas

Públicas que culminaram com a edição nas normas

questionadas pela OI. 21. A princípio, é razoável

expectativa de que a agência, que se caracteriza pelo

domínio das questões técnicas das telecomunicações, ao

fixar as normas impugnadas pela OI, depois de ter ouvido

as razões dos operadores de serviços que coincidem com

as razões que a OI apresenta no seu pedido de anulação

das Resoluções, não mudará de opinião. 22. Todo o

trabalho de análise dos fundamentos invocados pela OI já

foi feita na oportunidade das consultas públicas e, com

fundamento no princípio da eficiência, é correto concluir

que a análise das mesmas questões já apresentadas no ano

passado não levará a resultados diferentes. 23. Valiosa,

neste sentido, a lição de Hely Lopes Meirelles: A

eficiência funcional é, pois, considerada em sentido

amplo, abrangendo não só a produtividade do exercente

do cargo ou da função com perfeição do trabalho e sua

adequação técnica aos fins visados pela Administração,

para o quê se avaliam os resultados, confrontam-se os

desempenhos e se aperfeiçoa o pessoal através de seleção

e treinamento. Assim, a verificação da eficiência atinge os

aspectos quantitativo e qualitativo do serviço, para

aquilatar seu rendimento efetivo, do seu custo operacional

e da sua real utilidade para os administrados e para a

Administração. Tal controle desenvolve-se, portanto, na

tríplice linha administrativa, econômica e técnica. Neste

ponto, convém assinalar que a técnica é, hoje, inseparável

da Administração e se impõe como fator vinculante em

todos os serviços públicos especializados, sem admitir

discricionarismos ou opções burocráticas nos setores em

que a segurança, a funcionalidade e o rendimento

dependam de normas e métodos científicos de

comprovada eficiência . 24. Ou seja, é correta a conclusão

de que a discussão do tema na esfera administrativa está

exaurida, de modo que, se a OI pretende questionar o ato

da ANATEL, deve se valer do Poder Judiciário. 25. A

conduta da ANATEL nos parece temerária e embasada

em argumento de natureza meramente burocrática, na

medida em que inaugura a oportunidade para o

questionamento renitente das normas que venha a editar,

o que pode trazer desprestígio e enfraquecimento de suas

competências regulatórias e fiscalizatórias. 26. Ademais,

a conduta adotada pela agência abre a oportunidade para

que se ponha a perder as importantes conquistas expressas

nas resoluções impugnadas, em desrespeito ao referido

princípio da eficiência, bem como ao direto ao direito do

consumidor. V A INVALIDADE DOS

FUNDAMENTOS INVOCADOS PELA OI V.1 AS

COMPETÊNCIAS DA ANATEL E OS SERVIÇOS

PRETADOS EM REGIME PRIVADO 27. A OI

fundamenta seus pedidos basicamente sobre o argumento

de que os regulamentos em questão tratam de serviços

prestados em regime privado e que, por força deste fato,

seria descabida a imposição de metas que só poderiam ser

impostas para serviços prestados em regime público. 28.

Este fundamento não tem consistência. Independente do

regime a que venha a se submeter o serviço, o fato é que,

de acordo com o art. 21, inc. XI, da Constituição Federal,

é atribuição exclusiva da União Federal - explorar,

diretamente ou mediante autorização, concessão ou

permissão, os serviços de telecomunicações . 29. Ou seja,

ao tratarmos do serviço de comunicação de dados,

estamos falando de um serviço público, cuja atribuição de

garantia de acesso e condições de prestação é do Poder

Público, nos termos do art. 175, da Constituição Federal:

Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente

ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através

de licitação, a prestação de serviços públicos . 30.

Também a Lei Geral de Telecomunicações atribui a

ANATEL poderes para definir regras para os serviços de

telecomunicações, independente do regime em que sejam

prestados, nos termos do art. 19, inc. X: expedir normas

sobre prestação de serviços de telecomunicações no

regime privado . 31. Relevantes para reforçar o

descabimento do pedido da Oi, ainda, os arts. 127, 128 e

130, da LGT, que tratam da disciplina correspondente à

exploração dos serviços em regime provado: Art. 127. A

disciplina da exploração dos serviços no regime privado

terá por objetivo viabilizar o cumprimento das leis, em

especial das relativas às telecomunicações, à ordem

econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se

a garantir: I - a diversidade de serviços, o incremento de

sua oferta e sua qualidade; II - a competição livre, ampla e

justa; III - o respeito aos direitos dos usuários; IV - a

convivência entre as modalidades de serviço e entre

prestadoras em regime privado e público, observada a

prevalência do interesse público; V - o equilíbrio das

relações entre prestadoras e usuários dos serviços; VI - a

isonomia de tratamento às prestadoras; VII - o uso

eficiente do espectro de radiofreqüências; VIII - o

cumprimento da função social do serviço de interesse

coletivo, bem como dos encargos dela decorrentes; IX - o

desenvolvimento tecnológico e industrial do setor; X - a

permanente fiscalização. Art. 128. Ao impor

condicionamentos administrativos ao direito de

exploração das diversas modalidades de serviço no

regime privado, sejam eles limites, encargos ou sujeições,

a Agência observará a exigência de mínima intervenção

na vida privada, assegurando que: I - a liberdade será a

regra, constituindo exceção as proibições, restrições e

interferências do Poder Público; II - nenhuma autorização

será negada, salvo por motivo relevante; III - os

condicionamentos deverão ter vínculos, tanto de

necessidade como de adequação, com finalidades públicas

específicas e relevantes; IV - o proveito coletivo gerado

pelo condicionamento deverá ser proporcional à privação

que ele impuser; V - haverá relação de equilíbrio entre os

deveres impostos às prestadoras e os direitos a elas

reconhecidos. Art. 130. A prestadora de serviço em

regime privado não terá direito adquirido à permanência

das condições vigentes quando da expedição da

autorização ou do início das atividades, devendo observar

os novos condicionamentos impostos por lei e pela

regulamentação. Parágrafo único. As normas concederão

prazos suficientes para adaptação aos novos

condicionamentos. V.2 O CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR 32. O Código de Defesa do Consumidor,

por sua vez, também respalda a atividade do órgão

regulador, quando vem no sentido de estabelecer

parâmetros de qualidade condizentes com o interesse

coletivo e abrangência do serviço ou produto regulado.

33. O art. 4 , do Código de Defesa do Consumidor, que

trata dos fundamentos e princípios da Política Nacional

das Relações de Consumo, estabelece que: A POLÍTICA

NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO TEM

POR OBJETIVO O ATENDIMENTO DAS

NECESSIDADES DOS CONSUMIDORES, O

RESPEITO À SUA DIGNIDADE, SAÚDE E

SEGURANÇA, A PROTEÇÃO DE SEUS INTERESSES

ECONÔMICOS, A MELHORIA DA SUA

QUALIDADE DE VIDA, BEM COMO A

TRANSPARÊNCIA E HARMONIA DAS RELAÇÕES

DE CONSUMO, ATENDIDOS OS SEGUINTES

PRINCÍPIOS: VII - RACIONALIZAÇÃO E

MELHORIA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS. 34.

Considerando que este dispositivo legal impõe deveres&

8725;poderes especialmente aos entes formuladores e

implementadores de políticas públicas, é inequívoco o

poder da ANATEL órgão técnico especialmente para

estipular parâmetros de qualidade. 35. E no caso do

serviço de comunicação de dados, com muito mais razão,

na medida em que, na verdade, como a PROTESTE junto

com dezenas de outras entidades da sociedade civil

reunidas na Campanha Banda Larga é um Direito Seu,

este serviço deveria ser incluído pelo Ministério das

Comunicações no regime público, nos termos do art. 65, 1

, da LGT. 36. Trata-se indiscutivelmente de serviço de

interesse coletivo e essencial, com papel estratégico tanto

para o desenvolvimento social quanto econômico.

Portanto, o Poder Público deve atuar para garantir uma

prestação adequada do serviço. 37. Nessa direção,

importante considerar o que dispõem os arts. 20, 22 e 39

do mesmo Código de Defesa do Consumidor, quanto

padrões de qualidade de serviços, especificamente, sobre

os serviços públicos, bem como sobre práticas abusivas:

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios

de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou

lhes diminuam o valor, assim como por aqueles

decorrentes da disparidade com as indicações constantes

da oferta ou mensagem publicitária, podendo o

consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: 2

SÃO IMPRÓPRIOS OS SERVIÇOS QUE SE

MOSTREM INADEQUADOS PARA OS FINS QUE

RAZOAVELMENTE DELES SE ESPERAM, BEM

COMO AQUELES QUE NÃO ATENDAM AS

NORMAS REGULAMENTARES DE

PRESTABILIDADE. Art. 22. Os órgãos públicos, por si

ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou

sob qualquer outra forma de empreendimento, são

obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes,

seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo

único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das

obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas

jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos

causados, na forma prevista neste código. Art. 39. É

vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre

outras práticas abusivas: V - exigir do consumidor

vantagem manifestamente excessiva; 38. Sendo assim, a

OI não pode pretender se eximir de cumprir padrões de

qualidade que garantam a qualidade ao comercializar um

serviço que ela mesma designa de Banda Larga, pois a

própria designação cria a expectativa justificada e

razoável no consumidor de que poderá acessar a internet

de forma rápida, com a possibilidade de realizar

download e upload com velocidades condizentes com a

natureza do serviço. 39. Ademais deve haver

correspondência entre preço cobrado e qualidade ofertada,

sob pena de se configurar a prática abusiva, na medida em

que, havendo preços escorchantes como é o caso do

Brasil e nível de qualidade degradada, a equação do

equilíbrio contratual entre as partes estará desrespeitada,

com vantagem excessiva para o fornecedor. 40. Sendo

assim, são risíveis as interpretações tecidas pela OI em

seu pedido de anulação calcadas no Código de Defesa do

Consumidor, no sentido de que basta informar ao

consumidor que o serviço será prestado em padrão de

qualidade de péssima qualidade, para que os direitos dos

usuários estejam atendidos. 41. Fosse assim, as atividades

regulatória e normativa atribuídas ao Poder Público

seriam absolutamente desnecessárias, interpretação esta

em total descompasso com nosso ordenamento jurídico,

como se pode depreender do que dispõe o art. 174, da

Constituição Federal, com o seguinte teor: Art. 174.

Como agente normativo e regulador da atividade

econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções

de fiscalização, incentivo e planejamento, SENDO ESTE

DETERMINANTE PARA O SETOR PÚBLICO e

indicativo para o setor privado . 42. Vazios, por

conseguinte, os argumentos da OI, quando alega que sua

pretensão tem amparo no Código de Defesa do

Consumidor, ou, ainda, quando afirma que a atuação da

ANATEL neste caso padece de vício de motivação. V.3 O

CLAMOR DA SOCIEDADE POR PADRÕES DE

QUALIDADE PARA O SERVIÇO DE

COMUNICAÇÃO DE DADOS E ÀS FALÁCIAS DA OI

43. A ANATEL deve atender às demandas da sociedade.

As contribuições ofertadas pelos órgãos de defesa do

consumidor e de direito à comunicação, bem como os

índices de reclamações nos PROCONS de todo Brasil,

são mais do que suficientes para revelar o enorme grau de

insatisfação e problemas, que chegam ao Poder Judiciário.

44. Por conseguinte, não falta motivação a justificar as

regras definidas pela ANATEL. Recente matéria

publicada pelo jornal Valor Econômico reforça o desgaste

e conflito existentes na relação de consumidores e

fornecedores do serviço de comunicação de dados por

conta da má qualidade da prestação do serviço. Vejamos:

Percepção de qualidade é diferente para teles e clientes

empresariais Por Talita Moreira De São Paulo Operadoras

de telefonia e grandes clientes empresariais têm

percepções diferentes sobre a qualidade dos serviços

prestados pelas teles, revela pesquisa feita pela

consultoria Frost & Sullivan obtida pelo Valor. Dois

terços das companhias de grande porte afirmam que

enfrentam falhas técnicas na prestação de serviços de

telefonia ao menos ocasionalmente. No entanto, a maior

parte das operadoras (55%) avalia que menos de 5% das

demandas de seus assinantes empresariais deixam de ser

atendidas. A divergência está relacionada aos critérios

diferentes que companhias e operadoras adotam para

medir a qualidade dos serviços, mas deixa evidente um

problema nessa relação entre fornecedor e assinante. Os

clientes corporativos são muito exigentes e conseguem

fazer um monitoramento dos problemas em tempo real.

As operadoras têm dificuldade para enxergar isso porque

os parâmetros que adotam são suficientes para outros

tipos de assinantes , observa Nelson Wang, vice-

presidente da Amdocs Brasil. Foi a empresa, que presta

serviços para operadoras de telefonia, que encomendou a

pesquisa. O estudo foi feito com executivos de empresas e

de operadoras em seis países: Brasil, Estados Unidos,

Canadá, Alemanha, França e Reino Unido. A pesquisa foi

encomendada pela Amdocs para balizar o lançamento de

dois softwares para gerenciar os serviços prestados pelas

operadoras aos assinantes empresariais. Um deles permite

que o cliente faça um autogerenciamento de sua conta. O

outro tem como proposta simplificar a ativação de

serviços solicitados pelos clientes. O levantamento

também mostra que nem sempre o preço é determinante

quando a empresa vai escolher uma prestadora de

serviços de telefonia. Para 85% das grandes corporações

(com ao menos mil funcionários), o fator mais importante

na hora de contratar uma operadora é que ela ofereça um

suporte técnico eficiente. Da mesma maneira, a

insatisfação com o atendimento prestado - e não uma

oferta melhor da concorrência - é o motivo que leva as

grandes companhias a trocar de operadora. O preço se

torna relevante para as companhias de menor porte: 80%

delas apontam essa razão como determinante na escolha

de uma prestadora. Na percepção das teles, a má

qualidade na oferta dos serviços é o principal motivo para

um assinante empresarial migrar para a concorrência.

Esse item foi mencionado por 45% dos executivos das

operadoras que responderam à pesquisa. Uma parcela de

36% apontou o atendimento insatisfatório como outra

razão para cancelamentos. O levantamento joga luz sobre

um segmento que representa um terço do mercado

mundial de telecomunicações e movimentou US$ 605

bilhões em 2010, conforme detectou o estudo. Fica claro

que os clientes empresariais precisam de um atendimento

especial , afirma Wang. Apesar da divergência de

expectativas entre assinantes e prestadoras, o executivo

avalia que as teles começam a se dar conta da importância

desse mercado. As operadoras estão percebendo isso e

começam a buscar soluções. 45. Evidente, portanto, a

razoabilidade da metodologia escolhida pela ANATEL

para o controle da qualidade do serviço levando também

em conta a percepção do consumidor. 46. Ainda que o

artigo acima se refira a grandes consumidores

corporativos, o certo é que esse resultado se repete se o

universo pesquisado for o dos consumidores residenciais,

o que reforça o cabimento e razoabilidade das regras

impostas pela ANATEL, com respaldo em Decreto

Presidencial, como se viu acima. V.3.A AS RESPOSTAS

DA CAMPANHA BANDA LARGA É UM DIREITO

SEU A OI 47. O resultado da mobilização da sociedade

contra o pedido da OI incomodou a empresa, que resolveu

divulgar nota de esclarecimento sobre seus pedidos. Mas

a campanha respondeu, nos seguintes termos: Em reação

à mobilização ocorrida ontem (30 / 01), a Oi criou um

hotsite para afirmar que é a favor da medição da

qualidade na banda larga. A Campanha Banda Larga é um

direito seu! apresenta aqui uma resposta detalhada ao

comunicado da empresa. Oi -- A Oi é favorável à medição

de qualidade na banda larga. Companhia defende o

estabelecimento de padrões classificatórios e rankings de

desempenho das empresas para divulgação transparente,

que permita melhor escolha dos usuários como é feito em

outros países. CBLDS -- O título é falacioso. A Oi é

favorável à medição, mas tenta derrubar as metas e

punições. Isto é, a empresa defende a medição para efeito

informativo. A operadora é contra metas obrigatórias para

indicadores de rede e questiona os dois regulamentos por

vícios de motivação . A Oi defende apenas a medição

para fins de divulgação dos resultados, sem que índices

ruins signifiquem qualquer punição à empresa. Segundo

ela, isso permitiria aos consumidores escolherem a

melhor prestadora e a empresa já sentiria o efeito dos

maus resultados. Porém, em mais de 90% dos municípios

brasileiros, não há concorrência nem no serviço fixo nem

no móvel. Isto é, o consumidor não tem qualquer opção.

Em seu pedido, a operadora se coloca praticamente

contrária à existência, em si, de metas obrigatórias,

alegando que o serviço é prestado em regime privado. A

afirmação desconsidera a competência da Anatel em

exigir qualidade de um serviço público de interesse

coletivo, conforme a Constituição Federal, e ignora o

artigo 127 da Lei Geral de Telecomunicações, que aponta

a qualidade como um dos fatores que podem ser exigidos

no regime privado. Sem dúvida seria positivo que a banda

larga fosse posta em regime público, para que se pudesse

exigir a universalização do serviço e o controle de tarifas,

mas as metas de qualidade são perfeitamente compatíveis

com o regime privado. Oi -- A Oi propôs e formalizou na

Anatel a adoção de um sistema de medição de qualidade

da rede de banda larga, bem como a divulgação dessa

medição, por entidade independente, como medida de

transparência para melhorar a percepção dos

consumidores. A proposta feita à Anatel seguiu os

padrões técnicos adotados na Europa e nos Estados

Unidos e contou com amplo respaldo de estudos de

consultorias especializadas. Além disso, a companhia

participou em 2010 do primeiro teste, realizado pelo

Inmetro em parceria com a Anatel, que apontou a rede da

Oi como um dos melhores indicadores de qualidade.

CBLDS -- A percepção dos usuários é diferente daquela

apresentada pela empresa. No serviço móvel, por

exemplo, os líderes de reclamação (na proporção por

acessos em serviço) são a Brasil Telecom e a Oi Celular,

como apontam dados da Anatel de outubro de 2011.

Também o relatório de reclamações fundamentadas dos

Procons de 2010 mostra a Oi como a empresa com mais

reclamações relativas ao serviço de internet, com elevada

proporção de reclamações não atendidas (44,46%). Além

disso, a adoção de parâmetros de medição não se limita a

dar ao usuário um instrumento de percepção, mas de

controle para poder exigir que o serviço contratado seja

efetivamente ofertado pela operadora. O que o

regulamento quer é dar instrumentos concretos que

permitam ao usuário exercer seu direito de consumidor, e

é exatamente isso que a Oi busca derrubar. Em relação ao

teste pioneiro realizado pelo CGI, Inmetro e Anatel, a

iniciativa contou com a participação voluntária das

empresas e, por acordo com elas, teve como cidades

pesquisadas apenas São Paulo, Belo Horizonte e Rio de

Janeiro. A aplicação das mesmas regras da pesquisa ao

serviço prestado em todo o país sem dúvida revelará um

cenário diferente. Consideramos ainda inadequada a

comparação feita pela Oi, em seu pedido, com o caso do

Reino Unido, uma vez que naquele país há oito empresas

competindo em todo o território, pelo menos cinco delas

de grande porte. No Brasil, em 90% dos municípios não

há competição nem na banda larga fixa nem na móvel. Se

a prestadora não oferece um serviço de qualidade, o

consumidor não tem opção. Oi -- O questionamento da

companhia enviado à Anatel diz respeito ao

estabelecimento de metas que não dependem

exclusivamente das operadoras de telecom, já que o

desempenho está atrelado a diversos outros fatores, que

podem afetar o funcionamento do serviço final, como: a

característica do site que está sendo acessado, conexões

internacionais, redes de outras empresas, o servidor e o

próprio computador utilizados pelo consumidor, entre

outros. Há estudos técnicos de respeitáveis entidades que

respaldam esse conceito. O procedimento regulatório até

aqui praticado é o de obter medições estatisticamente

consistentes, previamente à discussão de metas. CBLDS -

- A medição da Anatel que servirá à verificação do

cumprimento dos regulamentos de qualidade será feita

por aparelhos dedicados instalados em pontos de medição

definidos previamente. Os problemas citados pela

prestadora não comprometem o resultado da medição

feita nestes moldes. Aliás, a Anatel alterou os

regulamentos para contemplar esta preocupação da

empresa, já que o texto original previa que a medição

fosse feita através de um software instalado no

computador do usuário e que estaria sujeito a

interferências. Além disso, a necessidade de oferecer um

serviço com determinados parâmetros de qualidade ao

usuário final levará a empresa a não subestimar a

contratação de capacidade de banda das redes de outras

empresas e conexões internacionais, pressionando a

qualidade nesses outros segmentos, o que é uma

consequência positiva do regulamento da Anatel. Oi --

Não é prática internacional o estabelecimento de metas de

uma rede que utiliza premissas estatísticas para o

dimensionamento das ofertas de banda larga, uma vez que

o próprio uso estatístico é dinâmico e evolutivo, pois

depende da carga dos conteúdos de texto, áudio ou vídeo.

CBDLS -- Há uma ampla discussão internacional quanto

à qualidade da banda larga e à necessidade de se

aproximar as velocidades anunciadas / contratadas das

efetivamente entregues. Os países estão avaliando suas

práticas e estabelecendo modelos regulatórios que

respondam à sua realidade. No Brasil, além de termos um

mercado concentrado, temos as empresas de

telecomunicações no topo dos rankings de reclamações,

especialmente a Oi. Não podemos aceitar que vingue o

entendimento de que o órgão regulador das

telecomunicações no Brasil não tem competência para

estabelecer regras relativas à qualidade do serviço. A

Anatel, há anos, aprova metas de qualidade para os

serviços de telecomunicações. Já há planos de metas de

qualidade para a telefonia fixa, telefonia móvel e TV por

assinatura, aplicáveis tanto às autorizadas em regime

privado quanto às concessionárias em regime público (no

caso da telefonia fixa). Os regulamentos para banda larga

já vêm tarde. Além disso, a Oi apresenta o

questionamento de que a Anatel teria considerado sua

rede como determinística, mesmo sendo uma rede

estatística. A afirmação se mostra inverídica ao analisar

os indicadores de rede determinados. A velocidade

mínima medida deve ficar entre 20%-40% (metas

escalonadas a cada ano) da máxima em 95% dos casos, a

média deve ficar entre 60% e 80% (no mesmo

escalonamento de implantação). Se a rede fosse tratada

como determinística, não haveria motivo de ter

velocidades mínimas ou médias menores que a velocidade

vendida como máxima. Oi -- Por fim, no caso do serviço

móvel de banda larga, os países, de forma generalizada,

não adotam metas de banda garantida, por conta da

inviabilidade técnica dessa garantia, decorrente da

mobilidade característica do serviço. Durante o processo

de Consulta Pública que precedeu o Regulamento, não foi

dado ao conhecimento público eventual estudo técnico

que justificasse tal medida, com a devida avaliação de

impactos. CBLDS -- A medição do serviço móvel deve

ser feita dentro da área atendida pela empresa, portanto já

considerada a mobilidade característica do serviço. Oi --

O pedido de revisão do Regulamento feito pela

companhia é direito previsto no Regimento da Agência,

que o legitima, já tendo sido exercido no setor em outras

oportunidades. A solicitação de Anulação é um termo

regimental da Anatel, utilizado em qualquer tipo de

alteração solicitada, e o objetivo da Oi é aprimorar o

regulamento conforme padrões internacionais. CBDLS --

Anulação não é aqui apenas um termo regimental. No

pedido relativo à banda larga fixa, a empresa pede a

anulação de sete artigos e a revisão de outros quatro. No

pedido relativo à banda larga móvel, há o pedido de

anulação de quatro artigos e a revisão de outros dez.

Mesmo o termo revisão aqui é um eufemismo, já que as

mudanças propostas, se aceitas, esvaziariam de sentido os

artigos modificados. Oi -- A Oi reitera o seu compromisso

com a qualidade e com o consumidor e acredita que o

regulamento de qualidade da Anatel possa ser aprimorado

seguindo os padrões internacionais. CBLDS -- A

Campanha Banda Larga é um Direito seu! considera que

o pedido da Oi reitera justamente a indisposição da

empresa em assumir metas de qualidade e acredita que os

regulamentos de qualidade da Anatel devem ser mantidos

de acordo com o aprovado em outubro último. VI O

PEDIDO DA OI NÃO TEM EFEITO SUSPENSIVO 48.

Por último, fundamental destacar que não há previsão

regimental para que o pedido formulado pela OI implique

e suspensão do prazo estabelecido nas resoluções para a

entrada em vigor dos parâmetros de qualidade. 49. Ou

seja, os descabidos pedidos da OI não podem servir de

artifício para procrastinar o prazo de novembro de 2012

para que as normas entrem em vigor. 50. Diante de todo o

exposto, aguarda a PROTESTE sejam indeferidos os

pedidos da OI. Flávia Lefèvre Guimarães OAB / SP

124.443

Justificativa:

Pretendemos que o pedido da OI seja indeferido, por

entender que a edição das regras de qualidade estão

respaldadas pela Constituição Federal e legislação

específica.



Autor da Contribuição: Wilton de Serpa Monteiro


Contribuição:

Entendo ser pertinente e oportuno afirmar que a Anatel

deve, sem pestanejar ou vacilar, desconsiderar por

completo essa intromissão e inversão de papéis proposto

pela TNL PCS, pois o fiscalizado deve se sujeitar e

obedecer o regramento vigente, ainda mais por tratar-se

de artigos que tratam da Qualidade do serviço prestado,

onde a Anatel é signatária do Sistema jurídico de proteção

dos direitos do consumidor.

Justificativa:

Conforme está escrito na Lei Geral de Telecomunicações

- LGT: art 2 O Poder público tem o dever: I - garantir, a

toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas

e preços razoáveis, EM CONDIÇÕES ADEQUADAS.

art.3 O USUÁRIO DE SERVIÇOS DE

TELECOMUNICAÇÕES TEM DIREITO: I - de acesso

aos serviços de telecomunicações, COM PADRÕES DE

QUALIDADE e regularidade adequados à sua natureza,

em QUALQUER PONTO DO TERRITÓRIO

NACIONAL. art.127 A disciplina da exploração dos

SERVIÇOS NO REGIME PRIVADO TERÁ POR

OBJETIVO VIABILIZAR O CUMPRIMENTO DAS

LEIS, em especial das relativas às telecomunicações, à

ordem econômica e aos DIREITOS DOS

CONSUMIDORES, destinando-se a garantir: I - ..., o

incremento de sua oferta e QUALIDADE.



Autor da Contribuição: Carlos Ari Sundfeld


Contribuição:

CONSULTA PÚBLICA ANATEL N 2 / 2012

Referência: submissão a comentários públicos, a título de

assunto de interesse relevante, do Pedido de Anulação

interposto pela TNL PCS S.A. em face dos dispositivos

constantes no Regulamento de Gestão da Qualidade do

Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM) e no

Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel

Pessoal (RGQ-SMP). A Oi (TNL PCS S.A.) instou-me a

colaborar com o processo, aberto por esta Agência, com o

intuito de colher colaborações para a análise de seu

pedido de anulação de diversos dispositivos constantes da

regulamentação que instituiu normas de qualidade para a

chamada banda larga pelo Serviço de Comunicação

Multimídia (SCM) e pelo Serviço Móvel Pessoal (SMP).

Dois temas de ordem exclusivamente jurídica chamam a

atenção devido à importância e contundência que se

apresentam no caso em exame. Trata-se da falta de

exposição dos fundamentos técnicos ao longo de todo o

processo normativo que precedeu os regulamentos em

análise e, quanto ao mérito, da orientação intervencionista

adotada na regulamentação de serviços sujeitos ao regime

privado de exploração. Sobre esses pontos irei me ater.

AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO A Lei 9.472 / 97, Lei

Geral de Telecomunicações LGT, conferiu amplas e

importantes atribuições regulatórias à Anatel. Não ponho

isso em xeque, tampouco questiono a legitimidade com a

qual o legislador autorizou essa função normativa por

parte da Agência. Todavia, não houve apenas uma

transferência de prerrogativas e poderes à Agência. A lei

também fixou uma série de fundamentais requisitos a

serem observados. Muitos deles são de caráter formal,

procedimental, como o dever de motivar que neste tópico

será tratado. Esses requisitos procedimentais atuam

paralelamente às diretrizes e princípios gerais insculpidos

ao longo de toda a lei para definir um contorno mínimo da

regulação do setor de telecomunicações, condicionando

assim o exercício dessas prerrogativas e, como

consequência, protegendo a sociedade de eventuais

práticas regulatórias abusivas. Tais preceitos devem ser

obedecidos diuturnamente pela Agência no exercício de

suas funções. A lei conferiu poderes à Anatel para

disciplinar a prestação de serviços de telecomunicações,

inclusive os explorados em regime privado . É possível

extrair dessa competência geral a atribuição de fixar

condições mínimas de qualidade que as prestadoras

devam atender na oferta de serviços. Mesmo que a LGT

não tenha, ela própria, indicado requisitos mínimos de

qualidade para oferta de cada modalidade de serviço e não

o fez conscientemente, devido às mudanças tecnológicas

à que o setor se sujeita seria demasiado sustentar que falte

base legal para a Agência fazê-lo. Porém, isso não

significa dizer que, nesse mister, a Anatel possa atuar sem

qualquer baliza. Existem importantes garantias que a

Agência deve observar ao exercer essa ampla

competência normativa. A LGT proibiu, por exemplo, em

diversas passagens, a Agência de agir arbitrariamente,

sem prestar qualquer satisfação sobre os caminhos que

orientaram suas decisões. A indicação geral desse dever

de justificar suas decisões está na imposição do princípio

da motivação em relação a todas as atividades da

Agência. O dever de motivar é geral e, por óbvio, a ele

não escapa a importante função normativa. Sobre o tema

já tive oportunidade de discorrer em artigo escrito em

colaboração com o professor Jacintho Arruda Câmara e

do qual lanço mão para expor os fundamentos jurídicos

dessa exigência: No caso específico do setor de

telecomunicações, o dever de realizar consulta pública e,

consequentemente, de motivar suas decisões

administrativas e de ouvir as partes atingidas pelas futuras

decisões foi encampado expressamente pela Lei Geral de

Telecomunicações Lei 9.472, de 16 de julho de 1997. Em

seu art. 42, a Lei impôs o dever de realização de consulta

pública, como requisito formal inafastável à edição de

qualquer ato normativo pela Agência Nacional de

Telecomunicações - Anatel. Confira-se o texto legal: Lei

Geral de Telecomunicações (LGT) Art. 42. As minutas de

atos normativos serão submetidas à consulta pública,

formalizada por publicação no Diário Oficial da União,

devendo as críticas e sugestões merecer exame e

permanecer à disposição do público na Biblioteca. É

indiscutível, portanto, que, no setor de telecomunicações,

a ausência de consulta pública para a edição de novo ato

normativo conduz à sua nulidade. É importante destacar

que tal requisito não é mera formalidade. Para ser

atendido, é importante que ele cumpra efetivamente as

finalidades para as quais se destina. Isto é, a consulta

pública deve, além de possibilitar a oitiva dos

interessados, expor as razões de fato e de direito que

levaram a Agência a propor tais soluções. Trata-se de um

instrumento fundamental para o cumprimento de outro

importante preceito de índole processual: o que impõe o

dever de motivação das decisões administrativas. O dever

de justificação tem de ser cumprido já quando da

submissão do texto à consulta pública. A Administração

deve divulgar os estudos que elaborou e que demonstrem

a necessidade e as consequências da medida planejada.

Do contrário, as regras projetadas surgiriam como

soluções arbitrárias, sem que ninguém pudesse

compreender suas razões, sentido e alcance. Como já foi

dito, além da já citada Lei de Processo Administrativo

Federal, onde são encontrados dispositivos que impõem o

dever de motivar a toda a Administração Pública Federal,

a LGT também traz dispositivo com teor semelhante, ou

seja, que impõe o dever de apresentar as razões que

serviram de base às decisões da Anatel. Confira-se: Lei

Geral de Telecomunicações (LGT) Art. 40. Os atos da

Agência deverão ser sempre acompanhados da exposição

formal dos motivos que os justifiquem. A regra não exclui

qualquer decisão da Agência desse dever genérico de

motivar. Ela é aplicável, portanto, tanto para as decisões

de caráter individual e concreto quanto em relação às de

caráter normativo (gerais e abstratas) . Como visto, no

caso de decisão de caráter normativo, a LGT fixou o

procedimento por meio do qual a motivação da Agência

deveria se formar. Trata-se do sistema de consulta

pública. Nele a Agência já deve, previamente, informar à

sociedade os estudos e fundamentos técnicos que adotou

na elaboração da minuta que submete aos comentários

públicos. Não basta apontar um punhado de regras, sob a

genérica fundamentação de se estar, com sua edição,

cumprindo a função de regulamentar esse ou aquele tema.

As matérias submetidas à regulamentação da Anatel são,

em boa medida, de caráter técnico. Envolvem decisões

sobre temas de caráter tecnológico, social e econômico.

Há de se presumir que, antes de fazer qualquer proposta, a

Agência baseou-se em estudos, em levantamentos, em

premissas de ordem técnica. Todos esses elementos

devem ser disponibilizados junto com a proposta de

regulamento lançada. Só assim a sociedade em geral terá

os elementos necessários para avaliar o que está sendo

proposto e, quando for o caso, sugerir modificações ou

impugnações (e aqui não me refiro só às de cunho

jurídico, mas especialmente aquelas relacionadas ao

mérito das posturas regulatórias que se pretenda adotar).

Outra fase propícia à apresentação dos motivos envolve a

análise das contribuições obtidas no procedimento de

consulta pública. A Agência, é certo, não se obriga a

atender todas as impugnações e propostas. Mas deve

respondê-las. Trata-se de ônus imposto expressamente

pela LGT, cujo descumprimento expõe o regulamento a

flagrante vício formal de legalidade (art. 42, in fine). Se

não houve suficiente fundamentação prévia,

contemporânea à divulgação da minuta de ato normativo,

que se faça a devida exposição de motivos, quando

menos, ao se examinar propostas e questionamentos

obtidos no processo de consulta pública. A exposição das

justificativas que levaram à desconsideração dos

comentários e sugestões lançados à consulta pública é o

mínimo que se pode esperar para assegurar o

cumprimento do dever de motivação. Não há como

refutar esse dever. Ele não só é decorrência direta do

princípio da motivação de suas decisões, como também

vem expressamente posto na LGT (art. 40). Pois bem, a

Oi (autora do pleito de nulidade) aponta que a Agência

não só publicou as então minutas de atos normativos

desacompanhadas de quaisquer estudos técnicos que

fundamentassem as opções sugeridas, como também

omitiu referidas explicações após o procedimento de

consulta pública. Os citados regulamentos vigem sem que

a sociedade saiba os fundamentos técnicos e econômicos

que levaram a Agência a adotá-los. Aqui não se trata

apenas de indicar, como razão geral de tais regulamentos,

o intuito de proteger os usuários / consumidores do

serviço. Não basta placidamente revelar que os serviços

de banda larga ofertados precisam de um mínimo de

padronização, que o consumidor precisa ser protegido,

que as prestadoras de serviços não podem abusar, que os

consumidores têm o direito de saber o conteúdo dos

serviços ofertados, entre outras generalidades. A questão

envolvida na adequada fundamentação das opções

regulatórias é muito mais contundente. O dever de

motivar pressupõe revelar o porquê destes e não de outros

caminhos, que, igualmente, também propiciariam a

proteção dos consumidores e demais objetivos gerais que

o regulamento pretendeu alcançar. Falta e este é o ponto a

demonstração de que as medidas eleitas são as melhores

para atingir os fins propostos. O resultado da consulta

pública não é capaz de indicar os fundamentos que a

Agência empregou para adotar a linha regulatória

assumida. Ao contrário, vários questionamentos,

lastreados em estudos de natureza técnica, foram

apresentados sem que a Agência os enfrentasse

diretamente. Da contribuição apresentada pela Oi é

possível extrair que: - o parâmetro de qualidade eleito

leva em consideração aspectos que não estão atrelados ao

exclusivo desempenho da prestadora de serviço (seja de

SCM ou de SMP), podendo levar a uma punição da

prestadora em virtude de falhas de outros agentes atuantes

da cadeia de acesso à Internet; - a solução escolhida pela

Agência trará impacto significativo nos custos incorridos

pelas prestadoras, comprometendo a velocidade de

expansão do serviço; - a maioria dos países adota

estratégia distinta da empregada pela Anatel, constituindo

exceção a Índia, que, entretanto, deu indicação de que

caminha para abandonar o sistema em tela; - existem

métodos menos interventivos para propiciar uma eficiente

proteção dos direitos e interesses dos consumidores de

banda larga, modelos aplicados com eficácia comprovada

noutros países; - o SMP possui diversas peculiaridades

em relação ao SCM e, por isso, não poderia se sujeitar a

padrões idênticos de aferição de qualidade; apesar das

evidentes e substanciais diferenças, a Anatel reproduziu o

mesmo padrão de aferição em relação aos dois modos de

oferta de banda larga. Que razões a Anatel abraçou para

insistir no modelo em debate? Por que não adotou uma

regulamentação menos interventiva? Por que restringiu a

possibilidade de as prestadoras ofertarem uma variação

maior entre a velocidade efetiva e a velocidade máxima

contratada? Qual a avaliação feita sobre as propostas de

controle por meio do dever de informar? Nada disso foi

revelado à sociedade. Trata-se de falha objetiva e

incontestável do procedimento que gerou os atuais

regulamentos. O suporte técnico para tais decisões já

deveria ter sido divulgado quando da abertura da consulta

pública. No mínimo, haveria de se esperar uma resposta

formal aos comentários, na qual constasse enfrentamento

técnico específico em virtude do contundente teor da

manifestação da Oi no âmbito da consulta pública. Mas

nada disso foi feito. Os regulamentos foram aprovados

sem a devida exposição dos motivos. A motivação foi

falha, genérica, carente dos suportes técnicos necessários

para sustentar as opções feitas. É importante deixar

marcado que, no presente momento, a eventual

apresentação de estudos ou de fundamentos técnicos não

seria suficiente para sanar o vício de motivação apontado.

A presente consulta pública, cujo objeto é o pedido de

anulação formulado pela Oi, não reabre a oportunidade

para a Anatel motivar decisão de mérito já tomada. A

motivação dos regulamentos impugnados deveria ter sido

feita, por óbvio, antes de sua aprovação, durante o

procedimento de consulta pública de suas respectivas

minutas. O atual procedimento de consulta foi aberto para

verificar a validade do regulamento, não para suprir suas

falhas. Se a fundamentação não foi apresentada a tempo e

hora e, efetivamente não foi não há como fazê-lo

posteriormente, de modo a preservar a legitimidade das

decisões pretéritas. Trata-se de vício de cunho formal

insanável. É a LGT que exige da Agência a produção de

atos sempre acompanhados da exposição formal de

motivos (art. 40). É a mesma Lei que, tratando

especialmente da produção de atos normativos, impõe o

exame das críticas e sugestões lançadas no processo de

consulta pública (art. 42). Essas exigências de

apresentação dos motivos simultaneamente à produção

dos atos têm sua justificativa na preservação da lógica do

procedimento normativo. Ao obrigar a Anatel a divulgar

previamente suas razões, a Lei permite que a sociedade

civil e os órgãos de controle possam aferir a qualidade e a

coerência das propostas. Evita, de outro lado, que

fundamentos sejam criados a posteriori, de maneira ad

hoc, apenas para responder às críticas lançadas . Todo

esse aparato procedimental previsto na LGT pretende

evitar a produção de normas de cunho arbitrário,

desprovidas de fundamentação e base técnica. Da falta de

motivação, nos termos exigidos pela LGT, decorre a

nulidade dos regulamentos. Uma extemporânea

apresentação dos motivos para justificar referida opção

regulatória só poderia ser feita em novo procedimento

normativo, após a anulação dos regulamentos vigentes e

retomada do ciclo legalmente previsto para a criação de

normas pela Agência (nova consulta pública, divulgação

das respostas às contribuições e, finalmente, a edição do

novo regulamento). O DEVER DE MÍNIMA

INTERVENÇÃO REGULATÓRIA Quanto ao mérito, é

possível apontar que o regulamento em análise

descumpriu um preceito básico da LGT. Não deu o

devido acolhimento ao princípio da mínima intervenção

regulatória nos serviços explorados em regime privado. A

coletânea de argumentos lançados pela Oi e que até agora

não mereceram resposta direta da Agência constitui

demonstração contundente de que há outras maneiras de

disciplinar a qualidade na prestação de serviços de acesso

a banda larga muito menos interventivas do que a adotada

na regulamentação em análise. A Anatel instituiu uma

relação rígida que deve ser observada entre a velocidade

máxima contratada e aquela efetivamente obtida em

períodos de maior demanda pelo serviço. Com isso,

obviamente, cerceou a possibilidade de livre conformação

do mercado. Tanto prestadoras como usuários não

poderão livremente pactuar um modelo que, para ambos,

se mostre mais adequado e conveniente. Para assegurar o

que, em sua avaliação (até agora sem motivação técnica

apresentada), seria uma qualidade mínima, a Agência

proibiu determinados modelos de oferta do serviço de

banda larga. Não se trata, como alguém apressadamente

poderia supor, de norma indispensável para coibir prática

abusiva. Nada disso. A vedação exclui qualquer modelo

contratual que importe, nos períodos pré-definidos,

velocidade de transmissão inferior a percentual fixado na

regulamentação, mesmo que essa característica seja

divulgada pela prestadora e aceita pelo usuário. A

regulamentação toma o consumidor como alguém inepto

para decidir as melhores condições de contratação.

Mesmo com o consumidor consciente e informado a

respeito do serviço contratado, a oferta não pode ser

concretizada, sob pena de infringir o que, na visão da

Anatel, deve ser sempre observado como padrão mínimo.

Essa postura da Anatel pode ser considerada uma opção

regulatória válida? Ela apenas denota um viés mais zeloso

da Agência na defesa dos direitos dos consumidores? A

resposta é negativa para ambas as questões. A LGT, ao

mesmo tempo em que conferiu ampla competência

normativa para a Agência, também estabeleceu diversas

diretrizes que devem ser observadas em cada caso. São

ônus legalmente impostos, dos quais a Agência não pode

se desvencilhar, sob pena de produzir normas inválidas. O

poder regulamentar da Agência se vê limitado pelo dever

genérico de se ater aos princípios da proporcionalidade e

da razoabilidade. Eles vêm encartados de modo expresso

no art. 38 da LGT , de modo a incidir sobre qualquer

atividade desenvolvida pela Agência, o que obviamente

inclui a atividade regulamentar. A necessidade de se

observar uma ponderação entre meios e fins a serem

alcançados também foi imposta, desta feita de maneira

mais detalhada, como um dos condicionantes da atividade

reguladora da Agência sobre os serviços explorados em

regime privado. É o que se vê no art. 128, III, da LGT: os



e relevantes . Dessas regras gerais já seria possível inferir

que, havendo mecanismos mais brandos para alcançar o

fim almejado (melhora da qualidade do serviço e proteção

do consumidor), estes deveriam ser adotados em lugar

daqueles que importassem maiores ônus. Porém, a diretriz

legal mais marcante que não foi observada no presente

caso envolve a opção pela mínima intervenção estatal nos

serviços submetidos à exploração em regime privado. Tal

preceito não constitui mera alegoria. É norma jurídica;

vale e está apta a produzir efeitos. Seu descumprimento

pela Administração enseja a nulidade do ato. A lei impõe

expressamente que, na regulação de tais serviços, a

liberdade será a regra, constituindo exceção as proibições,

restrições e interferências do Poder Público (art. 128, I, da

LGT). A LGT, nessa passagem, impôs à Agência um

importante ônus a observar na instituição de qualquer

restrição à liberdade de atuação no mercado de

telecomunicações. Deve ser demonstrada a necessidade

inarredável de se restringir a liberdade como único meio

de se atingir outro fim instituído legalmente. No caso, a

regulamentação instituiu uma rigorosa restrição à

liberdade de contratação a fim de, com ela, assegurar uma

melhor qualidade dos serviços. Para que tal restrição fosse

juridicamente justificável, ela deveria constituir o único

caminho para assegurar a observância dos direitos dos

usuários relativos à qualidade do serviço. Todavia, como

a Oi demonstrou, a postura seguida pela Anatel na

disciplina da matéria não é a única possível. Para alcançar

o mesmo fim existem mecanismos regulatórios muito

menos invasivos, que são adotados em vários países do

mundo. Tais opções regulatórias asseguram a observância

e o respeito aos direitos dos usuários e,

comprovadamente, têm ensejado a melhoria na qualidade

da prestação de serviços. Poderia a Agência, diante de

alternativas plausíveis e eficientes de regulação menos

invasiva, optar por uma proposta interventiva, que fixe

proibições absolutas e cerceadoras da liberdade de

contratação dos agentes desse mercado (prestadoras e

consumidores)? Mais uma vez a resposta é negativa. Se

há opção menos interventiva, essa deve ser adotada. Não

se trata, dadas essas circunstâncias, de escolha

discricionária entre opções juridicamente viáveis. A LGT

adotou a sua própria opção. Se houver duas maneiras de

impor condicionamentos à prestação de serviços

explorados em regime privado, a regulação deve ser feita

pela maneira menos interventiva. O regulador, em tais

situações, não está diante de mera questão de vontade ou

estilo. Havendo como disciplinar um tema de modo

menos oneroso à liberdade, é dever da Agência fazê-lo. A

adoção de mecanismo mais interventivo será, portanto,

inválida, pois desconsiderará a clara determinação legal

de proteção da liberdade. De acordo com a demonstração

constante da manifestação da Oi, a maioria dos países

busca regular os serviços de banda larga de modo a

propiciar a devida divulgação aos usuários das

informações técnicas relativas à qualidade dos serviços

prestados. Com tal intervenção regulatória, permite-se

que os consumidores saibam corretamente o que

contratam e, consequentemente, sejam capazes de

livremente comparar ofertas e escolher o serviço mais

adequado a seus interesses. Não se impede que o

consumidor, informado das condições técnicas do serviço,

opte por contratar uma velocidade máxima elevada,

sabendo que ela será consideravelmente reduzida em

horários de pico de demanda. O usuário, ciente das

condições de prestação do serviço, pode livremente optar

por contratar uma alta velocidade de acesso, justamente

por seu interesse coincidir com a disponibilização da

maior capacidade de tráfego nos horários ociosos. A

liberdade é a regra. Os clientes, diante da informação cuja

divulgação é imposta pelo regulador, são livres para

contratar o pacote de serviços que quiserem, nas

condições de fruição que desejarem. As características de

cada prestação são informadas e, a partir daí, a liberdade é

exercida. A autoridade reguladora atua na verificação da

veracidade das informações e na coibição de eventuais

abusos. Nada de impor um modelo de consumo do

serviço de banda larga. A Anatel, todavia, não seguiu a

tendência mundial de adotar um sistema regulatório

preocupado essencialmente em assegurar a divulgação de

informações fidedignas aos consumidores. Criou-se um

padrão rígido a ser observado independentemente da

vontade das partes. Prestadora e consumidores não podem

firmar contrato por meio do qual a velocidade máxima

contratada caia além de dada proporção em horários de

pico de demanda. Tal padrão de fornecimento passa a ser

considerado ilícito, por violar os chamados padrões de

qualidade do serviço. E se o consumidor quiser dispor de

acesso de alta velocidade apenas em horário no qual a

rede está ociosa e, por isso, lhe seja conveniente contratar

uma velocidade máxima alta, mesmo sabendo que ela não

será mantida em determinados períodos? De acordo com

a regulamentação impugnada, esse interesse não poderia

ser atendido. A prestadora estará obrigada a só contratar

aquilo que puder assegurar nos percentuais fixados pela

Anatel durante o período de maior demanda. A Anatel,

substituindo-se à livre manifestação de vontade das

partes, simplesmente proibiu esse tipo de contratação por

meio de seus chamados padrões de qualidade. Vale

lembrar o ponto destacado no primeiro tópico. Essa opção

regulatória foi tomada sem a apresentação de qualquer

fundamento técnico. Não foi divulgado, mesmo após a

apresentação de estudos e sugestões por parte da Oi,

qualquer estudo ou análise da Anatel que tivesse como

objetivo justificar a opção pelo sistema de regulação mais

interventivo. Diante desse cenário, há de se concluir que a

opção seguida pela Anatel na presente regulamentação, ao

impor a adoção de uma determinada proporção entre a

velocidade máxima contratada e a velocidade efetiva nos

períodos de maior tráfego, interviu excessivamente na

liberdade de atuação dos agentes do mercado de banda

larga. A regulamentação em tela acabou cerceando, sem

justificativa suficiente, a livre vontade das partes, quando

poderia perfeitamente ter optado por solução menos

interventiva. RESUMO Em face das impugnações objeto

da presente Consulta Pública ofereci, em síntese, as

seguintes ponderações de ordem jurídica: 1. O dever de

motivar seus atos impõe à Anatel o ônus de apresentar os

estudos nos quais se baseou para adotar determinada linha

regulatória, especialmente quando o tema envolve

questões de índole técnica e econômica, como no caso em

exame (art. 40 da LGT). 2. Diante da apresentação de

impugnações, sugestões e estudos técnicos contrários à

minuta submetida à consulta pública, a Anatel, antes de

editar o regulamento, deveria apresentar fundamentos

técnicos suficientes para justificar a manutenção de sua

proposta inicial. A falta de exposição dessas razões de

cunho técnico também macula o processo normativo, por

ausência da motivação exigida pela LGT (art. 42). 3. A

apresentação posterior de estudos ou de outros

fundamentos técnicos não sanaria o vício de ausência de

motivação, pois o que a LGT exige é a apresentação dos

fundamentos simultaneamente à tomada de decisão.

Somente com a apresentação anterior à edição final do

regulamento é que a sociedade poderá devidamente se

manifestar e compreender as propostas lançadas pela

Agência. Tal fito não se obtém, obviamente, com a

apresentação de argumentos criados ad hoc, após a

adoção da medida e posterior questionamento. 4. Diante

de alternativas regulatórias menos interventivas, a Anatel

não pode optar por solução que importe maior

cerceamento à liberdade dos agentes atuantes no mercado

de serviço de telecomunicações explorado em regime

privado. 5. A opção por um modelo de regulação mais

interventivo, quando existirem outros menos restritivos da

liberdade, de eficácia comprovada em vários países,

configura violação ao disposto no art. 128, I da LGT. São

esses os comentários que considero relevante formular.

São Paulo, 1 de fevereiro de 2012. CARLOS ARI

SUNDFELD Professor da Escola de Direito de São Paulo

da Fundação Getúlio Vargas e Coordenador de sua

Especialização em Direito Administrativo Professor

Doutor da Faculdade e do Programa de Pós-Graduação

em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São

Paulo Doutor e Mestre em Direito pela PUC / SP

Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Público

Justificativa: V. a contribuição. A justificativa está nela encartada.



Autor da Contribuição: Pedro Dutra


Contribuição:

CONTRIBUIÇÃO À CONSULTA PÚBLICA n 2, DE 13

DE JANEIRO DE 2012. 1.0. A Consulta Faz objeto da

Consulta ao Público n 2 / 12, formulada pela ANATEL, o

Pedido de Anulação interposto pela TNL PCS S.A. em

face de dispositivos constantes no RGQ-SCM e no RGQ-

SMP . Os Regulamentos de Gestão de Qualidade relativos

ao Serviço de Comunicação de Massa e ao Serviço Móvel

Pessoal (RGQ-SCM e RGQ-SMP) foram editados pelo

Conselho Diretor da ANATEL sob a forma das

Resoluções 574 / 11 e 575 / 11, que fixam metas a serem

cumpridas pelas prestadoras desses serviços. Esta

Manifestação circunscreve-se aos artigos de n s 16 e 17,

do RGQ-SCM, aos artigos 22 e 23, do RGQ-SMP, cuja

anulação foi pedida pela OI. 2.0. Contradições

Preliminarmente, registre-se que todos os serviços de

telecomunicações devem ter a qualidade deles verificada

por critérios objetivos. Não só porque alcançam grandes

contingentes da população, mas porque a sua utilização se

dá rente à atividade ordinária da quase totalidade de seus

usuários. Essa circunstância de intensa contiguidade entre

o usuário e os serviços de telecomunicações reforça a

posição do usuário, de titular do direito de escolher o tipo

de serviço e o prestador dele que melhor atenda a sua

necessidade. Esse direito é um dos pilares do regime de

livre concorrência, a sua vez o cerne do regime privado

estipulado na LGT e em cujo âmbito são prestados SCM e

SMP. Esse direito, todavia, por si não habilita o seu titular

a verificar extensivamente a qualidade, as características

que distinguem o serviço que contrate. É preciso que ao

usuário sejam dados meios de proceder a essa verificação

extensiva, que o permita gerir o serviço que contratou.

Nesse sentido, é apropriado o título dos Regulamentos

aprovados pelas Resoluções 574 / 11 e 575 / 11, ao

identificarem o seu objeto como sendo gestão de

qualidade dos SCM e SMP. A gestão de qualidade é feita

pelo titular dos serviços, que escolhe o serviço que

necessita escolhe o tipo de serviço e entre os ofertantes

dele, aquele que vai contratar e, ainda, escolhe manter sob

contrato o prestador de sua eleição, entre outros

prestadores. Ao cogitar a ANATEL fixar metas de

qualidade, pode-se indagar se não haveria, nesse passo,

uma contradição a surgir entre esse propósito, de

estabelecer metas para gestão de qualidade dos serviços

de SCM e SMP, em lugar de a ANATEL fazer prover ao

usuário desses serviços meios para que ele mesmo os

possa gerir. As metas de qualidade impostas aos

prestadores de SCM e SMP pela ANATEL, conforme as

regras dos artigos 16 e 17 , do RGQ-SCM e 22 e 23 , do

RGM-SMP, segundo o Pedido de Anulação, importariam

em expressivos investimentos a serem feitos pelos

prestadores para cumprirem as metas a eles fixadas nesses

dispositivos. Não se trataria, portanto, de metas de

qualidade, em sentido estrito, e sim de ampliação

compulsória das redes atuais para ser possível aos

prestadores daqueles serviços cumpri-las. Haveria, assim,

uma contradição entre fixação de meta de qualidade e a

sua execução, a exigir do prestador uma ampliação

compulsória de suas redes, precedendo esta última

exigência àquela. Ou seja, tratar-se-ia não propriamente

da qualidade dos serviços, que pode ser verificado pelo

prestador se a ele forem providos os meios, mas sim de

investimento compulsório, a serem feitos pelas

prestadoras, nos termos determinados pela ANATEL. Os

termos da Resolução 574 / 11 confirmam esse quadro, ao

dizer que a ANATEL estabelece as metas de qualidade

sob o ponto de vista da rede e do Assinante. . Deslocou a

ANATEL o usuário da sua posição e também o titular da

rede da posição dele, decidindo ela o índice de qualidade

do serviço que o usuário contrata e o investimento

comandado ao prestador do serviço realizar. 3.0. A

imposição de investimentos meta - e a frustração do

regime privado nos mercados de SCM e SMP. Regime

privado é o regime de livre concorrência. E não há

liberdade, em especial na ordem econômica, que não seja

preceituada. A liberdade de iniciar, de empreender, assim

como o seu consectário, a liberdade de concorrer, na qual

se inscreve o direito de o consumidor escolher a

contratação de bem ou serviço, que lhe atenda, bem como

de empreender, decidir a oportunidade de investir, e o

risco a correr, é preceituada precisamente para assegurar a

sua preservação. Só há livre iniciativa e livre concorrência

na forma da Lei. O livre iniciar entenda-se: pela forma

não vedada em Lei. E a Lei previne e reprime o abuso do

poder econômico de mercado, em quaisquer mercados de

bens e serviços onde ele ocorra e razoavelmente se possa

esperar ocorrer. A lei incumbe ao Estado essa função

preventiva e repressiva, assim como lhe outorga poder de

fiscalizar os mercados e de regular especialmente alguns

deles, por meios de órgãos a esses fins criados. Intervêm

esses órgãos nos mercados econômicos, para os fins e

pela forma prescrita em Lei. A finalidade da intervenção

do Estado na ordem econômica é manter íntegros os seus

princípios regentes, entre eles o de natureza fundante da

ordem constitucional, a livre iniciativa, e a livre

concorrência, que naturalmente a ele coere. Assim, os

órgãos reguladores só podem agir visando essa finalidade,

e pela forma que lhes prescreve a Lei, em seus estritos

limites. Não pode o órgão regulador visar outra

finalidade, nem agir por outro caminho senão o que a Lei

prescreve, por mais que a entenda imperfeita, imprópria,

ineficaz, vencida parcial ou totalmente pelos fatos. Não

pode o órgão regulador substituir-se ao legislador e

transformar a sua função legítima de editar normas

infralegais, que desdobrem o sentido e a aplicação da sua

norma legal de regência, em legislador ordinário

substituto ou concorrente ao Congresso. No caso aqui

analisado, foi o Congresso, o legislador ordinário, por

meio da LGT, que estabeleceu o regime privado para a

prestação de SCM e de SMP. Portanto, na prestação

desses serviços, vigem os regimes de livre iniciativa e da

livre concorrência, a dizer que, nos limites da Lei, a

prestadora desses serviços decide sobre o investimento, e

o risco a correr, na oferta que deles fizerem, em disputa

com competidores que visam o mesmo fim, a preferência

do usuário pelos seus serviços. O serviço prestado em

regime privado, não conhece nem pode conhecer a

imposição de investir. Aliás, nem no regime público

prescrito na LGT pode haver e não há imposição de

investimento. O prestador de serviços no âmbito do

regime público acordou prestá-los. Acordou seguir os

procedimentos que a Lei obriga a União, que em relação à

prestação deles figura como contratante. Nenhuma das

condições estipuladas pela União à prestação desses

serviços foi imposta ao prestador deles. Ao contrário, ele

acordou em cumprir tais condições, as mais variadas, e

entre elas a de investir em sua rede segundo os critérios

pré-fixados, e por ele aceitos ao obrigar-se à prestação de

tais serviços. Muito menos se pode cogitar de imposição

de regras que, no regime privado, ainda que

indiretamente, substituam a discrição do investidor

privado em decidir a inversão de seus capitais, e o risco a

correr, pela vontade unilateral do regulador. O comando

do artigo 128, da LGT, que disciplina o regime privado, é

dirigido à ANATEL, e lhe diz que ao impor



regime privado (...) observará [a ANATEL] a exigência

de mínima intervenção na vida privada, assegurando que

a liberdade será a regra, constituindo exceção as

proibições, restrições do poder público . (grifo nosso). O

dever de a ANATEL cumprir a regra legal citada inclui a

exigência de ela proceder à mínima intervenção na ordem

privada, porque o legislador atendeu ser a liberdade de

iniciativa e de concorrência a regra determinante dos

serviços prestados no regime privado. Não cerceou, ou

muito menos anulou o legislador a ação regulatória da

ANATEL no mercado sob regime privado. Apenas

orientou-a a intervir apenas quando estritamente

necessário, já que a livre concorrência deve ser a força

determinante nesses mercados, e não o poder normativo

da Agência. Nos termos do artigo 80, da LGT , que

disciplina o regime público, as metas periódicas ali

previstas deverão constar de plano específico elaborado

pela Agência e aprovado pelo poder executivo . Note-se

que tal plano deverá detalhar as fontes de financiamentos

das obrigações nele propostas. Este é o regime público.

No regime privado, as fontes de financiamento são os

recursos privados dos acionistas das prestadoras de SCM

e SMP, recursos cuja destinação cabe a eles dar, segundo

a demanda do mercado competitivo onde atuam. Em um

mercado competitivo, a eventual relutância ou demora em

investir significa, sempre, perda de fração de mercado,

pois competidor, mais atento, responderá à demanda. Esse

é um dos fatores a explicar as variações de posições em

mercado competitivo, como é o mercado de

telecomunicações sob regime privado. 4.0. A realidade

dos mercados de SCM e de SMP Um fato incontestável é

o vigor da concorrência nos mercados de SCM e de SMP.

Sucedem-se os índices de crescimento, e a expectativa de

crescimento ainda maior segue a realidade da renda

crescente das camadas da população de menor poder

aquisitivo, que ingressam com maior vigor nesses

mercados. Consequentemente, as prestadoras desses

serviços os vêm ofertando a preços cada vez menores.

Esses resultados sem dúvida promovem uma distribuição

de riqueza em sua mais eficiente e democrática forma, e a

ação da ANATEL, ao exigir o cumprimento da LGT, é

um fator determinante nesse processo. Esta é a realidade

presente, o conjunto de fatos a atestar o vigor do regime

privado de SCM e de SMP. Que este estado, contudo,

possa ser considerado ainda insuficiente, seja pelo poder

executivo, seja pelo poder legislativo ou por órgãos e

integrantes da sociedade em geral para não se falar na

própria ANATEL é antes um sinal do sucesso do regime

de livre concorrência. Sendo esse regime capaz de

aumentar a oferta, a qualidade e promover a redução dos

preços dos serviços de telecomunicações, não há porque

não se buscar estender as ofertas desses serviços às

camadas de menor poder aquisitivo, e o mais brevemente

possível. Por outras palavras, por que não se projetar um

cenário de oferta ampliada, a alcançar um contingente

ainda maior de usuários de banda larga? Nada impede, ao

contrário, tudo recomenda seja esse cenário projetado.

Porém, o projeto, a realidade projetada, só pode ser

figurado com dados da realidade existente. É esta que

deve o regulador considerar como núcleo da motivação de

seus atos que articule o seu propósito de ampliação de

oferta de serviços. A motivação, a razão de fato e de

direito a mover o agente administrativo no cumprimento

de sua função, exige-lhe atender a realidade à sua frente, e

não a realidade que ele projete para o mercado sob sua

jurisdição e, nesse contexto assim divisado, exerça a sua

função, tendo em conta a mínima intervenção no mercado

privado. O regulador, ao editar normas considerando

dados de uma realidade por ele projetada, e não a

realidade presente, em sua atualidade, para alcançar fins

por mais relevantes e socialmente justificáveis, distrai-se,

irremissivelmente, de seu objetivo, comprometendo-lhe a

execução. Se prestadoras de SCM e de SMP forem

obrigadas a investir para habilitar suas redes cumprir,

entre outras, metas de disponibilização compulsória de

banda, como afirma a OI em seu Pedido de Anulação, é

razoável esperar que o valor e a sustentabilidade desse

investimento sejam objeto de cuidadosa avaliação e

debate. Afirma a OI em seu Pedido de Anulação que os

investimentos necessários ao cumprimento das metas de

qualidade fixadas na Resolução 574 / 11 são tão

expressivos que, realizados, poderiam vir a comprometer

a expansão dos serviços de SCM . Surge dos fatos a

envolver a Consulta em referência um dissídio nítido

entre a realidade existente, que a ANATEL não

consideraria, segundo a OI, e a realidade projetada, a qual

a ANATEL, sem identificar os seus números, parece

tomar, exclusivamente, em consideração. 5.0. Pedido de

anulação não se identifica à recusa em haver gestão de

qualidade de serviços. Em nenhum momento o Pedido de

Anulação feito pela OI, de dispositivos constantes das

resoluções aqui referidas, sugere a recusa dessa prestadora

de SCM e SMP em ver a qualidade de seus serviços

medida e verificada por seus usuários. Ao contrário.

Enfatiza a OI a experiência internacional de gerência de

qualidade dos serviços a qual, afirma, tem privilegiado,

para incremento da qualidade do serviço, medidas de

transparência que promovam a melhor informação do

consumidor e a competição entre os prestadores do

serviço. . Nessa linha de argumentação, contesta a OI os

fundamentos das metas fixadas nas regras contidas no

Regulamento Geral de Qualidade de SCM, afirmando que

esse regulamento não está amparado na experiência

internacional citada pela própria ANATEL. . Refere a OI,

a seguir, a autoridade reguladora de telecomunicações da

Índia, que já reconheceu a pouca efetividade da fixação de

níveis de serviços de conexão à internet banda larga nos

moldes pretendidos pela ANATEL , e passou a direcionar

os seus esforços ao incremento da transparência da

prestação dos serviços . Este seria o meio adotado nos

demais países para habilitar o usuário a verificar a

qualidade dos serviços a ele prestados . Prover o usuário

de meios que o permitam decidir qual o tipo de serviço a

contratar e gerir a qualidade deles é medida conforme o

regime privado prescrito na LGT. Os meios à disposição

do usuário, que o permitissem verificar a qualidade dos

serviços a ele prestados, habilitariam-no a contratar e a

descontratar prestador de SCM e de SMP, seja em razão

da qualidade, do preço e da oferta desses serviços. Tanto

mais amplo será o direito à escolha do usuário, quanto

maior for a informação que lhe for posta à disposição

sobre o serviço que lhe é prestado, ou que decidir

contratar. Ninguém mais capaz de prover informação

sobre o serviço que presta do que o seu prestador, e

ninguém melhor habilitada, legalmente, do que a

ANATEL para determinar ao prestador de SCM e de

SMP prover essa informação. Essa a razão de ao

prestador de serviços serem dirigidas as normas de

transparência, que permitem dispor ao usuário de

informação e dados sobre o serviço que contrate,

determinadas pela autoridade reguladora, sob amparo

legal. Bastante o acervo de informações sobre o serviço

que contrata e sobre a prestação dele, será o usuário capaz

de discernir o tipo de serviço e, entre os prestadores,

aquele que melhor o atenda. Dotado das informações

necessárias, será capaz o usuário de exercer o seu direito

de escolha, que caracteriza a livre concorrência e

distingue o regime privado estipulado na LGT. A

informação posta à disposição do usuário reafirma-lhe o

direito de escolher o serviço e o prestador que julgue

melhor lhe atender. Nesse contexto, o órgão regulador,

em lugar de tutelar o usuário, valoriza o seu direito de

escolha. A imposição de metas de qualidade pela forma

dos dispositivos aqui citados, se afirmadas, sustenta a OI

em seu Pedido de Anulação firmemente ancorada na

experiência internacional, que cita, tornariam o usuário

brasileiro em uma exceção . 6.0. Conclusão 6.1. As metas

fixadas pelos dispositivos 16 e 17, do RGQ-SMC, e 22 e

23, do RGQ-SMP, importariam, para o seu cumprimento,

em expressivos investimentos, que poderiam afetar

negativamente a expansão desses serviços, segundo

demonstra a OI, em seu Pedido de Anulação . 6.2. Ao

exigir a disposição compulsória de banda nos índices

referidos nos dispositivos aqui citados, em lugar de

determinar a ANATEL sejam providas ao usuário, com

total transparência, informações que permitam a ele

mesmo gerir a qualidade e escolher o tipo de serviço que

lhe atenda, estaria a ANATEL frustrando ao usuário o

exercício de seu direito de escolha. 6.3. O SCM e o SMP

são serviços prestados sob o regime privado, cujo cerne

são os princípios constitucionais da livre iniciativa e da

livre concorrência, integralmente recebido pela LGT, que

explicitamente dispõe que a ANATEL observará a

exigência de mínima intervenção na prestação desses

serviços, limitando-se a impor apenas condicionamentos

administrativos à exploração deles. A intervenção

regulatória por meio da expedição de norma infra-legal

fixando metas para disciplinar relação entre usuário e

prestador, e cujo cumprimento importaria em expressivos

investimentos de ampliação de rede, não se pode

caracterizar como de mínima intervenção , nem

caracteriza fixação de condicionamento administrativo ,

esses os limites da ação regulatória no regime privado.

6.4. Os mercados de SCM e de SMP são notoriamente

competitivos, fato a mostrar que a relação usuário

prestador é capaz de encaminhar entendimento e a

justificar a intervenção mínima da ANATEL. 6.5. O

expressivo valor dos investimentos exigidos para atender

à disposição compulsória de banda visada pela ANATEL,

segundo a OI, comprometeria a oferta desses serviços e

assim poderia vir a restringir a concorrência neles

verificadas. 6.6. A OI, como se depreende do seu Pedido

de Anulação, não se opõe à fixação, com total

transparência, de parâmetros que habilitassem o usuário a

gerir a qualidade dos serviços que lhe são prestados, a

exemplo da experiência internacional. 6.7. Existindo um

dissídio entre o órgão regulador e seu jurisdicionado,

sobre questões técnicas que admitem objetiva mensuração

e solução de menor ônus ao jurisdicionado atuante em

regime privado, sem prejuízo da ação regulatória da

ANATEL, não se justifica uma posição impositiva por

parte do regulador. 6.8. Os elementos contidos no Pedido

de Anulação, ao nosso ver, indicam a possibilidade de

entendimento entre a ANATEL e a OI que alcance o

objetivo visado pela Agência, sem a necessidade de serem

aplicados dispositivos tais como aqueles aqui citados. 6.9.

Nesse sentido, firmamos esta Manifestação. São Paulo, 1

de fevereiro de 2012. Pedro Dutra

Justificativa:

A importância do estabelecimento de metas de qualidade

que possibilitem ao usuário escolher o tipo de serviço que

melhor atenda a sua necessidade e a sua possibilidade,

preservando-se um ambiente de livre concorrência, que

tem sido o principal responsável pelo crescimento da

oferta e ampliação dos serviços. Igualmente significativo

é prover o usuário de acesso ao serviço que contrate, o

que só pode ser feito pela intervenção da ANATEL. Por

outro lado, a experiência histórica ensina que é preciso,

sem prejuízo dos direitos do consumidor, assegurar a

manutenção e ampliação dos investimentos no setor, para

que ele possa seguir crescendo de forma sustentada. Esse

equilíbrio deve ser buscado designadamente, tanto pela

operadora como pela ANATEL.



Autor da Contribuição: Cláudia Viegas


Contribuição:

CONSULTA PÚBLICA ANATEL No. 2 / 2012:

REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO

SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-

SCM) e REGULAMENTO DE GESTÃO DA

QUALIDADE DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL

(RGQ-SMP) Fevereiro de 2012 Contribuição da LCA à

Consulta Pública No. 2 / 2012 Com a aprovação do RGQ-

SCM, por meio da Resolução n. 574 em 28 de outubro de

2011, e de instrumentos análogos para o Serviço Móvel

Pessoal (Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço

Móvel Pessoal RGQ-SMP)1, através da Resolução n. 575

(de mesma data), a ANATEL estabeleceu um conjunto de

indicadores2 e metodologias para aferição e fiscalização

dos respectivos serviços. Adicionalmente, com vistas à

progressiva melhoria da experiência do usuário em

aspectos relacionados ao atendimento e ao desempenho

das conexões de banda larga 3, foram fixadas metas e

obrigações de entrega de velocidade para prestadoras de

grande porte com mais de 50 mil acessos (SCM e SMP)

cujo não cumprimento está sujeito à aplicação de sanções

pela ANATEL. A Consulta Pública No. 2 / 2011 mostra-

se oportuna para que se possa novamente debater o tema

com a sociedade. A manifestação da LCA pretende

reforçar as impraticabilidades associadas à implantação de

alguns dos dispositivos normativos presentes no RGQ-

SCM e no RGQ-SMP e, principalmente, reiterar os

efeitos deletérios que estas exigências podem representar

para o bem-estar do consumidor. A presente manifestação

expressa seu apoio aos Pedidos de Anulação

encaminhados à ANATEL4 pela Oi no que se refere aos

dispositivos presentes nos Regulamentos supracitados,

que introduzem obrigações de cumprimento de metas por

prestadoras de grande porte. Em primeiro lugar, entende-

se que a especial relevância da intervenção regulatória em

tela deve ser pautada por uma análise de custo-benefício.

A discussão com a sociedade seria muito enriquecida pela

apresentação, junto à Consulta Pública, de uma Análise

de Impacto Regulatório (AIR)5 para os Regulamentos de

Gestão da Qualidade do SCM e do SMP, Como

recomenda a OCDE (Organização para a Cooperação e

Desenvolvimento Econômico)6: [...] O AIR precisa ser

integrado ao processo de consulta pública, na medida em

que fornece informações para subsidiar a análise e

permitir às partes afetadas a oportunidade de identificar e

corrigir hipóteses falsas e o próprio raciocínio. O AIR é

agora usado virtualmente em todos os países da OCDE e

em muitos países em desenvolvimento. A aplicação deste

instrumento, prática comum nos sistemas regulatórios

mais desenvolvidos do mundo7, incluindo Austrália,

Canadá, Estados Unidos e Reino Unido, reduziria as

incertezas e os riscos associados a mudanças no quadro

normativo que rege os direitos e obrigações dos agentes

econômicos, de sorte a promover um ambiente de

negócios receptivo ao investimento privado em redes e

tecnologias convergentes, e a melhor alternativa para a

consecução de objetivos de interesse público, como

diversidade, qualidade e acessibilidade de serviços de

telecomunicações. Essa análise torna-se fundamental para

que se verifique o efeito líquido da norma, sobretudo no

que diz respeito ao consumidor. No que diz respeito aos

Regulamentos supracitados, cumpre destacar os seguintes

pontos: a) Da Imposição de Metas de Qualidade para o

serviço de banda larga fixa e móvel O dimensionamento e

o gerenciamento adequado da infraestrutura da rede IP

(Internet Protocol8), tem como base critérios técnicos de

engenharia e racionalização da estrutura física e

tecnológica, de sorte a permitir o atendimento de distintas

necessidades e demandas dos usuários em condições

compatíveis de preço e qualidade do serviço. Como

aponta a SEAE / MF (Secretaria de Acompanhamento

Econômico / Ministério da Fazenda) em contribuição à

Consulta Pública No. 46 / 11, [a] Internet, enquanto

sistema de transporte de pacotes, poderia ser comparada a

sistemas de transporte físicos, como uma rodovia ou um

sistema de trens urbanos, que também têm como

características exigência de grandes investimentos,

sazonalidade horária e pouca margem para ampliação de

capacidade a curto prazo. Nestes casos, em prol da

eficiência alocativa, o usuário que decide fazer uso da

infraestrutura no horário de pico e paga o mesmo preço

dos demais precisa tolerar um certo nível de degradação

do serviço. Nesse contexto, a fixação de metas de

Indicadores de Rede para avaliar o desempenho da banda

larga não se mostra adequada para mensuração, avaliação

e desenvolvimento do serviço, tanto pelas características

da entrega do serviço (best effort9) e pela topologia

estatística da rede IP, quanto pela presença de fatores e

elementos da rede não gerenciáveis ou alheios à

responsabilidade e controle da prestadora do serviço10.

Além da impraticabilidade de imputar metas como

sugeridas nos referidos regulamentos de qualidade, o

nível de exigência da ANATEL mostra-se incompatível e

desproporcional à realidade do serviço no país. A esse

respeito, cabe destacar o trecho abaixo elaborado pela

SEAE / MF, em contribuição à Consulta Pública No. 46 /

11: [...] note-se que a norma como está escrita não poderia

ser aplicada imediatamente nem mesmo em Portugal, país

mais rico e de maior densidade demográfica do que o

Brasil. A proposta de elevar para 80% tal valor, constante

do inciso III, colocaria todos os provedores testados em

Portugal em desacordo com o regulamento. O percentual

está muito próximo da média auferida na Inglaterra, país

em que a Internet já está perto da universalização, com

82,5% de penetração segundo a UIT. O fato de este

número ter sido utilizado na Índia, país que conta com

índice de penetração quatro vezes menor do que o Brasil,

deveria servir mais como sinal de alerta do que como

inspiração. b) Dos efeitos esperados Os regulamentos em

tela demandam um dimensionamento artificial e

inadequado da infraestrutura de rede, que passaria a ser

dimensionada pelo pico, oferecendo para toda a rede

características de tráfego e ocupação de enlaces similares

ao atualmente verificado na oferta de circuitos dedicados

(redes determinísticas). Como evidencia a SEAE: [...] as

garantias de velocidades exigidas pelo regulamento

proposto excedem e muito a realidade do mercado tal

como se apresenta no Brasil hoje, do ponto de vista dos

contratos. Além disso, do ponto de vista de eficiência

alocativa, o aumento da velocidade mínima disponível

individualmente ao longo de todo o período de pico é

indesejável, pois exige a manutenção de um elevado nível

de ociosidade nas redes para que se alcance o nível

técnico que se planeja exigir. Lembra-se que o

desempenho de redes baseadas em protocolo IP, como é a

Internet, varia de assinante para assinante em relação ao

horário de conexão, quantidade de horas utilizadas e

consumo de tráfego. Garantir que a qualquer momento o

assinante possa ter 40% da velocidade contratada

significa dividir a infraestrutura disponível entre menos

assinantes. Uma primeira medida para equacionar esta

questão pode ser a redução da base de assinantes dos

provedores, escassez de usuários que não ocorrerá sem o

incremento do preço dos serviços explorados, dado que a

mesma rede terá que ser mantida por menos usuários. A

segunda opção seria a ampliação da capacidade da rede

para níveis superiores aos existentes (considerando-se

como meta apenas a manutenção do atual número de

assinaturas de banda larga), o que exigiria aportes de

investimentos cuja disponibilidade não se conhece e

incrementaria significativamente custos de exploração do

serviço, com reflexos nos preços. Nota-se então que a

título de elevação da qualidade do serviço o regulador

pode estar a intervir no mercado de forma a diminuir a

quantidade de pessoas atendidas pela banda larga, uma

medida contraditória com os esforços governamentais de

massificação deste serviço. [ grifos nossos ] Com efeito,

entende-se que a manutenção dos dispositivos normativos

do RGQ-SCM e do RGQ-SMP produzirá efeitos

deletérios sobre a oferta do serviço e o bem-estar dos

consumidores, tanto do SCM11 quanto do SMP12, na

medida em que: i. O esforço de adequação às obrigações

nos prazos especificados demandará investimentos em

volume expressivo, tanto na realização de benfeitorias na

rede quanto na troca da planta de equipamentos atuais,

com consequente revisão dos projetos e investimentos

programados pelas prestadoras; ii. Parte dos custos

decorrentes da readequação da infraestrutura e dos

acessos à nova realidade tende a ser repassada aos

consumidores na forma de preços mais elevados dos

serviços, afetando negativamente o consumo de banda

larga fixa e móvel; iii. As novas exigências e as incertezas

relacionadas ao seu cumprimento desestimulam novos

investimentos na expansão e robustecimento da rede, bem

como a oferta de banda larga de alta velocidade em todas

as regiões do país, fatores essenciais à massificação do

serviço, elemento prioritário da agenda pública e do

desenvolvimento nacional. Considerações Finais Em

termos de experiência internacional, a fixação de metas de

qualidade para o serviço de banda larga não se apresenta

como uma intervenção regulatória usual e tampouco

segue recomendações da União Internacional das

Telecomunicações (UIT) para o serviço.

Alternativamente, países da OCDE e os Estados Unidos

tem primado pela adoção de políticas e ações que

aumentam a transparência e a padronização das

informações no que se refere às características e

desempenho dos serviços e planos oferecidos pelas

prestadoras13. A UIT, por sua vez, destaca tais ações

como formas efetivas de incentivar a demanda pelo

serviço de banda larga em países em desenvolvimento; ao

garantir aos consumidores informações acerca dos

provedores, opções de preço e tecnologia disponível 14.

Corroborando informações e análises de outros estudos

apresentados à Consulta Pública No. 46 / 201115,

incluindo parecer analítico da Secretaria de

Acompanhamento Econômico (SEAE), a presente

manifestação reforça que a fixação artificial de metas de

qualidade, associada à aprovação dos Regulamentos de

Gestão de Qualidade do SCM e do SMP, ratifica uma

intervenção regulatória contraproducente aos objetivos de

desenvolvimento dos serviços de telecomunicações

prestados em regime privado, à ampliação do bem-estar

do consumidor e à coerência com os objetivos prioritários

da agenda pública, em um contexto de massificação do

acesso à banda larga. Reitera-se, por fim, o apoio às

proposições constantes nos Pedidos de Anulação

veiculados pela Oi, no que se refere à existência de

mecanismos regulatórios alternativos menos intrusivos

que os propostos pela ANATEL, mas suficientes para

produzir os efeitos desejados tanto do ponto de vista do

consumidor / usuário, que contará com maior informação

para aquisição e contratação do serviço desejado, quanto

do ponto de vista da prestadora do serviço, que seguirá

investindo na ampliação da qualidade e acessibilidade da

banda larga fixa e móvel. Espera-se, assim, que iniciativas

que tenham como objetivo o aumento da transparência da

qualidade e do serviço, complementado pela difusão de

um código de práticas a ser seguido pelos provedores,

inspirada na experiência internacional16, possam garantir

que os consumidores possam escolher os serviços mais

aderentes às suas necessidades e capacidade de

pagamento. NOTAS 1 As regras previstas no RGQ-SMP

foram, originalmente, objeto da Consulta Pública No. 27 /

2010. 2 Dentre eles, cabe destaque aos Indicadores de

Rede , conjunto de parâmetros e procedimentos para

aferição de qualidade e desempenho do serviço,

incluindo: (a) velocidade instantânea de conexão (Art.

16); (b) velocidade média (Art. 17); (c) latência

bidirecional (Art. 18); (d) variação da latência - jitter (Art.

19) e (e) pacotes descartados (Art. 20). Além deles, o

Regulamento apresenta os conjuntos de Indicadores de

Reação ao Cliente, de Atendimento e de Pesquisa. 3

Disponível em . Acesso em 20 / 01 / 2012. 4 Constantes

no documento Pedido de Anulação - Resolução 574.2011

- TNL PCS S.A. (OI) e no documento Pedido de

Anulação - Resolução 575.2011 - TNL PCS S.A. (OI) ,

ambos anexos à Consulta Pública No. 2 / 2012, da

ANATEL. 5 Como parte das recomendações da OCDE, o

AIR é uma ferramenta para melhorar a qualidade da ação

regulatória pela avaliação dos principais impactos, custos

e benefícios de uma possível intervenção fornecendo

informações que motivaram o processo de decisão,

diferentes opções de solução regulatória e avaliação de

impacto. A implantação do AIR, desde o início do

processo decisório, deve ser baseada em informações

objetivas, critérios estabelecidos e rigor metodológico,

sendo disponibilizado, preferencialmente, junto à consulta

pública. 6 OCDE (2008): Introductory Handbook for

Undertaking Regulatory Impact Analysis (RIA) .

Disponível em: http: / / www.oecd.org / dataoecd / 48 / 14

/ 44789472.pdf. Acesso em 20 / 01 / 2012. 7 Ver, por

exemplo, OCDE (1997): Regulatory Impact Analysis:

Best Practices in OECD Countries . Disponível em: <

http: / / www.oecd.org / dataoecd / 21 / 59 /

35258828.pdf>. Acesso em 20 / 01 / 2012. 8 Redes que

empregam o IP (Internet Protocol) trabalham com uma

modalidade de comutação de pacotes (packet switching)

em que não há reserva (exclusividade) de recursos e

circuitos fim-a-fim. 9 Como o grau de disponibilidade de

enlaces na rede é dinâmico, os recursos (capacidade)

ociosos são realocados para outros usuários e finalidades,

garantindo flexibilidade de uso e a alocação eficiente dos

enlaces e roteadores. Neste contexto, o desempenho e a

qualidade do serviço sob redes IP são pautados pelo

método de Melhor Esforço (Best Effort), que não oferece

garantias de entrega e integridade dos pacotes. 10 Dada a

complexidade da arquitetura das redes IP, o desempenho

do tráfego está sujeito a um número grande de obstáculos

e gargalos em trechos não gerenciáveis das redes das

prestadoras; 11 Os investimentos necessários no SCM se

concentrariam na troca e instalação de novos

equipamentos, como roteadores e concentradores, bem

como na antecipação da troca da malha de rede por

variantes da geração (fibra ótica) com vista a suportar o

tráfego e oferta de banda adicional. 12 No SMP, seriam

necessários investimentos na troca e instalação de novos

equipamentos de radiotransmissão, antenas, ampliação do

número de Estações Rádio-Base (com consequente queda

no número de usuários por ERB), licitação / aquisição de

novas faixas do espectro de radiofrequência e

intensificação do seu uso pelas prestadoras. 13 Segundo

destaca a SEAE em contribuição à Consulta Pública No.

46 / 11, [...] o mais importante é a experiência do uso dos

aplicativos desejados, não necessariamente os parâmetros

técnicos da conexão, e mesmo dentre estes não somente a

velocidade máxima, embora ela seja importante. Neste

sentido, é importante que a Agência proponha algum tipo

de orientação ao consumidor de qual conexão à Internet é

adequada para que propósito . 14 Disponível em: < http: /

/ stakeholders.ofcom.org.uk / telecoms / codes-of-practice

/ broadband-speeds-cop / voluntary-codes-of-practice / >.

FICHA TÉCNICA CONSULTA TÉCNICA ANATEL

No. 2 / 2012: Regulamento de Gestão de Qualidade do

Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM) e

Regulamento de Gestão de Qualidade do Serviço de

Telefonia Móvel (RGQ-SMP) EQUIPE: Bernardo

Gouthier Macedo Economista (UFMG). Sócio-diretor da

LCA. Doutor em Economia Unicamp. Cláudia Viegas

Economista (USP). Diretora de Regulação Econômica da

LCA. Doutora em Economia USP. Bruno Teodoro Oliva

Economista (USP). Mestre e Doutorando em Economia

pela FGV-SP. Professor do Insper. Gabriel Dib

Tebechrani Economista (USP). Mestre em Economia pela

UFRJ. Mariana Pereira Suplicy Economista (FGV-SP).

Maria Fernanda Caporale Madi Economista (USP). LCA

Consultores Rua Desembargador Paulo Passaláqua, 308,

São Paulo, SP Fone: 11 3879-3700 Fax: 3879-3737 Site:

www.lcaconsultores.com.br

Justificativa:

CONSULTA PÚBLICA ANATEL No. 2 / 2012:

REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO

SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-

SCM) e REGULAMENTO DE GESTÃO DA

QUALIDADE DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL

(RGQ-SMP) Fevereiro de 2012 Contribuição da LCA à

Consulta Pública No. 2 / 2012 Com a aprovação do RGQ-

SCM, por meio da Resolução n. 574 em 28 de outubro de

2011, e de instrumentos análogos para o Serviço Móvel

Pessoal (Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço

Móvel Pessoal RGQ-SMP)1, através da Resolução n. 575

(de mesma data), a ANATEL estabeleceu um conjunto de

indicadores2 e metodologias para aferição e fiscalização

dos respectivos serviços. Adicionalmente, com vistas à

progressiva melhoria da experiência do usuário em

aspectos relacionados ao atendimento e ao desempenho

das conexões de banda larga 3, foram fixadas metas e

obrigações de entrega de velocidade para prestadoras de

grande porte com mais de 50 mil acessos (SCM e SMP)

cujo não cumprimento está sujeito à aplicação de sanções

pela ANATEL. A Consulta Pública No. 2 / 2011 mostra-

se oportuna para que se possa novamente debater o tema

com a sociedade. A manifestação da LCA pretende

reforçar as impraticabilidades associadas à implantação de

alguns dos dispositivos normativos presentes no RGQ-

SCM e no RGQ-SMP e, principalmente, reiterar os

efeitos deletérios que estas exigências podem representar

para o bem-estar do consumidor. A presente manifestação

expressa seu apoio aos Pedidos de Anulação

encaminhados à ANATEL4 pela Oi no que se refere aos

dispositivos presentes nos Regulamentos supracitados,

que introduzem obrigações de cumprimento de metas por

prestadoras de grande porte. Em primeiro lugar, entende-

se que a especial relevância da intervenção regulatória em

tela deve ser pautada por uma análise de custo-benefício.

A discussão com a sociedade seria muito enriquecida pela

apresentação, junto à Consulta Pública, de uma Análise

de Impacto Regulatório (AIR)5 para os Regulamentos de

Gestão da Qualidade do SCM e do SMP, Como

recomenda a OCDE (Organização para a Cooperação e

Desenvolvimento Econômico)6: [...] O AIR precisa ser

integrado ao processo de consulta pública, na medida em

que fornece informações para subsidiar a análise e

permitir às partes afetadas a oportunidade de identificar e

corrigir hipóteses falsas e o próprio raciocínio. O AIR é

agora usado virtualmente em todos os países da OCDE e

em muitos países em desenvolvimento. A aplicação deste

instrumento, prática comum nos sistemas regulatórios

mais desenvolvidos do mundo7, incluindo Austrália,

Canadá, Estados Unidos e Reino Unido, reduziria as

incertezas e os riscos associados a mudanças no quadro

normativo que rege os direitos e obrigações dos agentes

econômicos, de sorte a promover um ambiente de

negócios receptivo ao investimento privado em redes e

tecnologias convergentes, e a melhor alternativa para a

consecução de objetivos de interesse público, como

diversidade, qualidade e acessibilidade de serviços de

telecomunicações. Essa análise torna-se fundamental para

que se verifique o efeito líquido da norma, sobretudo no

que diz respeito ao consumidor. No que diz respeito aos

Regulamentos supracitados, cumpre destacar os seguintes

pontos: a) Da Imposição de Metas de Qualidade para o

serviço de banda larga fixa e móvel O dimensionamento e

o gerenciamento adequado da infraestrutura da rede IP

(Internet Protocol8), tem como base critérios técnicos de

engenharia e racionalização da estrutura física e

tecnológica, de sorte a permitir o atendimento de distintas

necessidades e demandas dos usuários em condições

compatíveis de preço e qualidade do serviço. Como

aponta a SEAE / MF (Secretaria de Acompanhamento

Econômico / Ministério da Fazenda) em contribuição à

Consulta Pública No. 46 / 11, [a] Internet, enquanto

sistema de transporte de pacotes, poderia ser comparada a

sistemas de transporte físicos, como uma rodovia ou um

sistema de trens urbanos, que também têm como

características exigência de grandes investimentos,

sazonalidade horária e pouca margem para ampliação de

capacidade a curto prazo. Nestes casos, em prol da

eficiência alocativa, o usuário que decide fazer uso da

infraestrutura no horário de pico e paga o mesmo preço

dos demais precisa tolerar um certo nível de degradação

do serviço. Nesse contexto, a fixação de metas de

Indicadores de Rede para avaliar o desempenho da banda

larga não se mostra adequada para mensuração, avaliação

e desenvolvimento do serviço, tanto pelas características

da entrega do serviço (best effort9) e pela topologia

estatística da rede IP, quanto pela presença de fatores e

elementos da rede não gerenciáveis ou alheios à

responsabilidade e controle da prestadora do serviço10.

Além da impraticabilidade de imputar metas como

sugeridas nos referidos regulamentos de qualidade, o

nível de exigência da ANATEL mostra-se incompatível e

desproporcional à realidade do serviço no país. A esse

respeito, cabe destacar o trecho abaixo elaborado pela

SEAE / MF, em contribuição à Consulta Pública No. 46 /

11: [...] note-se que a norma como está escrita não poderia

ser aplicada imediatamente nem mesmo em Portugal, país

mais rico e de maior densidade demográfica do que o

Brasil. A proposta de elevar para 80% tal valor, constante

do inciso III, colocaria todos os provedores testados em

Portugal em desacordo com o regulamento. O percentual

está muito próximo da média auferida na Inglaterra, país

em que a Internet já está perto da universalização, com

82,5% de penetração segundo a UIT. O fato de este

número ter sido utilizado na Índia, país que conta com

índice de penetração quatro vezes menor do que o Brasil,

deveria servir mais como sinal de alerta do que como

inspiração. b) Dos efeitos esperados Os regulamentos em

tela demandam um dimensionamento artificial e

inadequado da infraestrutura de rede, que passaria a ser

dimensionada pelo pico, oferecendo para toda a rede

características de tráfego e ocupação de enlaces similares

ao atualmente verificado na oferta de circuitos dedicados

(redes determinísticas). Como evidencia a SEAE: [...] as

garantias de velocidades exigidas pelo regulamento

proposto excedem e muito a realidade do mercado tal

como se apresenta no Brasil hoje, do ponto de vista dos

contratos. Além disso, do ponto de vista de eficiência

alocativa, o aumento da velocidade mínima disponível

individualmente ao longo de todo o período de pico é

indesejável, pois exige a manutenção de um elevado nível

de ociosidade nas redes para que se alcance o nível

técnico que se planeja exigir. Lembra-se que o


Internet, varia de assinante para assinante em relação ao
















serviço, com reflexos nos preços. Nota-se então que a

título de elevação da qualidade do serviço o regulador

pode estar a intervir no mercado de forma a diminuir a

quantidade de pessoas atendidas pela banda larga, uma

medida contraditória com os esforços governamentais de

massificação deste serviço. [ grifos nossos ] Com efeito,

entende-se que a manutenção dos dispositivos normativos

do RGQ-SCM e do RGQ-SMP produzirá efeitos

deletérios sobre a oferta do serviço e o bem-estar dos

consumidores, tanto do SCM11 quanto do SMP12, na

medida em que: i. O esforço de adequação às obrigações

nos prazos especificados demandará investimentos em

volume expressivo, tanto na realização de benfeitorias na

rede quanto na troca da planta de equipamentos atuais,

com consequente revisão dos projetos e investimentos

programados pelas prestadoras; ii. Parte dos custos

decorrentes da readequação da infraestrutura e dos

acessos à nova realidade tende a ser repassada aos

consumidores na forma de preços mais elevados dos

serviços, afetando negativamente o consumo de banda

larga fixa e móvel; iii. As novas exigências e as incertezas

relacionadas ao seu cumprimento desestimulam novos

investimentos na expansão e robustecimento da rede, bem

como a oferta de banda larga de alta velocidade em todas

as regiões do país, fatores essenciais à massificação do

serviço, elemento prioritário da agenda pública e do

desenvolvimento nacional. Considerações Finais Em

termos de experiência internacional, a fixação de metas de

qualidade para o serviço de banda larga não se apresenta

como uma intervenção regulatória usual e tampouco

segue recomendações da União Internacional das

Telecomunicações (UIT) para o serviço.

Alternativamente, países da OCDE e os Estados Unidos

tem primado pela adoção de políticas e ações que

aumentam a transparência e a padronização das


desempenho dos serviços e planos oferecidos pelas

prestadoras13. A UIT, por sua vez, destaca tais ações

como formas efetivas de incentivar a demanda pelo

serviço de banda larga em países em desenvolvimento; ao

garantir aos consumidores informações acerca dos

provedores, opções de preço e tecnologia disponível 14.

Corroborando informações e análises de outros estudos

apresentados à Consulta Pública No. 46 / 201115,

incluindo parecer analítico da Secretaria de

Acompanhamento Econômico (SEAE), a presente

manifestação reforça que a fixação artificial de metas de

qualidade, associada à aprovação dos Regulamentos de

Gestão de Qualidade do SCM e do SMP, ratifica uma

intervenção regulatória contraproducente aos objetivos de

desenvolvimento dos serviços de telecomunicações

prestados em regime privado, à ampliação do bem-estar

do consumidor e à coerência com os objetivos prioritários

da agenda pública, em um contexto de massificação do

acesso à banda larga. Reitera-se, por fim, o apoio às

proposições constantes nos Pedidos de Anulação

veiculados pela Oi, no que se refere à existência de

mecanismos regulatórios alternativos menos intrusivos

que os propostos pela ANATEL, mas suficientes para

produzir os efeitos desejados tanto do ponto de vista do

consumidor / usuário, que contará com maior informação

para aquisição e contratação do serviço desejado, quanto

do ponto de vista da prestadora do serviço, que seguirá

investindo na ampliação da qualidade e acessibilidade da

banda larga fixa e móvel. Espera-se, assim, que iniciativas

que tenham como objetivo o aumento da transparência da

qualidade e do serviço, complementado pela difusão de

um código de práticas a ser seguido pelos provedores,

inspirada na experiência internacional16, possam garantir

que os consumidores possam escolher os serviços mais

aderentes às suas necessidades e capacidade de

pagamento. NOTAS 1 As regras previstas no RGQ-SMP

foram, originalmente, objeto da Consulta Pública No. 27 /

2010. 2 Dentre eles, cabe destaque aos Indicadores de

Rede , conjunto de parâmetros e procedimentos para

aferição de qualidade e desempenho do serviço,

incluindo: (a) velocidade instantânea de conexão (Art.

16); (b) velocidade média (Art. 17); (c) latência

bidirecional (Art. 18); (d) variação da latência - jitter (Art.

19) e (e) pacotes descartados (Art. 20). Além deles, o

Regulamento apresenta os conjuntos de Indicadores de

Reação ao Cliente, de Atendimento e de Pesquisa. 3

Disponível em . Acesso em 20 / 01 / 2012. 4 Constantes

no documento Pedido de Anulação - Resolução 574.2011

- TNL PCS S.A. (OI) e no documento Pedido de

Anulação - Resolução 575.2011 - TNL PCS S.A. (OI) ,

ambos anexos à Consulta Pública No. 2 / 2012, da

ANATEL. 5 Como parte das recomendações da OCDE, o

AIR é uma ferramenta para melhorar a qualidade da ação

regulatória pela avaliação dos principais impactos, custos

e benefícios de uma possível intervenção fornecendo

informações que motivaram o processo de decisão,

diferentes opções de solução regulatória e avaliação de

impacto. A implantação do AIR, desde o início do

processo decisório, deve ser baseada em informações

objetivas, critérios estabelecidos e rigor metodológico,

sendo disponibilizado, preferencialmente, junto à consulta

pública. 6 OCDE (2008): Introductory Handbook for

Undertaking Regulatory Impact Analysis (RIA) .

Disponível em: http: / / www.oecd.org / dataoecd / 48 / 14

/ 44789472.pdf. Acesso em 20 / 01 / 2012. 7 Ver, por

exemplo, OCDE (1997): Regulatory Impact Analysis:

Best Practices in OECD Countries . Disponível em: <

http: / / www.oecd.org / dataoecd / 21 / 59 /

35258828.pdf>. Acesso em 20 / 01 / 2012. 8 Redes que

empregam o IP (Internet Protocol) trabalham com uma

modalidade de comutação de pacotes (packet switching)

em que não há reserva (exclusividade) de recursos e

circuitos fim-a-fim. 9 Como o grau de disponibilidade de

enlaces na rede é dinâmico, os recursos (capacidade)

ociosos são realocados para outros usuários e finalidades,

garantindo flexibilidade de uso e a alocação eficiente dos

enlaces e roteadores. Neste contexto, o desempenho e a

qualidade do serviço sob redes IP são pautados pelo

método de Melhor Esforço (Best Effort), que não oferece

garantias de entrega e integridade dos pacotes. 10 Dada a

complexidade da arquitetura das redes IP, o desempenho

do tráfego está sujeito a um número grande de obstáculos

e gargalos em trechos não gerenciáveis das redes das

prestadoras; 11 Os investimentos necessários no SCM se

concentrariam na troca e instalação de novos

equipamentos, como roteadores e concentradores, bem

como na antecipação da troca da malha de rede por

variantes da geração (fibra ótica) com vista a suportar o

tráfego e oferta de banda adicional. 12 No SMP, seriam

necessários investimentos na troca e instalação de novos

equipamentos de radiotransmissão, antenas, ampliação do

número de Estações Rádio-Base (com consequente queda

no número de usuários por ERB), licitação / aquisição de

novas faixas do espectro de radiofrequência e

intensificação do seu uso pelas prestadoras. 13 Segundo

destaca a SEAE em contribuição à Consulta Pública No.

46 / 11, [...] o mais importante é a experiência do uso dos

aplicativos desejados, não necessariamente os parâmetros

técnicos da conexão, e mesmo dentre estes não somente a

velocidade máxima, embora ela seja importante. Neste

sentido, é importante que a Agência proponha algum tipo

de orientação ao consumidor de qual conexão à Internet é

adequada para que propósito . 14 Disponível em: < http: /

/ stakeholders.ofcom.org.uk / telecoms / codes-of-practice

/ broadband-speeds-cop / voluntary-codes-of-practice / >.

FICHA TÉCNICA CONSULTA TÉCNICA ANATEL

No. 2 / 2012: Regulamento de Gestão de Qualidade do

Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM) e


Telefonia Móvel (RGQ-SMP) EQUIPE: Bernardo

Gouthier Macedo Economista (UFMG). Sócio-diretor da

LCA. Doutor em Economia Unicamp. Cláudia Viegas

Economista (USP). Diretora de Regulação Econômica da

LCA. Doutora em Economia USP. Bruno Teodoro Oliva

Economista (USP). Mestre e Doutorando em Economia

pela FGV-SP. Professor do Insper. Gabriel Dib

Tebechrani Economista (USP). Mestre em Economia pela

UFRJ. Mariana Pereira Suplicy Economista (FGV-SP).

Maria Fernanda Caporale Madi Economista (USP). LCA

Consultores Rua Desembargador Paulo Passaláqua, 308,

São Paulo, SP Fone: 11 3879-3700 Fax: 3879-3737 Site:

www.lcaconsultores.com.br



Autor da Contribuição: Alexander Castro


Contribuição:

1 - Considerações Iniciais O SindiTelebrasil apresenta as

suas contribuições à Consulta Pública 02 / 2012, onde

defende que a ANATEL estabeleça condições que devam

ser observadas pelas operadoras dos serviços de

telecomunicações de forma a garantir a qualidade do

serviço percebido pelo usuário, mas que os Instrumentos

utilizados para esta finalidade sejam revestidos dos

princípios básicos previstos na Lei geral de

Telecomunicações, em seus Artigos 38 e 135, quais sejam

da razoabilidade, da proporcionalidade e da igualdade.

Art. 38. A atividade da Agência será juridicamente

condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade,

finalidade, razoabilidade, proporcionalidade,

impessoalidade, igualdade, devido processo legal,

publicidade e moralidade. Art. 135. A Agência poderá,

excepcionalmente, em face de relevantes razões de caráter

coletivo, condicionar a expedição de autorização à

aceitação, pelo interessado, de compromissos de interesse

da coletividade. Parágrafo único. Os compromissos a que

se refere o caput serão objeto de regulamentação, pela

Agência, observados os princípios da razoabilidade,

proporcionalidade e igualdade. 2 - Considerações Gerais

Do RIQ SCM O Regulamento de Gestão da Qualidade do

Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM)

estabelece, pela primeira vez, as metas de qualidade a

serem cumpridas pelas Prestadoras do Serviço de

Comunicação Multimídia (SCM), assim como os critérios

de avaliação, de obtenção de dados e acompanhamento da

qualidade da prestação do serviço. Deve ser registrado e

enfatizado que se trata do estabelecimento de metas de

qualidade de um serviço que já vem sendo comercializado

há bastante tempo, com preços definidos em função da

qualidade que é oferecida, dos custos de implantação,

expansão, modernização e manutenção das redes que lhe

dão suporte, assim como de toda a infraestrutura de pré e

pós venda envolvida. O SindiTelebrasil ao longo das

Consultas Públicas 27 e 46 apresentou inúmeras

contribuições, a maioria delas elaboradas por organismos

de terceira parte, que trataram da questão dos indicadores

de Conexão à Internet (SMP) e dos Indicadores de Rede

(SCM) de forma isenta e apenas dedicadas a apresentar

uma abordagem técnica sobre o tema. Entre eles,

podemos citar os trabalhos do CPqD, da Price

Waterhouse Coopers e a apresentação feita pela

SAMKNOWS no Seminário de Qualidade de Banda

Larga promovido pelo SindiTelebrasil em 2011, todos

eles entregues à ANATEL ao longo das mencionadas

consultas públicas. Em todos os trabalhos apresentados

ficou demonstrado a dificuldade e até mesmo a

inviabilidade técnica de se garantir velocidades mínimas

ou médias de navegação, além de ter sido demonstrado

que praticamente todas as Administrações não optaram

pelo caminho do intervencionismo e da ameaça de

sancionamento como um modelo para se alcançar a

excelência na oferta do serviço. Conforme será detalhado

ao longo dessa contribuição o Sinditelebrasil defende que

o estabelecimento das metas para os Indicadores de Rede

do SCM vão demandar investimentos em volume

expressivo, seja para readequação da rede e da planta de

equipamentos atuais, seja pela revisão dos custos e

projetos relativos ao investimento programado para

expansão de rede. O Sinditelebrasil defende que, com

vistas ao aprimoramento do serviço e dada a sua elevada

importância em um cenário de convergência tecnológica,

a ANATEL adote, de forma similar ao que praticamente

todas as Administrações do mundo adotam, diretrizes

gerais de transparência e baixo grau de intervencionismo.

O SindiTelebrasil defende que sejam realizadas medidas a

partir da metodologia definida no novo Regulamento, e

que os resultados obtidos, de todas as operadoras, para os

indicadores de rede sejam objeto de ampla divulgação

pela ANATEL em seu site. Um modelo diferente do que

foi adotado pela Resolução 574, onde foram estabelecidas

metas extremamente rígidas, a ponto de se definir uma

meta de 80% para a velocidade média de navegação e

40% para a velocidade mínima em relação a velocidade

ofertada, que em função das características do serviço

prestado e das redes que lhe dão suporte propiciarão uma

enxurrada de processos de apuração de descumprimento

de obrigação, mesmo que as empresas invistam fortunas

em suas redes, no sentido de buscar atender estas metas

estabelecidas. Apesar da Oferta de Banda Larga no Brasil

estar experimentando um grande crescimento, seja em

termos de velocidade de acesso, seja em termos de uma

melhor distribuição da oferta desses acessos em todo o

território nacional, ainda temos um longo caminho a

percorrer para colocarmos o Brasil no mesmo patamar das

Administrações que estão no topo do ranking mundial de

oferta de banda larga. Reconhecemos esse fato.

Entretanto, deve ser considerado que o foco

Governamental nos primeiros anos de privatização estava

voltado para a universalização do Serviço Telefônico Fixo

Comutado - STFC e na massificação do Serviço Móvel

Pessoal e os resultados obtidos foram expressivos.

Estamos na década da Banda Larga e dos Serviços

convergentes. Acreditamos que no ritmo que estão sendo

ofertados novos acessos em Banda Larga pelas empresas

que exploram o SCM e o SMP, estimulado pela adoção de

alavancas (políticas públicas) que fomentem a demanda e

a expansão de infraestrutura em todo o território nacional,

o Brasil em 2020 estará muito mais próximo das

Administrações que mais se destacam a nível mundial na

oferta de banda Larga. Não é necessário que a

Administração Brasileira opte pelo caminho solitário do

intervencionismo e da ameaça do sancionamento para

buscar se atingir os mesmos objetivos. É natural que os

organismos de defesa do consumidor tenham se

posicionado favoravelmente a esse modelo aprovado pela

ANATEL nas CP s 27 e 46. Como consumidor queremos

sempre ter a opção do acesso ao serviço, com a melhor

qualidade possível e ao menor preço. Entendemos que

não será diferente agora nesta Consulta Pública. Porém,

acreditamos que cabe ao Órgão Regulador, minimizar a

análise emocional e política do tema e de forma isenta

observar a manutenção principalmente dos princípios da

razoabilidade e da proporcionalidade estabelecidos na

LGT ao estabelecer novos condicionamentos mesmo em

face de relevantes razões de caráter coletivo. Do RIQ

SMP É fato que a ANATEL, em face dos avanços

tecnológicos e do crescimento das necessidades de

serviços por parte da sociedade, pode rever, a qualquer

tempo, as metas de qualidade do serviço, observado o

disposto na regulamentação vigente e nos respectivos

Termos de Autorização. A Resolução 575 é o resultado da

revisão do Plano Geral de Metas de Qualidade do SMP,

em vigência desde 2002. Ocorre que, conforme será

detalhado ao longo dessas contribuições, a Agência, para

indicadores que vem sendo apurados ao longo de 10 anos,

em alguns casos procedeu a alteração de metas e em

outros manteve a meta mas alterou o método de coleta e

medição. Como resultado, chegamos a métricas para os

indicadores de rede que inviabilizam técnica e

economicamente a sua obtenção, conforme será

demonstrado nesta contribuição. Para os indicadores de

Conexão de Dados valem os mesmos comentários que

apresentamos anteriormente para o Serviço de

Comunicação Multimídia, agravados pelas características

intrínsecas do serviço móvel, onde em um determinado

momento o terminal pode estar próximo ou distante da

Estação Rádio Base. Também deve ser considerado, o

número de usuários atendidos pela mesma Estação Rádio

Base em um determinado momento, compartilhando os

mesmos recursos disponibilizados naquela região e que

podem reduzir a velocidade disponibilizada para

navegação na Internet. O Serviço Móvel Pessoal ofertado

no Brasil experimenta uma enorme concorrência. Não é

razoável que a ANATEL adote o caminho inverso ao que

seria natural para um mercado tão competitivo como o

nosso do SMP. Ao invés de gradativamente a Agência

buscar a flexibilização e reduzir a intervenção, para os

Indicadores que vem sendo apurados ao longo de uma

década em áreas de enorme competição e manter os

padrões de qualidade que vinham sendo exigidos para

garantir a qualidade em áreas onde a competição ainda

não se apresenta tão intensa, a ANATEL aperta os

indicadores de qualidade a níveis desproporcionais e não

razoáveis, inclusive em áreas de intensa competição, onde

as leis de mercado têm total condição de regular a oferta.

Apenas para exemplificar, a situação dos indicadores de

rede, tomemos como exemplo o completamento de

chamadas. A meta de 67% foi mantida, porém as

chamadas completadas com mensagem orientativa ou

redirecionadas a caixa postal deixaram de ser computadas

como OK. É da natureza do serviço que o cliente pode

estar com seu telefone desligado, por falta de bateria ou

por estar em alguma reunião ou evento ou mesmo quando

não queira ser incomodado. O nome do serviço é Móvel

Pessoal, assim cabe à pessoa definir se desliga ou não seu

celular. A prestadora nada pode fazer para completar

chamadas destinadas a tais terminais. Nesses casos, a

chamada é interceptada com uma mensagem orientativa

ou redirecionada para a caixa postal, caso o usuário

originador queira deixar algum recado ao destinatário.

Estas chamadas não podem mais ser consideradas como

OK. No caso das chamadas redirecionadas para a caixa

postal, só no caso do usuário ter deixado uma mensagem

é que ela poderá ser considerada completada.

Tecnicamente, as prestadoras não têm como identificar se

o cliente deixa ou não a mensagem. Dessa forma, fica

demonstrado que a ANATEL mudou significativamente e

substancialmente a forma de computar o indicador,

penalizando de forma não razoável as prestadoras e

manteve a meta, o que caracteriza a desproporcionalidade

da medida vez que as prestadoras não têm o que fazer em

casos desse tipo.

Justificativa: Apresentada no tópico de contribuição



Autor da Contribuição: PricewaterhouseCoopers


Contribuição:

Contribuição da PricewaterhouseCoopers sobre o


Comunicação Multimídia (RGQ-SCM) 1 de fevereiro de

2012 Apresentação A PricewaterhouseCoopers (PwC),

para melhor atender às necessidades de seus clientes,

possui uma estrutura segregada em duas dimensões. A

primeira enfoca o agrupamento de diversas competências

(auditoria, contabilidade, finanças, tributos, organização,

tecnologia, processos etc.) em três unidades de negócios:

Auditoria, Consultoria Tributária e Consultoria de Gestão.

A segunda dimensão está orientada para o conhecimento

aprofundado sobre os diversos segmentos de negócios,

nos quais a economia do País se subdivide, com destaque

para o TICE - Tecnologia, Informação, Comunicação e

Entretenimento. Nesse contexto, mantemos um grupo de

profissionais com grande experiência no setor

contribuindo permanentemente nas discussões que

envolvem o mercado de telecomunicações. A PwC possui

uma estrutura global com mais de 200 sócios e

profissionais dedicados à prestação de serviços de

consultoria em assuntos regulatórios para a indústria de

Informação e Comunicação. Os sócios, diretores e

gerentes líderes na área regulatória de cada região formam

o IRS - InfoComm Regulatory Services da área de

Serviços de Consultoria em telecomunicações, garantindo

que a troca de experiências, as metodologias e recursos

especializados sejam utilizados em benefício de nossos

clientes e mercados onde atuamos. Princípios e Boas

Práticas Regulatórias Os princípios e boas práticas

regulatórias endereçam questões de mercado ou de

competição específicos onde se faz necessária a

intervenção do Órgão Regulador para preservar os

interesses públicos, dos Usuários ou Operadoras. Nesse

sentido, a utilização de medidas regulatórias deve ser

adotada quando existir uma questão específica cuja

resolução não possa ser obtida através de mecanismos de

mercado. De acordo com o Principles of Good Regulation

descritos pelo Better Regulation Task Force do Reino

Unido, sistemas regulatórios modernos apresentam cinco

características fundamentais no endereçamento de

questões, também previstas na Lei Geral de

Telecomunicações LGT: Transparência, consistência,

foco, proporcionalidade e responsabilidade. Os aspectos

de mercado ou serviço que necessitam de intervenção

direta do Órgão Regulador e as potenciais soluções

identificadas para a consecução dos objetivos propostos

não estão claramente identificados, o que permitiria às

Operadoras e a Sociedade o estabelecimento de uma

correlação entre esses e as melhores práticas regulatórias

internacionais. A adoção de regulamentos específicos é

uma ferramenta legítima e eficiente para fornecer à

ANATEL as informações necessárias para o bom

desempenho de suas funções. No entanto, entendemos ser

fundamental que a regulamentação considere o tamanho,

nível de maturidade e estrutura do mercado brasileiro,

para que a aplicação prática das soluções propostas não

exceda em custo o benefício que elas conferem do ponto

de vista regulatório. É importante ressaltar que, a forma

como a ANATEL vem conduzindo todo o processo de

consulta pública, por meio de discussões com os agentes

de mercado, demonstra seu compromisso de construir um

instrumento que atenda aos interesses de todos os

envolvidos. A PwC tem longa experiência no mercado de

telecomunicações e em assuntos regulatórios em diversos

países com os mais variados níveis de maturidade de

mercado. Acreditamos que nossas contribuições e

sugestões, advindas dessa experiência nacional e

internacional, possam auxiliar a ANATEL no

aprimoramento do regulamento ora proposto;

considerando as soluções adotadas em outros países e

analisando seus acertos, suas oportunidades de melhoria

e, principalmente, o que acreditamos ser o mais adequado

frente à realidade do nosso mercado. & 8195; Contexto A

PwC realizou em agosto de 2011 um estudo internacional

para avaliar o nível de regulamentação existente para a

aferição da qualidade da banda larga, a pedido do

SindiTelebrasil, denominado Benchmarking Internacional

de Avaliação da Qualidade da Banda Larga . Esse estudo

avaliou 10 países, que representam 40% do total dos

assinantes mundiais, considerando: (i) o entendimento da

abordagem adotada pelos Órgãos Reguladores para a

Qualidade dos Serviços de Banda Larga; (ii) o

entendimento dos parâmetros utilizados na medição e

transparência dos resultados da Qualidade da Banda

Larga, (iii) o entendimento das penalidades adotadas; (iv)

a percepção dos consumidores: e (v) a eficácia da

abordagem adotada. Os países analisados foram: Estados

Unidos, Coréia do Sul, Alemanha, Reino Unido,

Austrália, Nova Zelândia, Espanha, Chile, Índia e Itália.

Os resultados desse benchmarking foram apresentados,

inicialmente, em um seminário específico e como

contribuições à Consulta Pública n 46 de 10 de agosto de

2011, referente ao Regulamento de Qualidade da Banda

Larga (posteriormente, publicado na Resolução n 574 de

28 de outubro de 2011). As contribuições apresentadas

neste documento baseiam-se neste estudo e devem ser

consideradas e interpretadas no escopo do mesmo.

Sumário dos Resultados do Estudo O estudo demonstrou

que nenhum dos 10 países avaliados implementou uma

regulamentação específica e, principalmente, determinou

metas de qualidade para Banda Larga a serem seguidas.

Ao contrário, as medidas utilizadas pelas Agências

Reguladoras foram no sentido de aumentar a

transparência para os Consumidores em relação à

qualidade e preço oferecidos, por meio da publicação de

informações comparativas sobre os serviços entre as

Operadoras. Essas medidas visam conscientizar os

Consumidores a respeito das variações na qualidade do

serviço, se utilizando da pressão concorrencial existente -

que recairá sobre as Operadoras de desempenho

insuficiente para regular esses mercados. Adicionalmente,

existem ainda países onde não há nenhuma evidência de

intervenção nem de medidas de transparência ou

regulamentação direta. Nesses países, Órgãos

independentes (por exemplo, Associações de

Consumidores) são encarregados pela medição e

divulgação dos resultados sobre a qualidade do serviço

prestado pelas Operadoras. Desta forma, não se pode

estabelecer uma relação clara e direta entre o nível de

regulamentação, sua eficácia e o impacto sobre a

concorrência, bem como sobre a melhoria dos padrões de

qualidade da banda larga oriundos da adoção de

regulamentações específicas de metas de qualidade nos

países analisados. Nesses mercados, apenas a Índia

implementou a obrigatoriedade de divulgação do

desempenho do serviço, não representando uma

regulamentação específica dos níveis de qualidade do

mesmo. Ressaltamos que, os critérios adotados por esses

países são aferidos pela média obtida em um período

determinado. Por outro lado, países que exigem apenas

níveis moderados de transparência dos provedores de

serviço relataram um melhor desempenho da qualidade da

banda larga. A adoção de modelos de medição e

divulgação voluntária, de acordo com critérios

estabelecidos, vem se propagando em mercados com

maior nível de maturidade (por exemplo, Inglaterra). No

entanto, não há evidências capazes de sugerir que essa

abordagem tenha gerado melhorias na qualidade do

serviço em comparação com outros países analisados. Em

relação à qualidade da banda larga móvel, até o momento,

não foram discutidos publicamente propostas ou

regulamentos específicos. Os Reguladores analisados

neste relatório não comentaram sobre a qualidade dos

serviços de banda larga móvel. Embora seja possível em

um futuro próximo visualizarmos requisitos de

transparência semelhantes (ou regimes voluntários) para

banda larga móvel, neste momento ainda não existem

registros ou evidências de que isso possa acontecer no

curto prazo. As razões para tal não foram apresentadas

pelos Reguladores. No entanto, podemos depreender uma

combinação de fatores: da relatividade (quando

comparamos com DSL) da pouca idade para o serviço. da

complexidade para a medição da qualidade do serviço. do

ambiente em que o cliente utiliza o serviço também

influencia na qualidade do mesmo. Regulamentação

Brasileira A Resolução n 574 estabelece as metas de

qualidade, a serem cumpridas pelas Prestadoras do

Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), os critérios

de avaliação, de obtenção de dados e acompanhamento da

qualidade da prestação do serviço, assim como estabelece

as informações que devem ser enviadas à Agência

Nacional de Telecomunicações ANATEL. Esses critérios

estabelecem, dentre outros, que as próprias Prestadoras

deverão coletar os dados para serem analisados

posteriormente pela ANATEL. Adicionalmente, a própria

ANATEL efetuará suas próprias medições, prevalecendo,

em caso de divergência, os dados coletados pela Agência.

Desta forma, a Resolução cria mecanismos

operacionalmente conflitantes, podendo dificultar o

entendimento claro dos critérios adotados pela Agência,

tanto pelas Operadoras quanto pelos Usuários.

Adicionalmente, este processo pode impactar na

tempestividade da divulgação dos resultados, na medida

em que eventuais divergências poderão ser questionadas

pelas Operadoras e revistas pela ANATEL. Por outro

lado, a utilização de pesquisa de percepção do Usuário é

um excelente instrumento de medição da qualidade do

serviço, principalmente, considerando o objetivos do

Resolução n 574 e as características sócio-econômicas do

mercado brasileiro. Conclusões Os resultados obtidos no

Benchmarking Internacional de Avaliação da Qualidade

da Banda Larga , demonstram que os Órgãos Reguladores

dos países analisados optaram pela não intervenção direta

na gestão da qualidade do serviço de banda larga. Por

outro lado, esses países aplicaram esforços na medição e

transparência na divulgação dos resultados aferidos sobre

esses serviços. Desta forma, permitem que a concorrência

entre as operadoras exerça seu papel nesses mercados,

bem como incentivam o aumento na qualidade e

disponibilidade dos serviços sem a adoção de

instrumentos de intervenção direta. Nestes países,

observa-se que o papel do Regulador na transparência e

divulgação dos resultados é mais efetivo, pois, tornou-se

um importante fator de decisão na escolha do Usuário.

Adicionalmente, a adoção de metas e regulamentações

específicas para a qualidade da banda larga não garante a

eficácia na melhoria da prestação do serviço. As

experiências demonstraram que, nesses países, a adoção

conjunta (Regulador, Operadoras e Agentes de Mercado)

de critérios objetivos para a medição da qualidade torna-

se mais eficaz e contribui para a melhoria na prestação do

serviço.

Justificativa:

Contribuição da PricewaterhouseCoopers sobre o


Comunicação Multimídia (RGQ-SCM)



Autor da Contribuição: Diogo Moyses Rodrigues


Contribuição:

CONTRIBUIÇÃO ENVIADA EM NOME DA

CAMPANHA BANDA LARGA É UM DIREITO SEU!

O pedido deve ser desconsiderado na sua integralidade.

Justificativa:

As metas questionadas pela Oi foram amplamente

discutidas e passaram por consulta pública seguindo

tramitação padrão da agência para ações regulatórias,

tendo sido apresentados argumentos similares ao deste

pedido. Sem fatos novos, não há porque rever uma

decisão tomada pelo Conselho Diretor desta agência há

três meses.



Autor da Contribuição: Nara T. Nishizawa


Contribuição:

Contribuição de: Magalhães, Nery e Dias Advocacia São

Paulo, 1. de Fevereiro de 2012. Ref. Consulta Pública n.

02 / 2012 Magalhães, Nery e Dias Advocacia, neste ato

representada por seus sócios PROF. DR. NELSON

NERY JÚNIOR e DR. GABRIEL NOGUEIRA DIAS,

tendo tomado conhecimento, por intermédio de TNL PCS

S.A. ( Oi ), da Consulta Pública n. 02 / 2012, organizada

pela Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL,

para comentários ao Pedido de Anulação proposto pela Oi

contra dispositivos do Regulamento de Gestão da

Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (

RGQ-SCM ) e do Regulamento de Gestão da Qualidade

do Serviço Móvel Pessoal ( RGQ-SMP ), aprovados,

respectivamente, pelas Resoluções ANATEL n. 574 e

575, de 28 de outubro de 2011, vem tempestivamente [1]

apresentar seus comentários, tudo no interesse de

contribuir para o adequado julgamento do pedido, em

respeito ao interesse público e arcabouço jurídico vigente.

CONSULTA PÚBLICA. PEDIDO DE ANULAÇÃO DE

ATO ADMINISTRATIVO FORMULADO PELA OI,

CONTRA O RGQ-SCM E RGQ-SMP. PRETENSÃO

PROCEDENTE. RESOLUÇÕES QUE VIOLAM O DUE

PROCESS. IMPOSIÇÃO DE RESTRIÇÃO ILEGAL,

IMOTIVADA E DESPROPORCIONAL ÀS

OPERADORAS. IMPACTOS RELEVANTES À LIVRE

INICIATIVA E À LIBERDADE DE ESCOLHA DO

CONSUMIDOR. EXISTÊNCIA DE MEIOS MENOS

GRAVOSOS PARA SE OBTER INCREMENTO NA

QUALIDADE DOS SERVIÇOS DE SCM E SMP. 1.

AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE:

REGULAMENTO QUE EXTRAPOLA OS LIMITES

DO DEC. PGMU E DA LGT. 2. VIOLAÇÃO AO

DEVER DE MOTIVAÇÃO: (A) DESCOMPASSO

ENTRE OS ELEMENTOS DOS AUTOS E A

REGULAMENTAÇÃO EXPEDIDA PELA AGÊNCIA;

(B) FALTA DE ANÁLISE ESPECÍFICA E

INDIVIDUALIZADA DAS CONTRIBUIÇÕES

ANGARIADAS DURANTE O PROCESSO DE

CONSULTA PÚBLICA; (C) DESCONSIDERAÇÃO DE

ALTERNATIVAS MENOS GRAVOSAS AO

INCREMENTO DA QUALIDADE DOS SERVIÇOS,

AS QUAIS SE ENCONTRAM SUGERIDAS NOS

AUTOS E APLICADAS, COM SUCESSO, EM

DIVERSOS OUTROS PAÍSES. 3. IMPOSIÇÃO DE

ÔNUS DESPROPORCIONAL ÀS OPERADORAS E

RESTRIÇÃO AO DIREITO DE ESCOLHA DO

CONSUMIDOR. UNIFORMIZAÇÃO NA

PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS QUE ARREFECE A

CONCORRÊNCIA, SEM APRESENTAR, EM

CONTRAPARTIDA, GARANTIA DE AUMENTO DO

BEM ESTAR DOS USUÁRIOS, REAL OU

PERCEBIDO. 4. PREOCUPAÇÕES REGULATÓRIAS,

CONCORRENCIAIS E CONSUMERISTAS

RELEVANTES, ENDOSSADAS PELA SEAE E PELA

PROCURADORIA DA ANATEL. I. INTRODUÇÃO 1.

A presente Consulta Pública tem por escopo central e

único o Pedido de Anulação, proposto pela Oi, em face

dos artigos. 8. (caput e 1 ), 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20 e

21 do RGQ-SCM e, ainda, dos artigos 8. , 10, 11, 13, 14,

15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 e 23 do RGQ-SMP. 2. Em

apertada síntese, alega-se, dentre outros fundamentos,

que, quando da edição destas normas, a ANATEL teria

descumprido o seu dever de motivação, deixando de

responder adequadamente às diversas contribuições

apresentadas no bojo das Consultas Públicas de n. 46 /

2011 e n. 27 / 2010, durante as quais foram angariadas

sugestões e críticas ao desenho dos Regulamentos Gerais

de Qualidade que vieram, imediatamente depois, a

receber a chancela definitiva e aprovação formal da

Agência. Alega a Oi, ainda, que a adoção de um sistema

de metas muito rígido, tal como previsto naquelas regras,

acarreta ilegal e desproporcional obrigação de

investimento às operadoras, sendo que, doutro lado, a

uniformização da qualidade mínima dos serviços traria

expressivas preocupações com relação aos consumidores

havendo alternativas menos gravosas e mais efetivas

(testadas com sucesso em outros países), que poderiam

ser perseguidas. 3. Após exame do RGQ-SCM e RGQ-

SMP bem como dos processos administrativos que

resultaram na sua aprovação [2] e de seu cotejo com os

princípios e normas vigentes no nosso ordenamento

jurídico, concluímos que a edição dos referidos

Regulamentos merece detida reflexão e reparos por parte

da ANATEL, haja vista que contrariou o devido processo

legal administrativo (CF, art. 5. LIV), resultando em

restrição à liberdade de iniciativa (imposição de metas

rígidas e uniformes de qualidade) que pode, inclusive,

desaguar em prejuízo efetivo à liberdade de escolha do

consumidor, sem incremento ao seu bem-estar, real ou

percebido. 4. Como será tratado em maior detalhe adiante,

o poder regulador da ANATEL encontra-se, como,

ademais, toda e qualquer iniciativa legislativa no

ordenamento brasileiro, sujeito à observância do devido

processo legal, seja em aspecto formal (incluído, aqui, o

respeito às garantias da legalidade e da motivação), seja

em seu aspecto substancial (razoabilidade e

proporcionalidade da norma criada). 5. Contudo, referidos

Regulamentos parecem-nos ter extrapolado os limites do

Decreto n. 7512 / 2011 [3] ( PGMU ) ao qual

supostamente deveriam regular [4] e da Lei Geral de

Telecomunicações, afrontando, assim, o princípio da

legalidade. Além disso, os Regulamentos não foram

precedidos de adequada fundamentação, na medida em

que: (a) as contribuições oriundas da Consultas Públicas

46 / 2011 e 27 / 2010 não foram alvo de atenção

especifica e efetiva por parte da ANATEL (no tocante ao

RGQ-SMP, por exemplo, foram dedicadas apenas duas

páginas fls. 715 e 716 do processo para comentar as mais

de trezentas e vinte sugestões obtidas na consulta [5]); (b)

as metas de qualidade foram impostas sem ter como

fundamento estudo prévio e específico a amparar as

conclusões da Agência; e; por fim (c) não houve o exame

de soluções e propostas alternativas, que pudessem levar

aos mesmos fins desejados pela ANATEL. 6. As

considerações acima, diga-se, não são meramente

acadêmicas. Essa violação ao due process administrativo

traz consequências palpáveis tanto às operadoras que

ficarão submetidas a um cerceamento de sua liberdade de

iniciativa (CF, arts. 1. , IV, e 170, caput e IV) como,

principalmente, aos usuários finais, cuja liberdade de

escolha (CF, art. 170, V e CDC, art. 6. , II) ficará limitada

pela uniformização da oferta preconizada nos referidos

Regulamentos. Nesse sentido, o regime de metas, tal

como está, além de nos parecer desnecessário, rectius:

carente da devida calibração pois há comprovação nos

autos de que resultados semelhantes aos buscados pela

ANATEL foram obtidos em diversos outros países sem o

recurso a metas impositivas [6] , traz em si o risco de

indesejáveis efeitos colaterais ao mercado, tais como

arrefecimento da competição, redução da oferta do

serviço, aumento de preços e discriminação ilegal de

usuários na mesma situação; tudo isso sem a garantia de

que efetivamente haverá, em contrapartida, aumento do

bem estar do consumidor[7] . 7. Neste contexto, embora

absolutamente louvável o propósito se buscar, agora e

sempre, o aprimoramento da prestação dos serviços de

telecomunicações, parece-nos que o caminho escolhido

pode trazer reveses substanciais, o que justifica uma

análise mais detida, ponderada e prudente em âmbito

administrativo, notadamente pela ANATEL. Assim, e

segundo nosso entendimento, as considerações

formuladas pela Oi em seu Pedido de Anulação são

relevantes e merecem ser sopesadas por essa D. Agência,

a fim de se evitar a adoção de um regulamento de metas

rígidas, quando, conforme se extrai do material colhido

durantes as Consultas Públicas já realizadas, haveria

alternativas mais razoáveis e menos onerosas capazes de

conduzir aos mesmos, ou até melhores, resultados

práticos para o usuário final. Com a devida vênia e

sempre no intuito de contribuir para uma decisão com

melhor aderência ao interesse público e ao ordenamento

jurídico vigente, é o que se passa a expor. II. Da edição

dos Regulamentos questionados: violação ao devido

processo legal administrativo (a) O DUE PROCESS 8.

Como dito acima, tanto o procedimento adotado pela

ANATEL para a elaboração dos Regulamentos, quanto

seu resultado final, podem e devem ser analisados à luz

do Devido Processo Legal. Trata-se de princípio com

status constitucional e de direito fundamental, do qual

devem ser deduzidos todos os demais princípios e regras

processuais[8]. 9. O real alcance da cláusula do due

process, no entanto, vai muito além dos limites do

processo e procedimento[9]. Na qualidade de direito

fundamental, erige-se como verdadeiro sistema de

limitações ao exercício e imposição do poder pelos

agentes estatais, em nome e defesa suprema da liberdade

dos cidadãos [10]. A bem de sua efetividade máxima,

fala-se, assim, modernamente, em devido processo

processual (procedural due process) e devido processo

substancial (substantive due process), representando, cada

qual, diferente dimensão dessa garantia constitucional. 10.

Nesse contexto, e com relação à faceta eminentemente

processual da due process clause, consubstanciam-se em

manifestações desse princípio constitucional, por

exemplo, o direito ao contraditório, o direito à ampla

defesa, o direito à publicidade dos atos processuais, o

direito ao procedimento regular, a igualdade das partes e

paridade de armas, o direito à prova, o direito a um juiz

imparcial etc. Tal princípio reflete-se ainda na obrigação

de devida motivação dos atos produzidos pelos agentes

estatais, especialmente aqueles dos quais possa resultar

obrigação ou restrição a direito. Reflete-se, mais, na

obrigação do juiz ou, melhor dizendo, da autoridade que

conduza o processo de dar efetiva oportunidade às partes

de se manifestarem, levando em consideração seus

argumentos no momento de decidir. Tudo isso, enfim,

compõe o que se convencionou chamar conteúdo

processual do devido processo legal [11]. 11. Por outro

lado, em sua dimensão substancial, a cláusula do due

process atua no âmbito do próprio direito material.

Mediante a garantia do devido processo fica assegurado

não apenas o respeito ao correto procedimento à

imposição dos atos de poder do Estado, mas também que

o conteúdo final desses atos de autoridade será

proporcional e razoável [12]. Assim, e especificamente no

tocante à edição de novas normas, há e deve haver um

devido processo legal legislativo, o qual assegure ao

cidadão tanto o processo, transparente e idôneo, de edição

de novas leis, decretos e regulamentos, quanto seu

resultado final, proporcional, razoável e justo. (b) O

DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO E

REGULATÓRIO 12. Tudo o que se disse acima se aplica,

com igual força, no âmbito dos processos administrativos

[13]. Não apenas a Constituição Federal expressamente

equipara o processo judicial e o administrativo, mas

também a doutrina já há muito tempo vem tratando da

chamada processualidade no direito administrativo [14].

Com efeito, o processo administrativo para ter validade e

legitimidade deve também observar o devido processo

legal e todas as demais garantias constitucionais [15]. É

hoje absolutamente indiscutível que a Administração deve

assegurar aos administrados todas as garantias inerentes

ao devido processo, em especial, dentre outros, a

obediência ao princípio da legalidade, ao dever de

fundamentar e motivar os atos administrativos, bem como

o respeito ao princípio da razoabilidade das leis [16]. 13.

Naturalmente, tais garantias incidem igualmente no

processo normativo realizado no âmbito das agências

reguladoras, que, embora autônomas, constituem-se

também em braços da Administração Pública. Cabe aqui,

no entanto, uma observação adicional importante: como

se sabe, o desenvolvimento das regulatory agencies se deu

em um contexto de descentralização normativa [17], que

conferiu a essas agências um destacado poder normativo /

regulador [18]. A legitimação desse poder, no entanto,

tem fundamento tanto na sua especialização técnica,

quanto e isso é extremamente relevante na estrita

observância e na democratização de seus

procedimentos[19] , mediante a adoção de mecanismos de

efetiva participação popular para a edição de normas e

regulamentos. 14. A consulta pública [20], assim, se

consubstancia em uma preciosa ferramenta de legitimação

da atuação da agência [21] e, por esse motivo, sobre ela se

aplica, com marcada intensidade, o dever de motivação

específica dos atos administrativos já que de nada

adiantaria a previsão de participação popular se a

Administração pudesse simplesmente ignorar as

contribuições, como se não passassem de mera

formalidade burocrática. Desse modo, integra o due

process regulatório a consideração concreta e efetiva das

sugestões recebidas em consulta pública, com a discussão

e análise das diferentes perspectivas trazidas à

Administração [22] . Importante frisar que consultar não é

apenas trazer a público um tema para debate, cumprindo

um procedimento formal acerca de uma decisão, porém,

já previamente definida e imutável; consultar, ao

contrário, é recepcionar no âmbito legislativo um modo,

mais democrático e legítimo, de aperfeiçoamento a

determinadas regras, o que se dá tanto por meio do grande

número de contribuições e sugestões ao tema (fator

participação), quanto através de uma efetiva ponderação

por parte do Poder Público das contribuições feitas (fator

efetividade). 15. Por fim, e ainda a respeito do devido

processo regulatório, é preciso dizer que as intervenções

das Agências Reguladoras sobre o âmbito econômico

consistem em verdadeiras intervenções do Estado na

economia, sujeitas à disciplina prevista, sobretudo, na

Constituição Federal. A este propósito, é certo que o

Ordenamento Brasileiro, desde os seus primórdios, se

mostrou bastante refratário à desarrazoada intervenção do

Estado na economia [23]. A Carta atual, nesse sentido,

consagra com bastante veemência o princípio da liberdade

de iniciativa e concorrência (art. 170, IV) [24], reservando

à atuação do Estado na economia um caráter subsidiário,

e estabelecendo com isso que qualquer intervenção será

sempre bastante excepcional e na menor medida do

possível [25] (CF, arts. 173 e 174). 16. Sendo assim, e por

expressa disposição constitucional, qualquer regulamento

que venha a interferir na liberdade de iniciativa deve ser

extraordinário, e limitado ao estritamente necessário para

a obtenção dos resultados buscados pela Agência. Mais:

dada a premissa de liberdade que paira sobre os

particulares, a restrição deve vir sobejamente

fundamentada (aplicando-se, portanto, standards bastantes

rigorosos de prova), com a demonstração concreta de que

se trata da solução mais razoável e adequada possível

[26]. A excepcionalidade da intervenção e o respeito à

liberdade de iniciativa compõem, pois, a moldura dentro

da qual se examina a razoabilidade e proporcionalidade da

norma. 17. Em suma: o devido processo legal se aplica

aos procedimentos e normas expedidos pelas Agências

Reguladoras nas quais se insere a ANATEL e somente

será atendido quando tiverem sido respeitadas, dentre

outras, as garantias de legalidade, devida motivação,

razoabilidade e proporcionalidade das normas, o que, no

âmbito de intervenção da ordem econômica, representa a

adoção da medida menos interventiva e menos gravosa, e

que restrinja o menos possível a liberdade de iniciativa e

concorrência. Uma análise do regulamento proposto pela

ANATEL passa, necessariamente, pelo cotejo de cada

uma dessas garantias. II.1. Das Resoluções ANATEL n.

574 e 575 / 2011 (a) VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA

LEGALIDADE 18. Como se sabe, à Administração

Pública só é dado agir secundum legem [27]. O princípio

da legalidade também componente do devido processo

legal administrativo exige do Poder Público estrita

sujeição à Constituição e a Lei [28]. A própria noção de

Estado de Direito [Rechtsstaat], aliás, é caracterizada e

composta pela submissão da Administração Pública à

legalidade, de tal sorte que, sem esse elemento, não

estamos falando mais de Estado de Direito e sim de outra

forma possível de Estado [Estado Patriarcal, Estado

Despótico e etc.] [29] . 19. Em consequência, as Agências

Reguladoras também devem estrita obediência à lei, da

qual extraem, inclusive, seu poder regulamentar. A esse

propósito, é preciso esclarecer que o poder regulamentar,

na verdade, consubstancia-se em uma espécie de poder

normativo, que, apesar dessa natureza, não se confunde

com poder de legislar. Melhor dizendo: poder

regulamentar e poder de legislar são espécies de poder

normativo que não se confundem desde a consagração do

regime constitucional moderno. 20. Com efeito, ao

contrário da legislação, os regulamentos não se prestam à

finalidade de criação de direitos e deveres, no sentido de

inovação normativa. Eles são atos normativos derivados,

secundários sendo sempre expedidos com suporte em

alguma norma, via de regra Lei, hierarquicamente

superior , não servindo, pois, de meio para alterar,

modificar ou acrescentar algum dispositivo a direito

posto. A própria ideia de regulamentar, nesse sentido,

inclusive, implica explicitar, esclarecer, facilitar [30]. 21.

A Lei, portanto, é o instrumento que deve ditar as balizas

dentro das quais as agências poderão exercer seu poder

normativo, sendo vedado ao ente regulador pretender

inovar como legislador [31]. Por mais extensa e atuante

que seja, a competência normativa da agência reguladora,

portanto, exibe natureza infralegal, semelhante àquela

reconhecida ao chefe do poder executivo [32].

Especificamente com relação à ANATEL, o próprio

Supremo Tribunal Federal já decidiu o óbvio, isto é, que a

agência não pode extravasar os limites da Lei, no

exercício do seu poder normativo [33]. 22. No caso ora

sub examine, contudo, tem-se que o ato administrativo

praticado a edição das Resoluções ANATEL n. 574 e 575,

de 2011, violou o princípio da legalidade, porquanto

exorbitou o estrito poder regulamentador da agência. Isto

porque, o Decreto n. 7.512 / 2011 (PGMU), que ela

supostamente quis regulamentar, não dispõe sobre a

qualidade dos serviços explorados, mas apenas e tão

somente fixa metas de universalização dos serviços. 23.

Demais disso, esse decreto (PGMU) autoriza a autarquia

unicamente a estabelecer parâmetros (cfr. seu art. 2. ), não

havendo, pois, que se confundir parâmetros com metas de

qualidade, como o fizeram as Resoluções n. 574 e 575 /

2011 que pretendiam regulamentar o aludido decreto.

Desse modo, as Resoluções n. 574 e 575 / 2011

extrapolaram seu poder regulamentador, e, com isso,

violam o princípio da legalidade e, com isso, o devido

processo administrativo haja vista terem ultrapassado os

limites jurídicos do poder regulamentar da agência,

criando, na realidade, verdadeira lei, inovando obrigações

gerais e abstratas anteriormente inexistentes e não

previstas no ordenamento jurídico. (b) DA VIOLAÇÃO

AO DEVER DE MOTIVAÇÃO 24. Como visto acima, a

instituição de metas rígidas de qualidade viola os limites

do poder normativo conferido à ANATEL. No entanto,

ainda que fosse possível a adoção de semelhante medida,

fato é que a decisão da Agência não veio acompanhada da

devida motivação, capaz de, em tese, justificar a

imposição dessa severa restrição à liberdade de iniciativa

das operadoras. 25. Como se sabe, o art. 93 IX da

Constituição Federal garante ao Administrado um direito

constitucional à fundamentação, que consiste na

necessidade de Administração Pública examinar todas as

questões postas à sua análise. Essa obrigatoriedade

também é explícita na Lei Geral de Telecomunicações

[34] e no próprio Regimento Interno da Anatel [35]. 26.

Motivar significa apontar os pressupostos fáticos e

jurídicos que legitimam, sustentam, embasam a atuação

da Administração Pública [36]. Os motivos, por sua vez,

nada mais são do que fatos e dados científicos ou reais,

bem como as regras e princípios jurídicos dos quais a

Administração parte para tomar uma decisão concreta ou

publicar novas normas de conteúdo geral, tal como um

regulamento. 27. A existência de motivos e de motivação,

além de permitir o controle da legalidade de atos da

Administração, revela a racionalidade do agir

administrativo e, em última instancia, conferem

legitimidade à Administração. A ausência de motivos e,

por conseguinte, da correta motivação, torna os atos

administrativos inconstitucionais e ilegais, permitindo sua

anulação [37]. 28. Destarte, para que um determinado ato

tenha sua legalidade confirmada é preciso, inicialmente,

que os motivos que o ensejaram existam e, além disso,

que corroborem, objetivamente, a necessidade de atuação

do Estado [38]. A fundamentação, assim, deve ser

substancial. Não é um exercício de retórica, nem uma

etapa burocrática. A Administração tem o dever de

analisar detidamente as questões postas a julgamento,

exteriorizando a base fundamental da sua decisão [39].

Tratando-se da edição de ato normativo, sujeito à consulta

pública, é preciso que a administração enderece,

especificamente, todas as contribuições e sugestões

formuladas pelos particulares acolhendo-as ou rejeitando-

as fundamentadamente [40]. Como dito anteriormente, a

participação popular deve ser efetiva, para que a

regulação possa atingir seus objetivos [41] sendo a

consideração especifica das contribuições a única forma

de se assegurar que essa participação se verificou de

forma concreta e efetiva. 29. Por fim, e ainda com relação

à expedição de regulamentos, é preciso, como visto, que a

Administração demonstre o motivo pelo qual está

adotando determinada solução, em detrimento de outros

caminhos possíveis. A questão, insista-se, é tanto mais

relevante quando se trata de restrição a direitos

especialmente direito fundamentais e de intervenção no

domínio econômico, na medida em que, por serem

verdadeiramente excepcionais, demandam uma

demonstração inequívoca de seu cabimento e adequação.

30. Dito isto, cumpre ressaltar que, no caso concreto, a

decisão administrativa de rejeitar as manifestações

formuladas pela Oi e outros, na Consulta Pública e editar

as Resoluções n. 574 e 575 / 2011 padece de nulidade

justamente por ausência de motivação e fundamentação

(violando, pois, também o comando constitucional inserto

na CF 93 IX), na medida em que: (a) Em primeiro lugar, a

ANATEL, com a devida vênia, não fundamentou

adequadamente o cabimento e necessidade do regime de

metas rígidas de qualidade que impôs às operadoras. Os

elementos dos autos em especial os estudos de direito

comparado mostraram que em todos os demais países do

mundo, as agências reguladoras obtiverem resultados

excepcionais empregando, unicamente, medidas para

aumentar a transparência da informação prestada ao

consumidor [42]. (b) Além disso, estudos econômicos

demonstraram que a medida trará um impacto financeiro

excepcional para as operadoras, capaz de comprometer

investimentos para expansão dos serviços [43]. (c) Além

disso, houve a demonstração de que os aspectos técnicos

não são a preocupação primordial do usuário e, portanto,

a alteração em seus parâmetros não será capaz, por si só,

de resultar em um aumento do bem estar dos

consumidores [44]. (d) As características técnicas e

demais fatores que determinam a velocidade e qualidade

do serviço não são as mesmas para o SCM e o SMP [45],

de modo que as metas adotadas (sem justificativa) para o

SMP não poderiam ter sido simplesmente transpostas para

a outra modalidade de serviço. 31. Diante desse quadro,

resta claro, portanto, que os elementos presentes nos

autos, nos quais a Agência deveria ter fundamentado sua

decisão, não apontam para a necessidade de adoção de

metas rígidas de qualidade, muito menos sinalizam, de

forma conclusiva, qual seria o eventual parâmetro

adequado para tais metas, caso, de fato, necessárias. A

decisão dessa D. Agência, assim, e com o devido

acatamento, surge desvinculada e sem nexo com os

elementos dos autos, de modo que não atende aos

elevados standards de convencimento necessários para a

imposição de uma medida tão severamente restritiva de

direitos. 32. A falta de motivação é reforçada pelo fato de

que a Agência, com o devido respeito, não se manifestou

adequadamente sobre as contribuições angariadas com as

Consulta Públicas. A procuradoria da ANATEL, nesse

particular, já havia alertado para o fato de que as

contribuições não haviam nem sequer sido arroladas

adequadamente, com a devida indicação da sugestão e da

resposta da Agência [46] o que, desde logo, já punha em

xeque a validade das conclusões do ente regulatório [47].

Mais grave do que isso, contudo, é o fato de que as mais

de 320 (trezentas) contribuições ao RGQ-SMP foram

respondidas em duas páginas pela ANATEL [48],

restando evidente, portanto, que não foram alvo da detida

consideração exigida pelo dever de motivação previsto na

Constituição Federal, consubstanciando-se em mero ritual

formalístico. 33. No caso ora sub examine, as Consultas

Públicas realizadas pela ANATEL, em especial a

referente ao RG!-SMP, transfiguraram-se, portanto, em

expedientes meramente formais e que não atingiram seu

desiderato, que é a efetiva oitiva e participação da

sociedade. As diversas (repita-se, mais de 1.000; 320

apenas para o SMP) contribuições feitas ao longo das

Consultas Públicas tornaram-se mero emaranhado de

sugestões, sem receber a devida ponderação e juízo

adequado por parte da ANATEL. 34. Demais disso,

justamente porque não foram considerados os pontos

levantados na Consulta Pública, também não foram

efetivamente debatidas eventuais medidas alternativas a

nortear a atuação da Administração Pública e sua

intervenção sobre a economia, que, como dito, é

subsidiária e deve pautar-se sempre pela forma mais

eficiente, menos onerosa e mais adequada, respeitando,

pois, os princípios da proporcionalidade (ou da proibição

de excesso) [49] e da razoabilidade. 35. Nesse particular,

seria recomendável no caso, imprescindível que a

ANATEL tivesse realizado uma prévia e cuidadosa

Análise de Impacto Regulatório, para medidas as devidas

consequências do regime de metas que pretende

inaugurar, nos moldes preconizados pelo Decreto n. 4176

/ 2002 [50]. Referida análise permitiria a comparação e

mensuração dos efeitos, sobre mercado, operadoras e

consumidores, de diferentes soluções para o incremento

da qualidade dos serviços, permitindo comparar e

determinar, de forma inequívoca, o regime que melhor

atenderia aos princípios em jogo. 36. A questão é tanto

mais relevante pelo fato de que numerosas manifestações

nos autos inclusive e principalmente da SEAE indicaram

que a opção por um regime de maior transparência seria

capaz de obter os mesmos ou até melhores resultados,

sem causar preocupações concorrenciais. A experiência

regulatória internacional, em especial da OFCOM

(Autoridade Regulatória do Reino Unido) é extremamente

positiva neste sentido, alcançando resultados concretos

apenas com o investimento nas obrigações de

informações e comparação entre as prestadoras. A falta de

um estudo completo sobre essas alternativas notadamente

o investimento em informação, sugestão que foi reiterada

em diversas e alentadas contribuições compromete a

validade das conclusões, principalmente quando nos autos

não se encontra fundamento suficiente para minimamente

recomendar a adoção de um sistema de metas rígidas,

quanto mais nos patamares apontados pela ANATEL. (C)

CONSEQÜÊNCIAS DA VIOLAÇÃO AO DEVIDO

PROCESSO LEGAL NO CASO CONCRETO 37. As

violações ao devido processo legal tratadas acima não são

invocadas por mero capricho ou retórica. No caso, o

descumprimento dessas regras fundamentais os princípios

da legalidade e da motivação acabam por acarretar danos

concretos aos direitos dos administrados, tanto das

prestadoras de SCM e SMP, quanto, potencialmente, dos

usuários finais, consumidores dos serviços de banda larga.

38. Em primeiro lugar, houve intromissão indevida na

liberdade de iniciativa das operadoras. Tanto o SMP

quando o SCM são serviços prestados em regime privado

[51], de modo que a fixação de padrões mínimos para sua

operação, em caráter obrigatório, vai certamente muito

além do mero incentivo ou planejamento permitidos pela

Constituição Federal (art. 174) 39. Ainda com relação às

operadoras, estas ficaram também sujeitas a obrigações

desproporcionais de cumprimento de metas e

investimentos [52]. Com efeito, investimentos bilionários

serão necessários, e que comprometeram a ampliação da

oferta da rede para os usuários, sem a segurança de que

haverá um resultado efetivo no aumento do bem estar

líquido dos consumidores. É preciso chamar atenção,

ainda, para o fato de que esse pesadíssimo aumento de

custos representa também uma substancial barreira à

futura expansão dos concorrentes menores o que também

representa, por si só, um grave entrave à competição. 40.

Por fim, a imposição de um padrão uniforme de conduta

para os concorrentes no mercado também interfere na

liberdade de escolha do consumidor valor que é um dos

pilares do sistema de proteção ao consumidor. Conforme

se verá a seguir, a implementação de políticas públicas

por determinada agência reguladora deve necessariamente

se harmonizar com as demais políticas públicas

defendidas pelo sistema. No caso, o incremento na

qualidade dos serviços de banda larga fim último da

regulamentação ora examinada deve ser feito de forma

compatível com os direitos e garantias fundamentais do

consumidor, em especial o direito de ter acesso a

variedade e diversidade, o que lhe é garantido, como se

sabe, principalmente através da livre competição. III.

Regulação, competição e direitos do consumidor:

necessidade de harmonização entre diferentes políticas

públicas 41. Ao exercer sua competência de expedir

normas para a regulamentação do setor, não há dúvidas de

que a ANATEL desenvolve papel fundamental para o

avanço de determinadas políticas públicas, ligadas aos

serviços de telecomunicações [53]. No entanto, as

preocupações da ANATEL, nada obstante sabidamente

importantes, compõem apenas parte de um quadro de um

sistema maior que contém ainda outros valores

igualmente relevantes. Dito de outro modo, a política

pública desenvolvida pela Agência, como, ademais,

qualquer política pública, é parcial e limitada, e por isso

mesmo deve ser estrutura de forma a poder cooperar co

outras políticas públicas e valores defendidos pelo

Ordenamento Brasileiro, que são tão ou mais caros ao

sistema e à população. 42. A política de qualidade dos

serviços de comunicação multimídia e da prestação de

serviço móvel pessoal, assim, deve ser regulada de forma

a atender não apenas às diretrizes fixadas na LGT (as

quais, como se viu acima, não parecem ter sido

obedecidas), mas também com a cautela de se harmonizar

e não interferir de forma equivocada com outras políticas

públicas, situação que, por vezes, pode trazer mais danos

que benefícios à sociedade [54]. 43. De modo mais

concreto, a melhor qualidade dos serviços deve ser

buscada em harmonia com os demais valores prestigiados

pelo sistema, dentre eles e em especial a livre iniciativa e

livre concorrência [55], de um lado e, de outro, a

liberdade de escolha do consumidor. 44. Esse último,

aliás, se destaca como importante vetor para composição

desses diferentes valores, na medida em que a liberdade

de escolha do usuário atua como mola propulsora da

inovação e desenvolvimento dos serviços de

telecomunicações, ao mesmo tempo em que é apontada

como objetivo da defesa da concorrência [56]. Além

disso, o sistema do CDC é todo direcionado a assegurar

que o consumidor possa efetivamente ter e exercer ampla

liberdade de escolha no mercado de consumo [57]. Longe

de prescrever um dirigismo econômico do consumidor

impondo o que, quando e de que forma consumir o

Código consagra como princípio fundamental a liberdade

de escolha (art. 6. ), colocando assim, em contrapartida, a

variedade na oferta como valor a ser perseguido [58]. 45.

Assim, o CDC a todo passo se assegura de que o

consumidor deve poder exercer seu direito de escolha de

forma livre e informada [59], e ver cumprida a oferta nos

exatos termos em que contratada: (a) O CDC garante

informação ampla, clara, transparente, útil ao consumidor

[60]. Assegura, ainda, que não haverá publicidade

enganosa tudo para possibilitar que a vontade do

consumidor seja exercida de forma livre. (b) Além disso,

o CDC desenvolveu mecanismos de coerção e proteção

para garantir que, uma vez escolhida, a oferta seja

efetivamente cumprida [61]. Sem isso, a liberdade de

escolher tornar-se-ia, na prática, uma ficção. (c) Por fim,

o CDC atua no sentido de fazer com que o custo de

transação e de mudança pelo consumidor seja o mais

baixo possível, de sorte a lhe permitir contínuas escolhas

e trocas de fornecedores ao longo do tempo, punindo o

mal prestador e bonificando o agente econômico que

respeita seus direitos e, sobretudo, escolhas. 46. Por outro

lado, a liberdade de escolha não se concretiza sem a

garantia de que haverá variedade de opções. Com efeito,

ao mesmo tempo em que fornece informação e proteção

ao consumidor, o sistema deve garantir que o mercado

possa lhe oferecer o maior espectro de variedades

possível [62]. São assim, dois lados da mesma moeda:

liberdade de escolha e variedade de opções [63]. A

preservação do critério da escolha conduz a um ambiente

que oferece os menores preços, a melhor qualidade e

quantidade de produtos e o mais alto grau de excedente

do consumidor, conduzindo, inclusive a outros benefícios

econômicos, dentre os quais a eficiência [64]. Para

assegurar justamente a efetiva liberdade de escolha, livre

iniciativa e livre concorrência tornam-se valores

relevantes [65]. 47. É aqui, pois, que a defesa da

concorrência surge como complemento indispensável à

tutela do consumidor. De fato, é estreita a relação entre o

direito do consumidor e o direito da concorrência [66].

Ambos visam a assegurar escolhas do consumidor e com

isso, maximizar o seu bem estar [67]. Neste sentido, a

proteção da concorrência não é um fim em si mesmo, mas

constitui instrumento que, fundado no princípio da

igualdade, visa a preservar as forças no mercado, a

transparência nas informações que nele circulam e, em

última análise, garantir opções para que o consumidor

possa exercer seu direito básico de escolha [68]. A

garantia da livre competição e da livre concorrência,

desse modo, traz inequívocos benefícios à defesa do

consumidor [69]. A organização da competição, assim,

deve ser feita de forma a não reduzir o bem estar do

consumidor [70] o que, ordinariamente, implica

concessão de liberdade aos agentes para que compitam e

ofereçam no mercado a maior gama de opções possível ao

consumidor. 48. Dentro desse contexto, é possível

concluir que o ordenamento brasileiro se mostra bastante

refratário a medidas que visem à uniformização das

práticas comerciais por exemplo, mediante a imposição

de metas rígidas de qualidade mínima para a prestação do

serviço e, com isso, reduzam as opções disponíveis ao

consumidor, engessando ou mesmo comprometendo

aspectos relevantes da competição [71]. Assim, embora

não se descarte a possibilidade, em alguns casos, de

adoção de semelhantes medidas, fato é que elas

ordinariamente caminham na contramão de valores

privilegiados pelo sistema e, por isso mesmo, devem ser

reservadas a situações muitíssimo excepcionais, nas quais

haja certeza absoluta de que seus benefícios compensaram

seus indesejados efeitos colaterais. 49. No presente caso,

como dito acima, a ANATEL, com o devido acatamento,

não se desincumbiu de demonstrar que a adoção de metas

rígidas seria absolutamente necessária, notadamente,

como única e melhor opção para o desejado incremento

na qualidade dos serviços. Além disso, também não foi

demonstrado que esses patamares específicos seriam

também os mais adequados para atender às diferentes

necessidades do mercado, em todas as suas diferentes

nuances. 50. O que se pode afirmar, no entanto, é que os

eventuais benefícios que a ANATEL aguarda obter com a

medida devem ser sopesados diante dos sérios e

indesejáveis efeitos colaterais que a medida é capaz de

provocar no mercado e que podem acabar desaguando, ao

fim das contas, e no médio e longo prazos (ou, às vezes,

em curtíssimo espaço de tempo) em um quadro final

negativo para o mercado e para o consumidor. 51. A

preocupação com as conseqüências indesejadas da

medida, nesse particular, foi aventada a viva voz nos

autos das Consultas Públicas, em mais de um momento.

Mais importante, a crítica se originou de agentes da

própria Administração Pública, livres, portanto, de

qualquer questionamento que se possa fazer sobre a

eventual parcialidade de tais preocupações. 52. Com

efeito, a primeira preocupação é o arrefecimento da

concorrência, ou, como bem colocado pelo procurador da

ANATEL o estabelecimento de indicador que garanta um

percentual mínimo de transmissão máxima contratada

pode gerar o inconveniente de o parâmetro mínimo

tornar-se, na prática, parâmetro máximo [72]. Com efeito,

há o risco real de que a uniformização nos padrões de

qualidade acabe por acomodar os players no mercado,

reduzindo seus esforços em competição. 53. É preciso

destacar, ainda, que a uniformização preconizada traz

uma preocupação adicional, pois, do ponto de vista da

demanda, as necessidades dos consumidores de SCM e

SMP, ao longo do território nacional, são bastante

diversificadas. Talvez o parâmetro uniforme determinado

pela Agência seja muito baixo para São Paulo, por

exemplo, enquanto que para outras localidades, como o

interior do Maranhão, se revele muito além do necessário

para suprir as necessidades da comunidade,

representando, portanto, em um superinvestimento

absolutamente inócuo para o incremento do bem estar do

consumidor. A meta mínima, assim, não permite calibrar

adequadamente os esforços e investimentos, causando

ineficiência sem que haja, como contrapartida, um efetivo

benefício ao usuário final [73]. 54. Por outro lado, a

Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério

da Fazenda SEAE / MF, em sua contribuição [74],

apontou que as metas da ANATEL se encontram acima

do que vem sendo oferecido pelo mercado que, por sua

vez, vem sendo avaliado como um ambiente bastante

competitivo [75]. Essa constatação, por si só, é suficiente

para recomendar extrema cautela na fixação das metas

[76] notadamente porque pode sinalizar, como acredita a

SEAE, que o problema não é de ordem técnica, mas

apenas de falta de informação adequada [77]. De todo

modo, o aumento de exigências, para além do que o

mercado espontaneamente oferece, traz preocupações

concorrenciais importantes, pois impõe barreiras

artificiais à entrada, reduzindo a oferta, aumentando o

preço e tendo, como conseqüência, a redução do acesso

do consumidor ao serviço: artigos 16 e 17 da proposta,

que tratam de garantias de velocidade média e

instantânea, enquadram-se em hipóteses de dano potencial

à concorrência por excederem na regulamentação o que os

consumidores atuais adquirem no mercado, o que,

segundo o Guia de Avaliação da OCDE, tende a limitar a

concorrência entre empresas por aumentar o custo de

produção e o preço final do serviço; por gerarem uma

assimetria não-neutra do ponto de vista tecnológico,

favorecendo as tecnologias fixas em detrimento das que

dependem de espectro; e ainda por terem o potencial de

gerar ineficiências alocativas na rede. [78] 55. Nesse

particular, estudos econômicos encartados nos autos da

Consulta Pública evidenciam que a adoção desses

parâmetros mínimos envolve gastos elevados, cuja

aplicação na dimensão qualidade do serviço acabará por

comprometer investimentos para a expansão da rede,

culminando por frustrar os objetivos desejados pela

Agência. Esse descompasso entre a expansão esperada e

os parâmetros novos de qualidade vai se resolver em

detrimento do consumidor já que o resultado natural será

o aumento de preços [79]. 56. Finalmente, ao dispensar as

pequenas operadoras do cumprimento das metas de

qualidade, as Resoluções acabam por criar,

inadvertidamente, duas classes de usuários, em ofensa ao

princípio da isonomia. Se, como leva a crer a ANATEL, a

qualidade mínima é um valor a ser perseguido, não faz

sentido oferecê-la apenas a alguns consumidores, mas não

a outros. Com efeito, ou a qualidade mínima é relevante e

todos devem ser igualmente submetidos ao padrão ou não

é; e, nesse caso, as operadoras deveriam ser dispensadas

de seu cumprimento, cada qual oferecendo, livremente, o

serviço com a qualidade que entender ser a mais

adequada. Entender diferentemente é tratar de forma

desigual usuário na mesma situação, em ofensa ao

princípio da isonomia. 57. Posto isto, para além da

discussão, até agora com o devido respeito ainda não

aclarada pela ANATEL, sobre os benefícios / prejuízos e /

ou correta calibração de metas à luz do desejável aumento

de bem estar líquido ao consumidor, deve-se perscrutar

sobre possíveis caminhos outros para o alcance desse

objetivo. 58. Nesse particular, à luz da preservação dos

objetivos centrais desejados pelo CDC (v. acima), parece

boa política pública aquela que privilegie, acima de tudo,

mecanismos de garantia à liberdade de escolha e

cumprimento contratual, com reduzido custo de troca ao

consumidor. Esses fatores não parecem ser recepcionados

pelo regime rígido de metas propugnado pela ANATEL.

Assim, o caminho mais adequado para o incremento

buscado na qualidade do serviço depende, acima de tudo,

do debate sobre instrumentos e incentivos práticos que

pudessem garantir, em teoria e na prática: (a)

Transparência total em relação aos termos do serviço

ofertado (anúncio / publicidade), contratado e

efetivamente prestado pelo fornecedor ao consumidor,

evitando-se ofertas enganosas e / ou uma prestação de

serviço desatrelada daquela contratada pelo consumidor,

sem possibilidade de sua verificação. (b) Determinações

específicas para que o incumprimento contratual pelo

fornecedor possa implicar o fim da relação contratual sem

qualquer multa e / ou respeito a períodos de fidelidade,

garantindo-se ao consumidor efetiva liberdade de troca,

com reduzido custo transacional. V. Conclusões 59. Em

síntese, e, reitere-se, sempre no intuito de contribuir para

uma decisão com melhor aderência ao interesse público e

ao ordenamento jurídico vigente, nossas conclusões são

as seguintes: (a) A edição dos referidos Regulamentos

merece detida reflexão e reparos por parte da ANATEL,

haja vista que contrariou o devido processo legal

administrativo (CF, art. 5. LIV), em sentido formal e

substancial, resultando em restrição à liberdade de

iniciativa (imposição de metas rígidas e uniformes de

qualidade) que pode, inclusive, desaguar em prejuízo

efetivo à liberdade de escolha do consumidor, sem

comprovado incremento ao seu bem-estar, real ou

percebido. (b) Com efeito, os Regulamentos violam o

princípio da legalidade, na medida em que extrapolam os

limites do Decreto n. 7512 / 2011 ( PGMU ) ao qual

supostamente deveriam regular e da Lei Geral de

Telecomunicações. (c) Afrontam, ainda, o princípio da

devida motivação, pois (i) a Agência não dedicou atenção

específica e efetiva ao resultado das Consultas Públicas

46 / 2011 e 27 / 2010; (ii) não embasou a necessidade de

adoção das metas, ou seus parâmetros, em estudos prévios

e específicos; (iii) não foram examinadas propostas e

soluções alternativas, capazes de atingir os mesmos ou até

melhores resultados, com menores ônus para os

administrados e para os usuários. Nesse particular,

constam dos autos diversos estudos que apontam que a

experiência internacional dispensa a adoção de metas

rígidas, concentrando-se, outrossim, na implementação de

políticas de informação, com resultados expressivos no

incremento da qualidade do serviço. (d) A violação ao

devido processo legal narrado acima levou à imposição de

um ônus desproporcional às operadoras, cerceando sua

liberdade de iniciativa. Além disso, o agravamento dos

encargos financeiros pode resultar em barreiras à

expansão de concorrentes, com reflexos indesejados e

negativos para a competição no setor. (e) Mais

importante, a uniformização da oferta preconizada pelos

Regulamentos pode vir a representar severa e injustificada

interferência no direito de livre escolha do consumidor,

trazendo como indesejáveis efeitos colaterais o



usuários na mesma situação, tudo isso sem a garantia de


bem estar do consumidor. (f) Nesse sentido, e por fim,

cumpre lembrar a advertência da SEAE / MF cuja

imparcialidade no trato da questão está além de qualquer

dúvida que apontou não apenas o risco concorrencial

decorrente da adoção dos regulamentos, mas também para

o fato de que os aspectos técnicos enfocados pela norma

não são prioridade para o consumidor, que seria melhor

atendido mediante a adoção de políticas ainda mais

amplas de informação. É a nossa contribuição à Consulta

Pública, apelando-se ao juízo de prudência e

razoabilidade dessa i. ANATEL no tratamento dos

argumentos e temática sub examine. Nelson Nery Junior

OAB / SP n. 51.737 Gabriel Nogueira Dias OAB / SP n.

221.632 Notas ao longo do texto: [1] O prazo para

contribuição esgota-se em 01 / 02 / 2012, sendo, portanto,

tempestiva a presente manifestação. [2] Processos

administrativos n. 53500.003163 / 2010 e n.

53500.016120 / 2008. [3] Que aprova o Plano Geral de

Metas para Universalização do Serviço Telefônico Fixo

Comutado Prestado no Regime Público PGMU, e dá

outras providências. [4] Conforme consta expressamente

da Análise 810 / 2011-GCJR. [5] Cf. Informe n. 1060 /

2011 / PVCPR / PVCP / SPV. [6] Por exemplo, trabalho

da consultoria Cullen International avalia com detalhes o

quadro regulatório relativo à qualidade do serviço em

diversos países da OCDE, incluindo França, Alemanha,

Itália, Holanda, Suécia, Espanha e Reino Unido. De modo

geral, a prática internacional não dá suporte à aplicação de

metas previstas pelo Regulamento. Ao contrário, os países

pesquisados tem primado pela adoção de políticas e ações

que aumentem a transparência e a padronização das


desempenho dos serviços contratados, permitindo ao

consumidor mais informações sobre o que lhe é entregue

(capacidade de acesso), bem como favorecer uma maior

comparabilidade entre as prestadoras e planos anunciados.

Estas são, inclusive, as recomendações da UIT, que

elenca, entre os pilares para incentivar a demanda pelo

serviço de banda larga em países em desenvolvimento (

Building broadband: Strategies and policies for the

developing world ), ações com o objetivo de fornecer aos

consumidores informações acerca dos provedores, opções

de preço e tecnologia disponível (cf. LCA Consultoria

documento apresentado pela Oi como contribuição à

Consulta Pública 46 / 2011). [7] Como ficou demonstrado

ao longo do processo, inclusive por informações prestadas

pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE),

a percepção de qualidade, por parte do consumidor, não

se prende precipuamente aos aspectos técnicos objeto do

regulamento, de modo que é provável que, ainda que haja

investimento e melhoria técnica, não haja percepção

efetiva, pelo usuário, de qualquer incremento em seu bem

estar. [8] Nesse particular, bastaria que a CF tivesse

adotado o princípio do due process of law para que dele já

decorressem, per se, todas a garantias e consequências

processuais que se asseguram aos Administrados o direito

a um processo justo e a uma decisão justa, falando-se

modernamente em eficácia processual dos direitos

fundamentais. Nesse sentido: Nelson Nery Junior.

Princípios do Processo na Constituição Federal, 10. ed.,

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, Cap. II, n. 5, pp.

78 / 79. [9] E, portanto, não pode e não deve ficar

confinado a qualquer fórmula rígida Due process cannot

be imprisoned within the treacherous limits of any

formula. Representing a profound attitude of fairness

between man and man, and not particularly between the

individual and government, due process is compounded

of history, reason, the past course of decisions and stout

confidence in the strength of the democratic faith which

we profess (cf. Steven H. Gifis. Law Dictionary, Barron s

Educational Series, Inc.; 4th edition. p. 149-150). [10] Cf.

Candido Rangel Dinamarco. Processo civil empresarial,

São Paulo: Malheiros, p. 62. [11] A cláusula do

procedural due process é, em suma, a possibilidade

efetiva de a parte ter acesso à justiça e à ordem jurídica

justa, deduzindo sua pretensão e defendendo-se do modo

mais amplo possível, ou, na denominação genérica da

Supreme Court dos Estados Unidos da América, de ter his

day in Court. (cf. Nelson Nery Junior. Princípios do

Processo na Constituição Federal, 10. ed., São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2010, Cap. II, n. 8, p. 87). [12]

Com efeito, nos casos em que a Administração dispõe de

certa liberdade para eleger o comportamento cabível

diante do caso concreto, isto é, quando lhe cabe exercitar

certa discrição administrativa, evidentemente tal liberdade

não lhe foi concedida pela lei para agir

desarrazoadamente (Cf. Celso Antônio Bandeira de Melo.

Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros.

2005. p.69). Ao contrário do que afirma parte da doutrina

nacional, razoabilidade não é um conceito jurídico

indeterminado. O conteúdo desse princípio é muito claro

e consiste em três exigências, a saber: qualquer medida

estatal de limitação da liberdade, inclusive econômicas, e

da propriedade deve ser necessária, adequada e

proporcional. A medida interventiva estatal, assim, será

considerada necessária apenas se não houver outra

medida que possa atingir os mesmos objetivos

(adequação) com menores prejuízos ao particular. Acerca

da problemática da razoabilidade no Brasil e no direito

estrangeiro, cf., sobretudo, Irene P. Nohara. Limites à

razoabilidade nos atos administrativos, São Paulo: Atlas,

pp. 45 e seguintes [13] Acerca desse princípio, v. Nelson

Nery Junior. Princípios do processo na Constituição

Federal (processo civil, penal e administrativo), 10. ed.,

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, n. 7, p. 84: O

devido processo legal se manifesta em todos os campos

do direito, em seu aspecto substancial. No direito

administrativo, por exemplo, o princípio da legalidade

nada mais é do que manifestação da cláusula substantive

due process. Os administrativistas identificam o

fenômeno do due process, muito embora sob outra

roupagem, ora denominando-o de garantia da legalidade e

dos administrados, ora vendo nele o postulado da

legalidade. Já se identificou a garantia dos cidadãos

contra os abusos do poder governamental, notadamente

pelo exercício do poder de polícia, como sendo

manifestação do devido processo legal . [14] Cf. Odete

Medauar, A processualidade no direito administrativo,

São Paulo, RT, 2008. [15] Miguel Alejandro López

Olvera. Los principios del procedimiento administrativo,

in David Cienfuegos Salgado e Miguel Alejandro López

Olvera (coord.). Estudios en homenaje a Don Jorge

Fernández Ruiz, Mexico: Universidad Nacional

Autónoma de México, 2005, n. III, p. 180. No mesmo

sentido: Jesús González Pérez. Manual de procedimiento

administrativo, 2. ed., Madrid: Civitas, 2002, Cap. 3, Seç.

1, n. 2, p. 474 [16] Sendo assim, no Estado

Constitucional, o processo administrativo não deve mais

ser examinado apenas como um mero instrumento a

serviço do Estado a fim de tutelar o interesse público. No

Estado Democrático de Direito, o processo administrativo

adquire outra e nova dimensão, constituindo-se como

verdadeira garantia do administrado que não pode ter seus

direitos atingidos pela Administração Pública sem que

seja observado rigorosa e substancialmente o devido

processo legal e as demais garantias constitucionais.

Nesse sentido: Miguel Alejandro López Olvera. Los

principios del procedimiento administrativo, in David

Cienfuegos Salgado e Miguel Alejandro López Olvera

(coord.). Estudios en homenaje a Don Jorge Fernández

Ruiz, Mexico: Universidad Nacional Autónoma de

México, 2005, n. III, p. 179. [17] Sobre o histórico de

desenvolvimento das agências reguladoras, consulte-se

Gustavo Binenbojm. Uma teoria do Direito

Administrativo: Direitos Fundamentais, Democracia e

Constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. [18]

Cf. José dos Santos Carvalho Filho, Agências

Reguladoras e Poder Normativo, in O Poder Normativo

das Agências Reguladoras, Coord. Alexandre dos Santos

Aragão, Forense, p. 75. [19] Denis Galligan sintetiza essa

realidade, comentando que os procedimentos ainda são

instrumentos para um resultado, mas a confiança no

resultado está relacionada à confiança no procedimento

(cf. Due Process and Fair Procedures, p. 66). [20]

Consulta pública consiste no questionamento à opinião

pública acerca de assuntos de interesse coletivo,

ordinariamente, antes da elaboração das normas jurídicas

(cf. Gustavo Binenbojm, Uma teoria do Direito


Constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.

297). [21] Com efeito, o principal mecanismo de

legitimação democrática da Administração Pública é o da

participação dos titulares de interesses individuais,

coletivos e difusos através de audiências e consultas

públicas prévias à edição dos atos normativos que possam

afetar seus interesses.(cf. Alexandre Santos de Aragão. A

Legitimação Democrática das Agências Reguladoras. In:

Binenbojm, Gustavo (coord). Agências Reguladoras e

Democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 20052005, p. 13).

[22] A participação dos privados no procedimento, ao

permitir a ponderação pelas autoridades administrativas

dos interesses de que são portadores, não só se traduz

numa melhoria de qualidade das decisões administrativas,

possibilitando à Administração uma mais correta

configuração dos problemas e das diferentes perspectivas

possíveis da sua resolução, como também torna as

decisões administrativas mais facilmente aceites pelos

seus destinatários. Pelo que a participação no

procedimento constitui um importante factor de

legitimação e de democraticidade de actuação da

Administração Pública (cf. Vasco Manuel Pascoal Dias

Pereira da Silva. Em Busca do Ato Administrativo

Perdido. Coimbra: Ed. Almedina, 1996, p. 402). [23]

Desde a declaração da independência, as Cons tituições

brasileiras, salvo aquelas editadas nos períodos

autoritários, sempre vedaram a intervenção irrazoável do

Estado na e sobre a economia. A Constituição Imperial de

1824 era explícita ao vedar a intervenção estatal

desnecessária, infundada, tanto que, em seu art. 179,

dispunha que nenhuma lei será estabelecida sem utilidade

pública . Esse dispositivo assentou, há aproximadamente

dois séculos, a razoabilidade como um princípio de

intervenção do Estado na e sobre a liberdade e a

propriedade, observando-se que os destinatários dessa

norma eram os titulares do poder normativo, isto é,

aqueles que tinham competência para editar normas de

restrição da economia. [24] Livre-iniciativa é o direito de

entrar no mercado aberto como produtor, intermediador,

distribuidor de produtos e / ou como prestador de

serviços, e também o direito de inovar e lançar novos

produtos e serviços que permitam esse ingresso.

Reflexamente, esse princípio enseja, ainda, uma proibição

de que o Estado ou qualquer outro agente de mercado

impeça a fruição desses direitos pelos particulares. [25]

Intervenção na economia é a atuação direta do Estado na

execução de atividades primárias, secundárias e terciárias

em substituição ou em complementação às atividades

econômicas exercidas pelos agentes particulares de

mercado. Nessa seara, o Legislador foi sábio ao também

criar um preceito geral que orienta, em última instân cia, a

decisão de o Estado entrar ou não no mercado como

agente produtor ou presta dor de serviços. Trata-se da

norma contida no art. 173, caput da Carta Magna, a qual

afirma expressamente que apenas por motivo de

segurança nacional ou relevante interesse coletivo deverá

agir o Estado como agente econômico (cf. Dinorá Grotti,

Intervenção do Estado na economia, Cadernos de Direito

Constitucional e Ciência Política, n. 15, p. 79). [26] Nesse

sentido, Thomas Fleiner; Alexandre Misic e Nicole

Töpperwien. Swiss Constitutional Law, Berne, Kluwer

Law International, 2002, n. 562-563, p. 180, que

prelecionam que limitações a direitos fundamentais

somente podem ter por base outros direitos fundamentais

o que, no caso do acesso banda larga, pode nem mesmo

ser o caso e devendo a restrição ser sempre absolutamente

fundamentada. [27] Cf. Michel Stassinopoulos. Traité des

actes administratifs, Paris: LGDJ, 1973 (reimpressão da

ed. de 1954), 10, I, p. 69. [28] Cf. Nelson Nery Junior e

Rosa Maria de Andrade Nery. Constituição Federal

Comentada, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,

2009, coment. 7 CF 37, p. 352. [29] Cf. Michel

Stassinopoulos. Traité des actes administratifs, Paris:

LGDJ, 1973 (reimpressão da ed. de 1954), 1, II, pp. 18 /

19; e Georg Jellinek. Teoría general del Estado, México:

Fondo de Cultura Económica, 2004 (reimpressão), XI, 1,

c, p. 348 e 351. [30] Nesse sentido, Gilmar Ferreira

Mendes, Inocêncio M. Coelho e Paulo Gustavo Gonet

Branco. Curso de direito constitucional, São Paulo:

Saraiva, p. 867; e Alexandre de Moraes. Constituição do

Brasil interpretada e legislação constitucional, 5 ed. São

Paulo: Atlas, p. 1.281. [31] Os atos regulatórios devem

ser infralegais, restando vedado ao administrador inovar

como legislador. Assim, por exemplo, a resolução de uma

agência reguladora pode inovar apenas como ato

administrativo, porém nos exatos limites da lei. A

infralegalidade reivindica uma sadia autocontenção. Não

há, portanto, falar deslegalização no campo regulatório,

que pode até valer noutros contextos, mas não tem

guarida em nosso complexo normativo . (Cf. Juarez de

Freitas. O controle dos Atos Administrativos e os

Princípios Fundamentais. 3 Ed. São Paulo: Malheiros,

2004, p.48.). [32] Cf. Gustavo Binenbojm. Uma teoria do

Direito Administrativo: Direitos Fundamentais,

Democracia e Constitucionalização. Rio de Janeiro:

Renovar, 2008, p. 286). Igualmente, Marçal Justen Filho

(O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São

Paulo: Dialética, 2002, p. 540) afirma que uma agência

reguladora não pode fazer algo além ou diverso do que

seria reconhecido ao Poder Executivo, em matéria de

produção normativa. [33] (...) 3) deferir, em parte, o

pedido de medida cautelar para: a) quanto aos incisos IV

e X, do art. 19, sem redução de texto, dar-lhes

interpretação conforme à Constituição Federal, com o

objetivo de fixar exegese segundo a qual a competência

da Agência Nacional de Telecomunicações para expedir

normas subordina-se aos preceitos legais e

regulamentares que regem outorga, prestação e fruição

dos serviços de telecomunicações no regime público e no

regime privado (....) (cf. STF, ADI n. 1668 MC, Rel. Min.

Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 20 / 08 /

1998). [34] Art. 40. Os atos da Agência deverão ser

sempre acompanhados da exposição formal dos motivos

que os justifiquem. (...) Art. 42. As minutas de atos

normativos serão submetidas à consulta pública,



permanecer à disposição do público na Biblioteca

(destacamos). [35] Capítulo III Da Consulta Pública Art.

45. A Consulta Pública tem por finalidade submeter

minuta de ato normativo a comentários e sugestões do

público em geral, bem como documento ou assunto de

interesse relevante. 1 A Consulta Pública será formalizada

por publicação no Diário Oficial da União, com prazo não

inferior a dez dias, devendo as contribuições ser

apresentadas conforme dispuser o respectivo ato. 2 Os

comentários e as sugestões encaminhados e devidamente

justificados deverão ser consolidados em documento

próprio a ser enviado à autoridade competente, contendo

as razões para sua adoção ou não, ficando o documento

arquivado na Biblioteca da Agência, à disposição do

público interessado (destacamos) [36] No mesmo sentido,

cfr. STJ, 1. T., REsp 153714-SP, rel. Min. José Delgado.

[37] É precisamente a fundamentação das decisões que

permite controlar o seu acerto, até porque somente com a

motivação é possível auferir se, in concreto, estão

presentes os princípios da legalidade e da imparcialidade

que regem a Administração PúblicaJosé Carlos Barbosa

Moreira. A motivação das decisões judiciais como

garantia inerente ao Estado de Direito, cit., p. 87. [38] Cf.

C.A. Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo,

25 ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 390-391. [39] José

Carlos Vieira de Andrade. O dever da fundamentação

expressa de actos administrativos, Coimbra: Almedina,

1991, p. 235. [40] Portanto, a fundamentação faz-se

completa quando ela abrange tanto a versão aceita pelo

julgador quanto as razões pelas quais ele recusara a

versão oposta, de sorte a que o convencimento alcance o

nível de racionalidade exigido pela lei. Ovídio Baptista da

Silva. Fundamentação das sentenças como garantia

constitucional, in Pedro Manoel Abreu e Pedro Miranda

de Oliveira (organizadores). Direito e Processo: estudos

em homenagem ao Desembargador Norberto Ungaretti,

Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p. 747. [41] A

realização de audiência pública tem o intuito de propiciar

o debate público e pessoal por pessoas físicas ou

representantes da sociedade civil no que refere a assuntos

de relevância para a população. É fundamental para que a

audiência atinja seus objetivos que todos os interessados

sejam ouvidos, efetivando-se, assim, a participação dos

afetados nas decisões administrativas (TRF-4. Região, 4.

T., AI 5014373-16.2011.404.0000 / RS, Des. Vilson

Darós, j. 4.10.2010). [42] Confira-se, nesse sentido,

trabalho da consultoria Cullen International (cf. LCA

Consultoria documento apresentado pela Oi como

contribuição à Consulta Pública 46 / 2011 [43] Conforme

o estudo da LCA Consultoria, apresentado pela Oi, que

estima que os investimentos para ampliação da banda

larga, de 32 milhões de usuários (2011) para 154 milhões

(2020) corresponderiam a R$ 145 bilhões. Com a

elevação dos custos, em razão da adoção dos

Regulamentos ora examinados, esses mesmos R$ 145

bilhões seriam capazes, apenas de ampliar o acesso para

78 milhões de usuários. [44] Cf. Manifestação da SEAE -

Contribuição n. 17 ID:55911). [45] Cf. Estudo elaborado

pelo CPqD, a pedido do Sindicato Nacional de Empresas

de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal

SindiTelebrasil, apresentado pela Oi em 10.09.2010

(protocolo n. 53500.022382 / 2010) [46] Todavia,

verifica-se que a área consulente não consolidou, em

documento próprio, os comentários e sugestões

encaminhados pela sociedade, seguidos das razões para

sua adoção ou não. Por isto, não resta cumprido o que

dispõe o 2 do art. 45 do Regimento Interno (fls. 772) [47]

Não se pode esquecer, a esse propósito, que são nulas as

sentenças sem relatório (RP 4 / 406; JTJ 153 / 140),

sabida a excepcional utilidade dessa técnica, como forma

de permitir o controle da decisão judicial. O mesmo,

naturalmente, se aplica ao procedimento de arrolar as

contribuições e endereçá-las organizadamente. [48] As

mais de 700 contribuições ao RGQ-SCM tiveram pouco

mais, mas não muito mais, de atenção. [49] V. Jorge Reis

Novais. Os Princípios Constitucionais Estruturantes da

República Portuguesa, Coimbra: Coimbra Editora, 2004,

Cap. II, n. 1.3, pp. 161 / 163. [50] Dentre outros

parâmetros, esse decreto apresenta questões

relevantíssimas e imprescindíveis para a boa aplicação e

normatização de políticas públicas, dentre elas (a) há

necessidade de tomar alguma providência? (b) acontecerá

algo caso nada seja feito? (c) qual o objetivo pretendido

com o ato? (d) quais razões determinam sua iniciativa? (e)

quais seriam os reflexos do problema na economia,

técnica e jurisprudência? (f) quais seriam as alternativas

disponíveis; (g) há uma relação equilibrada entre custos e

benefícios? [51] O regime público, atualmente,

compreende apenas o Serviço Telefônico Fixo Comutado

(art. 64 da LGT). [52] Na tentativa de mensurar o impacto

financeiro da Consulta Pública No 46, a LCA partiu de

estudo prévio, realizado para o 55o Painel TeleBrasil,

realizado em junho de 2011. A pergunta que se coloca é

qual o valor do investimento necessário para a realização

do cenário previsto em tal estudo considerando-se agora

os regulamentos para qualidade. No estudo inicial,

considerou-se um cenário no qual o número de acessos de

banda larga (acessos fixos mais móveis), cresceria de 35,2

milhões para 154 milhões em 2020. Nesse caso a

penetração do serviço no país iria de 18,5 acessos para

cada 100 habitantes para 74,3. Em termos comparativos

isso significa partir de um nível de penetração próximo à

da Malásia e atingir patamar análogo ao de países como

Suécia e Austrália. Para estimar o investimento necessário

para atingir esse crescimento foram utilizados dados de

CAPEX por acesso (incluindo transporte e rede de acesso

- backbone, backhaul e última milha), informado por

empresas do setor. Nesse contexto, os investimentos são

da ordem de R$145 bilhões. Para se adequar às regras de

qualidade propostas, estima-se que o CAPEX da banda

larga fixa tenha um incremento de 82%, enquanto que o

da móvel cresceria 414% (Figura 5). Vale dizer, se

considerarmos o CAPEX com os ajustes de qualidade,

R$145 bilhões não seriam suficientes para atingir sequer

78 milhões de acessos, número alcançado em 2014 no

exercício. O exercício descrito indica que os

regulamentos de qualidade demandariam um crescimento

elevado dos investimentos sem a contrapartida no

aumento do número de acessos, ou seja, haveria um

substancial aumento de custos para provisão dos serviços

de banda larga. Parecer da LCA intitulado Consulta

Pública ANATEL n. 46 / 2011: Regulamento de Gestão

de Qualidade do SCM Setembro de 2011. [53] Políticas

públicas são os programas de ação governamental visando

coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades

privadas, para a realização de objetivos socialmente

relevantes e politicamente determinados (cf. Maria Paula

Dallari Bucci, Direito Administrativo e Políticas Públicas,

São Paulo, Saraiva, p. 241). [54] Nesse sentido, Gilberto

Bercovici, parecer inédito, de agosto de 2011, no processo

administrativo n 08012.003921 / 2005-10, perante o

Conselho Administrativo de Defesa Econômica. [55] A

liberdade de iniciativa, alçada a princípio preponderante

da ordem constitucional, consiste, em apertada síntese, na

liberdade dos particulares desenvolverem sua atividade

econômica com o mínimo possível de, e muitas vezes

mesmo nenhuma, interferência do estado. Nesse sentido:

Modesto Carvalhosa, A Ordem Econômica na

Constituição de 1969, São Paulo, RT, p. 112-122; Luis

Roberto Barroso, A Ordem Econômica Constitucional e

os limites à atuação estatal no controle de Preços, Revista

de direito Administrativo, 226 / 200-201; Luis Roberto

Barroso, Modalidades de intervenção do Estado na

Ordem Econômica, Regime Jurídico das Sociedades de

Economia Mista, Inocorrência de Abuso de Poder

Econômico, in Temas de Direito Constitucional, Rio de

Janeuiro, Renovar, 2002, tomo I, p. 393-395; Luciano

Benetti Timm, O direito fundamental à livre iniciativa, in

O novo direito Civil: ensaios sobre o mercado, a

reprivatização do direito civil e a privatização do direito

público, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2008, p. 97-

98. [56] O direito à liberdade de escolha está intimamente

relacionado aos princípios constitucionais da livre

iniciativa e da livre concorrência, previstos no art. 170 da

Constituição, jamais se esquecendo de que tais princípios

gerais da ordem econômica têm por finalidade assegurar a

todos existência digna, conforme os ditames da justiça

social . (cf. Sergio Cavalieri Filho. Programa de Direito

do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2008, p. 82). Cf.

também Fábio Konder Comparato. Ensaios e pareceres de

direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978, pp.

481; e Sérgio Varella Bruna. O poder econômico e a

conceituação do abuso em seu exercício. São Paulo: RT,

1997, p.169. [57] A liberdade de escolha concede ao

consumidor a faculdade de tomar decisões segundo a sua

verdadeira vontade. A clareza das informações sobre o

produto e service é imprescindível para a autonomia do

exercício desse direito. É o que vem sendo reconhecido

nos Tribunais.[ ] (cf. Marta Britto de Azevedo,

Consumidor consciente: liberdade de escolha e segurança,

Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, n 67,

2008, p.205-206.). Da mesma forma, [o] dever de

informar passa a ser natural na atividade de fomento ao

consumo, na atividade de toda a cadeia de fornecedores, e

é um verdadeiro onus atribuído aos fornecedores,

parceiros contratuais ou não do consumidor. (cf. Cláudia

Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do

Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

1998, p. 325.) [58] A liberdade de escolha está referida

expressamente no Código de Defesa do Consumidor

como direito básico do consumidor (art. 6 , II), todavia,

ela jamais se tornará efetiva se, ao lado da capacidade de

escolher, não se garantirem variedade de opções . (cf.

Heloísa Carpena, O Direito de Escolha: garantindo a

soberania do consumidor no mercado, Revista de Direito

do Consumidor. São Paulo: RT, n 51, 2004, p. 163). De

outro lado, [a]s chamadas escolhas do consumidor estão

limitadas àquilo que é oferecido (cf. Rizzatto Nunes.

Curso de Direito do Consumidor, 4.ed. São Paulo:

Saraiva, 2008, p. 28). Dito de outra forma, se inexiste a

liberdade para ofertar opções de produtos nos padrões

estipulados pela Constituição Federal e pelo CDC, então a

liberdade de escolha pelo consumidor se torna

necessariamente ausente ou fictícia. [59] A informação

clara, objetiva, verdadeira, cognoscível permite que o

consumidor instrua seu processo de decisão de compra do

produto ou serviço, realizando-o de forma consciente, e

assim minimizando os riscos de dano e de frustração de

expectativas. O direito de informação é garantido de

forma ampla pela lei, não como fim em si mesmo, mas

como condicionante do direito de escolha do consumidor.

(cf. Heloísa Carpena. O Direito de Escolha: garantindo a

soberania do consumidor no mercado. Revista de Direito

do Consumidor. São Paulo: RT, n 51, 2004, p. 163); cf.

também, Paulo Luiz Netto Lôbo. A informação como

direito fundamental do consumidor. Revista de Direito do

Consumidor. São Paulo: RT, n 37, 2001, p.62 e ss. [60] A

fim de realizar os ideais de transparência e harmonia,

vetores da política nacional das relações de consumo (art.

4, caput) a lei incluiu a informação adequada e clara

dentre os direitos básicos do consumidor (art. 6, III). Há

mesmo quem sustente em doutrina que tal direito tem

assento constitucional, relacionado ao disposto no art. 5,

XIV, da CF, que assegura a todos o acesso à informação

(cf. Heloísa Carpena, O consumidor no direito da

concorrência, Renovar, p. 215). [61] Não é difícil notar

que o dever de informar está contido em todas as fases da

comercialização do produto ou prestação do serviço: pré-

contratual, contratual e pós-contratual. Basta

disponibilizá-los, oferecê-los ou contratar. O consumidor,

informado sobre as características do contrato, do bem e

do serviço, terá garantida a liberdade de escolha na

contratação e poderá discernir sobre as vantagens e

desvantagens do negócio. (cf. Marta Britto de Azevedo,



2008, p.211). [62] Em relação ao consumidor, a liberdade

que o texto lhe garante é o objetivo da República, ou seja,

o Estado brasileiro tem entre seus objetivos o de assegurar

que a sociedade seja livre. Isso significa que,

concretamente, no meio social, dentre as várias ações

possíveis, a da pessoa designada como consumidora deve

ser livre. A consequência disso é que o Estado deverá

intervir quer na produção, quer na distribuição de

produtos e serviços, não só para garantir essa liberdade

mas também para regular aqueles bens que, essenciais às

pessoas, elas não possam adquirir por falta da capacidade

de escolha. (...) Cf. Luiz Antonio Rizzatto Nunes. Curso

de direito do consumidor: com exercícios / Rizzatto

Nunes. 4 ed. São Paulo : Saraiva, 2009, pp. 27 e 28,

grifamos. [63] O direito do consumidor se exerce através

do poder de definir seus próprios desejos e satisfazê-los

no mercado. A ênfase, novamente, é na liberdade de

escolha existência de opções e liberdade de escolher entre

elas (Cf. Neil Averitt, Robert Lande, Consumer

Sovereignty: a unified theory of antitrust and consumer

protection Law, Antitrust Law Journal, v. 65, p. 713-746).

[64] Cf. Neil Averitt Robert Lande, Using the consumer

choice approch to antitrust Law, Antitrust Law journal,

74, p. 215. [65] Se a concorrência traz maiores opções

para os consumidores, é precisamente esse direito tutelar

que traz ao consumidor informação e segurança, impondo

ao mercado importantes parâmetros de confiança,

parâmetros de tratamento leal e de boa-fé não só entre

concorrentes, mas entre esses e seus clientes e a sociedade

em geral (Cláudia Lima Marques, Notas sobre o sistema

de proibição de cláusulas abusivas no Código de Defesa

do Consumidor, Revista Trimestral de Direito Civil, p.

23) [66] Cf. Bruno Miragem. Curso de direito do

consumidor. 2 ed. São Paulo: RT, 2010. [67] Cf. Eros

Roberto Grau, A Ordem Econômica na Constituição de

1988, São Paulo, Malheiros, p. 208-214 e Paula A.

Forgioni, Os fundamentos do Antitruste, São Paulo, RT,

2005, p. 24-26, 87-93, 190-199. No mesmo sentido, José

Alexandre Tavares Guerreiro afirma que a livre

concorrência é valor-meio, a servir o valor fim, que vem a

ser o bem comum e o interesse coletivo (cf. Formas de

abuso do poder econômico, Revista de Direito Mercantil,

66 / 49). Vide, ainda, Norbert Reich, Markt und Rechrt:

Theorie und Praxis des Wirtschaftsrechts in der

Bundesrepublik deutschland, Neuwied / Darmstadt,

Luchterhand, 1977, p. 243-245. [68] Cf. Heloísa Carpena.

O consumidor no direito da concorrência. Rio de Janeiro:

Renovar, 2005, p. 259. [69] Cf. Roberto Pfeiffer. Proteção

do consumidor e defesa da concorrência: paralelo entre as

práticas abusivas e infrações contra a ordem econômica.

São Paulo: RT, outubro-dezembro / 2010, p. 150. [70] Cf.

Massimo Motta, Competition Policy: Theory and

Practice, Cambridge / New York, Cambridge University

Press, p. 30. [71] No entanto, é discutível a validade de

convenção coletiva de consumo que disponha acerca de

preços e quantidade de produtos ou serviços. Com efeito,

tais aspectos são importantes variáveis concorrenciais e,

assim, a possibilidade de se efetivar um acordo quanto ao

preço a ser praticado ou a quantidade a ser ofertada

implicará limitação da concorrência (...) em tais hipóteses

e tratando-se de mercados com concorrência efetiva, seria

muito mais vantajoso ao consumidor que não houvesse

uniformização de preços ou quantidades (cf. Roberto

Augusto Castellanos Pfeiffer, defesa da concorrência e

bem estar do consumidor, Tese de Doutorado, USP, 2010,

p. 31). [72] Cf. Processo n. 53500.016120 / 2008 (RGQ-

SMP), fls. 777. [73] Não se pode esquecer que A

velocidade afeta a percepção do usuário sobre a banda

larga enquanto requisito para o uso de diversos tipos de

aplicativo, mas não é o único e muitas vezes nem o mais

importante (cf. SEAE - Contribuição n. 17 ID:55911).

[74] Cf. SEAE Contribuição n. 17 ID:55911 à Consulta

Pública n. 46 / 2011. [75] Como dito pela SEAE:

Portanto, as garantias de velocidades exigidas pelo

regulamento proposto excedem e muito a realidade do

mercado tal como se apresenta no Brasil hoje, do ponto de

vista dos contratos. Além disso, do ponto de vista de

eficiência alocativa, o aumento da velocidade mínima

disponível individualmente ao longo de todo o período de

pico é indesejável, pois exige a manutenção de um

elevado nível de ociosidade nas redes para que se alcance

o nível técnico que se planeja exigir. Lembra-se que o


Internet, varia de assinante para assinante em relação a
















serviço, com reflexos nos preços. (cf. Contribuição n. 17

ID:55911 à Consulta Pública n. 46 / 2011). [76] É, uma

vez mais, o problema da motivação inadequada descrito

no item II.1 (b) acima. [77] Sumarizando, para o usuário

final da conexão do SCM o mais importante é a

experiência do uso dos aplicativos desejados, não

necessariamente os parâmetros técnicos da conexão, e

mesmo dentre estes não somente a velocidade máxima,

embora ela seja importante. Neste sentido, é importante

que a Agência proponha algum tipo de orientação ao

consumidor de qual conexão à Internet é adequada para

que propósito. Isto é feito em vários setores com relação a

elementos que são de difícil compreensão para o

consumidor ou impossíveis de medir antes da compra. Por

exemplo, o selo do PROCEL que informa sobre eficiência

energética, ou a recente obrigação imposta pela ANAC de

divulgação do espaço entre os assentos de uma aeronave.

Existem evidências nos resultados do relatório da

OFCOM sobre velocidade da banda larga de 2009 de que

uma vez que o consumidor seja informado, as limitações

de velocidades decorrentes da própria natureza da rede e

de seu inevitável compartilhamento como distância da

infraestrutura física ou número de usuários conectados

simultaneamente não são de difícil compreensão ou

aceitação [7]. No caso inglês, foi encontrada uma

velocidade máxima média equivalente a 83% da

velocidade contratada, e isso gerou uma taxa de

reclamação de 9%. No Brasil, em análise realizada pelo

Inmetro [8], todas as empresas pesquisadas foram

consideradas aprovadas no quesito velocidade (o critério

adotado foi 60%, portanto um pouco menos rigoroso do

que o inglês). Isto é um indício de que o número de

reclamações no Brasil pode estar mais relacionado à

assimetria informacional do que propriamente à qualidade

técnica do produto vendido. (cf. SEAE Contribuição n. 17

ID:55911 à Consulta Pública n. 46 / 2011). [78] Cf. SEAE

Contribuição n. 17 ID:55911 à Consulta Pública n. 46 /

2011. [79] As políticas públicas adotadas nos últimos

anos têm sido diametralmente opostas a uma Internet cara

e para poucos. Dado um nível fixo de investimentos,

existe um trade off entre qualidade para os que já têm o

serviço e expansão da base ou massificação, e a opção

política tem sido no sentido de privilegiar estes últimos.

Portanto, até o amadurecimento das redes, a SEAE

recomenda a adoção de um critério mais flexível. (cf.


2011).

Justificativa:

Conforme exposto ao longo da contribuição, existem

questões importantes trazidas no pedido de anulação da

Oi que dizem respeito às garantias do devido processo

legal formal (legalidade e motivação) e substancial

(razoabilidade e proporcionalidade da edição da norma),

que, com a devida vênia, merecem ser sopesadas por essa

D. Agência, a fim de se evitar a adoção de um

regulamento de metas rígidas e uniformes para as

operadoras, quando, conforme se extrai do material

colhido durante as consultas públicas já realizadas,

haveria alternativas mais razoáveis e menos onerosas,

capazes de conduzir aos mesmos, ou até melhores,

resultados práticos para o usuário final, e sem o risco de

indesejados efeitos colaterais para o mercado.



Autor da Contribuição: Oi


Contribuição: Deferimento do Pedido de Anulação nos termos

apresentados.

Justificativa:

AO ILUSTRÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO

CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL

DE TELECOMUNICAÇÕES ANATEL Ref.: Consulta

Pública n 02 / 2012 53500.027336 / 2011 (Pedidos de

Anulação RGQ-SCM e RGQ-SMP) TNL PCS S.A. ( Oi ),

já devidamente qualificada nos autos do Processo n

53500.027336 / 2011, referente aos Pedidos de Anulação

de dispositivos do Regulamento de Gestão da Qualidade

do Serviço de Comunicação Multimídia ( RGQ-SCM ),

aprovado pela Resolução n 574, de 28 de outubro de 2011

( Resolução 574 / 2011 ), bem como de dispositivos do

Regulamento sobre Gestão da Qualidade do Serviço

Móvel Pessoal ( RGQ-SMP ), aprovado pela Resolução n

575, de 28 de outubro de 2011 ( Resolução 575 / 2011 ),

vem, em função da abertura de prazo para a apresentação

de manifestação dos interessados pela Consulta Pública

02 / 2012 ( Consulta Pública), expor o quanto se segue. 1.

Em 30.11.2011, a Oi apresentou os Pedidos de Anulação

relativos a determinados dispositivos do RGQ-SCM e do

RGQ-SMP, com base em direito garantido pelo art. 44 da

Lei 9.472 / 97, bem como no art. 66 do Regimento

Interno da Anatel, combinados com o art. 53 da Lei 9.784

/ 99. A Anatel, ao receber as petições, entendeu por bem

abrir uma Consulta Pública para receber contribuições da

sociedade, com base no art. 43 da Lei 9.472 / 97, art. 31

da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, bem como no

art. 45 do Regimento Interno da Agência. 2. Os Pedidos

de Anulação estão voltados à revisão de determinados

dispositivos do RGQ-SCM e do RGQ-SMP, conforme as

contribuições da Oi, do SindiTelebrasil e das demais

empresas de telecomunicações nas Consultas Públicas

que originaram o RGQ-SCM e o RGQ-SMP, e não

genericamente à supressão do conteúdo integral dos

regulamentos. Ou seja, a Oi é a favor da existência dos

Regulamentos que fomentem a qualidade para os

serviços, contribuindo apenas para que as indicações

empregadas pela Agência sejam adequadas para promover

o bem estar que a sociedade demanda. 3. As razões pelas

quais a Oi entende que tais dispositivos carecem de

ajustes estão devidamente expostas em cada uma das

petições sendo certo que não precisam ser esmiuçadas

nesta oportunidade. Contudo, dado o contexto das

presentes Consultas Públicas, a Oi entende ser importante

tecer alguns esclarecimentos adicionais, em relação ao

procedimento em si. 4. Em primeiro lugar, a atuação da

Oi é legal e devidamente respaldada pelas normas do

setor de telecomunicações. Conforme exposto acima, o

Pedido de Anulação encontra fundamento expresso na Lei

Geral de Telecomunicações (art. 44 da Lei 9.472 / 97),

sendo facultado a qualquer pessoa (interessado ou não) a

possibilidade de provocar a Anatel a rever os atos por ela

praticados. Evidentemente, tal possibilidade abrange todo

e qualquer ato produzido pela Agência, inclusive os

normativos, principalmente diante da presença de

ilegalidades o que impõe a própria atuação de ofício por

parte da Agência, nos termos da Súmula n. 473 do

Supremo Tribunal Federal. 5. O questionamento de atos

normativos não é uma novidade no setor de

telecomunicações e já foi realizado em outras

oportunidades e, como não poderia deixar de ser, aceito

pela Anatel, considerando a existência de previsão legal

expressa. Trata-se de um procedimento absolutamente

legítimo, voltado a questionar a validade e adequação

técnica da regulamentação expedida pelo órgão regulador

com base em direito assegurado pelas normas aplicáveis.

Tal pedido é circunscrito a questões técnicas e jurídicas

para ajustes acerca dos Planos de Qualidade

desenvolvidos pela Anatel, sendo a Oi a favor da

existência de tais Regulamentos, desde que com os

necessários acertos técnicos e jurídicos mencionados. 6. O

expediente adotado pela Oi consiste, ainda, em uma

contribuição para que a Administração Pública possa

reavaliar os seus próprios atos, compatibilizando-os com

os parâmetros legais e padrões técnicos de funcionamento

das redes e serviços de telecomunicações, quando

necessário. E, pelas razões expostas em suas petições, a

Oi está certa de que o RGQ-SCM e o RGQ-SMP

precisam ser alterados, sob pena de gerarem distorções no

funcionamento das redes brasileiras de telecomunicações

e produzirem alocação ineficiente dos investimentos em

banda larga, em prejuízo, ao final, dos próprios

consumidores que os regulamentos em questão visão

proteger. 7. Em segundo lugar, é importante consignar

que a Oi não se opõe à criação de mecanismos para

fomentar o incremento de qualidade nos serviços por ela

prestados aos seus usuários. Tal afirmação pode ser

confirmada com base em uma simples leitura das

contribuições da operadora nas Consultas Públicas que

originaram o RGQ-SCM e o RGQ-SMP. 8. Naquelas

oportunidades, a Oi teve a preocupação de analisar

cuidadosamente a proposta da Anatel, sua motivação e a

compatibilidade das disposições ali contidas com o

ordenamento jurídico. A despeito da conclusão geral de

que a imposição de um sistema de metas é incompatível

com o regime jurídico pertinente a atividades exploradas

em regime privado como é o caso do SCM e do SMP , a

operadora buscou contribuir ativamente com a construção

de um modelo aderente à legislação. 9. Por um lado,

consultou especialistas para determinar os impactos da

adoção da regulamentação tal qual proposta pela Anatel.

Também buscou trazer estudos robustos acerca dos

modelos para o estabelecimento de critérios para a

aferição da qualidade dos serviços análogos aos

constantes das propostas dos RGQ-SCM e RGQ-SMP

utilizados em outros países. 10. Por outro lado, com base

nos dados e fatos levantados pelos especialistas por ela

ouvidos, a Oi procurou contribuir de forma pró-ativa para

a elaboração de um modelo regulatório para a aferição da

qualidade dos serviços compatível com a legislação e

também mais eficiente e com resultados superiores para

os usuários em termos de qualidade efetiva e custo. Nesse

sentido, é que a Oi vem defendendo um modelo que

garanta transparência ao usuário, disponibilidade de

informações à Agência e ampla possibilidade de

comparação de índices de qualidade. 11. Na União

Européia, por exemplo, cuja prática regulatória de

serviços de telecomunicações tem inspirado diversas

iniciativas da ANATEL, a regulação encontra-se

assentada no princípio de garantia de maior transparência

e eficiência na alocação dos investimentos em benefício

do consumidor. 12. É justamente por esse motivo que, na

Europa, a adoção de medidas de transparência

diretamente relacionadas aos direitos e interesses dos

usuários é um dos princípios estabelecidos pela Diretiva

de Serviço Universal ( Universal Service Directive - USD

), conforme complementada pela Diretiva dos Direitos

dos Cidadãos ( Citizens Rights Directive ). Nos termos

dessas normas, todas as prestadoras devem fornecer aos

usuários um contrato especificando, de forma clara e

facilmente acessível, informações sobre acesso, qualidade

e utilização dos serviços e aplicações oferecidos. 13.

Como se vê, em regra, as autoridades regulatórias

européias não especificam níveis mínimos de qualidade

para os serviços de cada prestadora, muito menos metas

para a velocidade de conexão à Internet, seja ela efetiva

ou nominal. A ênfase dos órgãos reguladores no âmbito

da União Européia recai sobre a transparência, de modo a

permitir aos usuários a escolha da melhor prestadora de

serviços, conforme suas performances de mercado. O

incremento geral e gradual da qualidade dos serviços

decorre exclusivamente da competição entre os agentes,

suportada por decisões bem informadas dos

consumidores, e não de imposição regulatória. 14. A

adoção, no Brasil, dos critérios de transparência

consagrados na experiência internacional, que garanta aos

usuários as informações necessárias à melhor decisão de

compra, possibilitando maior comparabilidade entre

diferentes prestadoras, mostra-se, portanto, a medida mais

adequada para incrementar a qualidade dos serviços, sem

criar distorções associadas a metas que geram

investimentos compulsórios (ainda passíveis de sanções

pecuniárias) dissociados da demanda de mercado. 15.

Diante disso, a Oi sugeriu que a proposta de RGQ-SCM

fosse revista estritamente para: (i) evitar o emprego de

velocidades mandatórias; (ii) adotar mecanismos que

beneficiem a transparência na aplicação dos planos; (iii)

implementar sistemas com medições pró-transparência

em linha com as práticas internacionais, com a segregação

de elementos não gerenciáveis de rede e o uso de medição

amostral e não universal; (iv) excluir obrigações similares

à imposição de metas de universalização, tais como taxas

de instalação do serviço; (v) adequar as exigências

regulamentares às características do SCM em suas

diversas formas de prestação; e (vi) excluir obrigações

que levem à ociosidade das redes, especialmente no caso

das redes de cobre, o que representa alocação ineficiente

dos investimentos que poderiam ser destinados para

expansão de novas redes de fibra ótica no tempo. 16.

Nesse contexto, observa-se que a Oi sempre esteve

alinhada com o emprego de mecanismos regulatórios

voltados ao incremento da qualidade dos serviços

prestados, jamais se opondo a esse objetivo. O objetivo

dos Pedidos de Anulação não é, e jamais foi, um

subterfúgio para tentar contornar tal objetivo. De fato, o

que existe é uma divergência quanto às opções e

fundamentos técnicos adotados pela Anatel,

principalmente após o recebimento das contribuições nas

respectivas Consultas Públicas, em termos de motivação,

legalidade e proporcionalidade das medidas impostas. 17.

Em terceiro lugar, nota-se que a submissão à prévia

Consulta Pública do RGQ-SCM e RGQ-SMP não pode

ser vista como um procedimento estritamente formal e

como um fim em si, mas como instrumento indispensável

à motivação das normas presentes nos regulamentos. 18.

Cabe destacar que as Consultas Públicas são instrumentos

democráticos que permitem a legitimação da edição de

atos normativos pelo regulador, sendo as contribuições

técnicas das empresas, consumidores e demais atores da

sociedade elementos que necessariamente devem compor

a motivação das resoluções finais aprovadas. Se há

discordância do regulador em relação às contribuições

formuladas nas Consultas Públicas, devem ser

apresentadas pela Anatel justificativas igualmente

fundamentadas para afastar os argumentos técnicos

formulados pelos atores que questionam e propõem

alterações na norma submetida à consulta pública. 19.

Conforme salientado acima, a Oi apresentou

fundamentação robusta para suas contribuições, tanto do

ponto de vista técnico quanto jurídico. Além de outras

operadoras, o Sindicato Nacional das Empresas de

Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal

SINDITELEBRASIL apresentou estudos que, guardadas

as devidas diferenças, também apontavam para a

necessidade de um modelo distinto do então proposto pela

Anatel. 20. Contudo, não obstante o amplo material

coletado durante os procedimentos de Consulta Pública, a

Oi não identificou, nos documentos produzidos em

momento subseqüente pela Anatel, a existência de

justificativas para sustentar o modelo original

profundamente criticado. Tampouco apresentou

contrapontos técnicos para afastar os dados informados

pela Oi quanto aos impactos decorrentes da imposição de

metas compulsórias, sem efeitos de bem estar social

comprovados, para os agentes privados que atuam na

prestação dos serviços de SCM e SMP e problemas

específicos relacionados a metas operacionais. 21. Em

quarto lugar, a despeito da impossibilidade de tecer

considerações específicas sobre as razões pelas quais a

Anatel afastou os aspectos contrários a determinados

dispositivos do RGQ-SCM e RGQ-SMP, a Oi está

convicta quanto à consistência dos dados e fatos por ela

abordados o que demanda uma necessária revisão dos

referidos regulamentos. 22. Tanto por meio das

contribuições realizadas nas Consultas Públicas quanto

em seus Pedidos de Anulação, a Oi trouxe ao

conhecimento da Anatel diversos elementos que

justificam a revisão dos dispositivos por ela questionados.

Para citar apenas um exemplo, é absolutamente inviável

utilizar os mesmos estudos destinados a fundamentar a

avaliação de metas de qualidade de banda larga fixa para

o serviço móvel que possui peculiaridades que impedem

qualquer comparação. 23. Em relação aos serviços

móveis, por exemplo, estudo técnico detalhado

apresentado pelo CPqD esclarece não apenas as

diferenças entre redes fixas e redes móveis de banda

larga, mas, especialmente, a inviabilidade técnica de

medições consistentes diante da mobilidade no uso dos

serviços. 24. Com a finalidade de auxiliar no

esclarecimento da situação acima descrita, a Oi

providenciou a consolidação das informações e estudos

técnicos necessários para a adequada compreensão dos

problemas envolvidos no modelo aprovado pela Anatel,

disponíveis em www.oiinforma.com.br. 25. Por fim, a Oi

espera que mais essa oportunidade de diálogo com a

Agência contribua para o aprimoramento de um modelo

que, a um só tempo, seja compatível com nosso

ordenamento jurídico e fomente a qualidade dos serviços,

estando devidamente respaldado no sucesso de

experiências estrangeiras similares.

Item: I.

I. LEGITIMIDADE, TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO DO PEDIDO DE

ANULAÇÃO





Contribuição:

SE CONTRATEI 600K TEM QUE CHEGAR 600K, JA

PENSOU COMPRAR 20L DE GASOLINA E TE


CASO DA BANDA LARGA

Justificativa: SE CONTRATEI 600K TEM QUE CHEGAR 600K, JA



CASO DA BANDA LARGA



Autor da Contribuição: Gláuber Patrick Silva Maciel


Contribuição: A contestação da empresa não se justifica.

Justificativa:

Os serviços da Oi são péssimos em praticamente todas as

regiões em q ela opera, basta fazer uma rápida pesquisa

na internet pra descobrir isso, é disparada a pior empresa,

a que mais se aproveita da condição de monopólio em

certas regiões para explorar a consumidor cobrando

preços fora da realidade do país em troca de péssimos

serviços. Com certeza é a maior responsável pela brazil

ter um dos piores e maais caros serviços de internet do

mundo. Faz contratos com cláusulas abusivas como multa

por cancelamento, limitações de download e entrega 10%

do serviço que vende.



Autor da Contribuição: rammyres josé oliveira pereira


Contribuição:

É descabida a solicitação de anulação, considerando

mormente a figura normativa da Anatel na

regulamentação do serviço, de acordo com a

normatização exarada pelo executivo (Decreto 2338 / 97).

A Anatel é competente para regulamentar metas,

especialemente quando se considera a função social da

Agência.

Justificativa:

Decreto 2338 / 97 Art.16. À Agência compete adotar as

medidas necessárias para o atendimento do interesse

público e para o desenvolvimento das telecomunicações

brasileiras, e especialmente: (...) IV - rever,

periodicamente, os planos geral de outorgas e de metas

para universalização dos serviços prestados no regime

público, submetendo-os, por intermédio do Ministro de

Estado das Comunicações, ao Presidente da República,

para aprovação; V - exercer o poder normativo

relativamente às telecomunicações;



Autor da Contribuição: Rodrigo Leitão de Urquiza e Silva


Contribuição:

Eu insisto que o conselho continue firme em sua posição

pelo nosso direito de acesso à Internet confiável e de

qualidade. Os padrões existentes são essenciais de acordo

com especialistas e foram aprovados pelo conselho. O

pedido da Oi não deve destruir nosso acesso essencial à

informação na rede.

Justificativa:

Há anos a indústria de telecomunicações recebe críticas

de cidadãos por todo o país, não vamos permitir que a

indústria vença este apelo e destrua nosso acesso à

Internet.



Autor da Contribuição: William Borges Lima


Contribuição:

Tal pedido não possui Legitimidade e Cabimento, visto

que todos os outros provedores de internet não

manifestaram tais razões ou um pedido semelhante de

anulação. O pedido também não foi tempestivo, este

deveria ser feito durante o processo de aprovação das

novas regras, que foram ampalmente divulgadas e

discutidas.

Justificativa:

Solicito a Diretoria da Anatel sensibilidade ao não

aprovar tal pedido de Anulação sobre as regras de

qualidade do serviço de internet no país. Estas regras já

foram exautivamente discutidas no âmbito da Anatel.

Seria um retrocesso anular tais regras neste momento, no

qual o mundo interiro está fazendo investimentos em

novas tecnologias, tais como a 4G, dentre outras.





Contribuição: xxx

Justificativa: xxx



Autor da Contribuição: Floriano Azevedo Marques Neto


Contribuição: Item I. LEGITIMIDADE, TEMPESTIVIDADE E

CABIMENTO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO

Justificativa:

No que se reportam a este item, nossos comentários

cingem-se a entender que diante do teor da Súmula 473

do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual A

administração pode anular seus próprios atos, quando

eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não

se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de

conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos

adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação

judicial , não pode haver dúvidas quanto ao cabimento do

pedido em questão. Se a Anatel poderia, até mesmo de

ofício, tomar a providência em questão, não se pode

considerar que os interessados não pudessem se valer do

direito constitucional de petição, assegurado no art. 5 ,

XXXVI, a , da Constituição Federal para provocar

manifestação expressa e motivada a respeito. Por fim,

dados os contornos da pretensão, é possível, até mesmo,

cogitar-se da ausência de prazo para que pleito dessa

ordem possa ser apresentado, desde que fundado em

elementos materiais supervenientes, ou de constatação

superveniente. No caso dos autos, não foram apresentados

fatos supervenientes, mas por cautela o interessado valeu-

se do prazo previsto no art. 44 da Lei 9.472 / 97. Em

nosso entendimento não há vícios dessa ordem que

impeçam a apreciação do pedido. Ademais, considerando

o disposto no art. 38 da LGT e o dever da Agência

observar a razoabilidade e finalidade, além da legalidade,

o exercício do direito pela interessada parece vir ao

encontro do exercício das funções da Anatel pois abre a

possibilidade dela aperfeiçoar e ajustar suas normas e

métodos.

Item: II.

II. OBJETO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO



Autor da Contribuição: Ramiro Carlos Rocha Rebouças


Contribuição:

A INTERNET, considerando a Supralegalidade do Pacto

de San Jose da Costa Rica, deve ser obrigatoriamente

serviço público.

Justificativa:

A questão da suprelagalidade dos Tratados Internacionais

Sobre Direitos Humanos, embora toda vasta

jurisprudência, pode ser resumida em aresto de 2010 do

Colendo Superior Tribunal de Justiça. REsp 914253 / SP

Relator: Ministro LUIZ FUX CE - CORTE ESPECIAL

DJe 04 / 02 / 2010 PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA

CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.

DEPOSITÁRIO INFIEL. PACTO DE SÃO JOSÉ DA

COSTA RICA. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45 /

2004. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. NOVEL

POSICIONAMENTO ADOTADO PELA SUPREMA

CORTE. 1. A Convenção Americana sobre Direitos

Humanos, em seu art. 7 , 7 , vedou a prisão civil do

depositário infiel, ressalvada a hipótese do devedor de

alimentos. Contudo, a jurisprudência pátria sempre

direcionou-se no sentido da constitucionalidade do art. 5 ,

LXVII, da Carta de 1.988, o qual prevê expressamente a

prisão do depositário infiel. Isto em razão de o referido

tratado internacional ter ingressado em nosso

ordenamento jurídico na qualidade de norma

infraconstitucional, porquanto, com a promulgação da

constituição de 1.988, inadmissível o seu recebimento

com força de emenda constitucional. Nesse sentido

confiram-se os seguintes julgados da Suprema Corte: RE

253071 - GO, Relator Ministro MOREIRA ALVES,

Primeira Turma, DJ de 29 de junho de 2.006 e RE

206.482 - SP, Relator Ministro MAURICIO CORRÊA,

Tribunal Pleno, DJ de 05 de setembro de 2.003. 2. A

edição da EC 45 / 2.004 acresceu ao art. 5 da CF / 1.988 o

3 , dispondo que Os tratados e convenções internacionais

sobre direitos humanos que forem aprovados , em cada

Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três

quintos dos votos dos respectivos membros, serão

equivalentes às emendas constitucionais , inaugurando

novo panorama nos acordos internacionais relativos a

direitos humanos em território nacional. 3. Deveras, a

ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva do pacto

Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da

Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de

San José da Costa Rica, (art, 7 , 7), ambos do ano de

1992, não há mais base legal para prisão civil do

depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas

internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar

específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da

constituição, porém acima da legislação

infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior

ou posterior ao ato de ratificação. Assim ocorreu com o

art. 1.287 do Código civil de 1916 e com o Decreto-Lei

911 / 1969, assim como em relação ao art. 652 do novo

Código Civil (Lei 10.406 / 2002). (voto proferido pelo

Ministro GILMAR MENDES, na sessão de julgamento

do Plenário da Suprema Corte em 22 de novembro de

2.006, relativo ao Recurso Extraordinário n. 466.343 - SP,

da relatoria do Ministro CEZAR PELUSO). 4. A

Constituição da República Federativa do Brasil, de índole

pós-positivista, e fundamento de todo o ordenamento

jurídico, expressa, como vontade popular, que a

República Federativa do Brasil, formada pela união

indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito

Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e

tem como um dos seus fundamentos a dignidade da

pessoa humana como instrumento realizador de seu

ideário de construção de uma sociedade justa e solidária.

5. O Pretório Excelso, realizando interpretação

sistemática dos direitos humanos fundamentais,

promoveu considerável mudança acerca do tema em foco,

assegurando os valores supremos do texto magno. O

Órgão Pleno da Excelsa Corte, por ocasião do histórico

julgamento do Recurso Extraordinário n. 466.343 - SP,

Relator MIn. Cezar Peluso, reconheceu que os tratados de

direitos humanos têm hierarquia superior à lei ordinária,

ostentando status normativo supralegal, o que significa

dizer que toda lei antagônica às normas emanadas de

tratados internacionais sobre direitos humanos é

destituída de validade, máxime em face do efeito

paralisante dos referidos tratados em relação às normas

infra-legais autorizadoras da custódia do depositário

infiel. Isso significa dizer que, no plano material, as

regras provindas da Convenção Americana de Direitos

Humanos, em relação às normas internas, são ampliativas

do exercício do direito fundamental à liberdade, razão

pela qual paralisam a eficácia normativa da regra interna

em sentido contrário, haja vista que não se trata aqui de

revogação, mas de invalidade. 6. No mesmo sentido,

recentíssimo precedente do Supremo Tribunal Federal,

verbis: HABEAS CORPUS - PRISÃO CIVIL -

DEPOSITÁRIO JUDICIAL - REVOGAÇÃO DA

SÚMULA 619 / STF - A QUESTÃO DA

INFIDELIDADE DEPOSITÁRIA CONVENÇÃO

AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7 ,

n. 7) NATUREZA CONSTITUCIONAL OU CARÁTER

DE SUPRALEGALIDADE DOS TRATADOS

INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS? -

PEDIDO DEFERIDO. ILEGITIMIDADE JURÍDICA

DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL DO

DEPOSITÁRIO INFIEL, AINDA QUE SE CUIDE DE

DEPOSITÁRIO JUDICIAL. - Não mais subsiste, no

sistema normativo brasileiro, a prisão civil por

infidelidade depositária, independentemente da

modalidade de depósito, trate-se de depósito voluntário

(convencional) ou cuide-se de depósito necessário, como

o é o depósito judicial. Precedentes. Revogação da

Súmula 619 / STF. TRATADOS INTERNACIONAIS

DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAÇÕES

COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A

QUESTÃO DE SUA POSIÇÃO HIERÁRQUICA. - A

Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7 ,

n. 7). Caráter subordinante dos tratados internacionais em

matéria de direitos humanos e o sistema de proteção dos

direitos básicos da pessoa humana. - Relações entre o

direito interno brasileiro e as convenções internacionais

de direitos humanos (CF, art. 5 e 2 e 3 ). Precedentes. -

Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos

humanos no ordenamento positivo interno do Brasil:

natureza constitucional ou caráter de supralegalidade? -

Entendimento do Relator, Min. CELSO DE MELLO, que

atribui hierarquia constitucional às convenções

internacionais em matéria de direitos humanos. A

INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO

INSTRUMENTO DE MUTAÇÃO INFORMAL DA

CONSTITUIÇÃO. - A questão dos processos informais

de mutação constitucional e o papel do Poder Judiciário: a

interpretação judicial como instrumento juridicamente

idôneo de mudança informal da Constituição. A

legitimidade da adequação, mediante interpretação do

Poder Judiciário, da própria Constituição da República, se

e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese

atualizadora, com as novas exigências, necessidades e

transformações resultantes dos processos sociais,

econômicos e políticos que caracterizam, em seus

múltiplos e complexos aspectos, a sociedade

contemporânea. HERMENÊUTICA E DIREITOS

HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO

CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO

DO PODER JUDICIÁRIO. - Os magistrados e Tribunais,

no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente

no âmbito dos tratados internacionais de direitos

humanos, devem observar um princípio hermenêutico

básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da

Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente

em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável

à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla

proteção jurídica. - O Poder Judiciário, nesse processo

hermenêutico que prestigia o critério da norma mais

favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado

internacional como a que se acha positivada no próprio

direito interno do Estado), deverá extrair a máxima

eficácia das declarações internacionais e das

proclamações constitucionais de direitos, como forma de

viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais,

notadamente os mais vulneráveis, a sistemas

institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais

da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e

o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. -

Aplicação, ao caso, do Artigo 7 , n. 7, c / c o Artigo 29,

ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos

(Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de

primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser

humano. (HC 96772, Relator(a): Min. CELSO DE

MELLO, Segunda Turma, julgado em 09 / 06 / 2009,

PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-04 PP-00811)

7. Precedentes do STJ: RHC 26.120 / SP, Rel. Ministro

MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA

TURMA, julgado em 01 / 10 / 2009, DJe 15 / 10 / 2009;

HC 139.812 / RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE

NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 08 / 09 /

2009, DJe 14 / 09 / 2009; AgRg no Ag 1135369 / SP, Rel.

Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA


RHC 25.071 / RS, Rel. Ministro VASCO DELLA

GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO

TJ / RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 18 / 08 /

2009, DJe 14 / 10 / 2009; EDcl no REsp 755.479 / RS,

Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA,

julgado em 14 / 04 / 2009, DJe 11 / 05 / 2009; REsp

792.020 / RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA


HC 96.180 / SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA

TURMA, julgado em 18 / 12 / 2008, DJe 09 / 02 / 2009)

8. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao

regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08 /

2008. A supralegalidade em questão não é restrita a um

único dispositivo da Convenção Americana Sobre

Direitos Humanos, e sim aos Tratados Internacionais

Sobre Direitos Humanos. Impende transcrever o

dispositivo do Pacto de San Jose da Costa Rica cuja

legislação infraconstitucional vem afrontando

ostensivamente. Artigo 13. Liberdade de pensamento e de

expressão 1. Toda pessoa tem direito à liberdade de

pensamento e de expressão. Esse direito compreende a

liberdade de buscar, receber e difundir informações e

idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras,

verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou

artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.

2. O exercício do direito previsto no inciso precedente

não pode estar sujeito a censura prévia, mas a

responsabilidades ulteriores, que devem ser

expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para

assegurar: a. o respeito aos direitos ou à reputação das

demais pessoas; ou b. a proteção da segurança nacional,

da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas. 3.

Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou

meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais

ou particulares de papel de imprensa, de freqüências

radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na

difusão de informação, nem por quaisquer outros meios

destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias

e opiniões. 4. A lei pode submeter os espetáculos públicos

a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o

acesso a eles, para proteção moral da infância e da

adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2. 5. A

lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem

como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso

que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao

crime ou à violência. Em que faremos demonstrar caírem

por terra alegações de direito à propriedade, fundamento

do direito ao empreendedorismo, visto disposições do

mesmo Tratado Internacional. Artigo 21. Direito à

propriedade privada 1. Toda pessoa tem direito ao uso e

gozo dos seus bens. A lei pode subordinar esse uso e gozo

ao interesse social. 2. Nenhuma pessoa pode ser privada

de seus bens, salvo mediante o pagamento de indenização

justa, por motivo de utilidade pública ou de interesse

social e nos casos e na forma estabelecidos pela lei. 3.

Tanto a usura como qualquer outra forma de exploração

do homem pelo homem devem ser reprimidas pela lei. A

adoção do regime privado para a prestação de serviço de

Internet Banda Larga viola ostensivamente o parágrafo

terceiro do artigo 13 da Convenção Americana Sobre

Direitos Humanos, o que coloca o Brasil em risco de

sofrer representação frente à Comissão Interamericana de

Direitos Humanos, visto mais, as justificativas

apresentadas violam ostensivamente o parágrafo 3 do art.

21 do Pacto de San Jose da Costa Rica. A Lei Geral de

Telecomunicações em tudo que conflite com os Tratados

do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, todos os

dispositivos que causem tal conflito ficam imediatamente

com a eficácia suspensa. Importante destacar do aresto

citado. Isso significa dizer que, no plano material, as






revogação, mas de invalidade. O Regime Privado para

regulamentação da banda larga ADSL, quer da banda

larga móvel, no modo como vem sendo regulamentado,

representa sim vício de motivação e vício de finalidade,

aplicação política da Lei por parte da ANATEL visando

favorecer as operadoras.





Contribuição: A empresa não deve entregar 60% do que vende, deve

entregar 100%.

Justificativa: Se a empresa não quer entregar só 10% como faz hj, que

baixe o valor da mensalidade em 90%. Simples assim!



Autor da Contribuição: Paulo Arthur Lencioni Goes


Contribuição:

Contribuição para os itens 12, 13 Faz parte da

competência e atribuições do órgão fiscalizador, adotar

mecanismos alternativos visando a verificação do

cumprimento de metas pelas prestadoras, conforme

previsão expressa do art. 127, incisos X da lei n. 9.472 /

97, não havendo que se falar em insegurança jurídica.

Além do mais, não se trata de metodologia diversa, e sim

a adoção de outro parâmetro para avaliar a prestação do

serviço oferecido no mercado de consumo, como

mecanismo para atender não só os princípios da atividade

econômica, mas também o da defesa do consumidor.

Consideramos que os métodos alternativos promovidos

pelo órgão regulador devem ser adotados como meio

estratégico para melhoria na qualidade da prestação do

serviço. Contribuição para o item 44 As metas são

fundamentais para monitoramento e avaliação do serviço

oferecido no mercado de consumo, de forma a

proporcionar que a Agência busque mecanismos

alternativos para equacionar o descumprimento pelas

prestadoras. A ausência de metas prejudicará a necessária

verificação e avaliação dos serviços ofertados pelas

prestadoras, de forma a não auferir a qualidade destes, o

que prejudica e lesa o consumidor brasileiro. Além do

mais, no Decreto Federal n. 7512 / 2011, que estabelece o

Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço

Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público

PGMU foi determinado como obrigação ao ente regulador

estabelecer padrões de qualidade para serviços de

telecomunicações que suportam o acesso à Internet em

banda larga. Esses padrões de qualidade permitem, entre

outros, o estabelecimento de parâmetros de velocidade

efetiva de conexão mínima e média, de disponibilidade do

serviço, bem como regras de publicidade e transparência

que permitam a aferição da qualidade percebida pelos

usuários. Logo, as metas que o ente regulador, ainda que

aquém para a Fundação PROCON-SP, demonstra o

mínimo que se busca para um mercado de consumo com

padrões de qualidade e eficiência do serviço prestado

pelas empresas. Não estabelecer padrões é permitir que o

consumidor continue a ser lesado pelas prestadoras, pois

não teremos o mínimo que se espera de um serviço, que é

a qualidade, eficiência e adequação do mesmo no

mercado de consumo.

Justificativa:

AS JUSTIFICATIVAS FORAM TRABALHADAS NO

MESMO TEXTO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA OS

ITENS 12, 13 E 44.





Contribuição:

A Resolução 574 / 2011, trata-se da regulamentação do

Decreto 7512 em seu art 2 , em uma clara demonstração

de que o Serviço de Comunicação Multimídia no país está

com a regulamentação defasada. Os usuários, que são, a

necessidade de existir do órgão regulador, anseiam por

uma internet, cujo anúncio de marketing da empresa,

corresponda a realidade.

Justificativa:

II 8.- A Resolução 574 / 2011, não é somente fruto de

consulta pública como alega a prestadora. II 9.- Os lucros

são os bônus das concessões e autorizações, em

contrapartida, os investimentos são o ônus, nada mais

lógico do que a necessidade de se investir em qualidade.

III 10. - Não há que se falar em universalização, uma vez,

que a resolução cita rede da autorizada , portanto, rede

onde está disponível o serviço de SCM, o que não se

confunde, com regime público do STFC rede da

concessionária , na obrigação de universailzar o acesso.



Autor da Contribuição: Daniela Batalha Trettel


Contribuição:

Arts 16 a 21 do RGQ-SCM e Arts 22 e 23 do RGQ-SMP

1. DOS SUPOSTOS VÍCIOS DE MOTIVAÇÃO Os

pedidos de anulação têm como um de seus argumentos

centrais a alegação de vício de motivação na aprovação

das metas em questão. Sabe-se que a motivação é

necessária ao ato administrativo, o que se reflete no art.

40 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei Federal n.

9.472 / 97). Porém, como verificaremos a seguir, não é

possível afirmar que tal condição não tenha sido suprida

na edição de ambos os regulamentos. 1.1 Ausência da

Análise de Impacto Regulatório (AIR) Segundo a TNL

PCS S.A., a aprovação dos indicadores de rede do SCM e

das taxas de transmissão mínima e média do SMP

apresenta vício de motivação pela ausência de Análise de

Impacto Regulatório, citando as recomendações da OCDE

(Organização para Cooperação e Desenvolvimento

Econômico). Conquanto o Idec, em diversas

oportunidades, já tenha defendido a realização de AIR no

processo de elaboração de atos da Anatel, a legislação

aplicável não exige a realização de análise nos termos

apresentados pela operadora. Portanto, a ausência desta

análise não enseja a anulação das metas aprovadas. De

outro lado, importa afirmar que a exigência de exposição

formal de motivos foi observada pela Anatel em ambos os

casos. Nos dois regulamentos houve o esforço da agência

em demonstrar os elementos de fato e de direito que

justificam a adoção de metas de qualidade. Quanto aos

parâmetros técnicos das metas, a análise da Anatel

apresenta estudos internacionais, além de contar com a

experiência da pesquisa realizada em parceria com o

CGI.br (Comitê Gestor da Internet no Brasil) e Inmetro.

Além disso, a própria realidade da prestação do serviço

fundamenta a necessidade de indicadores de rede e taxas

de transmissão das conexões. São recorrentes as

reclamações diante de problemas de conexão e variação

de velocidade, sendo que a regulamentação até então

vigente não oferecia respostas suficientes aos

consumidores. Quanto às empresas, a resposta

comumente dada ao usuário é a atenuação ou exclusão da

responsabilidade diante do serviço prestado, prevendo

cláusulas abusivas em seus contratos de adesão. 1.2 A

experiência internacional citada pela Anatel Mais

especificamente no pedido de anulação do RGQ-SCM, a

TNL PCS S.A. alega que também enseja vício de

motivação o fato de os estudos internacionais citados pela

agência não terem resultado na adoção de padrões

vinculantes nos países de origem. Quanto a isso, cumpre

notar que há uma ampla discussão internacional com

relação à qualidade da banda larga e à necessidade de se

aproximar as velocidades anunciadas e contratadas das



respondam à sua realidade. O fato de os estudos citados

pela Anatel não terem, nos países de origem, resultado até

então em regulações vinculantes não significa que os

indicadores e os métodos de medição não possam ser

replicados aqui. O cenário da prestação do serviço no

Brasil é diferente do que se verifica nestes países. Neste

sentido, devemos ressaltar a falta de competição na oferta

do serviço de banda larga no Brasil. Dados consolidados

no mapa Brasil Banda Larga 2012 , editado pela

Converge Comunicações, permite-nos concluir que em

cerca de 90% dos municípios brasileiros não há

competição efetiva na oferta do serviço, fixo ou móvel. A

medição e divulgação dos resultados, sem parâmetros

obrigatórios e sanções, deixariam muitas vezes o

consumidor sem opção diante de um desempenho ruim de

sua prestadora. A vulnerabilidade do consumidor como

Princípio da Política Nacional das Relações de Consumo,

a recorrente prática abusiva das empresas e a

desinformação quanto aos parâmetros de rede, além da

responsabilidade da Anatel em garantir a qualidade dos

serviços de telecomunicações e do cenário de

concentração do mercado, conformam os elementos que

tornam adequados os regulamentos recentemente

aprovados. 2. DA COMPETÊNCIA DA ANATEL PARA

FIXAÇÃO DE METAS DE QUALIDADE NO REGIME

PRIVADO Outro argumento central da empresa para a

anulação dos indicadores de rede do SCM (arts 16 a 21) e

das taxas de transmissão de conexão de dados do SMP

(arts 22 e 23) é a alegação de que os serviços prestados

em regime privado não estão sujeitos à observância de

metas de qualidade. A operadora chega a classificar tal

conduta da agência como ingerência indevida na atividade

econômica das autorizatárias dos referidos serviços. Para

tal classificação, abriga-se na Constituição e na LGT.

Contudo, é com base em ambas que devemos defender o

contrário, isto é, a prerrogativa da Anatel em dispor sobre

metas de qualidade também aos serviços prestados em

regime privado. Para demonstrar a compatibilidade de tal

prerrogativa ao marco regulatório brasileiro das

telecomunicações, cumpre, inicialmente, refletir acerca do

argumento, trazido pela operadora, que envolve a

definição de redes estatísticas e redes determinísticas. A

TNL PSC S.A. alega que o estabelecimento das metas em

discussão altera o perfil da prestação do serviço ao

pretender aproximar uma rede estatística de uma rede

determinística, em que ocorre a reserva de capacidade

remunerada pelo usuário mesmo quando ociosa. A

construção do argumento é complicada em si, na medida

em que a existência de metas para a variação mínima e

média da velocidade contratada demonstra, justamente, a

permissão para a sua variação em decorrência da

característica das redes. Neste sentido, os patamares

exigidos, de variação mínima de 20%-40%, em 95% dos

casos, e variação média de 60%-80%, são plenamente

compatíveis com a natureza estatística do serviço. Isto

posto, importa demonstrar a base constitucional e legal da

competência da Anatel para prever metas de qualidade

também aos serviços de telecomunicações prestados em

regime privado. 2.1 Compatibilidade constitucional e

legal na fixação de metas de qualidade para os serviços de

telecomunicações explorados no regime privado

Inicialmente, devemos recordar que a Constituição

Federal, em seu art. 21, XI, postula que compete à União

explorar os serviços de telecomunicações no país. A

exploração pode se dar diretamente ou mediante

autorização, concessão ou permissão. Sendo de

competência da União a prestação destes serviços, como

considerar ingerência indevida a disposição, pelo órgão

regulador das telecomunicações, de regras relativas à

qualidade dos mesmos? Neste contexto, a regulação da

qualidade é não só permitida, como devida e necessária.

Corroborando este entendimento, estabelece o art. 2 , III

da LGT: Art. 2 O Poder Público tem o dever de: III adotar

medidas que promovam a competição e a diversidade dos

serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de

qualidade compatíveis com a exigência dos usuários.

[grifo nosso]. Previsão semelhante está presente no Título

específico dos serviços prestados em regime privado, do

mesmo diploma legal. Dispõe o art. 127: Art. 127 A





a garantir: I a diversidade de serviços, o incremento de

sua oferta e sua qualidade. [grifo nosso] Conforme se

verifica das previsões acima, a garantia de padrões de

qualidade não é incompatível com o regime jurídico do

Serviço de Comunicação Multimídia ou do Serviço

Móvel Pessoal. Ao contrário, a legislação enuncia sua

necessidade. Da mesma forma, a determinação de padrões

de qualidade na prestação do serviço não fere os

princípios constitucionais da atividade econômica base da

exploração dos serviços de telecomunicações no regime

privado, segundo o art. 126 da LGT. Em primeiro lugar,

porque não se pode considerar a exigência de qualidade

na prestação de um serviço como uma afronta à livre

iniciativa. Faz parte da atividade de qualquer fornecedor a

responsabilidade pela execução adequada do serviço

oferecido. Não bastasse isso, os pedidos de anulação se

dirigem a serviços de interesse coletivo, cuja exploração é

de competência da União. Em segundo lugar, porque

também a defesa do consumidor é princípio da atividade

econômica e se encontra entre as atribuições da agência.

Segundo seu regulamento, é competência da Anatel atuar

na proteção e defesa dos usuários (art. 16, XIX do

Decreto 2.238 / 1997), estando clara na LGT a autoridade

da agência para reprimir as infrações aos direitos dos

consumidores (art. 19, XVIII da LGT). A determinação

de padrões de qualidade, assim, atende diretamente a um

dos princípios da atividade econômica e não constitui

violação aos outros. A operadora cita ainda o art. 128 da

LGT, argumentando que a intervenção da Anatel na

atividade das prestadoras dos serviços em questão feriria

o princípio da intervenção mínima e da liberdade como

regra. Complementa afirmando que a única exceção a isto

seriam as metas de universalização, restritas aos serviços

prestados no regime público. Omite a operadora, porém,

que o referido artigo 128 trata, na verdade, das condições

a serem observadas pela agência quando da imposição de

condicionamentos à exploração dos serviços no regime

privado. Condicionamentos que podem significar deveres

de abstenção (limites), obrigações de fazer (encargos) ou

deveres de suportar (sujeições). A liberdade como regra

enseja exceções; a intervenção mínima na vida privada

exige justificativa para a previsão de condicionamentos.

Por isso, dispõe o art. 128, III, que limites, encargos ou

sujeições deverão ter vínculos, tanto de necessidade como

de adequação, com finalidades públicas específicas e

relevantes. O inciso IV complementa afirmando que o

proveito coletivo gerado pelo condicionamento deverá ser

proporcional à privação que ele impuser. Os incisos III e

IV dizem respeito, portanto, à aplicação do princípio da

proporcionalidade com seus três elementos: adequação,

necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Conforme demonstraremos adiante, os indicadores

contestados passam por este teste, ao contrário do que

afirma a operadora TNL PSC S.A. Deste modo, os

condicionamentos recentemente aprovados pela Anatel

estão de acordo com os preceitos constitucionais e o

regime jurídico, privado, de prestação dos serviços

modelado pela LGT. Por fim, importa ressaltar mais uma

característica do regime privado: a inexistência de direito

adquirido, das prestadoras do serviço, à permanência das

condições vigentes quando da expedição da autorização

ou do início das atividades (art. 130). Por conta disso, as

empresas têm a obrigação de observar os novos

condicionamentos impostos por lei e pela

regulamentação. É dever da agência conceder prazos

suficientes para adaptação aos novos condicionamentos, o

que ocorre no presente caso. Mesmo assim, os termos de

autorização do SCM firmados entre prestadoras e Anatel

já estabelecem claramente a competência da agência para

impor condicionamentos, bem como para definir

parâmetros de qualidade ao serviço. Entre os parâmetros

expressamente previstos no termo constam o

fornecimento do transporte de sinais respeitando as

características estabelecidas na regulamentação e a

disponibilidade do serviço nos índices contratados . Já nos

termos de autorização do SMP, há referência expressa ao

Plano Geral de Metas de Qualidade do serviço, além da

reprodução da disposição já citada, de que a prestadora

deve observar os novos condicionamentos legais e

regulamentares. 2.2 O reforço advindo da publicação do

Decreto n. 7.512 / 2011 e seu contexto Não fosse

suficiente toda a base constitucional e legal anteriormente

exposta, o Decreto 7.512 / 2011, aprovado em 30 de

junho de 2011, vem reforçar a necessidade de parâmetros

de qualidade para a banda larga fixa e móvel. Dispõe o

seu art. 2 que a Anatel deverá adotar as medidas

regulatórias necessárias para estabelecer padrões de

qualidade para serviços de telecomunicações que





a aferição da qualidade percebida pelos usuários. Com

relação à previsão acima e aos argumentos apresentados

pela TNL PSC S.A., temos quatro pontos a ressaltar: (i) O

Decreto não estabelece as metas de qualidade em si, mas

prevê moldes e prazos para a sua definição por meio de

instrumento adequado e de acordo com a legislação

setorial. Em que pese a competência normativa da

Presidência da República e do Ministério das

Comunicações, a redação do mencionado artigo 2 é clara

ao atribuir à Anatel a adoção dos referidos padrões, em

conformidade com o art. 19, X da LGT e art. 17, XIV do

regulamento da agência (Decreto 2.338 / 1997); (ii) O

fato de a previsão se referir a padrões e parâmetros não

significa que silencie quanto à imposição de metas de

qualidade. Ao contrário, o artigo preconiza a adoção de

medidas regulatórias necessárias para o estabelecimento

de padrões de qualidade dos serviços. Padrões ,

parâmetros e metas são todas palavras que fazem

referência a medidas regulatórias que dêem respostas

suficientes à realidade e aos problemas da prestação dos

serviços. (iii) A adoção de metas de qualidade é prática

recorrente na atividade regulatória da agência, inclusive

para serviços explorados no regime privado. Neste

sentido, o RGQ-SMP vem substituir o Plano Geral de

Metas (PGMQ) do serviço, assim como há o PGMQ dos

serviços de televisão por assinatura e do serviço de

telefonia fixa, que se aplica a concessionárias e

autorizatárias. A previsão do Decreto se insere neste

contexto e reflete a até então inexistente regulação de

qualidade para o SCM e a necessidade de atualização das

metas do SMP. Tarefas, aliás, previstas no PGR aprovado

por meio da Resolução 516 / 2008. (iv) Com base nos

pontos acima, não podemos concordar que o mencionado

dispositivo se refira apenas ao estabelecimento de

parâmetros que seriam objeto de identificação pelas

medidas de transparência. O art. 2 citado determina que a

Anatel adote medidas regulatórias necessárias para

estabelecer padrões de qualidade necessários ao SCM e

ao SMP, bem como regras de publicidade e transparência


usuários . 2.3 A proporcionalidade da medida regulatória

questionada: a presença da adequação, necessidade e

proporcionalidade em sentido estrito nos regulamentos de

qualidade A partir do exame a seguir será possível

demonstrar que os indicadores de rede do SCM, assim

como as taxas de transmissão de conexão de dados do

SMP, observam o princípio da proporcionalidade e as

condições do art. 128 da LGT para imposição de encargos

e sujeições. Antes de iniciarmos, é preciso frisar que a

análise apresentada pela operadora TNL PSC S.A. está

viciada já em seus pressupostos. O art. 2 do Decreto 7.512

/ 2011 não tem apenas o objetivo de reduzir a assimetria

de informações entre os usuários e as prestadoras do SCM

e do SMP. Em sua redação também está clara a

determinação para a adoção de medidas regulatórias que

respondam de maneira suficiente aos problemas

verificados na prestação destes serviços. Contudo,

interessa ressaltar que os regulamentos aprovados não têm

como base normativa somente o mencionado Decreto,

mas considerável referência legislativa e constitucional.

Por fim, é importante que o teste de proporcionalidade

tenha como pressuposto o cenário atual da prestação dos

serviços e de violação do direito dos consumidores já

exposta, nesta contribuição, nas considerações acerca da

motivação dos regulamentos de qualidade. Fixados os

pressupostos, passemos à análise da aplicação do

princípio da proporcionalidade ao caso concreto:

ADEQUAÇÃO as metas são aptas a cumprir os objetivos

propostos. São regras relativas à qualidade do serviço que

atingem problemas recorrentes de conexão e apresentam

parâmetros objetivos para a fiscalização da Anatel e o

acompanhamento do consumidor. O argumento da

prestadora de que a observância de tais regras aumentará

os preços do serviço ou diminuirá as velocidades

ofertadas soa como alegação da própria torpeza e

confirma a necessidade dos regulamentos, já adiantando o

elemento seguinte de análise. Se a exigência de que a

empresa entregue no mínimo 20%, e na média 60%, da

velocidade anunciada no primeiro ano de aplicação destes

critérios gera os efeitos mencionados, significa que a atual

situação de prestação do serviço é realmente inadequada.

NECESSIDADE conforme introduzido acima, tais

medidas são necessárias. A superação dos problemas na

prestação do serviço não pode abrir mão da estipulação de

metas vinculantes para se valer somente de um código de

boas práticas. Se o Código de Defesa do Consumidor, lei

federal vigente há anos no Brasil, ainda conta com

disposições recorrentemente violadas pelas empresas de

telecomunicações, o que dirá um código de boas práticas .

A compulsoriedade das metas e a aplicação de sanções

diante do descumprimento não são supérfluas neste caso.

Também por isso, a mera medição e divulgação dos

resultados não podem ser consideradas formas menos

gravosas de se atingir a mesma finalidade. Além das

razões já apresentadas, é preciso ter em vista a alta

concentração de mercado na prestação do serviço de

banda larga no Brasil, seja fixa ou móvel. Em muitas

localidades há apenas um ou, no máximo, dois provedores

do serviço. Neste cenário pouco competitivo, o

consumidor fica praticamente sem opção diante do baixo

desempenho da sua operadora. Os critérios aqui

discutidos, ao prever porcentagens mínimas e médias de

variação de velocidade, entre outros indicadores de rede,

têm entre seus objetivos justamente combater uma prática

recorrente e comum às maiores prestadoras do serviço a

prática de garantir em seus contratos de adesão apenas

10% da velocidade contratada; isto quando há garantia

expressa. O equilíbrio das relações entre prestadoras e

usuários dos serviços, algo que a disciplina da exploração

no regime privado também se destina a garantir (art. 127,

III da LGT), não é possível sem metas específicas e

vinculantes. PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO

ESTRITO as medidas são proporcionais porque impõem

às prestadoras parâmetros que permitem um planejamento

de rede equilibrado e com prazos definidos. Neste

sentido, não pode prosperar o argumento de que os custos

gerados pelas metas afetam a própria atividade econômica

da empresa. Como já vimos, a adequada prestação de um

serviço não pode ser caracterizada como empecilho à

realização da atividade. A exigência progressiva de uma

variação mínima de 20% a 40% da velocidade contratada,

e média de 60% a 80%, até o final de 2014, não pode ser

considerada exagerada em relação aos problemas que visa

enfrentar. Além disso, a experiência internacional

demonstra que tais parâmetros podem ser alcançados,

como o próprio exemplo do Reino Unido citado pela

empresa em seu pedido de anulação. 2.4 Direito do

consumidor: da LEGALIDADE na fixação de metas É no

mínimo enganoso afirmar que a legislação consumerista

considera ilegal a fixação de metas de qualidade de um

serviço de interesse coletivo e de competência da União.

A legislação de proteção ao consumidor, ao contrário do

que alega a TNL PCS S.A., soma-se ao marco legal

setorial na defesa de metas de qualidade para o serviço de

banda larga. Ainda que não houvesse disposições

expressas quanto à exigência de qualidade na prestação de

serviços, o art. 7 do Código de Defesa do Consumidor

(Lei Federal n. 8.078 / 1990) afirma que os direitos nele

previstos não excluem outros decorrentes da legislação

interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas

autoridades administrativas competentes, bem como dos

que derivem dos princípios gerais do direito, analogia,

costumes e eqüidade. Contudo, já do art. 4 , II, alínea d do

referido diploma legal consta a seguinte disposição: Art. 4

A Política Nacional das Relações de Consumo tem por

objetivo o atendimento das necessidades dos

consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e

segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a

melhoria da sua qualidade de vida, bem como a

transparência e harmonia das relações de consumo,

atendidos os seguintes princípios: II - ação governamental

no sentido de proteger efetivamente o consumidor: d) pela

garantia dos produtos e serviços com padrões adequados

de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.

[grifo nosso] Embora os regulamentos não se refiram

propriamente a um procedimento de certificação, suas

regras estabelecem medidas que visam garantir a

prestação dos serviços (SCM e SMP) a partir de padrões

adequados de qualidade e desempenho. Além disso, o

Código de Defesa do Consumidor arrola entre os direitos

básicos do consumidor a adequada e eficaz prestação dos

serviços públicos em geral (art. 6 , X) e apresenta um

capítulo específico sobre a qualidade de produtos e

serviços, que trata da responsabilidade do fornecedor,

diante do consumidor, quando da exploração de sua

atividade. Assim, o efetivo equilíbrio entre fornecedor e

consumidor nas relações de consumo vai além da

transparência e do direito à informação, abrangendo, entre

outras, ações do poder público na garantia de padrões de

qualidade e a responsabilidade dos prestadores pelas

atividades desenvolvidas. Todavia, é fato que não

podemos desprezar o peso que a transparência e o direito

à informação têm para a legislação consumerista. Quanto

a isso, as metas aqui questionadas contribuem também

para a efetivação destes postulados e desvelam prática

abusiva das empresas. A definição de parâmetros

mínimos e médios de qualidade da conexão confere ao

consumidor expectativa realista e mensurável do serviço

adquirido, dando-lhe instrumentos para exigir a sua

adequada prestação. A própria argumentação da

operadora demonstra que com estas medidas as ofertas de

velocidade ficarão mais próximas do que efetivamente se

entrega ao consumidor. A isto se dá o nome de

transparência . Art. 23 do RGQ-SCM 3. DA

LEGALIDADE DA TAXA DE INSTALAÇÃO Segundo

a TNL PSC S.A., a definição de prazo máximo para

instalação do Serviço de Comunicação Multimídia é

similar às metas de universalização aplicáveis ao serviços

explorados no regime público. Indo além, a empresa

afirma que metas de instalação apresentam como foco a

universalização do serviço. Tal argumento parece

desconhecer o fato de que metas de universalização se

destinam a disponibilizar o serviço em locais em que

ainda não há cobertura, de forma a atender ao disposto no

art. 79, 1 da LGT; enquanto meta de instalação visa

estabelecer um prazo máximo para ativação do serviço

nos locais em que a empresa já o oferece. A definição de

prazos para a instalação do serviço não encontra

empecilho na legislação do setor e se demonstra

extremamente relevante. Não é raro que o consumidor

tenha que esperar quase 30 dias para a instalação do

serviço de banda larga já contratado e de que necessita

para a realização das mais diversas atividades. A

combinação do art. 35, I e do art. 39, XII do Código de

Defesa do Consumidor confere instrumento importante ao

consumidor. Todavia, é errôneo supor que a execução

forçada de um prazo informado pela empresa na sua

Central de Vendas e não cumprido ou a contestação da

prática da empresa em definir unilateralmente o prazo de

instalação, o que em geral ocorre, são tão eficazes na

proteção do consumidor quanto a fixação de uma meta de

instalação pela Anatel. Por tais razões, a taxa deve ser

mantida sem alterações. Arts 11, 12 e 13 do RGQ-SCM 4.

DA NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM NAS

RECLAMAÇÕES RELATIVAS A REPARO NOS

ARTIGOS 11, 12 E 13 DO RGQ-SCM A TNL PSC S.A.

afirma, em seu pedido de anulação, que os referidos

artigos avaliam repetidamente o mesmo fator, qual seja,

as reclamações relativas a reparo. No entanto, é preciso

comentar que o primeiro artigo (art. 11) diz respeito à

relação entre o número total de reclamações recebidas na

prestadora e o número total de acessos em serviço;

enquanto o segundo artigo (art. 12) trata da relação entre

o número total de reclamações recebidas na Anatel, em

desfavor da prestadora, e o número total de reclamações

recebidas em todos os canais de atendimento da

prestadora, no mês. O terceiro (art. 13), por sua vez,

refere-se à relação entre a quantidade de reclamações com

reabertura e a quantidade de reclamações recebidas em

todos os canais de atendimento da prestadora. O objetivo

de cada uma dessas taxas é estabelecer um limite máximo

para cada relação, controlando, respectivamente: (i) o

número de reclamações de acordo com a base de

assinantes; (ii) o transbordo de reclamações para a Anatel;

e (iii) a quantidade de demandas não solucionadas pela

empresa e, portanto, reabertas. As penalidades somente

serão impostas caso sejam superados os índices

estabelecidos em cada relação. As reclamações relativas a

reparo integram a amostra geral de reclamações a ser

entregue à agência. O número 1, da alínea a, do 2 dos

artigos mencionados demonstra o interesse da Anatel em

visualizar estes dados em separado dos outros quando do

recebimento do número total de reclamações, mas não

significa uma avaliação repetida da taxa. Esclarecido este

ponto, resta refletir acerca do art. 24 diante das medições

descritas acima. O art. 24 se refere à relação entre o

número de solicitações de reparo, em decorrência de

falhas ou defeitos, e o número total de acessos em

serviço. Seu objetivo é controlar a qualidade da prestação

do serviço, evitando que haja um número alto de falhas ou

defeitos em comparação à base de assinantes. Poderia

haver duplicidade entre o art. 24 e o art. 11, já que se trata

da mesma relação (solicitações ou reclamações / base de

assinantes), se na organização dos dados não houver

diferenciação entre solicitação de reparo e reclamação

relativa a reparo . Todavia, tal possibilidade não enseja a

anulação dos referidos dispositivos, mas apenas a

especificação adequada na consolidação das informações.

Isto porque cada um deles, efetivamente, avalia questões

diferentes.

Justificativa:

Arts 16 a 21 do RGQ-SCM e Arts 22 e 23 do RGQ-SMP











































































aprovados. 2. DA COMPETÊNCIA DA ANATEL PARA

FIXAÇÃO DE METAS DE QUALIDADE NO REGIME

PRIVADO Outro argumento central da empresa para a

anulação dos indicadores de rede do SCM (arts 16 a 21) e

das taxas de transmissão de conexão de dados do SMP

(arts 22 e 23) é a alegação de que os serviços prestados

em regime privado não estão sujeitos à observância de

metas de qualidade. A operadora chega a classificar tal

conduta da agência como ingerência indevida na atividade

econômica das autorizatárias dos referidos serviços. Para

tal classificação, abriga-se na Constituição e na LGT.


























































diferentes.

Item: III. e III.A

III. DOS INDICADORES DE REDE: ARTS. 16 A 21 DO RGQ-SCM

III.A) PRELIMINARMENTE - DOS VÍCIOS DE MOTIVAÇÃO





Contribuição:

Vício de motivação, de ilegalidade, por violaçãod e

Tratado Internacional, será favorecer o interesse privado

posto acima do Direito Público, do Direito Internacional

Público dos Tratatados Sobre Direitos Humanos

Justificativa:

A questão da suprelagalidade dos Tratados Internacionais

Sobre Direitos Humanos, embora toda vasta

jurisprudência, pode ser resumida em aresto de 2010 do

Colendo Superior Tribunal de Justiça. REsp 914253 / SP

Relator: Ministro LUIZ FUX CE - CORTE ESPECIAL

DJe 04 / 02 / 2010 PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA

CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.

DEPOSITÁRIO INFIEL. PACTO DE SÃO JOSÉ DA

COSTA RICA. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45 /

2004. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. NOVEL

POSICIONAMENTO ADOTADO PELA SUPREMA

CORTE. 1. A Convenção Americana sobre Direitos

Humanos, em seu art. 7 , 7 , vedou a prisão civil do

depositário infiel, ressalvada a hipótese do devedor de

alimentos. Contudo, a jurisprudência pátria sempre

direcionou-se no sentido da constitucionalidade do art. 5 ,

LXVII, da Carta de 1.988, o qual prevê expressamente a

prisão do depositário infiel. Isto em razão de o referido

tratado internacional ter ingressado em nosso

ordenamento jurídico na qualidade de norma

infraconstitucional, porquanto, com a promulgação da

constituição de 1.988, inadmissível o seu recebimento

com força de emenda constitucional. Nesse sentido

confiram-se os seguintes julgados da Suprema Corte: RE

253071 - GO, Relator Ministro MOREIRA ALVES,

Primeira Turma, DJ de 29 de junho de 2.006 e RE

206.482 - SP, Relator Ministro MAURICIO CORRÊA,

Tribunal Pleno, DJ de 05 de setembro de 2.003. 2. A

edição da EC 45 / 2.004 acresceu ao art. 5 da CF / 1.988 o

3 , dispondo que Os tratados e convenções internacionais

sobre direitos humanos que forem aprovados , em cada

Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três

quintos dos votos dos respectivos membros, serão

equivalentes às emendas constitucionais , inaugurando

novo panorama nos acordos internacionais relativos a

direitos humanos em território nacional. 3. Deveras, a

ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva do pacto

Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da

Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de

San José da Costa Rica, (art, 7 , 7), ambos do ano de

1992, não há mais base legal para prisão civil do

depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas

internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar

específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da

constituição, porém acima da legislação

infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior

ou posterior ao ato de ratificação. Assim ocorreu com o

art. 1.287 do Código civil de 1916 e com o Decreto-Lei

911 / 1969, assim como em relação ao art. 652 do novo

Código Civil (Lei 10.406 / 2002). (voto proferido pelo

Ministro GILMAR MENDES, na sessão de julgamento

do Plenário da Suprema Corte em 22 de novembro de

2.006, relativo ao Recurso Extraordinário n. 466.343 - SP,

da relatoria do Ministro CEZAR PELUSO). 4. A

Constituição da República Federativa do Brasil, de índole

pós-positivista, e fundamento de todo o ordenamento

jurídico, expressa, como vontade popular, que a

República Federativa do Brasil, formada pela união

indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito

Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e

tem como um dos seus fundamentos a dignidade da

pessoa humana como instrumento realizador de seu

ideário de construção de uma sociedade justa e solidária.

5. O Pretório Excelso, realizando interpretação

sistemática dos direitos humanos fundamentais,

promoveu considerável mudança acerca do tema em foco,

assegurando os valores supremos do texto magno. O

Órgão Pleno da Excelsa Corte, por ocasião do histórico

julgamento do Recurso Extraordinário n. 466.343 - SP,

Relator MIn. Cezar Peluso, reconheceu que os tratados de

direitos humanos têm hierarquia superior à lei ordinária,

ostentando status normativo supralegal, o que significa

dizer que toda lei antagônica às normas emanadas de

tratados internacionais sobre direitos humanos é

destituída de validade, máxime em face do efeito

paralisante dos referidos tratados em relação às normas

infra-legais autorizadoras da custódia do depositário

infiel. Isso significa dizer que, no plano material, as






revogação, mas de invalidade. 6. No mesmo sentido,

recentíssimo precedente do Supremo Tribunal Federal,

verbis: HABEAS CORPUS - PRISÃO CIVIL -

DEPOSITÁRIO JUDICIAL - REVOGAÇÃO DA

SÚMULA 619 / STF - A QUESTÃO DA

INFIDELIDADE DEPOSITÁRIA CONVENÇÃO

AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7 ,

n. 7) NATUREZA CONSTITUCIONAL OU CARÁTER

DE SUPRALEGALIDADE DOS TRATADOS

INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS? -

PEDIDO DEFERIDO. ILEGITIMIDADE JURÍDICA

DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL DO

DEPOSITÁRIO INFIEL, AINDA QUE SE CUIDE DE

DEPOSITÁRIO JUDICIAL. - Não mais subsiste, no

sistema normativo brasileiro, a prisão civil por

infidelidade depositária, independentemente da

modalidade de depósito, trate-se de depósito voluntário

(convencional) ou cuide-se de depósito necessário, como

o é o depósito judicial. Precedentes. Revogação da

Súmula 619 / STF. TRATADOS INTERNACIONAIS

DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAÇÕES

COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A

QUESTÃO DE SUA POSIÇÃO HIERÁRQUICA. - A

Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7 ,

n. 7). Caráter subordinante dos tratados internacionais em

matéria de direitos humanos e o sistema de proteção dos

direitos básicos da pessoa humana. - Relações entre o

direito interno brasileiro e as convenções internacionais

de direitos humanos (CF, art. 5 e 2 e 3 ). Precedentes. -

Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos

humanos no ordenamento positivo interno do Brasil:

natureza constitucional ou caráter de supralegalidade? -

Entendimento do Relator, Min. CELSO DE MELLO, que

atribui hierarquia constitucional às convenções

internacionais em matéria de direitos humanos. A

INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO

INSTRUMENTO DE MUTAÇÃO INFORMAL DA

CONSTITUIÇÃO. - A questão dos processos informais

de mutação constitucional e o papel do Poder Judiciário: a

interpretação judicial como instrumento juridicamente

idôneo de mudança informal da Constituição. A

legitimidade da adequação, mediante interpretação do

Poder Judiciário, da própria Constituição da República, se

e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese

atualizadora, com as novas exigências, necessidades e

transformações resultantes dos processos sociais,

econômicos e políticos que caracterizam, em seus

múltiplos e complexos aspectos, a sociedade

contemporânea. HERMENÊUTICA E DIREITOS

HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO

CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO

DO PODER JUDICIÁRIO. - Os magistrados e Tribunais,

no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente

no âmbito dos tratados internacionais de direitos

humanos, devem observar um princípio hermenêutico

básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da

Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente

em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável

à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla

proteção jurídica. - O Poder Judiciário, nesse processo

hermenêutico que prestigia o critério da norma mais

favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado

internacional como a que se acha positivada no próprio

direito interno do Estado), deverá extrair a máxima

eficácia das declarações internacionais e das

proclamações constitucionais de direitos, como forma de

viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais,

notadamente os mais vulneráveis, a sistemas

institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais

da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e

o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. -

Aplicação, ao caso, do Artigo 7 , n. 7, c / c o Artigo 29,

ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos

(Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de

primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser

humano. (HC 96772, Relator(a): Min. CELSO DE

MELLO, Segunda Turma, julgado em 09 / 06 / 2009,

PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-04 PP-00811)

7. Precedentes do STJ: RHC 26.120 / SP, Rel. Ministro

MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA


HC 139.812 / RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE

NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 08 / 09 /

2009, DJe 14 / 09 / 2009; AgRg no Ag 1135369 / SP, Rel.

Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA


RHC 25.071 / RS, Rel. Ministro VASCO DELLA

GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO

TJ / RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 18 / 08 /

2009, DJe 14 / 10 / 2009; EDcl no REsp 755.479 / RS,

Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA,

julgado em 14 / 04 / 2009, DJe 11 / 05 / 2009; REsp

792.020 / RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA


HC 96.180 / SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA

TURMA, julgado em 18 / 12 / 2008, DJe 09 / 02 / 2009)

8. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao

regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08 /

2008. A supralegalidade em questão não é restrita a um

único dispositivo da Convenção Americana Sobre

Direitos Humanos, e sim aos Tratados Internacionais

Sobre Direitos Humanos. Impende transcrever o

dispositivo do Pacto de San Jose da Costa Rica cuja

legislação infraconstitucional vem afrontando

ostensivamente. Artigo 13. Liberdade de pensamento e de

expressão 1. Toda pessoa tem direito à liberdade de













































21 do Pacto de San Jose da Costa Rica. A Lei Geral de

Telecomunicações em tudo que conflite com os Tratados

do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, todos os

dispositivos que causem tal conflito ficam imediatamente

com a eficácia suspensa. Importante destacar do aresto

citado. Isso significa dizer que, no plano material, as






revogação, mas de invalidade. O Regime Privado para

regulamentação da banda larga ADSL, quer da banda

larga móvel, no modo como vem sendo regulamentado,

representa sim vício de motivação e vício de finalidade,

aplicação política da Lei por parte da ANATEL visando

favorecer as operadoras. A Banda Larga é um Direito

Humano Protegido pela Convenção Americana Sobre

Direitos Humanos Logo é incompatível com os princípios

mercantilistas do regime privado atualmente vigente na

Banda Larga, exigindo a imediata passagem para o

Regime Público. A regulamentação frouxa, sem metas de

universalização, a permissividade com a prevalência da

lógica do lucro, em desfavor do interesse público, violam

a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos. A

prevalência do Interesse Público sobre o Interesse Privado

é gritante, como ululantemente violada pela ANATEL no

regime de regulamentação da Banda Larga. Até agora não

encontramos nenhum texto de direito administrativo

pátrio que tenha enfrentado melhor a questão que a

tradicional obra de Celso Antônio Bandeira de Mello, da

qual nos socorremos para soterrar de vez com todos os

argumentos cambaios sustentados pela OI. Convém

reiterar, e agora com maior detença, considerações dantes

feitas, para prevenir intelecção equivocada ou descabida

sobre o alcance do princípio da supremacia do interesse

público sobre o interesse privado na esfera administrativa.

A saber: as prerrogativas que nesta via exprimem tal

supremacia não são manejáveis ao sabor da

Administração, porquanto esta jamais dispõe de poderes ,

sic et simpliciter. Na verdade, o que nela se encontram

são deveres-poderes, como a seguir se aclara. Isto por que

a atividade administrativa é exercício de função . Tem-se

função apenas quando alguém está assujeitado ao dever

de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa

finalidade. Para desincubir-se de tal dever, o sujeito de

função necessita manejar poderes, sem os quais não teria

como atender a finalidade que deve perseguir para

satisfação do interesse alheio. Assim, ditos poderes são

irrogados, única e exclusivamente, para propiciar o

cumprimento do dever a que estão ungidos: ou seja, são

conferidos como meios impostergáveis ao preenchimento

da finalidade que o exercente da função deverá suprir.

Segue-se que tais poderes são instrumentais: servientes do

dever de cumprir bem a finalidade a que estão

indissoluvelmente atrelados. Logo, aquele que

desempenha função, tem na realidade, deveres-poderes.

Não poderes , simplesmente. Nem mesmo satisfaz

configurá-los como poderes-deveres , nomenclatura a

partir de Santi Romano. Com efeito, fácil é ver-se que a

tônica reside na idéia de dever, não na de poder . Daí a

conveniência de inverter os termos deste binômio para

melhor vincar sua fisionomia e exibir com clareza que o

poder se subordina ao cumprimento do interesse alheio,

de uma dada finalidade. (...) Interesse público ou

primário, repita-se, é o pertinente à sociedade como um

todo, e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é

o interesse que a lei consagra e entrega à compita do

Estado como representante do corpo social. Interesse

secundário é aquele que atina tão-só ao aparelho estatal

enquanto entidade personalizada, e por isso mesmo pode

lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser

pessoa, mas que só pode ser validamente perseguido pelo

Estado quando coincidente com o interesse público

primário. Com efeito, por exercerem função, os sujeitos

da Administração Pública têm que buscar o atendimento

do interesse alheio, qual seja, o da coletividade, e não o

interesse de seu próprio organismo, qua tale considerado,

e muito menos o dos agentes estatais . (g.n.) No mais em

que alegue a OI vício de motivo e vício de finalidade para

tentar conduzir a ANATEL em ilícito internacional,

temos a lição doutrinária de Helly Lopes Meirelles,

mantido por seus revisores. O desvio de finalidade ou de

poder verifica-se quando a autoridade, embora atuando

nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos

ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos

pelo interesse público. O desvio de finalidade ou de

poder, é, assim, a violação ideológica da lei, ou por outras

palavras, a violação moral da lei, colimando o

administrador público fins não queridos pelo legislador,

ou utilizando motivos e meios imorais para prática de um

ato administrativo aparentemente legal (g.n.). Quando o

Brasil ratificou a Convenção Americana Sobre Direitos

Humanos, e quando aprovou, o Congresso, não apenas o

Tratado, como também deu nova orientação à matéria

com a introdução do parágrafo terceiro no artigo 5 da

CRFB-88, passou a ser defeso não apenas por Lei

Nacional ou Complementar, mas por norma supralegal,

defeso ao Administrador Público alegar prevalência de

portarias e outros interesses menores contra a

supralegalidade de Tratados Internacionais que definem

Direitos Humanos Internacionalmente Protegidos.

Reafirmamos o art. 13 da Convenção Americana Sobre

Direitos Humanos. Isto sem entrar nas questões da

supramacia legal do Código de Defesa do Consumidor,

acima de qualquer portaria da ANATEL.





Contribuição:

Art. 16. Durante o PMT, a Prestadora deve garantir uma

velocidade instantânea de conexão, tanto no download

quanto no upload, em noventa e nove por cento dos casos,

de, no mínimo: I noventa e cinco por cento da velocidade

máxima contratada pelo Assinante, desde os primeiros

meses de exigibilidade das metas, conforme estabelecido

no art. 46 deste Regulamento; Art. 17. Durante o PMT, a

Prestadora deve garantir uma velocidade média de

conexão, tanto no download quanto no upload, de, no

mínimo: I noventa e cinco por cento da velocidade

máxima contratada pelo Assinante, desde os doze

primeiros meses de exigibilidade das metas, conforme

estabelecido no art. 46 deste Regulamento; Art. 19.

Durante o PMT, a Prestadora deve garantir que a variação

de latência, tanto no download como no upload, seja de

até trinta milissegundos em, no mínimo: I noventa e cinco

por cento dos casos, desde os primeiros meses de

exigibilidade das metas, conforme estabelecido no art. 46

deste Regulamento; Art. 20. Durante o PMT, a Prestadora

deve garantir que a percentagem de pacotes descartados

seja de até dois por cento em, no mínimo: I noventa e

nove por cento dos casos, desde os primeiros meses de

exigibilidade das metas, conforme estabelecido no art. 46

deste Regulamento; Art. 21. A Prestadora deve garantir

disponibilidade mensal de noventa e nove por cento em,

no mínimo: I noventa e nove por cento, desde os

primeiros meses de exigibilidade das metas, conforme

estabelecido no art. 46 deste Regulamento;

Justificativa: São os valores mais compatíveis com o que o consumidor

contrata e deve receber.



Autor da Contribuição: Marcelo Laboissière Camargos


Contribuição: Não há vício de motivação.

Justificativa:

O pedido de anulação carece de fundamentação pois o

argumento utilizado pela Oi atende apenas a lógica da

empresa. Pela ótica do usuário, o Regulamento editado

pela Anatel deveria existir desde o princípio pois utiliza a

premissa básica da defesa do usuário. Não há sentido em

deixar as prestadoras de serviços enganar os usuários com

promessas de velocidade que nunca nem de perto serão

cumpridas. Este engano aos usuários é revestido de

termos técnicos pomposos mas que tem um único

significado: vender uma coisa e entregar outra.





Contribuição:

III. Métodos alternativos, são necessários. III a. A LGT é

clara em relação a necessidade de se regulamentar a

qualidade do serviço

Justificativa:

12. Métodos alternativos patra coleta de dados, são

necessários, uma vez que, são inerentes a qualquer

processo de auditoria e de maneira alguma se relacionam

com insegurança jurídica. O que não se pode é somente

aceitar dados fornecidos pelo fiscalizado, fosse assim, não

haveriam auditores na Receita Federal. 13 em diante...

Art. 1 Compete à União, por intermédio do órgão

regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos

Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração

dos serviços de telecomunicações. Parágrafo único. A

organização inclui, entre outros aspectos, o

disciplinamento e a fiscalização da execução,

comercialização e uso dos serviços e da implantação e

funcionamento de redes de telecomunicações, bem como

da utilização dos recursos de órbita e espectro de

radiofreqüências. Art. 2 O Poder Público tem o dever de:

I - garantir, a toda a população, o acesso às

telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em

condições adequadas; II - estimular a expansão do uso de

redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de

interesse público em benefício da população brasileira; III

- adotar medidas que promovam a competição e a

diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e

propiciem padrões de qualidade compatíveis com a

exigência dos usuários;





Contribuição: Item III.A) PRELIMINARMENTE - DOS VÍCIOS DE

MOTIVAÇÃO

Justificativa:

Informa a Agência que prestadora de serviço de

telecomunicações apresentou Pedido de Anulação em face

de dispositivos constantes do Regulamento de Gestão da

Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia RGQ-

SCM e do Regulamento de Gestão da Qualidade do

Serviço Móvel Pessoal RGQ-SMP. A Agência submeteu

o pleito a comentários públicos por considerar tratar-se de

relevante e de interesse público ou de interesse geral, nos

termos do art. 31 da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de

1999, bem como assunto de interesse relevante, nos

termos do art. 45 do Regimento Interno da Agência . É

certo que o interesse geral e o relevo da matéria já fizeram

com que a mesma fosse objeto do exercício das

competências regulatórias da Agência, quando da própria

edição dos Regulamentos respectivos, sendo que sua

edição foi precedida de processos formais de consulta

pública. Nesse sentido, essa coleta de contribuições

públicas quanto aos temas de fundo já foi promovida por

ocasião das Consultas Públicas em questão. O que

segundo entendemos se coloca em debate aqui vai além

do processo formal de Consultas Públicas. Envolve saber

se esses processos formais cumpriram todos os seus

objetivos, em especial (1) aquele que exige da Agência

que motive suas decisões com a profundidade própria de

quem promove uma regulação ex ante de um dado setor

da economia e (2) aquele que exige da regulamentação

que seja editada nos limites da legalidade. Quanto ao

primeiro desses pontos referente à qualidade e

consistência da motivação apresentada tecemos

considerações nesse tópico. Um processo de consulta

pública não pode ser visto apenas como uma formalidade

a ser cumprida. É mais do que promover uma regulação

transparente (atendendo ao princípio do open mind),

divulgada previamente aos interessados e à população. É

fundamentar detalhadamente a decisão tomada a partir de

cada contribuição recebida (hard look). A resposta às

contribuições e críticas apresentadas pela sociedade e

pelos interessados deve ser ampla, em especial quando se

cuida de exercer uma função excepcional. A propósito,

decorre de lei que, nos serviços prestados no regime

privado, a liberdade será a regra, constituindo exceção as

proibições, restrições e interferências do Poder Público .

Os dois regulamentos objeto da presente Consulta Pública

versam sobre serviços prestados sob o regime privado, em

relação aos quais forçosamente deve ser reconhecido o

caráter excepcional da intervenção normativa promovida

ainda que a título de buscar atender ao interesse geral e à

função social dos serviços de interesse coletivo. Assim,

considerando-se que durante esses processos foram

apresentados questionamentos que apontaram

inconsistência técnicas e econômicas na proposta, e que

buscaram revelar excesso na regulação, cumpria ao órgão

regulador que demonstrasse a improcedência dos

questionamentos. À Anatel é imposto que ao impor

condicionamentos, estes necessariamente tenham

vínculos, tanto de necessidade como de adequação, com

finalidades públicas específicas e relevantes . Os

comentários suscitaram que os condicionamentos se

mostravam desnecessários para que se atingissem

determinadas finalidades. Exigia-se do órgão regulador

que expressamente enfrentasse esses argumentos e os

respondesse, justificando sua excepcional intervenção.

Parece-nos fundamental, nesse sentido, que o resultado

deste processo de consulta pública se volte a demonstrar

se a Agência efetivamente cumpriu seu papel e se o

processo de Consulta Pública anteriormente realizado foi

pleno de êxito, apresentando resposta fundamentada a

todas as críticas e sugestões recebidas ou se em alguns

aspectos se mostrou insuficiente essa fundamentação.

Bastante consistentes as ponderações quanto à Análise de

Impacto Regulatório trazidas nos recursos interpostos.

Com referências a lições de direito comparado e, no país,

não apenas ao Decreto 4.176 / 2002 e ao PRO-REG.

Muito embora a Lei Geral de Telecomunicações não

contemple expressamente a exigência de que se promova

a chamada Análise de Impacto Regulatório (não sob essa

nomenclatura), a verdade é que o conjunto das normas

vigentes o impõe. A construção doutrinária acerca da

Análise de Impacto Regulatório (AIR) trabalha, entre

outras, com ferramentas como a ACB (Análise Custo-

Benefício) e a ACE (Análise Custo-Efetividade) dentre

aquelas das quais deve lançar mão o regulador antes da

tomada de duas decisões. A Lei Geral de

Telecomunicações estabelece, em seu art. 128, que ao

impor condicionamentos administrativos ao direito de

exploração de serviços no regime privado a Anatel deve

assegurar que III - os condicionamentos deverão ter

vínculos, tanto de necessidade como de adequação, com

finalidades públicas específicas e relevantes ; V - o


proporcional à privação que ele impuser; , bem como que

V - haverá relação de equilíbrio entre os deveres impostos

às prestadoras e os direitos a elas reconhecidos . Essas

três exigências já veiculam a exigência no plano legal das

análises de custo-benefício e custo-efetividade. A Anatel,

assim, não está diante da mera faculdade de promover a

análise de impacto regulatório. A ela se impõe que

demonstre, à luz de cautelosa análise prospectiva, essa

adequação entre os custos e os efeitos da regulação que

pretende impor. Nem se mostra necessário ir mais longe e

buscar nos dispositivos constitucionais que dão lastro ao

princípio da proporcionalidade. Há norma legal específica

que obriga a Anatel perquirir e sopesar o impacto de suas

decisões regulatórias. Em suma dever de adotar a AIR.

Independeria, até mesmo, de contribuição ou de crítica

recebida durante os processos de consulta pública. Em

outras palavras, é imperativo que se promova a AIR de

ofício, como elemento essencial da motivação das

decisões regulatórias tomadas pela Agência. No caso

concreto, o recurso alude à ausência da promoção desta

análise. A leitura da Contribuição n 21 apresentada

abordava especificamente o tema da Análise de Impacto

Regulatório. Extrai-se desse comentário, em seus itens

108 e 109 o seguinte: 108. Assim, é essencial que, de

saída, seja promovido um estudo com base em dados do

mercado brasileiro e que englobem uma análise de

impacto regulatório. Pode-se dizer ainda que a ausência

de uma análise específica de dados do mercado brasileiro

de SCM acabou por gerar medida que não apenas é

onerosa, mas que também se afasta do objetivo visado.

109. A realização de medições pelo CGI.Br na forma

comentada acima e a criação de benchmarks de

velocidades verificadas nas redes é a melhor forma,

inclusive, de criar condições adequadas de indução a

investimentos em qualidade, o que preencheria o requisito

básico de motivação para o RGQ-SCM. Do contrário,

além da falta de motivação, a Anatel acabaria por ferir

também o princípio da proporcionalidade . A resposta da

Anatel a esse item foi a de que A Anatel avaliará as

contribuições à medida que forem apresentadas pelo

contribuidor, de forma individualizada, por item inserido

no SACP, e desde que guardem correlação com o tema

proposto no correspondente item . Na verdade a

manifestação da Anatel cuidou de uma não resposta. Não

se reconheceu a necessidade da AIR e não apresentou os

estudos em questão. Talvez por isso é que o tema seja

objeto de questionamento e tenha agora que ser

recolocado em Consulta. Mais adiante, na Contribuição

295, o tema foi retomado, com detalhamentos, análises

técnicas e avaliação do quadro internacional. Argumentou

essa contribuição, entre outros aspectos, que (iii) Tal

intervenção regulatória não é usual na experiência

internacional e tampouco segue as recomendações da

União Internacional das Telecomunicações UIT; (iv) O

atendimento progressivo da Consulta Pública No 46, no

que se refere a metas e obrigações maiores dos

indicadores de rede nos prazos especificados, demandará

investimentos em volume expressivo, seja para

readequação da rede e da planta de equipamentos atuais,

seja pela revisão dos custos e projetos relativos ao

investimento programado para expansão de rede visto que

a mesma não acompanhou estudo prévio feito pela

Agência;(v) Os custos supracitados de readequação da

infraestrutura e dos novos acessos tendem a ser

repassados aos consumidores na forma de preços mais

elevados, afetando negativamente o consumo e a

acessibilidade de um serviço identificado como item

prioritário para o desenvolvimento nacional; . Na resposta

oficial que deu a esse comentário, a Anatel sustentou que

a proposta teria sido Parcialmente acatada . Segundo a

resposta, A Anatel acata parte da contribuição por

compreender que as medições realizadas por meio de

equipamento dedicado, instalado na residência do

Assinante, garantem maior confiabilidade aos resultados

obtidos e são estatisticamente mais confiáveis. Entretanto,

a Anatel entende que para o Brasil, levando-se em conta

as características do país e a experiência da Anatel no

setor regulado, é necessário um regulamento de qualidade

com definição de indicadores de rede e metas que avaliem

a qualidade das redes das prestadoras do SCM. Nessas

respostas da Anatel há um tácito reconhecimento de que a

regulamentação foge aos paradigmas internacionais, tanto

que justificou o tratamento inovador para o Brasil .

Ocorre que não apenas não houve resposta (análise custo-

benefício ou custo-efetividade) para rebater o argumento

de que a regulação gerará aumento de custos, como o

próprio argumento para o Brasil se mostra absolutamente

despido de fundamentação. A defesa de uma regulação

consistente, que passa pela Análise de Impacto

Regulatório, volta-se exatamente a evitar que se utilize de

simples argumento de autoridade: a Anatel entende que...

. É necessário que se demonstre não apenas por que ela

assim entende , como igualmente quais estudos e

perspectivas conduzem a esse entendimento . No caso

concreto, resulta claro que a opção regulatória da Agência

pela criação das metas se mostra como já dito um

exercício de competência excepcional (já que a

intervenção constitui exceção). Esse caráter excepcional

se revela, ainda, no 3 do art. 1 . Ocorre que esse

dispositivo deixa claro que sob a ótica do usuário as

metas não são necessárias (dado que um usuário de

Prestadora de Pequeno Porte não tem nelas o parâmetro

mínimo de qualidade dos serviços contratados). A

circunstância de haver certo grau de direcionamento, no

Decreto que aprovou o PGMU, das decisões regulatórias

da Agência acompanhadas da fixação de um prazo fatal

para a regulamentação do tema não constitui elemento

apto a afastar a necessidade de fundamentação mais

profunda, acompanhada de estudos econômicos a lhe dar

lastro. Em outras palavras, acima do dever de

regulamentar a matéria até 31 de outubro de 2011

(previsto no art. 2 do Decreto 7.512 / 2011) está o dever

de promover as análises necessárias ao cumprimento dos

incisos III a V do art. 128 da Lei Geral de

Telecomunicações, sem as quais o regulamento se mostra

ilegal. Assim, seja para demonstrar que não assiste razão

à prestadora que interpôs o recurso e, antes, fizera as

contribuições no processo de consulta pública, seja para

acolher as razões por ela apresentadas, é imperativo que

se promova a Análise de Impacto Regulatório em questão.

Ressalvamos nos presentes comentários o fato de que

dentro do prazo para manifestação neste processo de

Consulta Pública, a Anatel não divulgou elementos

importantes nos quais porventura pode constar adendo à

motivação, a saber, os estudos da International

Telecommunication Union (ITU) e da European

Telecommunications Standards Institute (ETSI) fls. 02 /

20 e 21 / 57, respectivamente, expondo o cenário e

metodologias para a determinação e aplicação de

parâmetros referentes à qualidade do serviço de

telecomunicações e o estudo do Office of

Communications (Ofcom) fls 58 / 93v, órgão regulador

do setor no Reino Unido, abordando a percepção do

consumidor quanto ao serviço de banda larga (fls. 58 /

82v) e a qualidade do serviço (fls. 84 / 93v). É possível

que tais documentos tragam insumos para a análise da

motivação, mas de todo modo parece imprescindível que

a análise não apenas citasse estudos internacionais, mas

justificasse as decisões regulatórias avaliando seu real e

efetivo impacto no mercado brasileiro. Isso se reforça à

luz do fato de que a própria Resposta da Anatel ao

Comentário 295 afirmou que a decisão se devia às

particularidades do mercado brasileiro. Esse

entendimento também se vê reforçado pelo teor da

Análise 870 / 2011-GCJR em seus itens 4.2.2.7 e 4.2.2.8,

nos quais está reconhecido expressamente que o

Regulamento aprovado pela Resolução n 574 / 2011 não

se limitou a seguir as melhores práticas internacionais

(exemplo do OFCOM), que alcançou a melhoria da

qualidade como um resultado que foi naturalmente

alcançado por meio dos instrumentos de transparência e

informação somente . Lá, reconhece a Análise, as metas

de qualidade são utilizadas como referência pelas

prestadoras . No caso brasileiro, além de maximizar a

transparência , metas bem definidas, que deverão ser

observadas de forma mandatória pelas prestadoras do

SCM . Logo, a própria motivação reconhece que inovou

em relação às práticas internacionais. E não promoveu as

análises dos impactos que essa inovação proporcionará à

prestação do SCM no Brasil. Por esse conjunto de razões,

entendemos que a tem razão o recurso apresentado ao

concluir que houve motivação insuficiente das decisões

regulatórias de altíssimo impacto impostas às prestadoras

do SCM no país. Possivelmente, com este novo esforço

de Consulta Pública, a Anatel possa suprir esta falha,

alterando pontos do regulamento que tenham sido

adotados de inopino ou ao menos fundamentando as

razões e os estudos que motivaram tais decisões.


ID da

Contribuição: 58468

Autor da

Contribuição: Alexander Castro

Data da

Contribuição: 01/02/2012 19:15:36

Contribuição:

Conforme será detalhado ao longo dessa contribuição o

Sinditelebrasil defende que o estabelecimento das metas para

os Indicadores de Rede do SCM vão demandar investimentos

em volume expressivo, seja para readequação da rede e da

planta de equipamentos atuais, seja pela revisão dos custos e

projetos relativos ao investimento programado para expansão

de rede. O Sinditelebrasil defende que, com vistas ao

aprimoramento do serviço e dada a sua elevada importância em

um cenário de convergência tecnológica, a ANATEL adote, de

forma similar ao que praticamente todas as Administrações do

mundo adotam, diretrizes gerais de transparência e baixo grau

de intervencionismo. O SindiTelebrasil defende que sejam

realizadas medidas a partir da metodologia definida no novo

Regulamento, e que os resultados obtidos, de todas as

operadoras, para os indicadores de rede sejam objeto de ampla

divulgação pela ANATEL em seu site. Um modelo diferente do

que foi adotado pela Resolução 574, onde foram estabelecidas

metas extremamente rígidas, a ponto de se definir uma meta de

80% para a velocidade média de navegação e 40% para a

velocidade mínima em relação a velocidade ofertada, que em

função das características do serviço prestado e das redes que

lhe dão suporte propiciarão uma enxurrada de processos de

apuração de descumprimento de obrigação, mesmo que as

empresas invistam fortunas em suas redes, no sentido de buscar

atender estas metas estabelecidas.

Justificativa:

O Sinditelebrasil registra que a ANATEL não discutiu com as

operadoras nem apresentou nenhum estudo de Análise de

Impacto Regulatório demonstrando o impacto econômico que

tais métricas trariam para as prestadoras de SCM e SMP.

Tampouco, discutiu com as empresas ou apresentou algum

estudo justificando tecnicamente a definição dos níveis

mínimos de qualidade estabelecidos na proposta de

regulamento e da falta de AIR Análise de Impacto Regulatório.

O Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de

Comunicação Multimídia (RGQ-SCM) estabelece, pela

primeira vez, as metas de qualidade a serem cumpridas pelas

Prestadoras do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM),

assim como os critérios de avaliação, de obtenção de dados e

acompanhamento da qualidade da prestação do serviço. Deve

ser registrado e enfatizado que se trata do estabelecimento de

metas de qualidade de um serviço que já vem sendo

comercializado há bastante tempo, com preços definidos em

função da qualidade que é oferecida, dos custos de

implantação, expansão, modernização e manutenção das redes

que lhe dão suporte, assim como de toda a infraestrutura de pré

e pós venda envolvida. O SindiTelebrasil ao longo das

Consultas Públicas 27 e 46 apresentou inúmeras contribuições,

a maioria delas elaboradas por organismos de terceira parte,

que trataram da questão dos indicadores de Conexão à Internet

(SMP) e dos Indicadores de Rede (SCM) de forma isenta e

apenas dedicadas a apresentar uma abordagem técnica sobre o

tema. Entre eles, podemos citar os trabalhos do CPqD, da Price

Waterhouse Coopers e a apresentação feita pela SAMKNOWS

no Seminário de Qualidade de Banda Larga promovido pelo

SindiTelebrasil em 2011, todos eles entregues à ANATEL ao

longo das mencionadas consultas públicas. Em todos os

trabalhos apresentados ficou demonstrado a dificuldade e até

mesmo a inviabilidade técnica de se garantir velocidades

mínimas ou médias de navegação, além de ter sido

demonstrado que praticamente todas as Administrações não

optaram pelo caminho do intervencionismo e da ameaça de

sancionamento como um modelo para se alcançar a excelência

na oferta do serviço. Apesar da Oferta de Banda Larga no

Brasil estar experimentando um grande crescimento, seja em

termos de velocidade de acesso, seja em termos de uma melhor

distribuição da oferta desses acessos em todo o território

nacional, ainda temos um longo caminho a percorrer para

colocarmos o Brasil no mesmo patamar das Administrações

que estão no topo do ranking mundial de oferta de banda larga.

Reconhecemos esse fato. Entretanto, deve ser considerado que

o foco Governamental nos primeiros anos de privatização

estava voltado para a universalização do Serviço Telefônico

Fixo Comutado - STFC e na massificação do Serviço Móvel

Pessoal e os resultados obtidos foram expressivos. Estamos na

década da Banda Larga e dos Serviços convergentes.

Acreditamos que no ritmo que estão sendo ofertados novos

acessos em Banda Larga pelas empresas que exploram o SCM

e o SMP, estimulado pela adoção de alavancas (políticas

públicas) que fomentem a demanda e a expansão de

infraestrutura em todo o território nacional, o Brasil em 2020

estará muito mais próximo das Administrações que mais se

destacam a nível mundial na oferta de banda Larga. Não é

necessário que a Administração Brasileira opte pelo caminho

solitário do intervencionismo e da ameaça do sancionamento

para buscar se atingir os mesmos objetivos. É natural que os

organismos de defesa do consumidor tenham se posicionado

favoravelmente a esse modelo aprovado pela ANATEL nas CP

s 27 e 46. Como consumidor queremos sempre ter a opção do

acesso ao serviço, com a melhor qualidade possível e ao menor

preço. Entendemos que não será diferente agora nesta Consulta

Pública. Porém, acreditamos que cabe ao Órgão Regulador,

minimizar a análise emocional e política do tema e de forma

isenta observar a manutenção principalmente dos princípios da

razoabilidade e da proporcionalidade estabelecidos na LGT ao

estabelecer novos condicionamentos mesmo em face de

relevantes razões de caráter coletivo. Mais uma vez registramos

que as métricas e metas sugeridas não são adequadas para

medir ou pautar o desempenho do SCM, tanto pelas

características da entrega do serviço (best effort) e pela

topologia estatística da rede IP, quanto pela presença de fatores

e elementos da rede não gerenciáveis ou alheios à rede e à

responsabilidade da prestadora do serviço. O Sinditelebrasil já

teve a oportunidade de submeter a essa Agência estudo do

CPqD onde são detalhadas tais dificuldades. Os custos de

readequação da infraestrutura e dos novos acessos tendem a ser


elevados, afetando negativamente o consumo e a acessibilidade

de um serviço identificado como item prioritário para o

desenvolvimento nacional; A seguir extraímos as principais

considerações que fizemos por ocasião da CP 46. EXPOSIÇÃO

DE MOTIVOS PARA JUSTIFICAR ALTERAÇÃO DA

METODOLOGIA PARA APURAÇÃO DOS INDICADORES

DE REDE O Sinditelebrasil entende que a Consulta Pública N

46 / 2011 celebra uma intervenção regulatória contraproducente

aos seus objetivos de gerir e avançar na qualidade do serviço,

introduzindo estrutura de incentivos desfavorável à promoção

dos investimentos necessários à oferta ampla e acessível do

serviço, com impactos deletérios sobre o bem-estar do

consumidor. Tal conclusão se justifica, em grande medida, por

que: (i) As métricas e metas de velocidade instantânea e média,

sugeridas no âmbito dos indicadores de rede para avaliação do

desempenho da banda larga, não são adequadas para medir ou

pautar o desempenho do SCM, tanto pelas características da

entrega do serviço (best effort) e pela topologia estatística da

rede IP, quanto pela presença de fatores e elementos da rede

não gerenciáveis ou alheios à rede e à responsabilidade da

prestadora do serviço;

......................................................................................................

................................ Tal intervenção regulatória não é usual na

experiência internacional e tampouco segue as recomendações

da União Internacional das Telecomunicações UIT; (ii) O

atendimento progressivo da Consulta Pública No 46, no que se

refere a metas e obrigações maiores de velocidade nos prazos

especificados, demandará investimentos em volume expressivo,

seja para readequação da rede e da planta de equipamentos

atuais, seja pela revisão dos custos e projetos relativos ao

investimento programado para expansão de rede, visto que a

mesma não acompanhou estudo prévio feito pela Agência; (iii)

Os custos supracitados de readequação da infraestrutura e dos

novos acessos tendem a ser repassados aos consumidores na

forma de preços mais elevados, afetando negativamente o

consumo e a acessibilidade de um serviço identificado como

item prioritário para o desenvolvimento nacional; Com vistas

ao aprimoramento do serviço e dada a sua elevada importância

em um cenário de convergência tecnológica, as melhores

práticas regulatórias tem se pautado em diretrizes gerais de

transparência e baixo grau de intervencionismo. Entendemos

ser possível atingir os objetivos da ANATEL através da adoção

de um código de prática em linha com o indicado pela

experiência internacional, atendendo-se, simultaneamente, aos

princípios destacados pela LGT para a regulação de serviços

prestados em regime privado, e ao melhor interesse do

consumidor em termos de qualidade e acessibilidade do

serviço. O Sinditelebrasil já teve a oportunidade de submeter a

essa Agência estudo do CPqD onde são abordadas as

dificuldades inerentes à eleição da velocidade como variável

determinante para a qualidade do serviço, bem como os

problemas envolvidos em sua mensuração nos termos da

consulta pública em questão. A seguir reiteramos as

características das redes que dão suporte às conexões à Internet

e elencamos as dificuldades existentes para aferição dos

indicadores de rede. 1.1 Dinâmica de redes estatísticas O

Serviço de Comunicação Multimídia é caracterizado pela

disponibilização de capacidade de transmissão, emissão e

recepção de tráfego multimídia (símbolos, caracteres, sinais,

escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza),

utilizando quaisquer meios, para usuários dentro de uma área

de prestação de serviço. Esta oferta de capacidade é

intermediada pelo Internet Protocol (IP), que organiza a

transmissão de pacotes (datagramas) e armazena as

informações de interesse do usuário (origem) e seu

endereçamento para outro ponto (destino) da Rede IP

(Internet). O protocolo permite, entre outras funções, que os

pacotes trafeguem a partir de sua origem em rotas através de

dispositivos de chaveamento intermediário (roteadores)

localizados em redes independentes, que armazenam e

despacham cada pacote (store-and-foward) para o dispositivo

seguinte, até que ele atinja seu endereço de destino (Figura 2).

Figura 2. Arquitetura de malha da Rede IP (Internet). Fonte:

LCA. Diferentemente da comutação de circuitos (como no caso

de sistemas de telefonia fixa convencionais), o sistema de

comutação de pacotes adotado nas Redes IP não reserva

circuito fim-a-fim: pacotes encaminhados a um roteador cujo

enlace de saída esteja ocupado são armazenados e aguardam

liberação do enlace (em fila) para serem encaminhados para o

nó seguinte de sua rota na rede (Figura 3). Como não existe

uma central de monitoramento de desempenho e os recursos

físicos (infraestrutura) de transmissão e roteamento são

compartilhados por todos os usuários e pacotes, o grau de

disponibilidade de enlaces na rede é dinâmico e o desempenho

de entrega de cada pacote é variável a cada instante. Figura 3.

Comutação de pacotes em redes IP (tecnologia xDSL) Segundo

destaca o Estudo sobre as condições de oferta dos serviços e

banda larga , elaborado pelo CPqD , as redes estatísticas de

comutação de pacotes empregam uma modalidade de

endereçamento, transmissão e entrega dos pacotes conhecida

como Melhor Esforço (best effort), que não oferece garantias

de entrega e integridade dos dados. Através deste serviço, todos

os usuários, aplicações e pacotes recebem tratamento

equivalente nos roteadores e enlaces, desde a origem até o

destino final, sem condições especiais para recuperação de

dados perdidos ou corrompidos: Atualmente, todas as redes que

compõem a Internet global possuem roteadores e tem este

comportamento, resultando em uma entrega de pacotes

baseadas no conceito de melhor esforço (best effort), onde os

atrasos ou perda de pacotes são completamente imprevisíveis e

a entrega dos pacotes é feita na base da tentativa . Pode-se dizer

que hoje, a Internet não provê a garantia de qualidade para os

serviços que utilizam o Protocolo IP, o que dificulta bastante a

garantia de velocidade e o uso de aplicações interativas e de

tempo real (como vídeo e voz sobre IP, por exemplo). (CPqD,

2010, p.83) Neste âmbito, são atribuídas taxas de transferência

(bitrate) variáveis aos usuários e pacotes, a depender do nível

corrente de utilização (ocupação) dos recursos da rede pela

base de usuários conectados. A velocidade , assim, apresenta-se

como produto de um número variado de parâmetros estruturais,

sazonais e esporádicos, particularmente no que se refere à

própria capacidade instantânea da rede em suportar múltiplas

transações simultâneas e administrar um volume variável e

potencialmente grande de dados fim-a-fim (isto é, entre os

pontos terminais de origem e destino dos pacotes). Em

decorrência destas características da Rede IP, o atendimento

aos critérios de integridade, atraso (delay), variação de latência

(jitter), taxa de descarte e perda de pacotes, etc., é referenciado

pela probabilidade dos respectivos pacotes serem transmitidos

com sucesso entre dois pontos da rede. No caso das redes

móveis, estes critérios estão sujeitos a um número adicional de

dificuldades, tanto pelas peculiaridades do meio aéreo de

tráfego (espectro de radiofrequência), quanto pela mobilidade

do usuário / terminal, o que aumenta a susceptibilidade do

acesso à rede a ruídos, sombreamento e interferências, com

riscos à queda de sinal e perda na transmissão de dados. Dado

que a malha da Internet é formada por um conjunto complexo

de tecnologias, equipamentos e redes independentes

interligadas por enlaces e meios de transmissão, a gestão

eficiente dos recursos colocados à disposição dos usuários pela

prestadora deve ser pautada pela melhor relação custo-

benefício no que se refere ao dimensionamento e ao

gerenciamento da infraestrutura de rede, de modo a atender às

distintas necessidades e demandas dos usuários em condições

compatíveis de preço e qualidade do serviço. Sendo a

capacidade um recurso escasso e de uso não-linear, sujeito,

portanto, a intervalos de ociosidade e horários de pico, mas

parcialmente gerenciável, a rede não precisa ser

superdimensionada (isto é, trabalhar com muita capacidade

ociosa) para acomodar um cenário hipotético em que todos os

usuários estejam conectados e demandem, simultaneamente,

toda banda à sua disposição . Como esclarece o CPqD:

Geralmente, o enlace da saída do concentrador não equivale à

soma de todas as velocidades de acesso dos usuários, já que a

probabilidade de todos usarem 100% da velocidade

simultaneamente é muito pequena, pois o uso não é linear e sim

estatístico. Por isso, é factível que o enlace tenha velocidade

menor do que a soma citada. (CPqD, 2010, p.25; grifos nossos)

Em suma, como não há reserva prévia de recursos para cada

usuário, os pacotes das aplicações que ingressam no tráfego

estão sujeitos às condições do tráfego naquele instante (best

effort), incluindo taxas distintas de atraso na entrega de pacotes

(jitter), entregas de pacote fora de ordem, duplicidade, ou

mesmo perda de integridade dos pacotes. Com efeito, um nível

adequado de dimensionamento da rede deve comportar,

paralelamente, ferramentas de gerenciamento de tráfego (como

roteamento, enfileiramento e hierarquização) para tornar mais

flexível e eficiente a banda disponível, acomodando melhor o

tráfego de aplicações e conteúdos específicos em horários de

pico e economizando (redirecionando) recursos ociosos da rede

para outras aplicações em horários de menor utilização. Dadas

as características do serviço atualmente ofertado através das

licenças do SCM e do encaminhamento de pacotes em redes

estatísticas através do melhor esforço, a proposta da Consulta

Pública N . 46 em estabelecer obrigações e metas mínimas para

parâmetros e indicadores de rede, como velocidade instantânea

e média, implicaria um dimensionamento artificial e

inadequado da rede, que passaria a adotar, no limite,

características de prioridade de tráfego e ocupação de enlaces

similares às verificadas em redes determinísticas. Neste caso,

na medida em que as prestadoras são contratadas para fornecer

ao cliente um circuito dedicado fim-a-fim, devem ser

remuneradas de forma proporcional à ociosidade da rede, isto é,

aos recursos alocados exclusivamente para cada cliente. Tal

esforço, além de produzir uma margem de capacidade ociosa

desnecessária por usuário, demandaria um volume significativo

de investimentos em readequação da rede atual e uma revisão

de projetos e investimentos de expansão do serviço. Ademais,

do ponto de vista técnico, não seria possível garantir por parte

das prestadoras tráfego pela rede IP em condições

suficientemente controladas para satisfazer todos os critérios

sugeridos pela Consulta Pública N . 46, dado que, como será

mais bem explorada a seguir, há condicionantes na rede interna

do cliente que afetam a qualidade do SCM sem que as

prestadoras do serviço possam atuar. A seguir abordaremos em

maiores detalhes as características técnicas do tráfego da rede

que afetam a garantia mínima de qualidade de serviço por uma

prestadora do SCM. 1.2 Características técnicas do tráfego da

rede Em se tratando de uma rede interligada de computadores

(e outras redes) notabilizada por sua natureza descentralizada,

os esforços direcionados à adequação e compatibilização das

redes ao tráfego crescente via protocolo IP esbarram em

limitações tecnológicas naturais, com reflexos importantes

sobre a experiência do usuário em termos de velocidade e

qualidade do serviço fim-a-fim, que dependem de inúmeros

fatores alheios ao controle das prestadoras. Há barreiras ao

tráfego dos pacotes espalhadas pelo trajeto entre o terminal /

aplicação do usuário e seu destino final, por exemplo, um

servidor de conteúdo localizado em outro país. A depender da

severidade destes obstáculos e da distância entre a origem e o

destino do sinal, podem-se configurar gargalos importantes,

com influência significativa sobre o desempenho da conexão

(endereçamento, condições de integridade e latência do envio e

entrega dos pacotes) e a percepção do assinante acerca da

qualidade e adequação do serviço contratado (em termos de

suporte às aplicações desejadas). As etapas a serem vencidas e

os respectivos obstáculos são apresentados na figura e tabela

abaixo. Como as características assimétricas de gestão e

organização das plataformas e redes estão a cargo de diferentes

entes, a oferta do serviço de acesso à banda larga fixa pelas

empresas não é capaz de contemplar todos os fatores e

garantias necessárias para assegurar aos clientes a entrega de

um nível mínimo e / ou médio de velocidade de tráfego, sendo-

lhes possível, tão somente, convencionar contratualmente um

teto nominal para o serviço. Tal entendimento é compartilhado

pelo Office of Communications (Ofcom, UK) que destaca, em

seu Código de prática para Banda Larga, que estas disparidades

podem ser resultado de um número extenso de fatores,

incluindo as características da rede do cliente, a capacidade

instalada das redes dos provedores de internet, o número de

assinantes compartilhando a rede, o número de pessoas

acessando um determinado website, etc. Complementarmente,

o relatório da OOKLA , responsável pelas medições de

velocidade disponíveis em websites como Speedtest.net e

Pingtest.net, e pela elaboração do Net Index uma compilação

livre de resultados de mais de 1,5 milhão de resultados de teste,

separados por regiões geográficas aponta que a mensuração da

banda larga é um processo altamente variável: a realização de

testes entre pontos de maior ou menor distância podem

introduzir latência, reduzindo a velocidade de download. Fora

da rede da prestadora do serviço, a Internet é ainda em sua

maior parte uma rede descentralizada, imprevisível e não

gerenciável. O desafio do regulador, neste caso, deveria ser

recolocado: o problema não passa, efetivamente, pela

imposição de metas e obrigações de entrega de velocidade, mas

buscar formas de se reduzir a diferença entre as expectativas do

consumidor e a velocidade entregue do serviço. Este propósito,

entretanto, exige de antemão a implementação de métodos e

sistemas de aferição realizados de forma controlada e na rede

da prestadora, de forma a minimizar, respectivamente, erros de

medida e a influência de fatores não gerenciáveis na avaliação

do desempenho. Como se verá a seguir, esta percepção é

contemplada pela experiência internacional na oferta do serviço

de banda larga. 1.3 Experiência Internacional Dadas as

limitações expostas nas seções anteriores no que se refere à

possibilidade de se atender a todos os usuários da forma típica

de rede determinística; cujo desempenho seja consistente,

embora não completamente administrável, fim-a-fim (isto é, em

toda extensão de rede, equipamentos e aplicações, incluindo

terminais dos usuários, servidores e redes de outras

prestadoras); a prática internacional para regulação e prestação

do serviço de SCM não acolhe a definição de limites mínimos e

médios para parâmetros de velocidade, tampouco rege acerca

de parâmetros de Qualidade do Serviço como latência, jitter e

perda de pacotes. O trabalho da Price Waterhouse Coopers

anexado a esta contribuição apresenta diversos estudos de caso

e demonstra que a proposta de regulamento da ANATEL não

apresenta similaridade em nenhuma das Administrações

estudadas, que representam mais de 40% dos acessos em banda

larga disponibilizados no mundo. Trabalho da consultoria

Cullen International, avalia com detalhes o quadro regulatório

relativo à qualidade do serviço em diversos países da OCDE,

incluindo França, Alemanha, Itália, Holanda, Suécia, Espanha e

Reino Unido. De modo geral, a prática internacional não dá

suporte à aplicação de metas previstas pela Consulta Pública N

46. Os países pesquisados tem primado pela adoção de políticas

e ações que aumentam a transparência e a padronização das

informações no que se refere às características e desempenho

dos serviços contratados, permitindo ao consumidor mais

informações sobre o que lhe é entregue (capacidade de acesso),

bem como favorecer uma maior comparabilidade entre as

prestadoras e planos anunciados. Estas são, inclusive, as

recomendações da UIT, que elenca, entre os pilares para

incentivar a demanda pelo serviço de banda larga em países em

desenvolvimento ( Building broadband: Strategies and policies

for the developing world ), ações com o objetivo de fornecer

aos consumidores informações acerca dos provedores, opções

de preço e tecnologia disponível . Como destaca o Instituto

Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial

(Inmetro) em estudo recente sobre o desempenho das redes de

banda larga, o processo de avaliação de qualidade do serviço

deve ter como objetivo primordial: (...) informar ao consumidor

brasileiro sobre a adequação de produtos e serviços aos

critérios estabelecidos em normas e regulamentos técnicos,

contribuindo para que ele faça escolhas melhor fundamentadas

em suas decisões de compra ao levar em consideração outros

atributos além do preço e, por consequência, torná-lo parte

integrante do processo de melhoria da indústria nacional; A

mensuração e auditoria de indicadores de rede em condições

controladas e com metodologia adequada de amostragem e

coleta, aliada a uma política de divulgação ampla dos

resultados em canais de venda encontra consonância com a

prática internacional na regulação do serviço, que privilegia a

concorrência e as preferências do consumidor como força

motriz da melhoria dos serviços e a iniciativa das firmas em

adequar seus produtos a padrões técnicos e diferenciá-los em

relação aos outros players. Como expõe o Guia do Policymaker

para Gerenciamento de Rede , elaborado pela The Information

Technology & Innovation Foundation: Consumers expect the

advertised bandwidth to be the guaranteed bandwidth, and if

they are throttled below the peak advertised performance, they

get dissatisfied. The obvious solution to this problem is clear

disclo sure, but no ISP wants to come out and advertise the

minimum and maximum performance of its services

unilaterally while its competitors continue to em bellish their

offerings by touting peak performance. Government can play

an important role in helping to solve this problem by mandating

broadband advertis ing rules that require both the guaranteed

and peak performance figures to ensure an even playing field

between ISPs providing broadband. Em sintonia com as

melhores práticas, o FCC americano tem tratado o tema,

provendo aos consumidores e à sociedade maior informação

acerca dos serviços de banda larga correntemente oferecidos no

país (ver, a respeito, o relatório Measuring Broadband America

). Adicionalmente, publicou o Guia do Consumidor para Banda

Larga Residencial (Broadband Service for the Home: A

Consumer s Guide), que busca informar melhor os

consumidores sobre como medir, comparar e escolher as

melhores prestadoras do serviço e os melhores planos de

acordo com as suas necessidades. A diferenciação dos serviços,

possível através do correto dimensionamento e gerenciamento

da rede, permite que usuários de perfil menos intensivo

acessem a rede a preços menores, enquanto os usuários mais

intensivos, que ocupam maior banda e / ou requerem condições

diferenciadas de tráfego, arquem com um preço

proporcionalmente maior, compatível com um serviço de maior

valor agregado. Deve ficar claro ao consumidor, entretanto, que

mesmo serviços de alto desempenho estarão submetidos a um

grau de imprevisibilidade e instabilidade no acesso (jitter e

congestionamento em horários de pico, por exemplo), graças às

características da rede IP (melhor esforço e topologia

estatística). A tarefa de um regulador, como o FCC, deve passar

pela orientação dos consumidores: Several factors can slow

down your Internet speed: an old or slow router, an old or slow

computer, using the Internet at peak times (7 p.m 11 p.m.),

using high-bandwidth applications or sites, or having several

household members online at once. Your network

configuration, including wireless networks, can also affect

speed. If your broadband speed is slower than you expected,

start by seeing whether changing equipment or changing the

way you use the Internet improves your broadband experience.

However, don t hesitate to call your service provider if these

measures don t work and your internet connection simply

seems too slow. Do ponto de vista das prestadoras, a

responsabilidade deve recair sobre uma maior clareza

contratual no serviço entregue ao consumidor, particularmente

quanto aos fatores limitantes de velocidade, e em serviços de

pós-venda, colaborando para solução tempestiva de conflitos e

problemas que possam afetar a experiência do usuário. A

AT&T, uma das empresas líderes no segmento de banda larga,

detalha aspectos similares em seus termos de serviço: The

speeds identified at http: / / www.att.com / speedtiers are

Service Capability Speeds, which are the downstream rates at

which your line transfers Internet access data between the

network interface device at your home, office or apartment

building to the first piece of routing equipment in AT&T s

network. Service Capability Speeds should not be confused

with Throughput Speed, which is the speed at which your

modem receives and sends Internet access data ( Throughput

Speed. ). These speeds may vary and are not guaranteed.

Throughput speed depends upon many factors including

customer location, destination and traffic on the Internet,

interference with high frequency spectrum on your telephone

line, wiring inside your home, office or apartment, the capacity

or performance of your computer or modem, the server with

which you are communicating, internal network factors, and

the networks you and others are using when communicating. In

order to provide a consistently high-quality video service,

AT&T U-verse High Speed Internet throughput speeds may be

temporarily reduced when a customer is using other U-verse

services in a manner that requires high bandwidth. This could

occur more often with higher speed Internet access products.

No caso da Espanha, também não há obrigação de prestação do

serviço a uma velocidade mínima garantida, mas as prestadoras

de serviços de banda larga fixa e móvel são orientadas para

evitar que as velocidades informadas na comercialização dos

produtos não excedam o limite teórico permitido pela

respectiva tecnologia. Além disso, as empresas têm o dever de

informar os usuários finais dos fatores relevantes que podem

restringir a velocidade efetiva da banda larga que será entregue,

previamente à assinatura do contrato. A agência regulatória do

Reino Unido (Ofcom) favorece a adoção de inovações e

mecanismos regulatórios de baixo impacto (não interventivos),

que preservem princípios de transparência, proporcionalidade e

eficiência na gestão dos recursos. Neste sentido, a solução do

Ofcom para lidar com questões de qualidade no serviço de

banda larga foi a criação de um mecanismo de autorregulação:

o Broadband Speeds Code of Practice. Este Código de Práticas

estabelece uma série de princípios, aos quais as prestadoras do

serviço podem acatar voluntariamente e, assim, sinalizar

diferenciais competitivos em relação a outras prestadoras do

mesmo serviço. Entre os princípios elencados no código, pode-

se citar: (i) treinamento e capacitação adequados da equipe de

vendas e de representantes comerciais; (ii) provisão de

informações no ponto de venda; (iii) acurácia das informações

sobre velocidade ofertadas pelos provedores; (iv) suporte à

solução de problemas dos usuários relacionados à velocidade;

(v) apresentação das informações sobre banda larga nos

websites; (vi) adequação ao cronograma do código; (vii)

monitoramento da adequação ao código e cooperação com o

Ofcom; (viii) alertar e informar o consumidor sobre o Código

de prática no processo de venda. O consumidor, melhor

informado, é o responsável pela escolha do serviço que melhor

lhe oferece garantias, condições e a melhor experiência do

serviço. Sob a ótica das melhores práticas, portanto, cabe

ressaltar que a intenção da ANATEL em aumentar e refinar as

informações disponíveis sobre desempenho e qualidade do

SCM encontra respaldo internacional, na medida em que busca

resguardar a transparência na oferta do serviço, com vistas à

manutenção dos direitos e do bem-estar dos consumidores. Tal

intento, entretanto, quando convertido em insumo para criação

de metas e obrigações artificiais de velocidade e desempenho

de rede, como pretende a Consulta Pública No 46, consuma

uma intervenção regulatória sem paralelo relevante no estado

da arte da regulação mundial, cujos impactos podem se revelar

negativos e significativos para o setor de telecomunicações e

para o bem-estar dos consumidores, como tratado na próxima

seção.





Contribuição:



Não devem ser acatados os pedidos.

Justificativa:

1. A empresa alega que exposição de motivos foi

insuficiente e inapta e que deveria haver uma análise de

impacto regulatório. Em primeiro lugar, os motivos são

intrínsecos à própria natureza da regulamentação. Por sua

vez, a ausência de Análise de Impacto Regulatório é

realmente negativa e deveria ter sido realizada pela

Anatel. Contudo, ela não é obrigatória pela legislação e

não justifica o pedido de anulação das metas. 2. Em

relação às experiências internacionais, somamo-nos à

contribuição enviada pelo Clube de Engenharia e outras

entidades, que mostra a tendência de vários países

adotarem parâmetros em linha com o que propõe a

Anatel. 3. Consideramos ainda inadequada a comparação

feita pela Oi com o caso do Reino Unido, uma vez que

naquele país as redes são desagregadas e há quatro

grandes competidores (mais de 5% de participação no

mercado) competindo em todo o território. No Brasil, em

90% dos municípios não há competição nem na banda

larga fixa nem na móvel. Se a prestadora não oferece um

serviço de qualidade, o consumidor não tem opção.



Autor da Contribuição: Daniel Douek


Contribuição:

Recomenda-se a revisão da Resolução n. 574 / 2011, nos

termos dos Pedidos de Anulação apresentados pela TNL

PCS S.A., com a tomada das devidas diligências por parte

desta agência de modo a sanar os vícios de motivação

abordados na justificativa abaixo.

Justificativa: CONSULTA PÚBLICA N. 02 / 2012 PEDIDO DE

ANULAÇÃO AOS DISPOSITIVOS DOS

REGULAMENTOS DE QUALIDADE DO SERVIÇO

DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (SCM) E DO

SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP) 1. Pereira Neto,

Galdino, Macedo Advogados, em atenção à Consulta

Pública n. 02 / 2012, vem à presença de Vossas

Senhorias, tecer as considerações a seguir, acerca dos

argumentos apresentados pela TNL PCS S.A. ( Oi ) no

Pedido de Anulação em face de dispositivos constantes no


Comunicação Multimídia ( RGQ-SCM ), aprovado pela

Resolução n. 574 / 2011, bem como no Pedido de

Anulação referente ao Regulamento de Gestão da

Qualidade do Serviço Móvel Pessoal ( RGQ-SMP ),

aprovado pela Resolução n. 575 / 2011. 2. A nosso ver,

com base na análise dos documentos disponibilizados

pela Agência no âmbito desta Consulta Pública, é

procedente a irresignação da Oi, notadamente em relação

aos vícios de motivação apresentados na Consulta Pública

n. 46, 10 de agosto de 2011, e Consulta Pública n. 27, de

12 de julho de 2010. Três aspectos fundamentam nosso

posicionamento quando ao caso em questão. 3. Em

primeiro lugar, é importante observar que o dever de

motivação não consiste na mera indicação do fundamento

legal, sendo requisito necessário a apresentação do

elemento fático do ato administrativo para a sua

composição. Isso pressupõe uma adequada ponderação

dos apontamentos colhidos junto aos interessados, aspecto

que se acentua quando ocorre um procedimento de

consulta pública como foi o caso. Ademais, faz-se

essencial que tal ponderação demonstre, de forma clara,

lógica e inequívoca, que a opção adotada deve

preponderar, de modo que a motivação esteja em

consonância com os termos do artigo 50, 1 , da Lei n.

9.784 / 1999. 4. Em segundo lugar, à Agência Nacional

de Telecomunicações ( ANATEL ) foi conferido poder

normativo de assuntos técnicos relacionados ao setor

regulado. Do mesmo modo, ao promover essa regulação,

caberá à agência apresentar argumentos técnicos para

fundamentar suas decisões. A experiência internacional,

bem como de outras agências brasileiras, mostram que as

práticas da Análise de Impacto Regulatório ( AIR )

deveriam ser incorporadas aos processos normativos da

ANATEL, a fim de se assegurar o cumprimento ao

princípio da motivação, mormente quando a nova

regulamentação produz impacto evidente e profundo

sobre os custos das operadoras de telecomunicações. 5.

Em terceiro lugar, as Consultas Públicas que envolveram

a aprovação do RGQ-SCM e do RGQ-SMP foram

marcadas por um duplo vício de motivação. De um lado,

não foi promovida uma análise técnica adequada para se

estipular quais os indicadores de qualidade seriam

exigidos, e seus respectivos valores. De outro, tampouco

houve o exame adequado das contribuições recebidas,

muitas vezes sendo negadas as questões apresentadas sem

qualquer análise pormenorizada. 6. Tais aspectos,

inclusive, ensejam a nulidade do RGQ-SCM e RGQ-SMP

independentemente do pleito formulado pela Oi,

considerando ser dever de ofício da Agência promover a

anulação de atos ilegais o que ocorre no caso,

considerando o vício de motivação. É o que se passa a

expor. I. DO DEVER DE MOTIVAÇÃO: ELEMENTOS

DE DIREITO E DE FATO 7. A motivação consiste em

elemento legitimador do ato administrativo discricionário

da Administração Pública, na medida em que possibilita a

verificação da legalidade do ato, bem como da adequação

entre os motivos invocados e os resultados obtidos sendo

reconhecido como um princípio constitucional implícito,

tamanha sua importância. Trata-se, assim, de princípios

pelo qual a Agência Reguladora deve se pautar, conforme

expresso na Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei

Geral de Telecomunicações LGT) e Lei n. 9.784, de 29 de

janeiro de 1999. 8. A precisão e suficiência da motivação

exigem referência às circunstâncias do caso concreto de

maneira detalhada. A mera indicação do fundamento legal

e de expressões vagas descritivas dos elementos fáticos

não permite a concatenação do ato administrativo com a

realidade e, consequentemente, torna-se impossível aferir

se determinada medida atende, de forma adequada e

proporcional, ao interesse público(1) almejado. 9. Decisão

do Superior Tribunal de Justiça corrobora esse

entendimento, exigindo da Administração Pública uma

motivação suficientemente detalhada e precisa, in verbis:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.

INDEFERIMENTO DE AUTORIZAÇÃO PARA

FUNCIONAMENTO DE CURSO SUPERIOR.

AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO

ADMINISTRATIVO. NULIDADE. 1. A margem de

liberdade de escolha da conveniência e oportunidade,

conferida à Administração Pública, na prática de atos

discricionários, não a dispensa do dever de motivação. O

ato administrativo que nega, limita ou afeta direitos ou

interesses do administrado deve indicar, de forma

explícita, clara e congruente, os motivos de fato e de

direito em que está fundado (art. 50, I, e 1 da Lei 9.784 /

99). Não atende a tal requisito a simples invocação da

cláusula do interesse público ou a indicação genérica da

causa do ato. 2. No caso, ao fundamentar o indeferimento

da autorização para o funcionamento de novos cursos de

ensino superior na evidente desnecessidade do mesmo , a

autoridade impetrada não apresentou exposição detalhada

dos fatos concretos e objetivos em que se embasou para

chegar a essa conclusão. A explicitação dos motivos era

especialmente importante e indispensável em face da

existência, no processo, de pareceres das comissões de

avaliação designadas pelo próprio Ministério da

Educação, favoráveis ao deferimento, além de

manifestações no mesmo sentido dos Poderes Executivo e

Legislativo do Município sede da instituição de ensino

interessada. 3. Segurança parcialmente concedida, para

declarar a nulidade do ato administrativo (STJ, 1 Seção,

MS 9944 / DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 13 /

06 / 05)(2) 10. Nesse mesmo sentido, para Celso Antônio

Bandeira de Mello(3) a motivação do ato administrativo

envolve uma série de elementos, como (i) o fato jurídico

administrativo, que consiste naquele evento

administrativo previamente tipificado pela lei ou mesmo

considerado relevante pela autoridade administrativa, (ii)

a exposição das normas jurídicas que fundamentaram a

formulação do ato administrativo, e (iii) a apresentação da

causa, isto é, da relação de razoabilidade e de

proporcionalidade que deve haver entre o motivo do ato e

seu conteúdo, diante da finalidade [...] (4) . 11. Destaca-se

que, assim como a motivação, a proporcionalidade

consiste em dos princípios norteadores da Administração

(cf. art. 2 , da Lei n. 9.784 / 99), sendo fundamental

verificar a adequação entre os meios e os fins, de modo a

evitar a imposição de obrigações que superem o

necessário para o atendimento do interesse público (cf.

art. 2 , parágrafo único, inc. VI, da Lei n. 9.784 / 99). Em

situações de conflito envolvendo princípios

constitucionais, como se verifica no presente caso com os

princípios da livre iniciativa, de um lado, e defesa do

consumidor, de outro, o dever de motivação assume

particular relevância como instrumento de ponderação de

interesses e análise da proporcionalidade da intervenção

estatal(5) . 12. Pode-se dizer, assim, que o princípio da

proporcionalidade encontra-se fortemente correlacionado

ao princípio da motivação, uma vez que da análise da

adequação, da necessidade e da proporcionalidade em

sentido estrito se poderá apresentar a causa e revelar a

razoabilidade do ato administrativo, conforme o

entendimento doutrinário exposto acima. 13. Contudo, o

que se nota da análise dos documentos que instruíram o

processo normativo de elaboração dos RGQ-SCM e

RGQ-SMP é que a Anatel não se desincumbiu do ônus de

demonstrar que atendeu a este elevado standard de

motivação. É dizer, não há nos autos do referido processo

administrativo qualquer avaliação concreta da relação

custo-benefício entre o direito sacrificado livre iniciativa

e o fim pretendido defesa do consumidor. Nessa medida,

a motivação da Agência não está completa, pois não é

possível verificar a compatibilidade da medida proposta

com a finalidade almejada. É o que se passará a

demonstrar mais detalhadamente nos itens II e III abaixo.

II. DO DEVER DE MOTIVAÇÃO DAS AGÊNCIAS

REGULADORAS: ANÁLISE DE IMPACTO

REGULATÓRIO (AIR) 14. Deve-se ter em mente que o

processo normativo da atividade regulatória prevê uma

cuidadosa construção procedimental, de modo a assegurar

à adequada motivação dos seus atos. Floriano Azevedo

Marques Neto descreve sinteticamente como se deve

proceder a atividade normativa das agências, sendo

necessário que: (i) passe a ter uma maior preocupação

com a motivação, não meramente formal de seus atos; (ii)

tenha um caráter marcadamente procedimental,

processualizado, com sua subordinação a regras, ritos e

procedimentos claros e preestabelecidos; (iii) envolva

fortemente os administrados mormente os atores

relacionados ao setor específico objeto da regulação no

processo decisório, mediante o recurso a consultas e

audiências públicas, por exemplo; (iv) não possa se

desenvolver sem uma radical transparência, traduzida na

radicalização do princípio da publicidade e na introdução

de efetivos mecanismos de controle pelos sujeitos e

interessados no exercícios desta atividade .(6) 15. É

importante observar que o poder normativo delegado às

agências reguladoras, como a ANATEL, apresenta como

fundamento lógico a possibilidade de editar normas de

cunho técnico, de maneira rápida, em consonância com o

forte dinamismo tecnológico presente nos setores

regulados, notadamente o de telecomunicações. É

exatamente por essa forte tecnicidade presente nas

resoluções emitidas pela ANATEL que a sua motivação

igualmente deve ser fundamentada a partir de uma análise

técnica. 16. Dito de outro modo, se à ANATEL foi

delegado poder normativo para a edição de normas

técnicas para o setor de telecomunicações, do mesmo

modo a agência deve apresentar em sua motivação

parâmetros técnicos. Nesse mesmo sentido dispõe José

Maria Pinheiro Madeira a discricionariedade técnica

existe apenas quando a decisão que nela se fundar poder

ser motivada também tecnicamente. Esta é, quiçá, a

limitação mais importante, pois afasta, ao mesmo tempo,

o arbítrio, o erro, a impostura e a irrazoabilidade (7) . 17.

Portanto, assim como demonstrado nos Pedidos de

Anulação apresentados pela TNL PCS S.A., faz-se

necessária uma análise técnica dos mercados atingidos

pela relo RGQ-SCM e pelo RGQ-SMP. Uma alternativa

seria a Análise do Impacto Regulatório ( AIR ) que vem

sendo fortemente adotado pela experiência internacional.

18. A AIR consiste em uma ferramenta de análise

sistemática dos impactos positivos e negativos dos

regulamentos propostos e existentes(8) . Ou seja, a AIR

permite a análise da probabilidade de benefícios, custos e

efeitos de novos regulamentos, sendo um mecanismo de

sistematização de dados empíricos que possibilitaria a

correta dimensão do problema e a avaliação de diferentes

alternativas para solucioná-lo. 19. De fato, algumas

agências brasileiras, notadamente a Agência Nacional de

Vigilância Sanitária ( ANVISA ) e a Agência Nacional de

Energia Elétrica ( ANEEL ), buscam implementar práticas

de AIR, fruto do Programa de Fortalecimento da

Capacidade Institucional para Gestão em Regulação (

PRO-REG ), instituído pelo Decreto n. 6.062, de 16 de

março de 2007. 20. O PRO-REG, conforme indicado em

seu artigo 2 , busca formular e implementar medidas que

objetivem: (i) fortalecer o sistema regulatório de modo a

facilitar o pleno exercício de funções por parte de todos

os atores; (ii) fortalecer a capacidade de formulação e

análise de políticas públicas em setores regulados; (iii)

aprimorar a coordenação e o alinhamento estratégico

entre políticas setoriais e processo regulatório; (iv)

fortalecer a autonomia, transparência e desempenho das

agências reguladoras; e (v) desenvolvimento e

aperfeiçoamento de mecanismos para o exercício do

controle social e transparência no âmbito do processo

regulatório. 21. No caso ANVISA, por exemplo, havia

necessidade de aprimorar o regulamento técnico para o

controle dos Bancos de Células e Tecidos Germinativos

(BCTG), que já se encontrava desatualizado em frente às

novas práticas para atuação da vigilância sanitária e dos

prestadores de serviço em reprodução humana assistida, o

que afetava a qualidade e a segurança na prestação desses

serviços. Diante desse cenário, a ANVISA traçou os

seguintes objetivos: (i) estabelecer requisitos mínimos

para funcionamento dos BCTG; (ii) garantir qualidade das

amostras de células e tecidos; (ii) prevenir transmissão de

doenças; (iii) prevenir riscos de procedimento cirúrgico;

(iv) estabelecer padrões seguros para seleção de doadores

e pacientes; e (v) definir normas menos específicas, tendo

em vista o dinamismo do setor e o risco de obsolescência

de normas com grau elevado de detalhamento. 22. Diante

desse cenário, a ANVISA deu início a um processo de

AIR a fim de considerar os impactos (a) da manutenção

da regulação ou (b) de sua atualização, fixando os

princípios e procedimentos pelos quais a análise deveria

se pautar: necessidade, consistência, transparência e

participação. A análise da necessidade de cada alternativa

envolveu a verificação: (i) dos benefícios esperados de

cada alternativa; e (ii) dos custos, dificuldades ou

desvantagens esperados de cada alternativa. 23. No caso

da ANEEL, foram identificados problemas no tocante à

queda de qualidade do serviço de distribuição de energia

elétrica, e uma possível solução seria a implantação de

medidores eletrônicos. Diante desse cenário, a ANEEL

iniciou uma AIR de modo a identificar a melhor maneira

de lidar com esse problema, fixando três alternativas

possíveis: (a) de não intervenção, deixando a substituição

dos medidores para o final de sua vida útil (25 anos); (b)

de intervenção, fixando prazos para troca e

funcionalidades mínimas do novo medidor; e (c) de

intervenção mais profunda, que além de fixar prazos e

critérios técnicos mínimos para os medidores,

estabeleceria sistema de comunicação com a

Distribuidora. A partir da definição das alternativas foram

levantados os custos e benefícios para cada uma delas. 24.

Apenas essa breve indicação de exemplos de AIR

adotadas pela ANVISA e pela ANEEL evidencia a

diferença patente entre as medidas tomadas pela

ANATEL na elaboração do RGQ-SCM e do RGQ-SMP,

isto é, a ausência de levantamento de diferentes

alternativas para o problema encontrado, bem com a

absoluta ausência de uma avaliação do custo-benefício de

cada uma dessas alternativas. 25. Vale destacar, ainda, na

experiência brasileira o Decreto n. 4.176, de 28 de março

de 2002, que estabelece diretrizes e normas para projetos

de atos normativos de competência dos órgãos do Poder

Executivo Federal. O Anexo I do referido Decreto,

conforme acertadamente apontado pelos Pedidos de

Anulação submetidos pela TNL PCS S.A., fixa questões

que devem ser analisadas na elaboração de atos

normativos no âmbito do Poder Executivo, tais como a

delimitação do problema, a identificação das alternativas

disponíveis, o grau de densidade dos atos administrativos

e se o momento para sua aplicação seria adequado. 26.

Embora o Decreto n. 4.176 / 2002 seja destinado aos

órgãos subordinados ao Poder Executivo Federal, não

sendo direcionado explicitamente às agências

reguladoras, o seu modelo deveria ser observado pelas

agências, como standard mínimo de motivação. Deve-se

observar que, se o Poder Executivo Central estabelece as

políticas públicas setoriais, as agências, por sua vez,

procuram concretizar os objetivos nelas fixados. Nesse

contexto, não é admissível que, para atos normativos das

agências, não seja seguido qualquer procedimento mais

criterioso de análise de impacto dos regulamentos no

mercado, assim como aquele a que se submetem os

Ministérios, conforme previsão do Decreto n. 4.176 /

2002. 27. A disciplina prevista no RGQ-SCM e RGQ-

SMP demanda minuciosa análise técnica, notadamente

em relação aos efeitos que tais regulamentos podem

exercer sobre os serviços (quer em termos de preço, quer

em termos de efetiva melhora de sua qualidade) em

decorrência da imposição de novas obrigações aos

prestadores. Nesse sentido, seria impositiva a adoção de

um mecanismo para sistematizar adequadamente a

motivação da Agência que corresponderia à AIR. 28.

Contudo, não se observa que a ANATEL tenha coletado

alternativas compatíveis com a legislação e tecnicamente

viáveis, analisado cada uma delas em relação aos seus

custos e benefícios, selecionando, motivadamente, aquela

que melhor atendesse ao interesse público. É o que se

passará a demonstrar a seguir. III. DOS VÍCIOS DE

MOTIVAÇÃO NAS CONSULTAS PÚBLICAS DO

RGQ-SCM E DO RGQ-SMP 29. No tocante às Consultas

Públicas que ensejaram o RGQ-SCM e o RGQ-SMP,

nota-se uma patente afronta ao dever de motivação em

dois momentos distintos: (i) antes da submissão das

minutas das resoluções para contribuições da sociedade,

na medida em que faltaram análises pormenorizadas

passíveis de embasar os parâmetros utilizados para

definição dos indicadores de qualidade no SCM e no

SMP, assim como faltaram avaliações de custos

associados aos parâmetros propostos; e (ii) após a

submissão das contribuições da sociedade, uma vez que a

ANATEL não apresentou uma análise criteriosa que

justificasse a negativa da aceitação da quase totalidade

das contribuições submetidas pela sociedade ao longo da

consulta pública. 30. No primeiro vício de motivação,

nota-se que a Agência limitou-se a justificar a elaboração

da minuta do RGQ-SCM e do RGQ-SMP a partir da

indicação da norma legal. Contudo, conforme apontado

por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a motivação não pode

limitar-se a indicar a norma legal em que se fundamenta o

ato (pressuposto de direito) e os fatos (pressupostos de

fato). (9) 31. No processo de elaboração do RGQ-SCM,

foram apresentados estudos internacionais para justificar

a adoção dos indicadores, notadamente os de rede. No

entanto, conforme demonstrado acima, à ANATEL

caberia, além de considerar outros parâmetros

internacionais, (i) analisar a real extensão do problema

com base nos elementos fáticos encontrados no mercado

brasileiro, (ii) apontar as alternativas para superação do

problema, (iii) promover uma análise dos custos e

benefícios para cada uma das alternativas propostas para,

somente então, (iv) determinar os indicadores que seriam

mais adequados. Obviamente, na análise das possíveis

alternativas, deveria ser dada plena publicidade para que

os interessados pudessem realizar suas contribuições e

sugestões. 32. Adicionalmente, especificamente no que

tange ao RGQ-SMP, é inaceitável que os indicadores de

conexão de dados (SMP 10 e SMP 11) sejam

determinados a partir de critérios utilizados para a

definição da qualidade da Banda Larga Fixa, conforme

expresso no Informe n. 127 / 2011 / PVCPR / PVCP /

SPV. A ANATEL deveria analisar o mercado de banda

larga móvel antes de propor qualquer regulamento. De

fato, do modo pelo qual foi conduzida a motivação

técnica, nota-se a ausência de critérios metodológicos

básicos. A ANATEL aparentemente definiu a existência

do problema sem buscar analisar o mercado específico,

bem como não buscou diferentes alternativas para

solucionar o problema, apenas reproduzindo a medida

adotada em um mercado claramente diferente. 33. No

segundo vício de motivação, a análise das contribuições

apresentadas nas Consultas Públicas foi demasiadamente

superficial, sem a apresentação de justificativas claras e

precisas para a sua não aceitação. Conforme previsão do

artigo 42 da LGT, As minutas de atos normativos serão

submetidos à consulta pública, formalizada por

publicação no Diário Oficial, devendo as críticas e

sugestões merecer exame e permanecer à disposição do

público na Biblioteca . 34. Essa situação é ainda mais

grave para as contribuições recebidas na Consulta Pública

n. 27 / 2010, que deram origem ao RGQ-SMP, em que os

argumentos para aceitá-las ou rejeitá-las estavam descritas

apenas nas fls. 716-717 do Processo n. 53500.016120 /

2008, conforme indicado pelo próprio Informe n. 1060 /

2011 / PVCPR / PVCP / SPV. 35. Ademais, nota-se que

em ambas as Consultas Públicas foram juntados

detalhados pareceres e estudos econômicos nas

contribuições, a fim de discutir os valores adotados pelos

indicadores dos referidos regulamentos. Em alguns casos

até mesmo foram indicadas alternativas para a regulação

da qualidade do SCM e do SMP de maneira menos

custosa para os agentes, o que por si só já seria suficiente

para demonstrar a ausência de um dos elementos

necessidade do princípio da proporcionalidade. 36. No

caso concreto, observou-se que diversas empresas (como

a própria Oi), bem como suas entidades representativas,

acostaram aos autos das Consultas Públicas que

originaram o RGQ-SCM e o RGQ-SMP uma série de

estudos técnicos e econômicos para fundamentar a

impossibilidade de se adotar o modelo na forma proposta

pela ANATEL. Igualmente, foram indicados aspectos

constitucionais e legais que inviabilizariam o regime de

metas impositivas do RGQ-SCM e RGQ-SMP, além de

referências às experiências estrangeiras neste assunto. 37.

Contudo, não se observa que a Anatel tenha ponderado

devidamente os elementos trazidos nessas diversas

contribuições conforme será abordado adiante. De fato,

não há, por exemplo, um estudo econômico que indique e

quantifique o impacto que a adoção das metas propostas

terá nos valores dos serviços cobrados dos usuários. Uma

vez que tal aspecto foi levantado e destacado por meio de

estudos emitidos por instituições de reconhecida

expertise, seria imprescindível que a Agência abordasse

frontalmente essa questão, com base em estudos que

gozassem da mesma credibilidade o que não parece ter

ocorrido. 38. Assim, foram aprovadas diversas obrigações

para as prestadoras de serviço, sem que se tivesse

qualquer idéia quanto ao seu impacto financeiro o que

pode comprometer a própria massificação dos serviços. À

ANATEL, em observância ao princípio da eficiência,

caberia analisar a existência de outras alternativas menos

custosas e compatíveis com o ordenamento jurídico para

atingir o objetivo de fomentar o incremento de qualidade

nos serviços. 39. Trata-se de apenas um exemplo dos

problemas da ausência de motivação no caso concreto.

Com base no artigo 42 da LGT, bem como no princípio

da motivação discutido na presente contribuição, fazia-se

necessária a apresentação dos motivos para rejeição

dessas contribuições de forma pormenorizada. 40.

Conforme afirmado por Floriano Marques de Azevedo

Neto(10) , o processo normativo das agências reguladoras

deve envolver uma forte participação dos administrados.

No entanto, ao não promover uma análise adequada das

contribuições, a ANATEL não viola apenas o princípio da

motivação, mas também a transparência que deve

envolver esse processo e seu caráter participativo. 41.

Conclui-se, assim, que tanto o RGQ-SCM quanto o RGQ-

SMP padecem de sério vício de motivação, o que

compromete a sua legalidade e, portanto, não resta outra

alternativa para a Agência senão o acolhimento do pedido

de anulação formulado pela Oi. IV. CONCLUSÃO 42.

Diante do exposto, pode-se concluir que: a. A motivação

dos atos administrativos envolve a indicação dos

pressupostos de direito e de fato, nos termos do art. 2 ,

parágrafo único, inciso VII e do art. 50 da Lei n. 9.784 /

1999; b. Na elaboração da motivação, igualmente deve

ser considerado seu caráter qualitativo, assegurando sua

clareza e congruência, nos termos do 1 , art. 50, da Lei n.

9.784 / 1999; c. Pelo fato de o poder normativo da

ANATEL estar relacionado com dinamismo técnico do

setor em que atua, a motivação de seus atos igualmente

deve apresentar essa tecnicidade, consistindo a aplicação

da Análise de Impacto Regulatório ( AIR) uma alternativa

para adequada motivação de seus atos, assim como vem

sendo aplicado por outras agências brasileiras; d. Embora

o Decreto n. 4.176 / 2002, que fixa regras para a edição de

atos normativos do Poder Executivo Federal, não seja

direcionado à ANATEL, sua atuação na fixação de metas

e planos para o setor de telecomunicações enseja que seus

atos normativos obedeçam a procedimentos similares

àqueles adotados pelo Poder Executivo Central, a fim de

assegurar a adequada motivação de seus atos e adequação

ao interesse público; e e. As Consultas Públicas que

ensejaram o RGQ-SCM e o RGQ-SMP são marcadas por

um duplo vício de motivação, haja vista a ausência de

uma análise técnica para adoção dos valores para os

indicadores de qualidade que considerasse as

características específicas do mercado regulado, bem

como de um exame cuidadoso das contribuições recebidas

nas Consultas Públicas, sem qualquer esclarecimento

mais detalhado das razões para não aceitação das

contribuições e sugestões. 43. Em vista do exposto,

recomenda-se a revisão da Resolução n. 574 / 2011 e da

Resolução n. 575 / 2011, nos termos dos Pedidos de

Anulação apresentados pela TNL PCS S.A., com a

tomada das devidas diligências por parte desta agência de

modo a sanar os vícios aqui abordados. ***** Notas: (1)

Para Gustavo Binenbojm o interesse público comporta,

desde a sua configuração constitucional, uma imbricação

entre interesses difusos da coletividade e interesses

individuais e particulares, não se podendo estabelecer a

prevalência teórica e antecipada de uns sobre outros. Com

efeito, a aferição do interesse prevalecente em dado

confronto de interesses é procedimento que reconduz o

administrador público à interpretação do sistema de

ponderações estabelecido na Constituição e na lei, e, via

de regra, obriga-o a realizar seu próprio juízo ponderativo,

guiado pelo dever de proporcionalidade. (BINENBOJM,

Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos

fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de

Janeiro: Renovar, 2006. p.105) (2) No mesmo sentido,

confira-se decisão do TRF-1 (8 Turma, MAS

2006.39.01.000667-7 / PA, Rel. Desembargadora Federal

Maria do Carmo Cardoso, DJ de 10 / 05 / 2007): [...] 6.As

decisões administrativas devem ser motivadas, com

indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando

neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses dos

particulares, nos termos do art. 50, I, da Lei 9.784 / 98.

7.A margem de liberdade de escolha de conveniência e

oportunidade, conferida à Administração Pública, na

prática de atos discricionários, não a dispensa do dever de

motivação. O ato administrativo que nega, limita ou afeta

direitos ou interesses do administrado deve indicar, de

forma explícita, clara e congruente, os motivos de fato e

de direito em que está fundado (art. 50, I, 1 , da Lei 9.784

/ 99) MS 9944 / DF, 1 Seção do STJ, Relator Ministro

TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 13 / 06 / 2005, p. 157,

sendo que não atende a tal requisito a simples alegação

genérica de falta de amparo legal. 8. Apelação do IBAMA

e remessa oficial a que se nega provimento (3) MELLO,

Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito

Administrativo. 22 ed, pp. 382-383. (4) FRANÇA,

Vladimir da Rocha. Estrutura e Motivação do Ato

Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p.

97. (5) Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a

aplicação do princípio da proporcionalidade se dá quando

verificada[o] (...) um conflito entre distintos princípios

constitucionais de modo a exigir que se estabeleça o peso

relativo de cada um dos direitos por meio da aplicação

das máximas que integram o mencionado princípio da

proporcionalidade. São três as máximas parciais do

princípio da proporcionalidade: a adequação, a

necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Tal

como já sustentei em estudo sobre a proporcionalidade na

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (...), há de

perquirir-se, na aplicação do princípio da

proporcionalidade, se em face do conflito entre dois bens

constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se

adequado (isto é, apto para produzir o resultado

desejado), necessário (isto é, insubstituível por outro meio

menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcionalidade

em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relação

ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o

grau de realização do princípio contraposto. (STF. Voto

do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, IF 2257 / SP, Rel.

Min. Gilmar Ferreira Mendes, p. 116, DJ 01 / 08 / 2003.)

(6) MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova

regulação estatal e as Agências Independentes. In:

SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito Administrativo

Econômico, p. 79. (7) MADEIRA, José Maria Pinheiro.

Administração Pública centrlizada e descentralizada. Rio

de Janeiro: América Jurídica, 2000, pp. 233 e 234 (8)

Organização para Cooperação e Desenvolvimento

Econômico (OCDE). Regulatory Impact Analysis (RIA)

Inventory. 15.04.2004. Disponível em: http: / /

www.oecd.org / dataoecd / 22 / 9 / 35258430.pdf. (9) DI

PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade

Administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas,

1991, pp. 151-152. (10) MARQUES NETO, Floriano

Azevedo. A nova regulação estatal e as Agências

Independentes. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.).

Direito Administrativo Econômico, p. 79.





Contribuição:











































































aprovados.

Justificativa:


























aprovados.

Item: III.B)

III.B) DO MÉRITO - ILEGALIDADE DOS INDICADORES DE REDE





Contribuição:

O artigo 13 da Convenção Americana Sobre Direitos

Humanos é bem claro. Os indicadores de rede, bem como

os limites de dados são violações de Tratado Internacional

e podem levar o Brasil a ser denunciado junto a CIDH-

OEA por ilícito internacional.

Justificativa:

Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expressão 1.

Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de

expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar,

receber e difundir informações e idéias de toda natureza,

sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por

escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por

qualquer outro processo de sua escolha. 2. O exercício do

direito previsto no inciso precedente não pode estar

sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades

ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e

ser necessárias para assegurar: a. o respeito aos direitos

ou à reputação das demais pessoas; ou b. a proteção da

segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da

moral públicas. 3. Não se pode restringir o direito de

expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso

de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa,

de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e

aparelhos usados na difusão de informação, nem por

quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação

e a circulação de idéias e opiniões. 4. A lei pode submeter

os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo

exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral

da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto

no inciso 2. 5. A lei deve proibir toda propaganda a favor

da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional,

racial ou religioso que constitua incitação à

discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.





Contribuição:

Os indicadores da velocidade instantânea devem ser de

95% da velocidade contratada em 100% dos casos. O

mesmo para a velocidade média.

Justificativa: São os indicadores que mais se aproximam do que o

cliente assinou e precisa nos dias atuais.





Contribuição:

CONTRIBUIÇÃO PARA OS ITENS 53, 54, 55, 111,

112, 113, 114, 115, 116, 117. A Constituição Federal de

1.988 garantiu proteção ao consumidor porque ele é a

parte vulnerável numa relação de consumo. E em razão

disso, ele necessita de uma proteção especial que foi

concretizada no Art. 5 , XXXII. O Direito do Consumidor

é um freio à ordem econômica, pois a exploração do

capital, baseada na livre iniciativa, deve observar dentre

outros princípios a defesa do consumidor. O interesse

social estará sempre presente na regulação da economia e

no atendimento aos direitos dos consumidores que por

serem naturalmente vulneráveis econômico, técnico e

juridicamente necessitam desse amparo. Por sua vez, a

Lei Federal n 9.472 / 97, que dispõe sobre a organização

dos serviços de telecomunicações, diz: Art. 127 A





a garantir: (...) III o respeito aos direitos dos usuários.

(g.n.) E na Lei Federal n 8.078 / 90 (Código de Defesa do

Consumidor) consta: Art. 6 . São direitos básicos do

consumidor: (...) III a informação adequada e clara sobre

os diferentes produtos e serviços, com especificação

correta de quantidade, características, composição,

qualidade e preço (g.n.), bem como sobre os riscos que

apresentem; À luz da legislação consumerista o

fornecedor de serviços responde objetivamente pela

prestação eivada de vício, tornando-o impróprio para o

consumo ou diminuindo-lhe o valor. Conforme artigo 20,

2 do Código de Defesa do Consumidor temos: São

impróprios os serviços que se mostrem inadequados para

os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como

aqueles que não atendam as normas regulamentares de

prestabilidade . O Direito Regulatório pode e deve ter

como parâmetro de qualidade e eficiência do serviço os

requisitos de prestabilidade do CDC, podendo inclusive

subsidiar a intervenção / cassação da prestadora. Neste

mesmo raciocínio, o consumidor também poderá solicitar

o abatimento proporcional do preço (artigo 20, III do

CDC). Segundo Antonio Herman Benjamin as hipóteses

legais não se direcionam a punir o fornecedor, mas

imaginadas como maneira de propiciar ao consumidor

uma reparação adequada e eficiente, sendo que a

reexecução do serviço só será admissível quando

significar uma recomposição economicamente viável

(Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor.

Coord. Juarez de Oliveira, São Paulo: Saraiva, 1991, p.

106. Importante consignar que a defesa do consumidor

tanto quanto a atividade econômica é um dos princípios

basilares da Ordem Econômica. Logo não há que se dizer

que o Direito do Consumidor não podem servir de

justificativa para interferir na atividade econômica . Há

um ledo engano, não se trata de interferência, até porque

ele faz parte da atividade, além de ser um dos pólos da

relação estabelecida com a prestadora e o serviço que se

oferece no mercado. Outrossim, ao consumidor não basta

dar ciência , é principio basilar e direito do consumidor a

informação. Informação efetiva, clara, precisa e ostensiva

dos serviços. E ainda, equilíbrio na relação de consumo se

dá com respeito aos direitos do consumidor e com os

serviços de qualidade e eficiência no mercado de

consumo, e não com um simples aviso o que é velocidade

contratada e velocidade efetiva , ainda que se tenha

ofertado de forma dispare ao consumidor comparado ao

que a prestadora realmente tem condições de cumprir.

Considerando que a resolução normativa regulamenta a

prestação de serviço, por meio de contratos de adesão,

ressaltamos que Lei 8.078 / 90 expressa em seu art. 51, I,

III e IV, a nulidade de cláusulas que impossibilitem,

exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor

por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços

ou impliquem renúncia ou disposição de direitos e que

transfiram responsabilidades a terceiros . Além de

permitir a fruição de apenas 1 / 10 daquilo que foi

contratado. Nesse sentido, também não se pode

desconsiderar ou afastar do regime jurídico desse contrato

a responsabilidade objetiva do prestador de serviços pelo

bem de consumo que disponibiliza no mercado. Assume-

se verdadeiramente a responsabilidade pelo risco inerente

ao negócio, independentemente da existência de intenção

(dolo) ou de culpa pelo prestador de serviços. Assim as

empresas, ao promoverem a divulgação de um serviço em

determinados moldes assumem a responsabilidade por

adimpli-lo ainda que tal divulgação tenha se dado

erroneamente sem intenção ou por falta do zelo devido

para a sua publicização. Ademais, nas contratações

abrangidas ora reguladas não haverá limite para a

comercialização do contrato, de modo que nos termos da

legislação consumerista, as prestadoras deverão garantir,

para todos aos que aderirem ao contrato, a mesma

qualidade de tráfego de dados, consoante ofertado. O

argumento da empresa acerca de interferências externas

no serviço prestado não pode prosperar. Se as empresas

investem em uma intensa publicidade de seus serviços,

sem dar a informação clara e objetiva aos consumidores

que sobre a variação de velocidade, e sobre a alegada

sobrecarga num mesmo espaço de tempo no acesso a

rede, não é lícito e, muito menos justo, atribuir aos

consumidores, que estão simplesmente fazendo um uso

legal do serviço que adquiriram, os problemas de variação

na velocidade. A justificativa da prestadora de serviço

fere a boa-fé objetiva nesta relação de consumo, o

princípio do equilíbrio econômico-contratual e a função

social do contrato. Os princípios norteadores dos

contratos surgem antes mesmo do efetivo

aperfeiçoamento do pacto. São inerentes, pois, à fase pré-

contratual também, de modo a se observar a verdadeira e

adequada informação divulgada, por exemplo. Nesse

sentido, vale apor os comentários de Leonardo Roscoe

Bessa: [...] Como decorrência de uma nova teoria

contratual, da qual se destaca o princípio da boa-fé

objetiva (arts. 4 , III, e 51, IV), o CDC volta os olhos não

apenas para a celebração e execução do contrato. A

preocupação inicial é com o momento pré-contratual, com

a transparência da oferta e da publicidade, com

informações adequadas e completas sobre os produtos e

serviços, com o modelo de apresentação do contrato de

adesão. Além do dever pré-contratual de informar

adequadamente sobre os bens colocados no mercado (art.

6 , III, e art. 31), os contratos não obrigam os

consumidores se não lhes for dada a oportunidade de

tomar conhecimento prévio do conteúdo ou se estiverem

redigidos de forma complicada (art. 46). [...] A par da

preocupação com clareza e transparência no momento

pré-contratual, o CDC olha para o conteúdo do contrato,

para o equilíbrio e equivalência entre as obrigações

assumidas. A lei considera uma série de cláusulas nulas,

ou seja, sem qualquer valor jurídico (art. 51). Ao

contrário do senso comum, nem tudo escrito no contrato

vincula as partes. O juiz, ao analisar o contrato de

consumo, pode negar eficácia a algumas cláusulas. [...]

(Fonte: Manual de Direito do Consumidor, 2 Ed., RT: SP,

2009, p. 27) Nesse sentido, alertamos a ANTATEL sob a

potencial nulidade das cláusulas contratuais que

exoneram o fornecedor de sua obrigação contratual, em

observância estrita não só aos artigos 6. , 20, 30, 31 e 51,

I, III, IV e 1 , entre outros do Código de Defesa do

Consumidor, aplicáveis a esta peculiar prestação de

serviço, mas também o artigo 1 do mesmo diploma legal

que impõe seu caráter de ordem pública e interesse social.

Esta Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor, por

suas atribuições institucionais e legais, assevera que a

regulamentação ora em exame, imponha aos fornecedores

as seguintes obrigações: (i) forneçam o serviço

adequadamente e sejam pagas pelo serviço que

efetivamente podem prestar e prestam; (ii)

responsabilizem-se em prestar serviço adequado, efetivo e

eficiente, assumindo objetivamente o risco na prestação

do serviço; (iii) prestem informação clara objetiva e

precisa sobre todos os aspectos do serviço, dando

destaque a eventuais restrições no serviço. Não podemos

deixar de citar os preceitos adotados na Resolução n. 272

/ 2011, mormente o disposto no artigo 47, que indica

parâmetros de qualidade do serviço de comunicação

multimídia, artigo 54, que trata dos descontes em favor do

consumidor por interrupção ou degradação do serviço,

artigo 59 que indica alguns direitos dos consumidores.

Tais preceitos, que trazem no seu bojo a proteção e defesa

do consumidor não podem ser afastados sob pena de

nulidade de clausulas contratuais que contrariem tais

preceitos. Dessa forma, consideramos que o

estabelecimento de metas e obrigações na prestação do

serviço, mormente no que tange à velocidade ofertada e o

cumprimento da oferta, encontra plena consonância no

nosso ordenamento jurídico, especialmente a Lei 8.078 /

90, destacando-se o artigo 30 e seguintes que disciplinam

a oferta e seu cumprimento, vinculando-a ao próprio

contrato, contemplando o princípio da boa-fé objetiva,

adotado no Brasil. O argumento da operadora acerca da

utilização da lógica do melhor esforço, não pode

prosperar frente ao ordenamento jurídico pátrio, que eleva

algumas leis, como a Lei n. 8.078 / 90, como normas de

ordem pública e interesse social, a qual foi inserida na Lei

9.472 / 97, conforme acima exposto. Com efeito, o

estabelecimento de metas de qualidade corrobora para

regulamentação da legislação correspondente e encontra

consonância com a Lei n. 8.078 / 90, no que tange a

melhoria no mercado de consumo, o que é tratado no

artigo 4. da referida Lei. Outro ponto importante

protegido pelo CDC é o direito a informação no momento

da oferta na etapa inicial do contrato de consumo, uma

das primeiras representações intelectuais que o

consumidor exigirá é ser bem informado sobre o bem de

consumo, cogitando se não é somente da quantidade da

informação, mas principalmente da sua qualidade, que,

diretamente, tem relação com o aumento da confiança.

Assim, só será possível atribuir efeitos jurídicos a

confiança do consumidor quando estejam presentes

razoáveis expectativas criadas pelo fornecedor, o que

concretamente estará verificado quando a oferta tenha

informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em

língua portuguesa no que tange as características,

qualidades, quantidades, composição, preço, garantia

prazos de validade e origem do bem de consumo, sem

prejuízo de outros dados que se mostrem importantes,

como por exemplo, informações sobre a certificação do

produto como ecologicamente correto. O serviço ofertado

no mercado consumidor não se restringe a um simples

dever de diligência vinculado a uma obrigação de fazer

nos moldes do Código Civil. Sua relação estará

preenchida em função do prometido na relação contratual

e também na confiança depositada pelo consumidor no

fornecedor. Conforme palavras da eminente Claudia Lima

Marques o Código de Defesa do Consumidor representa

um sistema permeável, não exaustivo, daí determinar que

o art. 7 que se utilize a norma mais favorável ao

consumidor (g.n.), encontre-se ela no CDC ou em outra

lei geral, lei especial ou tratado do sistema de direito

brasileiro. Esta abertura é tanta que o art. 7 do CDC

permite a utilização da equidade para preencher as

lacunas em favor dos consumidores (Marques, Cláudia

Lima ET AL, Comentários ao Código de Defesa do

Consumidor, p. 185, São Paulo: Ed. RT, 2003).

Novamente, a Lei Federal n. 8.078 / 90 dispõe: Artigo 54

(...) 4 . As cláusulas que implicarem limitação de direito

do consumidor deverão ser redigidas com destaque,

permitindo sua imediata e fácil compreensão. Nelson

Nery Júnior, um dos autores do anteprojeto do CDC em

seus comentários diz: Sobre os destaques, ganha maior

importância o dever de o fornecedor informar o

consumidor sobre o conteúdo do contrato (art. 46 do

CDC). Deverá chamar a atenção do consumidor para as

estipulações desvantajosas para ele, em nome da boa fé

que deve presidir as relações de consumo. Estipulação

como, por exemplo, se deixar de pagar três parcelas

consecutivas não poderá utilizar dos serviços contratados

, implica restrição de direito, de modo que incide sobre

ela o dispositivo do Código. (Nery Júnior, Nelson, ET

AL, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor

Comentado pelos autores do Anteprojeto, p. 626, São

Paulo: Ed. Forense Universitária, 2005). Corroborando tal

posicionamento acima, temos um julgamento da nobre

Corte Bandeirante, na Apelação 0003520-

59.2010.8.26.0408, Relator: Gilberto dos Santos: Ementa:

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Internet sem fio. Banda

larga pela tecnologia 3G. Plano de fidelidade por 12

meses. Imprestabilidade do serviço não desmerecida por

qualquer prova dos autos. Total deficiência no dever de

informação ao consumidor. Circunstâncias que,

individualmente e por si mesmas, afastam a incidência da

multa contratual e a legitimidade da cobrança das

mensalidades. Rescisão justificada. Apontamento

indevido do nome do autor por dívida infundada.

Indenização por danos morais. Admissibilidade. Ação

procedente. Recurso não provido.

Justificativa:

IDEM À CONTRIBUIÇÃO. AS JUSTIFICATIVAS

ESTÃO INSERIDAS E FORMAM UM ÚNICO TEXTO

COM A CONTRIBUIÇÃO (ITENS 53, 54, 55, 111, 112,

113, 114, 115, 116 E 117.





Contribuição: - Não existe ilegalidade

Justificativa:

- LGT art 2 inciso III - adotar medidas que promovam a

competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua

oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com

a exigência dos usuários; - A defesa citou a Índia, e

considerou que essa políticade velocidade de rede é pouco

efetiva por lá, entretanto, pode-se se considerar que a

efetividade de uma lei passa também pelo seu

cumprimento, que se dá, pela qualidade da fiscalização e

rapidez na aplicação de sanção. Um exemplo a se

considerar no Brasil é o da universalização da telefonia,

mesmo com legislação suficientemente clara, as

localidades menos atrativas comercialmente tem

problemas graves com a disponibilidade de telefonia.





Contribuição: Item III.B) DO MÉRITO - ILEGALIDADE DOS

INDICADORES DE REDE

Justificativa:

Quanto aos argumentos de mérito, defendendo a

ilegalidade dos indicadores de rede, externamos nosso

ponto de vista aderindo a parte dos fundamentos

externados no pedido de anulação objeto da presente

consulta. Com efeito, entendemos que o presente processo

ainda que atípico (dado não ser costumeiro que a Agência

traga a público pretensões voltadas ao reconhecimento da

ilegalidade de regulamentos por ela editados) traz

oportunidade importante para a renovação do debate

promovido durante o processo de consulta pública, já à

luz do texto final do regulamento aprovado. Como já

destacado em comentário anterior, a Súmula 473 do

Supremo Tribunal Federal torna inquestionável a

possibilidade de que a própria Anatel, seja em processo

concentrado e normativo como o presente, seja até mesmo

por ocasião da aplicação, em casos concretos, da

regulamentação outrora editada, reconheça a ilegalidade

de regulamentos e normas. Esse processo de

reconhecimento dos vícios na regulamentação reveste-se

de maior facilidade do que aquele promovido por entes

externos, como o Poder Judiciário. Ocorre que basta à

Anatel que edite o ato normativo correspondente

corrigindo os vícios anteriores. No caso concreto,

entendemos que efetivamente houve excesso na

regulamentação que implica sua ilegalidade. Ocorre que

consoante já destacado em comentário anterior, o

regulamento veicula disposição que exprime a confissão e

o reconhecimento inequívocos de que as normas não

foram editadas com vistas a suprir uma necessidade dos

usuários. Ao estipular em seu art. 1 , 3 , que As metas de

qualidade descritas neste Regulamento estão estabelecidas

sob o ponto de vista da rede e do Assinante e devem ser

cumpridas por todas as Prestadoras que não se

enquadrarem na definição de Prestadora de Pequeno

Porte, conforme definido neste Regulamento , a

regulamentação expressa o reconhecimento de que os

serviços podem ser prestados em condições inferiores às

das metas, desde que a prestadora reúna certas

características. Pois bem, essa simples circunstância faz

com que seja lícito concluir que o usuário terá liberdade

de escolha, mais do que de sua prestadora, da qualidade

dos serviços que deseja contratar. Assim, a um usuário é

lícito concordar com a prestação de serviços em qualidade

inferior, desde que contrate com prestadora que não esteja

obrigada a garantir Durante o PMT ... uma velocidade

instantânea de conexão, tanto no download quanto no

upload, em noventa e cinco por cento dos casos, de, no

mínimo 20% . Isso implica dizer que esse patamar

mínimo de 20% (para os primeiros 12 meses) ou de 40%

(após o 24 mês) não é mínimo, do ponto de vista da

qualidade dos serviços. Algumas prestadoras (não todas)

poderão oferecer qualidade inferior sem ferir ao

regulamento. Haverá esse direito de escolha ao usuário, o

que em tese não é ruim. Se esse direito existe, afigura-se

ilegal impedir que uma prestadora (apenas por não ser

considerada de Pequeno Porte) possa supri-lo, oferecendo

as condições de prestação que entenda possíveis e

ensejando ao consumidor que escolha. Não arbitrando

prestadoras hipo e hipersuficientes, sujeitas a assimetrias

regulatórias, mas comparando condições comerciais e de

qualidade para eleger seu prestador. Tanto num cenário de

competição (ou seja, em localidades nos quais prestadoras

de pequeno porte compitam com prestadoras maiores)

quanto em um cenário de ausência desta, o resultado é

ilícito. Imagine-se uma localidade atendida por uma

prestadora de SCM de pequeno porte e três prestadoras

maiores. Nesse cenário, restará inequívoco que o usuário

terá prejudicado seu direito de livre escolha do prestador

pelo usuário assegurado no art. 3 , II, da LGT caso não

deseje pagar pelos parâmetros mínimos das metas, já que

somente poderá contratar uma prestadora. Numa

localidade em que apenas prestadoras de maior porte

estiverem prestando os serviços, este mesmo usuário

estará com maior gravidade sendo privado do direito de

contratar os serviços nos parâmetros de qualidade por ele

desejados. Será obrigado a contratar um serviço de maior

qualidade, pagando naturalmente mais caro por isso. No

ponto, permitimo-nos desenvolver raciocínio inverso

daquele apresentado na impugnação que deu azo à

presente Consulta Pública, mas que igualmente conduz à

ilegalidade das metas. A recorrente asseverou que haveria

quebra da isonomia porquanto trataria alguns usuários

como usuários de segunda classe . Consideramos, sem

confrontar a tese, que mais grave do que esse tratamento é

impedir a liberdade de escolha das prestadoras e impedir a

liberdade de escolha dos níveis de qualidade desejados

pelo próprio usuário, quando o próprio regulador

reconhece que níveis inferiores aos das metas não

representam um serviço cujos níveis de qualidade possam

ser tidos por ilícitos ou inaceitáveis. Cabe enfatizar, uma

vez mais, que a Lei Geral de Telecomunicações

estabelece que os condicionamentos administrativos ao

direito de exploração de serviço no regime privado devem

assegurar (art. 128, III) que os condicionamentos deverão

ter vínculos, tanto de necessidade como de adequação,

com finalidades públicas específicas e relevantes . Os

condicionamentos devem guardar vínculo de adequação,

porquanto não se poderia impô-los sem que se

mostrassem adequados para atingir as finalidades. Nesse

caso, ao menos em tese, esse requisito isoladamente está

atendido já que se presume que se houver metas de

qualidade elas implicarão potencial melhora dos serviços

prestados. Os condicionamentos, porém, devem guardar

também vínculo de necessidade, ou seja, deve ser

necessário exigi-los para que o serviço atinja os níveis

desejados de qualidade. Esse requisito está claramente

ausente. Se a Agência fixasse standards mínimos, poderia

afirmar cuidar-se verdadeiramente de finalidade pública

específica de observância necessária como exige a lei.

Como o regulamento reconhece que esses standards não

são nem universalmente vinculantes e nem mínimos (ou

seja, que é lícito que prestadoras de pequeno porte os

ofereçam a seus usuários), sua intervenção se mostra

desprovida de licitude, já que não há uma finalidade

pública verdadeiramente perseguida. O próprio

regulamento reconhece que essa padronização não é

necessária. Assim, por violação ao art. 128, III, da LGT,

as metas em questão são ilegais diante do disposto no art.

1 , 3 , do Regulamento. Outro ponto que remete à

ilegalidade diz com a ilicitude, no caso concreto, da

assimetria regulatória promovida. O regulamento, em seu

art. 1 , 3 , promove um claro tratamento assimétrico

pautado no tamanho da empresa. Prestadoras com até

cinquenta mil acessos em serviço teriam tratamento

privilegiado (com a dispensa do cumprimento de

quaisquer metas) em relação às prestadoras maiores. Com

efeito, a Lei Geral de Telecomunicações estabelece em

seu art. 71 norma que permite assimetrias em função da

concentração econômica do mercado, estabelecendo que

Visando a propiciar competição efetiva e a impedir a

concentração econômica no mercado, a Agência poderá

estabelecer restrições, limites ou condições a empresas ou

grupos empresariais quanto à obtenção e transferência de

concessões, permissões e autorizações . Embora a regra

não constitua a matriz para a assimetria promovida no

regulamento ora em questão, indiretamente atinge esse

mesmíssimo resultado. Ocorre que esse singelo

dispositivo ( 3 do art. 1 ) acabou por criar duas

modalidades de SCM. O SCM A , sujeito a determinada

regulamentação e o SCM B , sujeito a outra

regulamentação (livre de parâmetros). E essa assimetria

acaba por concorrer contra o usuário do serviço. O

regulamento, contrariando o disposto no art. 71, impediu

empresas de maior porte de prestar o SCM B . O que a lei

admite em seu art. 71 é uma assimetria diretamente

voltada a propiciar a competição efetiva, e não a gerar

reserva de mercado a empresas de menor porte. O

regulamento, tal como disciplinou assimetricamente,

garantiu reserva de mercado às prestadoras de pequeno

porte para o atendimento de todo o universo de usuários

que considere não necessitar dos níveis mínimos (que em

verdade não são mínimos) de qualidade previstos no

Regulamento (o SCM B ). As assimetrias lícitas devem

ser tais que promovam a competição efetiva, não que a

suprimam. A norma, como se vê, viola o art. 71 da LGT

por estatuir uma assimetria não voltada à competição

efetiva. Impôs-se restrição de acesso à prestação do SCM

B a grandes grupos às Prestadoras de Grande Porte.

Portanto, a oportunidade permite demonstrar que para

além de possuir problemas de legalidade (introduzindo

assimetrias ilícitas), de discrepar da prática internacional,

tais medidas contarão contra o usuário seja por coatar sua

liberdade de escolha, seja por em muitas regiões

contribuir para a elevação do custo dos serviços, pois se

adotada obrigará sobreinvestimentos e custos de

ineficiência.





Contribuição:




Justificativa:

1. A Oi apresenta o questionamento de que a Anatel teria

considerado sua rede como determinística, mesmo sendo

uma rede estatística. A afirmação se mostra inverídica ao

analisar os indicadores de rede determinados. A

velocidade mínima medida deve ficar entre 20%-40%

(metas escalonadas a cada ano) da máxima em 95% dos

casos, a média deve ficar entre 60% e 80% (no mesmo




vendida como máxima. 2. Além disso, a ideia de que a

lógica de melhores esforços seria suficiente para garantir

a qualidade do serviço tem se mostrado inverídica para o

consumidor brasileiro. Há anos, as teles estão no topo das

reclamações dos consumidores, demonstrando que não

têm disposição para resolver esse problema por conta

própria. A lei dos melhores esforços tem sido, na prática,

a lei do mínimo esforço . 3. Não é possível alegar, como

fazem as empresas, que elas não podem garantir a

qualidade por incidir sobre partes da rede que não estão

sob seu controle. Os parâmetros de qualidade para o

usuário final gerarão um positivo efeito de replicação das

exigências na contratação de links e acessos a backhauls e

backbones. Em todos os mercados cabe a quem negocia

com o usuário final a responsabilidade pelo bem ou

serviço. Não há porque ser diferente nas

telecomunicações, serviço público sob regulação estatal.

4. A alegação de que por se tratar de regime privado as

empresas não poderiam ser impostas obrigações de

qualidade é absurda. Conscientes do absurdo, a Oi diz que

o regime privado é regulado pelos artigos 126 e 128 da

Lei Geral de Telecomunicações. Salta justamente o artigo

127, que diz: Art. 127. A disciplina da exploração dos

serviços no regime privado terá por objetivo viabilizar o

cumprimento das leis, em especial das relativas às

telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos dos

consumidores, destinando-se a garantir: I - a diversidade

de serviços, o incremento de sua oferta e sua qualidade;

(...) III - o respeito aos direitos dos usuários; ( ) V - o

equilíbrio das relações entre prestadoras e usuários dos

serviços; (...) VIII - o cumprimento da função social do

serviço de interesse coletivo, bem como dos encargos dela

decorrentes; (...) X - a permanente fiscalização. 5.

Também alega a Oi que o regime privado só impõe

obrigações de não fazer . A afirmação desconsidera todo o

arcabouço da LGT e as regras de regime privado previstos

no regulamento dos serviços de telecomunicações. Já no

artigo 2 da LGT estão previstos deveres do poder público.

Entre eles está: III - adotar medidas que promovam a



a exigência dos usuários; Na mesma linha, prevê o artigo

3 : Art. 3 O usuário de serviços de telecomunicações tem

direito: I - de acesso aos serviços de telecomunicações,

com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua

natureza, em qualquer ponto do território nacional; ( )

Também no artigo que trata dos condicionamentos

previstos no regime privado estão previstas obrigação de

fazer: Art. 128. Ao impor condicionamentos

administrativos ao direito de exploração das diversas

modalidades de serviço no regime privado, sejam eles

limites, ENCARGOS ou SUJEIÇÕES [grifo nosso], a

Agência observará a exigência de mínima intervenção na

vida privada, assegurando que: I - a liberdade será a regra,

constituindo exceção as proibições, restrições e


será negada, salvo por motivo relevante; III - OS

CONDICIONAMENTOS DEVERÃO TER VÍNCULOS,

TANTO DE NECESSIDADE COMO DE

ADEQUAÇÃO, COM FINALIDADES PÚBLICAS

ESPECÍFICAS E RELEVANTES [grifo nosso]; IV - O

PROVEITO COLETIVO GERADO PELO

CONDICIONAMENTO DEVERÁ SER

PROPORCIONAL À PRIVAÇÃO QUE ELE IMPUSER

[grifo nosso]; V - haverá relação de equilíbrio entre os


reconhecidos. O regulamento dos serviços de

telecomunicações, em seu artigo 54, define ENCARGOS

como os condicionamentos administrativos que

impuserem deveres positivos ou obrigações de fazer e

SUJEIÇÕES como os condicionamentos administrativos

que impuserem deveres de suportar . Assim, não há

dúvidas da legalidade de tais condicionamentos no regime

privado. 6. Por fim, alega a Oi que a medida não passaria

no teste de ser adequada, necessária e proporcional. A

nosso ver, as três exigências são atendidas. a. A medida é

adequada por cobrir todos os diferentes parâmetros

necessários para garantir ao usuário final a fruição plena

do serviço de banda larga segundo as características

contratadas, em linha com o que prevê a LGT. b. Ela é

necessária por três motivos: primeiramente, como já foi

apontado, há anos as teles estão no topo das reclamações

dos consumidores, demonstrando que não têm disposição

para resolver esse problema por conta própria. Em

segundo lugar, como também já dito, em 90% dos

municípios brasileiros, não há competição entre os

serviços de banda larga. Se a prestadora não oferece um

serviço de qualidade, o consumidor não tem opção. Em

terceiro lugar, mesmo nas localidades em que há

competição, não há garantia alguma de que, em um

mercado com grandes barreiras à entrada, a competição

gere qualidade. A experiência brasileira mostra

justamente o contrário, com as empresas pactuando entre

si de forma tácita um baixo padrão de qualidade do

serviço. c. Ela é proporcional porque impõe às

prestadoras parâmetros que permitem um planejamento

de rede equilibrado, evitando investimentos

desnecessários (o que aconteceria se houvesse a

exigência, por exemplo, de atendimento permanente de

100% da velocidade máxima).





Contribuição:

2. DA COMPETÊNCIA DA ANATEL PARA FIXAÇÃO

DE METAS DE QUALIDADE NO REGIME PRIVADO

Outro argumento central da empresa para a anulação dos

indicadores de rede do SCM (arts 16 a 21) e das taxas de

transmissão de conexão de dados do SMP (arts 22 e 23) é

a alegação de que os serviços prestados em regime

privado não estão sujeitos à observância de metas de

qualidade. A operadora chega a classificar tal conduta da

agência como ingerência indevida na atividade econômica

das autorizatárias dos referidos serviços. Para tal

classificação, abriga-se na Constituição e na LGT.































transparência .

Justificativa:










































transparência .

Item: IV.

IV. DO INDICADOR TAXA DE INSTALAÇÃO DO SERVIÇO: ART. 23 DO

RGQ-SCM





Contribuição: Deve se observar o regime público não como facultativo

para banda larga, e sim como obrigatório.

Justificativa: O Pacto de San Jose da Costa Rica, art. 13.





Contribuição:

A coleta de dados para determinação dos indicadores

deste Capítulo deve ser realizada por empresa

especializada nesse tipo de coleta e sem qualquer tipo de

ligação com as prestadoras, deve ser feita por um órgão

totalmente independente.

Justificativa:

As empresas possuem um alto histórico de práticas

abusivas e enganosas, empresas contratadas por elas não

seriam confiáveis.





Contribuição:

CONTRIBUIÇÃO PARA O ITEM 125. Nos comentários

sobre o artigo 36 do CDC, Ezequiel de Morais diz: Enfim,

com base nos princípios da transparência, da boa-fé

objetiva e da confiança, o STJ já decidiu que o direito do

consumidor à informação plena corresponde a um dever

positivo do fornecedor de informar, adequada e

claramente, sobre riscos de produtos e serviços (...). O

direito à informação, abrigado expressamente pelo artigo

5 , XIV, da Constituição Federal, é uma das formas de

expressão concreta do princípio da transparência, sendo

também corolário do princípio da boa-fé objetiva e do

princípio da confiança, todos abraçados pelo CDC. No

âmbito da proteção à vida e saúde do consumidor, o

direito à informação é manifestação autônoma da

obrigação de segurança. Entre os direitos básicos do

consumidor, previsto no CDC, inclui-se exatamente a

informação adequada e clara sobre os diferentes produtos

e serviços, com especificação correta de quantidade,

características, composição, qualidade, preço, bem como

sobre os riscos que apresentem (art. 6 , III). Informação

adequada, nos termos do art. 6 , III do CDC, é aquela que

se apresenta simultaneamente completa, gratuita e útil,

vedada, neste último caso, a diluição da comunicação

efetivamente relevante pelo uso de informações soltas,

redundantes ou destituídas de qualquer serventia para o

consumidor. (...) A obrigação de informação é desdobrada

pelo artigo 31 do CDC, em quatro categorias principais,

imbricadas entre si: a) informação-conteúdo (=

características intrínsecas do produto e serviço), b)

informação-utilização (= como se usa o produto ou

serviço), c) informação-preço (= custo, formas e

condições de pagamento), e d) informação-advertência (=

riscos do produto ou serviço). A obrigação de informação

exige comportamento positivo, pois o CDC rejeita a sub-

informação, o que transmuda o silêncio total ou parcial do

fornecedor em patologia repreensível, relevante apenas

em desfavor do profissional, inclusive como oferta e

publicidade enganosa por omissão (STJ, 2 T., REsp

586316 / RJ, rel. Min. Herman Benjamin, j. 17.04.2007,

publicado em 19.03.2009). Morais, Ezequiel, ET AL,

Código de Defesa do Consumidor Comentado, p. 191,

São Paulo: Ed. RT, 2011.

Justificativa: A JUSTIFICATIVA ESTÁ INSERIDA NO PRÓPRIO

TEXTO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O ITEM 125.





Contribuição: xx

Justificativa: xx





Contribuição:

O Sinditelebrasil reconhece que da proposta de Consulta

Pública para a versão aprovada do regulamento, no que

tange este indicador, houve uma evolução com o

reconhecimento pela Agência de que a meta que estava

sendo proposta era desprovida de razoabilidade. Assim, a

meta passou de 3 dias para 10 dias. Apesar de

entendermos que o ideal seria uma meta de 12 dias,

vamos reiterar a ANATEL apenas a nossa solicitação

quanto ao percentual de solicitações que devem atender o

prazo. Solicitamos que a ANATEL considere a

possibilidade de definir um percentual progressivo, ano a

ano, iniciando-se com 75% , passando para 80% no

segundo ano e 85% do terceiro ano em diante.

Acreditamos, ainda que, deveria ser definido um

percentual máximo de 0,5% para solicitações atendidas

com mais de 30 dias úteis, que cobriria casos

excepcionais.

Justificativa: Inserida na contribuição





Contribuição:



Não devem ser acatados os pedidos

Justificativa:

1. Não é possível dizer que há inadequação ao regime

privado pela exigência de metas de prazo de instalação do

serviço. Haveria inadequação se o regulamento exigisse

metas de universalização do serviço ou buscasse fixar

tarifas, o que ele não faz. As metas de prazo de instalação

do serviço se dão nas áreas atendidas pela operadora,

portanto não exigem a expansão das áreas de

atendimento. Claramente, não se trata de imposição de

meta de universalização.





Contribuição:

3. DA LEGALIDADE DA TAXA DE INSTALAÇÃO

Segundo a TNL PSC S.A., a definição de prazo máximo

para instalação do Serviço de Comunicação Multimídia é


























mantida sem alterações.

Justificativa:

3. DA LEGALIDADE DA TAXA DE INSTALAÇÃO

Segundo a TNL PSC S.A., a definição de prazo máximo

para instalação do Serviço de Comunicação Multimídia é


























mantida sem alterações.

Item: V.

V. DOS INDICADORES DE REAÇÃO DO ASSINANTE: ART. 11 A 13 DO

RGQ-SCM





Contribuição: sim nenhum assinante quer isso

Justificativa: isso e ilegal





Contribuição:

O Regime Público deve zelar pela universalização e pela

garantia contra a abusividade de controles privados sobre

as comunicações por meio de Internet.

Justificativa:

Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expressão 1.

Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de

expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar,

receber e difundir informações e idéias de toda natureza,

sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por

escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por

qualquer outro processo de sua escolha. 2. O exercício do

direito previsto no inciso precedente não pode estar

sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades

ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e

ser necessárias para assegurar: a. o respeito aos direitos

ou à reputação das demais pessoas; ou b. a proteção da

segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da

moral públicas. 3. Não se pode restringir o direito de

expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso

de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa,

de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e

aparelhos usados na difusão de informação, nem por

quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação

e a circulação de idéias e opiniões. 4. A lei pode submeter

os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo

exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral

da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto

no inciso 2. 5. A lei deve proibir toda propaganda a favor

da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional,

racial ou religioso que constitua incitação à

discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.





Contribuição: Todos os indicadores devem ser mantidos.

Justificativa: É a melhor forma de saber como o serviço chega ao

consumidor.





Contribuição: xx

Justificativa: xx





Contribuição:

3.2 SCM 1 - Taxa de Reclamações Recebidas - Art.11 O

Sinditelebrasil não concorda com a manutenção no

cômputo do indicador das reclamações não procedentes.

Justificativa: Prestadora não deve ser penalizada pela

contabilização de reclamações que não procedem sob o

enfoque de suas responsabilidades. O Sinditelebrasil

reitera a sua contribuição feita no âmbito da CP 27 e 46

quanto aos meios de reclamação considerados para efeito

deste indicador. As operadoras divulgam em seus sites a

relação dos meios disponibilizados para o registro de

reclamações por seus assinantes e apenas os meios de

comunicação oficialmente indicados pela Prestadora

devem ser considerados para reconhecimento e

contabilização de contato feito por seus assinantes. 3.3

SCM 2 Reclamações recebidas na Anatel versus o

número total de reclamações recebidas Art.12 O

Sinditelebrasil reitera a supressão desse Indicador.

Justificativa: Aqui não se aplica o princípio da

razoabilidade. Esta métrica objetiva incentivar as

prestadoras a aperfeiçoar o tratamento de reclamações.

Entretanto, a taxa de reclamações na Anatel não deve ser

classificada como um indicador de qualidade. Empresa

pode ter número de reclamações reduzido demonstrando a

satisfação da maioria esmagadora de seus clientes com o

serviço prestado. Mesmo assim, este número reduzido de

clientes, que não representa a qualidade do serviço

prestado pela operadora, a partir de um simples protocolo

obtido no sistema de atendimento automático da

prestadora, pode registrar na ANATEL a sua reclamação

mesmo que ela tenha sido analisada e concluída como

improcedente pela operadora. Registre-se que aqui

também se fere o princípio da proporcionalidade, pois da

forma como foi publicado, o Regulamento considera que

as reclamações improcedentes devem ser computadas.

Nesse caso, voltando ao exemplo de um SCM-1 próximo

de zero por cento, caracterizando uma excelente prestação

de serviço, os clientes que reclamaram de forma

improcedente podem reiterar a reclamação na ANATEL e

SCM-2 não é atingido. A manutenção desse indicador

caracteriza uma distorção. 3.4 - SCM 3 - Reclamações

com reabertura Art. 13 O Sinditelebrasil não concorda

com a manutenção no cômputo do indicador das

reclamações não procedentes que venham a ser reabertas.

Justificativa: Prestadora não deve ser penalizada pela

contabilização de reclamações que não procedem sob o

enfoque de suas responsabilidades e que são reabertas. O

Sinditelebrasil reitera a sua contribuição feita no âmbito

da CP 27 e 46 quanto aos meios de reclamação

considerados para efeito deste indicador. As operadoras

divulgam em seus sites a relação dos meios

disponibilizados para o registro de reclamações por seus

assinantes e apenas os meios de comunicação

oficialmente indicados pela Prestadora devem ser

considerados para reconhecimento e contabilização de

contato feito por seus assinantes. O Sinditelebrasil reitera

a mesma divergência quanto aos meios de reclamação

considerados para efeito deste indicador. Posição idêntica

ao indicador de Taxa de Reclamações (SCM-1).

Justificativa: Inserida na Contribuição





Contribuição:

4. DA NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM NAS














































diferentes.

Justificativa:

4. DA NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM NAS














































diferentes.

Item: VI.

VI. DO ARTIGO 8 , CAPUT E 1





Contribuição:

CONTRIBUIÇÃO PARA O ITEM 144. O Cadastro de

Reclamações Fundamentadas decorre de determinação do

Código de Defesa do Consumidor por meio de seu artigo

44, que estabelece: os órgão públicos de defesa do

consumidor manterão cadastros atualizados de

reclamações fundamentadas contra fornecedores de

produtos e serviços, devendo divulgá-los pública e

anualmente. A divulgação indicará se a reclamação foi

atendida ou não pelo fornecedor . O Cadastro representa a

reunião de todas as reclamações recebidas, analisadas e

concluídas pelos órgãos públicos de defesa do

consumidor. Em termos práticos, é a demanda

apresentada pelo consumidor, tratada por meio de

processo administrativo, em que foi concedido ao

fornecedor o contraditório, encontrados elementos de

verossimilhança entre a notícia formulada pelo

consumidor e o descumprimento dos dispositivos do

CDC. A inclusão do fornecedor no Cadastro de

Reclamações Fundamentadas consiste em ato

administrativo cujo objetivo precípuo é informar à

sociedade qual a situação dos fornecedores junto aos

órgãos de Defesa do Consumidor, bem como a postura

destes perante as reclamações formuladas. Por fim, o

Cadastro de Reclamação Fundamentada é uma ferramenta

que viabiliza a implementação de políticas de

enfrentamento dos problemas manifestados pela

demandas individuais e coletivas de maneira que a

utilização do Cadastro é de fundamental importância para

garantir a eficácia das ações da ANATEL que utilizará de

forma plena os recursos disponíveis. Ademais, a

administração pública, por seus órgãos gozam de fé

pública, sendo seus atos, até prova em contrário,

revestidos de legalidade e força coercitiva, entre outros

atributos decorrentes de normas constitucionais e legais,

bem como de princípios do direito administrativo. Nesse

sentido, ainda que o serviço seja prestado em regime

privado, o prestador se submete ao regramento geral e, se

o caso, também ao regramento especial.

Justificativa: A JUSTIFICATIVA ESTÁ INSERIDA NO PRÓPRIO

TEXTO DA CONTRIBUIÇÃO AO ITEM 144.





Contribuição: xx

Justificativa: xx





Contribuição:

O Art. 8 do RIQ do SCM O parágrafo único deste artigo

estabelece que a Anatel pode utilizar métodos alternativos

dos previstos neste Regulamento para coleta de dados dos

Indicadores para comprovação do cumprimento das metas

estabelecidas neste Regulamento. No parágrafo único do

artigo o Regulamento define que caso o valor do

indicador informado pela Prestadora seja diferente

daquele obtido pela Anatel por métodos alternativos,

prevalecerá sob todos os aspectos, aquele obtido pela

Agência. Contribuição: O Sinditelebrasil reitera a sua

posição de que o parágrafo único de tal artigo seja

retirado do regulamento. Sugere ainda a seguinte redação

para o Artigo 8 : A qualquer tempo a Anatel pode

acompanhar a coleta de dados das prestadoras do SCM e,

a seu critério, realizar uma nova coleta de dados,

utilizando recursos próprios ou de terceiros, para fins de

determinação de indicador considerando metodologia

definida neste regulamento. Justificativa: Os

Regulamentos do RIQ-SMP e do RIQ-SCM criaram o

GIPAQ - Grupo de Implantação de Processos de Aferição

da Qualidade, cuja coordenação é da ANATEL. No

regulamento fica claro que todo o processo de aferição da

qualidade de Banda larga, por exemplo, será intensamente

discutido e aprovado no âmbito do GIPAQ e, que em caso

de não haver consenso, os conflitos no âmbito do GIPAQ

serão decididos pelos representantes da ANATEL.

Adicionalmente, a ANATEL poderá realizar auditorias na

Entidade Aferidora da Qualidade - EAQ, cobrar dados

diretamente da mesma entidade, etc. Fica claro que toda a

metodologia será aprovada pela ANATEL e ainda mais,

será auditada por ela própria. Assim sendo, não é razoável

e trata-se de uma medida desprovida de proporcionalidade

admitir-se no regulamento a possibilidade da ANATEL

utilizar uma metodologia em paralelo àquela criada por

ela mesma e pior, em caso de conflito ente os resultados

apurados, valem os métodos alternativos. Ora se o método

que a ANATEL discutiu, aprovou e implementou via

EAQ não é razoável ou conduz a resultados equivocados,

que se discuta um novo método no âmbito do GIPAQ,

mas não que seja aberta a possibilidade de adoção de um

outro método, sem prévia discussão com as empresas e

demais membros do GIPAQ. Neste aspecto a redação

aqui proposta, baseada no artigo 8 do Anexo da

Resolução n 335 / 2003 RIQ SMP, com pequenas

alterações exprime de forma mais adequada a intenção da

Anatel para este artigo. Métodos alternativos de coleta são

contrários aos próprios princípios e conceitos do RGQ-

SCM que preza pela forma idônea de coleta de dados por

meio da certificação oficial.


Item: VII.

VII. CONCLUSÃO





Contribuição:

CONTRIBUIÇÃO PARA O ITEM 148. Por fim, citamos

o texto de Calais-Auloy, Jean; Steinmetz Frank, Droit de

La Consommation, p.1 in Podestá, Fábio Henrique, ET

AL, Código de Defesa do Consumidor Comentado, p.

191, São Paulo: Ed. RT, 2011: O desequilíbrio entre os

sujeitos da relação de consumo não é meramente teórico

ou hipotético, mas decorre de uma realidade natural do

próprio mercado por conta de fatores relacionados à

competência do profissional, às informações das quais

dispõe, e freqüentemente a sua dimensão financeira, o que

lhe permitem ditar a sua lei ao consumidor. Naturalmente

que esse processo gera uma absoluta dependência do

consumidor com relação ao produto. Este, por seu turno,

por deter alguns elementos chaves, tem ditado todas as

regras do jogo: qualidade, preços, marca tipos de

assistência técnica, período de vida útil, formas de

garantia, grau de segurança e outras potencialidades e

características (Souza, Mirian de Almeida. A política

legislativa do consumidor no direito comparado, p. 27,

Belo Horizonte: Nova Alvorada, 1996. Pelo exposto, com

base nos argumentos apresentados requeremos o não

acolhimento dos pedidos efetuados pelo fornecedor.

Justificativa: A JUSTIFICATIVA ESTÁ INSERIDA NA PRÓPRIA

CONTRIBUIÇÃO AO ITEM 148.





Contribuição: xx

Justificativa: xx





Contribuição:



primeira vez, as metas de qualidade a serem cumpridas

pelas Prestadoras do Serviço de Comunicação Multimídia

(SCM), assim como os critérios de avaliação, de obtenção

de dados e acompanhamento da qualidade da prestação do

serviço. Deve ser registrado e enfatizado que se trata do

estabelecimento de metas de qualidade de um serviço que

já vem sendo comercializado há bastante tempo, com

preços definidos em função da qualidade que é oferecida,

dos custos de implantação, expansão, modernização e

manutenção das redes que lhe dão suporte, assim como de

toda a infraestrutura de pré e pós venda envolvida. O

SindiTelebrasil ao longo das Consultas Públicas 27 e 46

apresentou inúmeras contribuições, a maioria delas

elaboradas por organismos de terceira parte, que trataram

da questão dos indicadores de Conexão à Internet (SMP)

e dos Indicadores de Rede (SCM) de forma isenta e

apenas dedicadas a apresentar uma abordagem técnica

sobre o tema. Entre eles, podemos citar os trabalhos do

CPqD, da Price Waterhouse Coopers e a apresentação

feita pela SAMKNOWS no Seminário de Qualidade de

Banda Larga promovido pelo SindiTelebrasil em 2011,

todos eles entregues à ANATEL ao longo das

mencionadas consultas públicas. Em todos os trabalhos

apresentados ficou demonstrado a dificuldade e até



demonstrado que praticamente todas as Administrações

não optaram pelo caminho do intervencionismo e da

ameaça de sancionamento como um modelo para se

alcançar a excelência na oferta do serviço. Conforme será

detalhado ao longo dessa contribuição o Sinditelebrasil

defende que o estabelecimento das metas para os

Indicadores de Rede do SCM vão demandar




investimento programado para expansão de rede. O

Sinditelebrasil defende que, com vistas ao aprimoramento

do serviço e dada a sua elevada importância em um

cenário de convergência tecnológica, a ANATEL adote,

de forma similar ao que praticamente todas as

Administrações do mundo adotam, diretrizes gerais de

transparência e baixo grau de intervencionismo. O

SindiTelebrasil defende que sejam realizadas medidas a


















































face de relevantes razões de caráter coletivo.


Item: REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO

MÓVEL PESSOAL (RGQ-SMP)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas

pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP),

publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme

argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do

documento Pedido de Anulação - Resolução 575.2011 - TNL PCS S.A. (OI) anexo a

esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.



Autor da Contribuição: Odenir Finkler Geraldo


Contribuição: O pedido da TNL PCS S.A. (OI) não me agrada e não

deve ser aceito.

Justificativa:

A internet móvel no país é lenta e cara. Os serviços

prestados pela Vivo, por exemplo, são horríveis. Minha

conexão que é lenta e cara, provavelmente não vai

melhorar. As empresas de telefonia e internet deveriam se

preocupar em melhorar a qualidade dos serviço prestado,

e se preocupam com o que? Se preocupam em impedir a

melhoria? É vergonhoso isso.





Contribuição: Deve ser posto em primazia a supralelgalidade dos

Tratados Internacionais Sobre Direitos Humanos.

Justificativa:

A prevalência do Interesse Público sobre o Interesse

Privado é gritante, como ululantemente violada pela

ANATEL no regime de regulamentação da Banda Larga.

Até agora não encontramos nenhum texto de direito

administrativo pátrio que tenha enfrentado melhor a

questão que a tradicional obra de Celso Antônio Bandeira

de Mello, da qual nos socorremos para soterrar de vez

com todos os argumentos cambaios sustentados pela OI.

Convém reiterar, e agora com maior detença,

considerações dantes feitas, para prevenir intelecção

equivocada ou descabida sobre o alcance do princípio da

supremacia do interesse público sobre o interesse privado

na esfera administrativa. A saber: as prerrogativas que

nesta via exprimem tal supremacia não são manejáveis ao

sabor da Administração, porquanto esta jamais dispõe de

poderes , sic et simpliciter. Na verdade, o que nela se

encontram são deveres-poderes, como a seguir se aclara.

Isto por que a atividade administrativa é exercício de

função . Tem-se função apenas quando alguém está

assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o

atendimento de certa finalidade. Para desincubir-se de tal

dever, o sujeito de função necessita manejar poderes, sem

os quais não teria como atender a finalidade que deve

perseguir para satisfação do interesse alheio. Assim, ditos

poderes são irrogados, única e exclusivamente, para

propiciar o cumprimento do dever a que estão ungidos: ou

seja, são conferidos como meios impostergáveis ao

preenchimento da finalidade que o exercente da função

deverá suprir. Segue-se que tais poderes são

instrumentais: servientes do dever de cumprir bem a

finalidade a que estão indissoluvelmente atrelados. Logo,

aquele que desempenha função, tem na realidade,

deveres-poderes. Não poderes , simplesmente. Nem

mesmo satisfaz configurá-los como poderes-deveres ,

nomenclatura a partir de Santi Romano. Com efeito, fácil

é ver-se que a tônica reside na idéia de dever, não na de

poder . Daí a conveniência de inverter os termos deste

binômio para melhor vincar sua fisionomia e exibir com

clareza que o poder se subordina ao cumprimento do

interesse alheio, de uma dada finalidade. (...) Interesse

público ou primário, repita-se, é o pertinente à sociedade

como um todo, e só ele pode ser validamente objetivado,

pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à

compita do Estado como representante do corpo social.

Interesse secundário é aquele que atina tão-só ao aparelho

estatal enquanto entidade personalizada, e por isso mesmo

pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato

de ser pessoa, mas que só pode ser validamente

perseguido pelo Estado quando coincidente com o

interesse público primário. Com efeito, por exercerem

função, os sujeitos da Administração Pública têm que

buscar o atendimento do interesse alheio, qual seja, o da

coletividade, e não o interesse de seu próprio organismo,

qua tale considerado, e muito menos o dos agentes

estatais . (g.n.) No mais em que alegue a OI vício de

motivo e vício de finalidade para tentar conduzir a

ANATEL em ilícito internacional, temos a lição

doutrinária de Helly Lopes Meirelles, mantido por seus

revisores. O desvio de finalidade ou de poder verifica-se

quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua

competência, pratica o ato por motivos ou com fins

diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo

interesse público. O desvio de finalidade ou de poder, é,

assim, a violação ideológica da lei, ou por outras palavras,

a violação moral da lei, colimando o administrador

público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando

motivos e meios imorais para prática de um ato

administrativo aparentemente legal (g.n.). Quando o














acima de qualquer portaria da ANATEL. A prestação do

serviço de Internet Banda Larga em Regime Privado por

si mesmo já é uma ostensiva, grotesca violação da

Convenção Americana Sobre Direitos Humanos. Visto a

Lei Geral de Telecomunicações, as regras previstas para o

Regime Público, é fundamental que a ANATEL faça

adequar, sob ônus de seus dirigentes estarem incorrendo

em violação dolosa e imoral da ordem legal, em resumo,

atos de improbidade administrativa, passíveis, inclusive,

de causarem prejuízos imateriais e materiais ao Estado

Brasileiro, conforme possa dar azo, fundamentos técnicos,

para uma representação contra o Brasil frente à Comissão

Interamericana de Direitos Humanos. O regime privado

de banda larga móvel 3G com grotesca limitação de

máximo de dados é violação dolosa do parágrafo terceiro

do artigo 13 da Convenção Americana Sobre Direitos

Humanos. Não alegue a ANATEL o interesse dos

pequenos provedores incapazes de sobreviver à

exigências de universalização do serviço pelo Regime

Público de Concessão para Banda Larga. Teríamos

aplicação política, e dolosamente imoral da Lei. A

Convenção Americana Sobre Direitos Humanos está

acima das limitações passíveis de serem suscitadas a

partir da Lei Geral de Telecomunicações, bem como

exige uma interpretação mais favorável não às

operadoras, mas sim ao cidadão, da legislação.



Autor da Contribuição: douglas lourenco caetano


Contribuição:

Sou a favor de critérios mínimos e qualidade mínima de

serviços. É necessário controle de qualidade. As empresas


qualidade.

Justificativa:

É necessário controle de qualidade. As empresas


qualidade.



Autor da Contribuição: Adelio Antunes de Miranda


Contribuição:

Não é possível aceitar tal anulação, pois o RGQ-SMP

mesmo que seja conhecido por poucos USUÁRIOS E

ASSINANTES, nos ajuda e assegura a ter um serviço

prestado com uma qualidade mínima e sem isso

estaríamos a merce da TNL PSC S.A. (OI) mais que já

somos. Hoje temos um serviço horrível, principalmente

nos locais onde outras operadores não atuam e assim não

fazem concorrência a mesma. A questão é muito mais

complicada que simples regras e regulamentos, mas o que

os funcionários da prestadora fazem sem o conhecimento

da mesma que me preocupa, vendendo velocidades

maiores de internet, qualificando quando se paga por fora

velocidades que NA TEORIA não seriam aceitas pelas

linhas de assinante.

Justificativa: Sem essa regulamentação, estaremos ainda mais a merce

desta e de outras prestadoras.



Autor da Contribuição: Kelver Macedo de Araujo


Contribuição: Sou contra o Pedido de Anulação - Resolução 575.2011 -

TNL PCS S.A. (OI) .

Justificativa:

Moro na cidade de Formosa-GO, onde existe somente a

empresa OI como a fornecedora de sinal de internet

rapida, como não tem concorrencia, a OI abusa de seus

cliente, oferecendo serviços de internet em sua maioria do

tempo com velocidade na minima. E essa resolução

575.2011 vem para ajudar cidades de interior, onde os

serviços de ADSL são precarios, e monopolizados por

empresa, onde parece que faz o que quer. Isso caracteriza

um atraso na internet no Brasil, sabendo que a empresa OI

não esta interessada em fornecer serviços estaveis e com

qualidade e garantias de velocidade que hoje é de 10%.





Contribuição:




CASO DA BANDA LARGA

Justificativa:




CASO DA BANDA LARGA



Autor da Contribuição: Fábio Teixeira Morão


Contribuição:

O serviço de qualidade movel hoje no brasil é muito

crescente e pouco investido. Quando se faz uma

reclamação junto a prestadora pode ter certeza perdeu-se

1hora da sua vida com isso! Enquanto os atendentes ficam

lá só um momento, +um momento sr.... 30mnutos e nada

resolvido ai tranferem vc... Negligencia total com os

serviços ao cliente.

Justificativa: Atendimento ao cliente deveria ser pós venda!



Autor da Contribuição: RODOLFO SILVA CAMPOS


Contribuição:

É EXTREMAMENTE NECESSÁRIA ESTA

REGULAMENTAÇÃO, POIS NÃO HA COMO

COBRAR QUALIDADE DOS SERVIÇOS ,O

USUÁRIO TRAVA UMA LUTA COM AS

OPERADORAS. UMA EMPRESA DESTE PORTE

DEVERIA SERVIR DE EXEMPLO PARA AS

DEMAIS. NÃO PODEMOS ACEITAR ESTES

ARGUMENTOS QUE PRETENDE APENAS

PROTEGER INTERESSES PRIVADOS, A ANATEL

FOI CRIADA PARA DEFENDER OS DIREITOS DE

TODOS OS BRASILEIROS.

Justificativa:

NÃO PODEMOS CONTINUAR COM ESTE SERVIÇO

ATRASO, VAMOS SEDIAR UMA COPA DO MUNDO

E UMA OLIMPÍADA. DESTA FORMA JAMAIS

SEREMOS UM PAÍS DE 1 MUNDO. NÓS TEMOS

CONDIÇÕES DE ACOMPANHAR

DESENVOLVIMENTO GLOBAL, SOMOS CAPAZES,

JÁ PROVAMOS ISTO VÁRIAS VEZES. ESTA

REGULAMENTAÇÃO SE FAZ NECESSÁRIA COM A

MÁXIMA URGÊNCIA.



Autor da Contribuição: Cassiano Trindade


Contribuição: É uma vergonha a Oi solicitar a analação de algumas

obrigações regulamentares.

Justificativa:

As operadoras de Telecomunicações tem o dever e

obrigação de prestarem serviços de qualidade a sociedade

e que a qualidade destes serviços sejam avaliados e

auditados pela Anatel.



Autor da Contribuição: Fernando Cesar Oliveira Monteiro


Contribuição:

Estou através deste me manifestando contrário à

concessão do pedido de anulação de dispositivos dos

regulamentos de gestão de qualidade da banda larga e da

telefonia móvel conforme publicado no Diário Oficial no

edital número 3 / 2012 / SPV referente ao processo Anatel

no 53500.027336 / 2011.

Justificativa:

Todo prestador de serviço de concessão pública deve

preservar a qualidade do serviço sob pena de não o

fazendo perder a concessão. Portanto as metas de

qualidade devem ser ainda mais rigorosa dos que as

propostas no referido regulamento que em minha opinião

trata-se apenas de um pequeno começo para realmente

termos um serviço de qualidade mínima.



Autor da Contribuição: Jose de Ribamar Smolka Ramos


Contribuição: A anatel deve repensar o modelo regulatório adotado no

RGQ-SCM

Justificativa:

1. Nem todos os argumentos levantados pela TNL PCS S

/ A (Oi) nos pedidos de anulação são válidos. Entretanto

muitos aspectos coerentes na argumentação, e, em minha

opinião, o RGQ-SCM e o RGQ-SMP (tal como

publicados) padecem de sérias imperfeições. Portanto

peço uma cuidadosa reanálise por parte da Anatel sobre

como seguir adiante nesta área. 2. Minha atuação

profissional me leva a considerar de forma unificada

todas as instâncias do provimento de acesso à Internet em

banda larga, por isso não farei muita distinção entre o

SCM e o SMP nos meus comentários. Até porque, a

médio prazo, entendo que estes dois serviços, e ainda o

STFC, devem convergir para uma definição comum. 3.

Acima de tudo percebo uma grande falha no processo de

elaboração e publicação do RGQ-SCM e do RGQ-SMP:

as iniciativas regulatórias foram motivadas basicamente

pelo desejo de dar uma justificativa ao clamor popular ,

amplificado pela imprensa. Isto é política, e não regulação

técnica. Foi negligenciada a medição objetiva do estado

de descumprimento de obrigações contratuais pelos

provedores, e considerado como indicador da existência

de um problema real a repercussão constante na imprensa

de reclamações sobre a qualidade do serviço

particularmente com respeito ao serviço de acesso móvel

à Internet, sem levar em conta que, do ponto de vista da

própria imprensa, notícia boa não vende jornal . Pois bem,

eu posso falar, com base em minha experiência pessoal,

que em mais de dez anos da utilização de acessos em

banda larga, fixos e móveis, à Internet (em várias

localidades), raramente experimentei problemas

sistemáticos de má qualidade que pudessem ser atribuídos

inequivocamente ao provedor. E esta também é a

experiência percebida por vários colegas e amigos. Porém

estas experiências positivas de uso não recebem a mesma

divulgação, nem repercutem tanto, quanto as ruins. O que

me leva a indagar: qual é o estado real das coisas? Não

existe resposta objetiva para esta pergunta, e para uma

boa regulação técnica, é necessário compreender antes o

estado atual do problema (se é que existe um problema

real). 4. As imperfeições que percebo nos Regulamentos

são de ordem conceitual, de ordem técnica e de ordem

legal. 5. No nível conceitual, percebo uma má definição

entre os serviços envolvidos, e o que se pretende atingir

com os regulamentos: a) O serviço de acesso à Internet

não é, no contexto do atual marco regulatório brasileiro,

um serviço de telecomunicação. Ele é definido como um

serviço de valor agregado aos serviços de

telecomunicação que o suportam (nos termos do art. 61 da

LGT). Assim sendo, ele não é passível de regulação

formal pela Anatel. Além disso, a estrutura de governança

federativa da Internet não inclui, no contexto atual, a

garantia de qualidade dos serviços fim a fim. Desta forma

os usuários de serviços providos através da Internet tem

que contentar-se com serviços providos no modo best-

effort; b) É necessário explicitar que o que está sendo

regulado é, tão somente, o serviço de acesso IP em banda

larga, que suporta o serviço de acesso à Internet, pode ser

realizado com diversos suportes tecnológicos. Os

regulamentos excluem do seu alcance os provedores deste

serviço que sejam de pequeno porte (definidos como

aqueles que possuam menos que 50.000 usuários), o que,

na prática, é a mesma coisa que dizer estes regulamentos

só se aplicam aos provedores de acesso IP que também

são concessionários do STFC ou permissionários do SMP

. Então cabe a seguinte pergunta: os usuários que residam

em localidades onde o serviço de acesso IP não é prestado

principalmente por concessionários do STFC ou por

permissionários do SMP (esta situação é típica de

localidades do interior e da periferia das grandes cidades)

não terão direito a informação sobre a qualidade do

serviço prestado por seus provedores? c) O serviço de

acesso à Internet é, no momento, o único serviço

suportado pelo serviço de acesso IP em banda larga. Até

que isto mude, e que regras para a interconexão e garantia

da qualidade do serviço fim a fim nas redes IP dos

provedores sejam estabelecidas (o que é mandatório para

que ocorra a migração destas redes para o modelo NGN),

não existe forma prática dos usuários do serviço de acesso

à Internet se beneficiarem efetivamente de vários dos

parâmetros de desempenho da rede e, ainda assim,

qualquer provedor do serviço de acesso IP em banda larga

só poderá influir nestes parâmetros dentro do seu próprio

escopo de governança (o que não é suficiente para

garantir, do ponto de vista do usuário, desempenho

satisfatório dos serviços providos através da Internet). 6.

No nível técnico chamam-me a atenção os seguintes

aspectos: a) Os indicadores de desempenho da rede

abrangem os aspectos de disponibilidade, taxa de

transmissão (instantânea e média), latência bidirecional

(round-trip delay), variação da latência (jitter) e perda de

pacotes (packet loss); b) Basear o indicador da

disponibilidade da rede do provedor do serviço de acesso

IP em banda larga no comportamento observado de uma

amostra da população é, em minha opinião, questionável.

Eventos que causem efeito significativo na

disponibilidade da rede, a depender do tamanho e da

distribuição geográfica da amostra dos usuários, tem

probabilidade não desprezível de passarem sem detecção

(ex.: a falha de um BRAS da rede de acesso DSL, ou a

falha de um GGSN da rede de acesso HSPA, ou a falha de

um roteador de borda). Neste caso eu sou mais favorável

ao cálculo da disponibilidade a partir dos registros

coletados pelo sistema de gerência de falha da operadora.

O indicador poderia ser calculado pelo produto do n de

usuários afetados pela falha (eventualmente determinado

de forma estatística) pela duração da falha em horas.

Somados estes valores em um mês, temos o indicador de

indisponibilidade expresso em usuários-hora / mês, o qual

deverá ter um valor teto; c) Os indicadores de round-trip

delay, jitter e packet loss são decisivos para avaliar a

capacidade de uma rede IP transportar eficazmente o

tráfego de aplicações de voz e vídeo. Entretanto os

valores ideais para estes parâmetros só podem ser

atingidos por dois meios: a utilização de uma arquitetura

de garantia de QoS nos elementos da rede (ex.: DiffServ),

ou o puro e simples overprovisioning (que eu costumo

chamar de bandwidth overkill). A primeira alternativa,

além de ser complicada para aplicar sobre o tráfego da

Internet, só seria realmente eficaz nos trechos BRAS-

roteador de borda ou GGSN-roteador de borda. No trecho

usuário-BRAS não é possível identificar a natureza das

aplicações utilizadas pelo usuário, porque os pacotes do

usuário trafegam neste trecho encapsulados pelo

mecanismo de tunelamento PPP. De forma similar, no

trecho usuário-GGSN o tunelamento GTP torna invisível

a natureza da aplicação utilizada, e, embora o 3GPP tenha

definido o mecanismo MBMS para garantia de qualidade

do serviço sobre a interface de rádio HSPA, não está claro

como seria o interfuncionamento das classes de serviço

MBMS e as classes de serviço DiffServ. Assim só resta o

overprovisioning para tentar atingir os valores-alvo dos

indicadores. Isto significa que no PMT haverá ociosidade

para garantir que os indicadores fiquem dentro da faixa

esperada, e fora do PMT a ociosidade será enorme. Isto é

má engenharia e péssima economia. Mas é neste sentido

que os regulamentos empurram os provedores de acesso

IP em banda larga afetados pelos regulamentos

publicados. E parece existir uma postura do tipo Eles são

grandes, tem muito dinheiro e podem pagar por isso . Isto

não é boa regulação. É preconceito. d) Não consigo

enxergar lógica no estabelecimento dos mesmos

parâmetros para a taxa de transmissão, instantânea e

média, para redes de acesso DSL e redes de acesso

HSPA. Nas redes DSL o usuário é fixo, e não existe

competição por recursos da rede de acesso entre o tráfego

de voz e tráfego IP. Nas redes HSPA, além de existir a

disputa por banda entre o tráfego de voz e tráfego IP (que

é mais intenso justamente no PMT), existe um

componente estatístico adicional devido à mobilidade dos

usuários (handover entre setores ou células adjacentes). O

resultado lógico é que, para uma mesma densidade de

usuários, as redes de acesso HSPA apresentam um

desempenho com maior variabilidade. Portanto, para

atingir os objetivos de taxa de transmissão instantânea e

média publicados nos regulamentos, e considerando que a

única forma para conseguir isso é através do

overprovisioning, as redes de acesso HSPA terão que

manter capacidade ociosa proporcionalmente maior que

as redes de acesso DSL; e) Este overprovisioning na

interface de rádio das redes de acesso HSPA só pode ser

conseguido pelo adensamento da malha de transceivers

(Node-b), o que, além de dispendioso, é complicado (às

vezes impossível) de conseguir, considerando-se as

restrições à instalação de mais antenas de telefonia

celular; f) A experiência internacional considerada nos

estudos realizados pela Anatel para a instrução do

processo de elaboração e aprovação do RGQ-SCM e do

RGQ-SMP mostra que a adesão voluntária à regulação

(casos do Reino Unido e Portugal) não garantem que os

indicadores de desempenho da rede atingirão os valores

esperados, e que uma regulação impositiva (caso da Índia)

também não é garantia de sucesso. Interessante que, no

caso indiano, os valores objetivo para os indicadores de

desempenho foram estabelecidos a partir de uma pesquisa

que definiu o baseline de partida do processo, o que não

ocorreu no caso Brasileiro; g) Então a conclusão óbvia é

que, em função dos custos que os regulamentos (tais

como publicados) imporão sobre os provedores do serviço

de acesso IP em banda larga, a Anatel precisa explicitar:

& 61607; Porque ela julgou necessário adotar um modelo

impositivo, que é ainda mais restritivo e burocrático que o

modelo indiano? & 61607; Porque isto foi considerado o

único modo de conseguir melhoria objetiva da qualidade

do serviço para os usuários? & 61607; Porque os custos

impostos aos provedores são considerados proporcionais

ao benefício esperado para os usuários? & 61607; Quais

os critérios objetivos para escolher os indicadores de

desempenho da rede aplicáveis e definir seus valores

objetivo iniciais e sua progressão temporal? & 61607;

Considerando a natureza das aplicações acessadas pelos

usuários no SVA de acesso à Internet (que é, no

momento, o único suportado pelo serviço de acesso IP em

banda larga) quais benefícios concretos para os usuários

esta regulação deseja alcançar? & 61607; Qual a relação

custo / benefício da imposição da contratação de terceiros

para executar a geração dos dados de teste e certificar os

processos de coleta dos dados e cálculo dos indicadores?

Pessoalmente, isto mostra que a Anatel não se considera

capacitada para exercer estas atividades, e prefere

terceirizá-las. h) Finalmente, tal como reclamado pela Oi,

existe incompatibilidade aritmética entre o indicador de

reclamação dos usuários com o indicador de reclamações

de reparo. As reclamações de reparo são,

necessariamente, um subconjunto das reclamações

recebidas pela operadora. Ambos os indicadores são

calculados (conforme os regulamentos publicados)

dividindo o número de reclamações (total ou reparo,

conforme o caso) pelo número de acessos em serviço. Isto

torna aritmeticamente impossível que o indicador de

reparo apresente percentuais maiores que o indicador de

reclamações. Creio que houve um engano, e o indicador

de reclamações de reparo não devia usar o número de

acessos em serviço no numerador, mas o número total de

reclamações recebidas (que é o numerador no cálculo do

indicador de reclamações). Isto daria coerência aos dois

indicadores. 7. Vou elencar os aspectos legais que me

preocupam, apesar de não ser advogado: a) Não tenho

conhecimento da existência de uma exposição de motivos

que justifique a opção pela forma dos regulamentos

publicados. Isto fere o art. 40 da LGT (Lei 9.472 de 16 /

07 / 1947) e o princípio da motivação, exigido no caput

do art. 2 da Lei 9.784 de 26 / 01 / 1999; b) Com exceção

dos indicadores de taxa de transmissão instantânea e

média, todos os demais indicadores (com metas

obrigatórias para o SCM e obrigação de divulgação para o

SMP) não tem efeito prático para a qualidade percebida

pelos usuários do SVA de acesso à Internet (único usuário

dos serviços de telecomunicação de acesso IP subjacentes

regulados como SCM ou SMP). Me parece que a Anatel,

assim agindo, fere o princípio de proporcionalidade que

deve orientar a elaboração de atos da Administração

Pública Federal, conforme o caput e inciso VII do

parágrafo único do art. 2 da Lei 9.784 de 26 / 01 / 1999;

c) A imposição de custos aos permissionários do SCM e

do SMP, sem a correspondente comprovação do benefício

objetivo proporcionado aos usuários destes serviços, fere

diretamente a exigência do inciso VI do parágrafo único

do art. 2 da Lei 9.784 de 26 / 01 / 1999: adequação entre

meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições

e sanções em medida superior àquelas estritamente

necessárias ao atendimento do interesse público (grifos

meus); d) A complexidade do modelo regulatório adotado

precisa de justificativa razoável e clara, caso contrário a

Anatel estará descumprindo o inciso IX do parágrafo

único do art. 2 da Lei 9.784 de 26 / 01 / 1999: adoção de

formas simples, suficientes para propiciar adequado grau

de certeza, segurança e respeito aos direitos dos

administrados ; e) Tanto o SCM quanto o SMP são

prestados exclusivamente em regime privado. Assim

sendo o desbalanceamento entre custos e obrigações

impostas às permissionárias e o benefício objetivo

causado aos usuários também fere o estipulado nos

incisos III, IV e V do art. 128 da LGT (Lei 9.472 de 16 /

07 / 1947): os condicionamentos deverão ter vínculos,

tanto de necessidade como de adequação, com finalidades

públicas específicas e relevantes , o proveito coletivo

gerado pelo condicionamento deverá ser proporcional à

privação que ele impuser e haverá relação de equilíbrio

entre os deveres impostos às prestadoras e os direitos a

elas reconhecidos (grifos meus);



Autor da Contribuição: Marcio Patusco Lana Lobo


Contribuição:

Tanto para o RGQ do SCM quanto para o RGQ do SMP,

as entidades representantes da sociedade civil infra-

assinadas não concordam com a anulação dos indicadores

solicitados pela Oi, ou eventualmente por qualquer outra

Operadora. Além disso, tendo em vista que as consultas

públicas dos Regulamentos em questão já haviam

terminado, e que a Anatel já os havia emitido pelas

resoluções 574 e 575 / 2011, entendemos que todos os

procedimentos e prazos constantes dos Regulamentos

devam ser rigorosamente mantidos e atendidos tanto pela

Anatel como pelas Operadoras. Francis Bogossian

Presidente do Clube de Engenharia Rosa Leal Presidente

do Instituto Telecom Marcello Miranda Membro do

Conselho Consultivo da Anatel Marcos Dantas Vice-

Presidente da União Latina de Economia Política da

Informação, Comunicação e Cultura - Capítulo Brasil

(ULEPICC-Br) Teresa Trautman Diretora Presidente da

CONCEITO A em Audiovisual S / A

Justificativa:

No Clube de Engenharia, reunimos entidades

representantes da sociedade civil, que após analisarem os

argumentos da Operadora Oi quanto aos procedimentos

de qualidade emitidos pela Anatel nos Regulamentos de

Gestão de Qualidade RGQ, tanto para o Serviço de

Comunicação Multimídia SCM, como para o Serviço

Móvel Pessoal SMP, que motivaram a Consulta Pública n

2 de 13 de janeiro de 2012, emitiram as considerações que

se seguem. Em todos os campos do conhecimento temos

utilizado indicadores como forma de melhor visualizar

questões, tornando-as mais claras, mais fáceis de serem

percebidas e acompanhadas. As métricas são hoje

referência para medição de desempenho em gestão,

marketing, prestação de serviços, comparação de

resultados e ajuda numa tomada de decisão. É comum

hoje ser dito que aquilo que não pode ser medido não

pode ser gerenciado. Em telecomunicações conhecemos

muito bem esse problema, e ele não escapa dos enfoques

da UIT (União Internacional de Telecomunicações) que,

em vários de seus grupos, tem estudado em detalhes as

métricas de desempenho. Aqui mesmo no Brasil, antes, a

Telebrás, e atualmente, a Anatel, têm preocupações claras

nesta direção na prestação dos serviços. Como sabemos, a

infrestrutura de telecomunicações que suportará os

serviços será, durante muito tempo, baseada na

convergência de redes propiciada pela NGN (Next

Generation Network), e devemos nos preparar para ter

formas de prover a sociedade com serviços adequados e

de qualidade aos seus cidadãos. Esse longo tempo que

teremos de convivência com essa nova possibilidade

tecnológica, mais do que justifica que a gestão desses

serviços seja feita de maneira a garantir níveis de

qualidade mais do que satisfatórios aos usuários. 1. Essa

já era preocupação nos EUA em 2001. Em RFC (Request

For Comments) proposta ao FCC (Federal

Communications Comission) em dezembro daquele ano,

com o título Broadband Quality of Service Monitoring: a

Promising Public Policy Response podia-se ler: We

propose a system of hardware and software agents to

measure the performance of the network from points at

which outsiders have access to the network, namely at the

users home or small business connections. 2.

Convencidos dessa necessidade, o FCC Technical

Advisory Council recomendou em seu documento New

Broadband Infrastructure Deployment Policies , de 27 de

abril de 2011, em seu item 6. : 6. Adopt new metrics to

measure network quality: FCC should develop broadband

extended service quality metrics (beyond throughput

speeds) to assist providers, consumers and policymakers

in evaluating broadband capabilities. 3. A revista

Telecommunications Policy em seu número de 16 de

Junho de 2011, publicou o artigo Transparency

Regulation in Broadband Markets: Lessons from

Experimental Research , mostrando a importância em

campo de se ter uma regulamentação clara e de

conhecimento da sociedade: Transparency in broadband

could work in the sense that is likely to enhance total

welfare and incentivize ISPs to increase quality of their

broadband services. Moreover, both full QoS information

accessible to some and imperfect QoS information

accessible to all do better outcomes for consumers, wich

leaves regulators with options. 4. O OFCOM (Office of

Communication), a agência reguladora inglesa, teve

entendimento diferente e adotou a política de um código

de conduta voluntário por parte dos prestadores de

serviço, de acordo com seu documento Voluntary Code of

Practice: Broadband Speeds. No entanto, em recente

pesquisa de campo, o próprio OFCOM reconheceu que as

operadoras não vêm seguindo o código: the gap between

actual and advertised up to speeds had widened. 5. Esse

comportamento reforça a idéia de que o mercado não se

autoregula e de que há necessidade de interferência do

órgão regulador. Em fevereiro de 2011, o National

Regulatory Research Institute dos EUA, emitiu o trabalho

Evaluating Telecommunications Service: Can Consumers

Really Vote with Their Feet or Do We Need Regulatory

Oversight , onde sugere que efetivamente existe uma

relação direta entre qualidade e regulação: the service

quality study recommended in this brief paper, regulators

can determine whether reduced regulatory oversight has

indeed reduced quality of service. 6. Alguns países

europeus vêm adotando indicadores para Banda Larga,

emitidos em consultas públicas para participação da

sociedade, como é o caso da Irlanda em seus documentos

Consultation on the Introduction of Key Parameters

Indicators emitidos pelo Comission for Communications

Regulation desde setembro de 2010. Países como Itália,

França, Alemanha, Noruega, Dinamarca, Estônia, já

implementaram ou estão em fase de elaboração de

parâmetros de qualidade a serem disponibilizados e

acompanhados pelos usuários. 7. O fato é que,

atualmente, no site do FCC, em sua página de Broadband,

(broadband.gov) está disponível um teste de conexão

Consumer Broadband Test , evidenciando a opção por

estabelecer uma clara interação com os usuários, e que

tem a seguinte colocação: The purpose of the Consumer

Broadband Test (Beta) is to give consumers additional

information about the quality of their broadband

connections and to create awareness about the importance

of broadband quality in accessing content and services

over the internet. Additionally, the FCC may use data

collected from the Consumer Broadband Test (Beta),

along with submitted street address, to analyze broadband

quality and availability on a geographic basis across the

United States. 8. No Brasil, a Anatel, o Inmetro e o

CGI.br se uniram para realizar testes nas redes das

Operadoras. Conforme noticiado, vários indicadores de

avaliação foram contemplados na pesquisa, tais como

disponibilidade, velocidade média, velocidade

instantânea, latência, número de tentativas para

estabelecer a conexão, tempo de instalação, tempo de

cancelamento do serviço, entre outros. Os testes vêm

sendo realizados e nenhuma grande questão parece se

interpor. 9. Do ponto de vista técnico, os vários fóruns

que estão discutindo Banda Larga no mundo não refletem

nenhuma dificuldade de estabelecerem indicadores que

venham a ser utilizados. Em recente encontro de maio de

2011, em Berlin, o Broadband Fórum liberou o Release

4.1 do BroadbandSuite de ferramentas para a prestação de

serviços, acentuando: Broadband is rapidly becoming the

accepted means for delivering a multitude of services.

Stability and quality is therefore a number one priority as

the penetration of broadband increases and related service

offerings become increasingly structured. The Broadband

Forum s work has focused on developing the tools

necessary to help providers deliver excellent service

quality and performance to enhance their customers

experience . 10. Artigos e trabalhos vêm sendo escritos

para caracterizar a forma de regulação para os aspectos de

qualidade. Do IEEEXplore, com o título A User-centric

Approach to QoS Regulation in Future Networks ,

retiramos: In this emerging context (NGN environment)

novel QoS policies are required to adapt the traditional

QoS regulatory model to the new scenario. Do exposto,

acreditamos que, já que a tecnologia de NGN nos

acompanhará por longo tempo, e no sentido de dar à

nossa sociedade um serviço adequado, um conjunto de

parâmetros de qualidade seja necessário para caracterizar

a Banda Larga em nosso país, tanto em meios fixos

quanto em meios móveis, para que se possa

adicionalmente acompanhar e estabelecer as metas a

serem alcançadas. Estes parâmetros devem ser discutidos

e acordados entre os envolvidos, e caso não haja acordo,

arbitrados por entidade neutra que, dentro dos moldes dos

procedimentos do RGQ, pode ser a própria Entidade

Aferidora de Qualidade. Quanto às possíveis alegações de

desbalanceamento de custos das Operadoras pela

implementação dos novos procedimentos, a diluição

desses custos ao longo da implantação e operação não

deverá ter impacto nos preços, visto que os processos

depois que entrarem em regime de aferição, como em

toda implantação de uma nova rede, acabarão

amortizados. Portanto, tanto para o RGQ do SCM quanto

para o RGQ do SMP, as entidades representantes da

sociedade civil infra-assinadas não concordam com a

anulação dos indicadores solicitados pela Oi, ou

eventualmente por qualquer outra Operadora. Além disso,

tendo em vista que as consultas públicas dos

Regulamentos em questão já haviam terminado, e que a

Anatel já os havia emitido pelas resoluções 574 e 575 /

2011, entendemos que todos os procedimentos e prazos

constantes dos Regulamentos devam ser rigorosamente

mantidos e atendidos tanto pela Anatel como pelas

Operadoras. Francis Bogossian Presidente do Clube de

Engenharia Rosa Leal Presidente do Instituto Telecom

Marcello Miranda Membro do Conselho Consultivo da

Anatel Marcos Dantas Vice-Presidente da União Latina

de Economia Política da Informação, Comunicação e

Cultura - Capítulo Brasil (ULEPICC-Br) Teresa

Trautman Diretora Presidente da CONCEITO A em

Audiovisual S / A



Autor da Contribuição: Fernando Di Pietro Cordenonssi


Contribuição: Rogo que o Regulamento em questão não seja anulado.

Justificativa:

A regulamentação em questão é essencial ao Brasil em

razão da exigência de critérios de qualidades a serem

atendidos pelas prestadoras de SCM, serviço este

fundamental ao crescimento da economia e que não pode

ficar com a qualidade em padrão inferior ao estabelecido

na regulamentação ora atacada.



Autor da Contribuição: Marcelo Henrique Borges


Contribuição:

A proposta da Oi de adotar um sistema de qualidade é

válida e muito boa, contudo, não deve ser implantada sem

a adoção de metas de qualidade!

Justificativa:

A Oi se baseia em práticas internacionais, entretanto o

Brasil não oferece a mesma qualidade de conexão que tais

países, em que a velocidade mínima de conexão pode

chegar a 30 mbps. A proposta da Oi de adotar um sistema

de qualidade é válida e muito boa, contudo, não deve ser

implantada sem a adoção de metas. Metas também geram

transparência pois mostram o esforço das companhias de

telecom em aperfeiçoar seus serviços. As operadoras têm

a obrigação de buscar atingir tais metas dentro de sua

competência e de seu core-business! Como cidadão

brasileiro reitero minha refuta à este pedido feito pela OI.



Autor da Contribuição: Lourenço Teixeira Cardoso


Contribuição:

A sociedade brasileira tem o direito a servços de

comunicação com um mínimo de qualidade. É a função

da agência reguladora garantir isso. o texto questionado

pretende apenas ser um instrumento de garantia de

qualidade de serviço que é obrigação mínima contratual

das empresas prestadoras de serviço.

Justificativa:

As empresas prestadoras de serviço nas áreas

comunicação por internet e telefonia, oferecem um dos

piores servços do mundo aos cidadãos brasileiros. Se

comparadas às prestações de serviços nos países com

índice de desenvolvimento técnico científico próximo ao

de nosso país, é o pior atendimento com sobras. O custo

dos serviços, inversamente à qualidade, é um dos maiores

do mundo, Questionar a regra de garantia mínima de

qualidade somente não é rematada loucura por que seu

objetivo, mais que impedir a agência de controle

estabelecer regras, é postergar e usar artifícios

protelatórios a fim de se aproveitar de algum descuido da

sociedade.





Contribuição: xx

Justificativa: xx



Autor da Contribuição: FLÁVIA LEFÈVRE GUIMARÃES


Contribuição:

A PROTESTE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE

DEFESA DO CONSUMIDOR, vem oferecer suas

contribuições para o processo de análise dos pedidos

formulados pela TNL PCS S.A. (OI), que pretende anular

dispositivos estabelecidos pelas Resoluções 574&

8725;2011 e 575& 8725;11, fixando metas de qualidade a

serem observadas pelos prestadores dos referidos

serviços. I A MÁ QUALIDADE DO SERVIÇO DE

BANDA LARGA NO BRASIL 1. É pública e notória a

baixa qualidade do serviço de comunicação de dados,

denominado pela ANATEL de Serviço de Comunicação

Multimídia SCM e conhecido pelo público em geral como

banda larga. 2. É também consenso que o SCM tem sido

ofertado no mercado a preços altíssimos, mesmo que

descontada a alta carga tributária incidente para a

prestação do serviço. 3. Os preços praticados são

extorsivos e, principalmente, são desproporcionais à

qualidade de serviço ofertada. 4. Além disso, até agora, a

ANATEL permitiu que as operadoras do SCM ofertassem

10% da velocidade prometida ao consumidor, sem que

esta prática configurasse irregularidade. II A ATUAÇÃO

REGULATÓRIA QUANTO AO SCM 5. Diante do

crescimento da demanda pelo referido serviço, bem como

da edição do Plano Nacional de Banda Larga Decreto

7.175& 8725;2010 e do Plano Geral de Metas de

Universalização Decreto 7.512& 8725;2011, a ANATEL

ficou incumbida de adotar, até 31 de outubro de 2011, as

medidas regulatórias necessárias para estabelecer padrões

de qualidade para serviços de telecomunicações que





a aferição da qualidade percebida pelos usuários . 6.

Cumprindo a determinação do decreto acima transcrito, a

ANATEL instaurou Consulta Pública 46, em agosto de

2011, a fim de receber contribuições para a fixação de

metas para o serviço de acesso à internet. 7. Encerrado o

período de contribuições, foram editadas as Resoluções

aprovando os Regulamentos de Gestão de Qualidade do

SCM e do SMP. 8. O processo de discussão sobre as

metas propostas pela ANATEL foi intenso, com forte

conflito entre os interesses dos consumidores

representados por diversas entidades, entre elas a

PROTESTE, e das empresas autorizadas para a prestação

dos serviços. 9. Editada a norma e prevalecendo as metas

de qualidade propostas no processo de Consulta Pública,

os consumidores comemoraram os direitos que lhes foram

atribuídos pela agência e que passarão a viger a partir de

novembro de 2012. III O PEDIDO DA OI E SUA

REPERCUSSÃO 10. A OI, em 30 de novembro de 2011

protocolou na ANATEL dois pedidos de anulação de

diversos dispositivos relativos às Resoluções 574&

8725;2011 e 575& 8725;2011. 11. A ANATEL, além de

admitir o pedido, promoveu a publicação de Edital de

Notificação, com fundamento no art. 67, inc. IV , do

Regimento Interno da agência, aprovado pela Resolução

270& 8725;2001, em 12 de janeiro deste ano, a fim de

obter manifestações a respeito do pedido da OI, tendo em

vista o impacto coletivo da pretensão que lhe fora

apresentada. 12. Oportuno informar, ainda, que a

ANATEL enviou aos principais órgãos de defesa do

consumidor do país Ofício, dando às entidades

conhecimento direto da questão e abrindo oportunidade

para suas manifestações. 13. Vale destacar, entretanto,

que em inúmeras outras oportunidades a agência, a

despeito de ter recebido pedidos de anulação com

potencial de grande impacto para o interesse de terceiros e

para toda a coletividade, os recebeu e negou acolhimento,

sem notificar o público para manifestações. 14. A própria

OI, na petição que apresentou a ANATEL, faz menção a

um pedido formulado pela Brasil Telecom para anulação

da Resolução 458& 8725;2007, que aprovou o

Regulamento de Remuneração de uso de Redes de

Prestadoras do Serviço de Telefone Fixo Comutado, com

indiscutível impacto para o interesse coletivo, mas não

houve chamamento do público para contribuições. 15. A

PROTESTE, em 30 de novembro de 2011, protocolou na

ANATEL pedido para que a agência reconhecesse a

nulidade do Informe das Multas e, pelo menos até hoje,

não teve conhecimento de que este ato tenha originado a

intimação dos interessados e sequer recebeu qualquer

resposta ou notícia da instauração de processo para o

encaminhamento do assunto. 16. Em face da grande

repercussão da conduta adotada pela ANATEL para tratar

do tema, a ANATEL resolveu instaurar A Consulta

Pública n 2& 8725;2012, com prazo de contribuições até

1 de fevereiro, para obter contribuições. 17. No último dia

30 de janeiro, a Campanha Banda Larga é um Direito Seu

promoveu mobilização da sociedade contra o pedido da

OI. O resultado da campanha foi de grande significado,

com o envio de milhares de e-mails a agência e a OI,

sendo que o protesto ficou como o assunto mais

comentado no twitter. 18. Ou seja, a sociedade não quer

perder essa rara conquista que obteve junto a ANATEL,

com as Resoluções 574 e 575 de 2011, que garantem

padrões de qualidade ao serviço de comunicação de dados

a partir de novembro de 2012. IV O PRINCÍPIO DA

EFICIÊNCIA 19. A PROTESTE, assim como outros

órgãos de defesa do consumidor, vê com temor e

desconfiança o tratamento que a ANATEL está dando ao

pedido da OI. 20. Isto porque a administração pública já

promoveu enorme esforço e despendeu significativos

recursos financeiros e humanos para as Consultas

Públicas que culminaram com a edição nas normas

questionadas pela OI. 21. A princípio, é razoável

expectativa de que a agência, que se caracteriza pelo

domínio das questões técnicas das telecomunicações, ao

fixar as normas impugnadas pela OI, depois de ter ouvido

as razões dos operadores de serviços que coincidem com

as razões que a OI apresenta no seu pedido de anulação

das Resoluções, não mudará de opinião. 22. Todo o

trabalho de análise dos fundamentos invocados pela OI já

foi feita na oportunidade das consultas públicas e, com

fundamento no princípio da eficiência, é correto concluir

que a análise das mesmas questões já apresentadas no ano

passado não levará a resultados diferentes. 23. Valiosa,

neste sentido, a lição de Hely Lopes Meirelles: A

eficiência funcional é, pois, considerada em sentido

amplo, abrangendo não só a produtividade do exercente

do cargo ou da função com perfeição do trabalho e sua

adequação técnica aos fins visados pela Administração,

para o quê se avaliam os resultados, confrontam-se os

desempenhos e se aperfeiçoa o pessoal através de seleção

e treinamento. Assim, a verificação da eficiência atinge os

aspectos quantitativo e qualitativo do serviço, para

aquilatar seu rendimento efetivo, do seu custo operacional

e da sua real utilidade para os administrados e para a

Administração. Tal controle desenvolve-se, portanto, na

tríplice linha administrativa, econômica e técnica. Neste

ponto, convém assinalar que a técnica é, hoje, inseparável

da Administração e se impõe como fator vinculante em

todos os serviços públicos especializados, sem admitir

discricionarismos ou opções burocráticas nos setores em

que a segurança, a funcionalidade e o rendimento

dependam de normas e métodos científicos de

comprovada eficiência . 24. Ou seja, é correta a conclusão

de que a discussão do tema na esfera administrativa está

exaurida, de modo que, se a OI pretende questionar o ato

da ANATEL, deve se valer do Poder Judiciário. 25. A

conduta da ANATEL nos parece temerária e embasada

em argumento de natureza meramente burocrática, na

medida em que inaugura a oportunidade para o

questionamento renitente das normas que venha a editar,

o que pode trazer desprestígio e enfraquecimento de suas

competências regulatórias e fiscalizatórias. 26. Ademais,

a conduta adotada pela agência abre a oportunidade para

que se ponha a perder as importantes conquistas expressas

nas resoluções impugnadas, em desrespeito ao referido

princípio da eficiência, bem como ao direto ao direito do

consumidor. V A INVALIDADE DOS

FUNDAMENTOS INVOCADOS PELA OI V.1 AS

COMPETÊNCIAS DA ANATEL E OS SERVIÇOS

PRETADOS EM REGIME PRIVADO 27. A OI

fundamenta seus pedidos basicamente sobre o argumento

de que os regulamentos em questão tratam de serviços

prestados em regime privado e que, por força deste fato,

seria descabida a imposição de metas que só poderiam ser

impostas para serviços prestados em regime público. 28.

Este fundamento não tem consistência. Independente do

regime a que venha a se submeter o serviço, o fato é que,

de acordo com o art. 21, inc. XI, da Constituição Federal,

é atribuição exclusiva da União Federal - explorar,

diretamente ou mediante autorização, concessão ou

permissão, os serviços de telecomunicações . 29. Ou seja,

ao tratarmos do serviço de comunicação de dados,

estamos falando de um serviço público, cuja atribuição de

garantia de acesso e condições de prestação é do Poder

Público, nos termos do art. 175, da Constituição Federal:

Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente

ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através

de licitação, a prestação de serviços públicos . 30.

Também a Lei Geral de Telecomunicações atribui a

ANATEL poderes para definir regras para os serviços de

telecomunicações, independente do regime em que sejam

prestados, nos termos do art. 19, inc. X: expedir normas

sobre prestação de serviços de telecomunicações no

regime privado . 31. Relevantes para reforçar o

descabimento do pedido da Oi, ainda, os arts. 127, 128 e

130, da LGT, que tratam da disciplina correspondente à

exploração dos serviços em regime provado: Art. 127. A





a garantir: I - a diversidade de serviços, o incremento de

sua oferta e sua qualidade; II - a competição livre, ampla e

justa; III - o respeito aos direitos dos usuários; IV - a

convivência entre as modalidades de serviço e entre

prestadoras em regime privado e público, observada a

prevalência do interesse público; V - o equilíbrio das

relações entre prestadoras e usuários dos serviços; VI - a

isonomia de tratamento às prestadoras; VII - o uso

eficiente do espectro de radiofreqüências; VIII - o

cumprimento da função social do serviço de interesse

coletivo, bem como dos encargos dela decorrentes; IX - o

desenvolvimento tecnológico e industrial do setor; X - a

permanente fiscalização. Art. 128. Ao impor



regime privado, sejam eles limites, encargos ou sujeições,

a Agência observará a exigência de mínima intervenção

na vida privada, assegurando que: I - a liberdade será a

regra, constituindo exceção as proibições, restrições e


será negada, salvo por motivo relevante; III - os



específicas e relevantes; IV - o proveito coletivo gerado

pelo condicionamento deverá ser proporcional à privação

que ele impuser; V - haverá relação de equilíbrio entre os


reconhecidos. Art. 130. A prestadora de serviço em

regime privado não terá direito adquirido à permanência

das condições vigentes quando da expedição da

autorização ou do início das atividades, devendo observar

os novos condicionamentos impostos por lei e pela

regulamentação. Parágrafo único. As normas concederão

prazos suficientes para adaptação aos novos

condicionamentos. V.2 O CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR 32. O Código de Defesa do Consumidor,

por sua vez, também respalda a atividade do órgão

regulador, quando vem no sentido de estabelecer

parâmetros de qualidade condizentes com o interesse

coletivo e abrangência do serviço ou produto regulado.

33. O art. 4 , do Código de Defesa do Consumidor, que

trata dos fundamentos e princípios da Política Nacional

das Relações de Consumo, estabelece que: A POLÍTICA

NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO TEM

POR OBJETIVO O ATENDIMENTO DAS

NECESSIDADES DOS CONSUMIDORES, O

RESPEITO À SUA DIGNIDADE, SAÚDE E

SEGURANÇA, A PROTEÇÃO DE SEUS INTERESSES

ECONÔMICOS, A MELHORIA DA SUA

QUALIDADE DE VIDA, BEM COMO A

TRANSPARÊNCIA E HARMONIA DAS RELAÇÕES

DE CONSUMO, ATENDIDOS OS SEGUINTES

PRINCÍPIOS: VII - RACIONALIZAÇÃO E

MELHORIA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS. 34.

Considerando que este dispositivo legal impõe deveres&

8725;poderes especialmente aos entes formuladores e

implementadores de políticas públicas, é inequívoco o

poder da ANATEL órgão técnico especialmente para

estipular parâmetros de qualidade. 35. E no caso do

serviço de comunicação de dados, com muito mais razão,

na medida em que, na verdade, como a PROTESTE junto

com dezenas de outras entidades da sociedade civil

reunidas na Campanha Banda Larga é um Direito Seu,

este serviço deveria ser incluído pelo Ministério das

Comunicações no regime público, nos termos do art. 65, 1

, da LGT. 36. Trata-se indiscutivelmente de serviço de

interesse coletivo e essencial, com papel estratégico tanto

para o desenvolvimento social quanto econômico.

Portanto, o Poder Público deve atuar para garantir uma

prestação adequada do serviço. 37. Nessa direção,

importante considerar o que dispõem os arts. 20, 22 e 39

do mesmo Código de Defesa do Consumidor, quanto

padrões de qualidade de serviços, especificamente, sobre

os serviços públicos, bem como sobre práticas abusivas:

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios

de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou

lhes diminuam o valor, assim como por aqueles

decorrentes da disparidade com as indicações constantes

da oferta ou mensagem publicitária, podendo o

consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: 2

SÃO IMPRÓPRIOS OS SERVIÇOS QUE SE

MOSTREM INADEQUADOS PARA OS FINS QUE

RAZOAVELMENTE DELES SE ESPERAM, BEM

COMO AQUELES QUE NÃO ATENDAM AS

NORMAS REGULAMENTARES DE

PRESTABILIDADE. Art. 22. Os órgãos públicos, por si

ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou

sob qualquer outra forma de empreendimento, são

obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes,

seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo

único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das

obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas

jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos

causados, na forma prevista neste código. Art. 39. É

vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre

outras práticas abusivas: V - exigir do consumidor

vantagem manifestamente excessiva; 38. Sendo assim, a

OI não pode pretender se eximir de cumprir padrões de

qualidade que garantam a qualidade ao comercializar um

serviço que ela mesma designa de Banda Larga, pois a

própria designação cria a expectativa justificada e

razoável no consumidor de que poderá acessar a internet

de forma rápida, com a possibilidade de realizar

download e upload com velocidades condizentes com a

natureza do serviço. 39. Ademais deve haver

correspondência entre preço cobrado e qualidade ofertada,

sob pena de se configurar a prática abusiva, na medida em

que, havendo preços escorchantes como é o caso do

Brasil e nível de qualidade degradada, a equação do

equilíbrio contratual entre as partes estará desrespeitada,

com vantagem excessiva para o fornecedor. 40. Sendo

assim, são risíveis as interpretações tecidas pela OI em

seu pedido de anulação calcadas no Código de Defesa do

Consumidor, no sentido de que basta informar ao

consumidor que o serviço será prestado em padrão de

qualidade de péssima qualidade, para que os direitos dos

usuários estejam atendidos. 41. Fosse assim, as atividades

regulatória e normativa atribuídas ao Poder Público

seriam absolutamente desnecessárias, interpretação esta

em total descompasso com nosso ordenamento jurídico,

como se pode depreender do que dispõe o art. 174, da

Constituição Federal, com o seguinte teor: Art. 174.

Como agente normativo e regulador da atividade

econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções

de fiscalização, incentivo e planejamento, SENDO ESTE

DETERMINANTE PARA O SETOR PÚBLICO e

indicativo para o setor privado . 42. Vazios, por

conseguinte, os argumentos da OI, quando alega que sua

pretensão tem amparo no Código de Defesa do

Consumidor, ou, ainda, quando afirma que a atuação da

ANATEL neste caso padece de vício de motivação. V.3 O

CLAMOR DA SOCIEDADE POR PADRÕES DE

QUALIDADE PARA O SERVIÇO DE

COMUNICAÇÃO DE DADOS E ÀS FALÁCIAS DA OI

43. A ANATEL deve atender às demandas da sociedade.

As contribuições ofertadas pelos órgãos de defesa do

consumidor e de direito à comunicação, bem como os

índices de reclamações nos PROCONS de todo Brasil,

são mais do que suficientes para revelar o enorme grau de

insatisfação e problemas, que chegam ao Poder Judiciário.

44. Por conseguinte, não falta motivação a justificar as

regras definidas pela ANATEL. Recente matéria

publicada pelo jornal Valor Econômico reforça o desgaste

e conflito existentes na relação de consumidores e

fornecedores do serviço de comunicação de dados por

conta da má qualidade da prestação do serviço. Vejamos:

Percepção de qualidade é diferente para teles e clientes

empresariais Por Talita Moreira De São Paulo Operadoras

de telefonia e grandes clientes empresariais têm

percepções diferentes sobre a qualidade dos serviços

prestados pelas teles, revela pesquisa feita pela

consultoria Frost & Sullivan obtida pelo Valor. Dois

terços das companhias de grande porte afirmam que

enfrentam falhas técnicas na prestação de serviços de

telefonia ao menos ocasionalmente. No entanto, a maior

parte das operadoras (55%) avalia que menos de 5% das

demandas de seus assinantes empresariais deixam de ser

atendidas. A divergência está relacionada aos critérios

diferentes que companhias e operadoras adotam para

medir a qualidade dos serviços, mas deixa evidente um

problema nessa relação entre fornecedor e assinante. Os

clientes corporativos são muito exigentes e conseguem

fazer um monitoramento dos problemas em tempo real.

As operadoras têm dificuldade para enxergar isso porque

os parâmetros que adotam são suficientes para outros

tipos de assinantes , observa Nelson Wang, vice-

presidente da Amdocs Brasil. Foi a empresa, que presta

serviços para operadoras de telefonia, que encomendou a

pesquisa. O estudo foi feito com executivos de empresas e

de operadoras em seis países: Brasil, Estados Unidos,

Canadá, Alemanha, França e Reino Unido. A pesquisa foi

encomendada pela Amdocs para balizar o lançamento de

dois softwares para gerenciar os serviços prestados pelas

operadoras aos assinantes empresariais. Um deles permite

que o cliente faça um autogerenciamento de sua conta. O

outro tem como proposta simplificar a ativação de

serviços solicitados pelos clientes. O levantamento

também mostra que nem sempre o preço é determinante

quando a empresa vai escolher uma prestadora de

serviços de telefonia. Para 85% das grandes corporações

(com ao menos mil funcionários), o fator mais importante

na hora de contratar uma operadora é que ela ofereça um

suporte técnico eficiente. Da mesma maneira, a

insatisfação com o atendimento prestado - e não uma

oferta melhor da concorrência - é o motivo que leva as

grandes companhias a trocar de operadora. O preço se

torna relevante para as companhias de menor porte: 80%

delas apontam essa razão como determinante na escolha

de uma prestadora. Na percepção das teles, a má

qualidade na oferta dos serviços é o principal motivo para

um assinante empresarial migrar para a concorrência.

Esse item foi mencionado por 45% dos executivos das

operadoras que responderam à pesquisa. Uma parcela de

36% apontou o atendimento insatisfatório como outra

razão para cancelamentos. O levantamento joga luz sobre

um segmento que representa um terço do mercado

mundial de telecomunicações e movimentou US$ 605

bilhões em 2010, conforme detectou o estudo. Fica claro

que os clientes empresariais precisam de um atendimento

especial , afirma Wang. Apesar da divergência de

expectativas entre assinantes e prestadoras, o executivo

avalia que as teles começam a se dar conta da importância

desse mercado. As operadoras estão percebendo isso e

começam a buscar soluções. 45. Evidente, portanto, a

razoabilidade da metodologia escolhida pela ANATEL

para o controle da qualidade do serviço levando também

em conta a percepção do consumidor. 46. Ainda que o

artigo acima se refira a grandes consumidores

corporativos, o certo é que esse resultado se repete se o

universo pesquisado for o dos consumidores residenciais,

o que reforça o cabimento e razoabilidade das regras

impostas pela ANATEL, com respaldo em Decreto

Presidencial, como se viu acima. V.3.A AS RESPOSTAS

DA CAMPANHA BANDA LARGA É UM DIREITO

SEU A OI 47. O resultado da mobilização da sociedade

contra o pedido da OI incomodou a empresa, que resolveu

divulgar nota de esclarecimento sobre seus pedidos. Mas

a campanha respondeu, nos seguintes termos: Em reação

à mobilização ocorrida ontem (30 / 01), a Oi criou um

hotsite para afirmar que é a favor da medição da

qualidade na banda larga. A Campanha Banda Larga é um

direito seu! apresenta aqui uma resposta detalhada ao

comunicado da empresa. Oi -- A Oi é favorável à medição

de qualidade na banda larga. Companhia defende o

estabelecimento de padrões classificatórios e rankings de

desempenho das empresas para divulgação transparente,

que permita melhor escolha dos usuários como é feito em

outros países. CBLDS -- O título é falacioso. A Oi é

favorável à medição, mas tenta derrubar as metas e

punições. Isto é, a empresa defende a medição para efeito

informativo. A operadora é contra metas obrigatórias para

indicadores de rede e questiona os dois regulamentos por

vícios de motivação . A Oi defende apenas a medição

para fins de divulgação dos resultados, sem que índices

ruins signifiquem qualquer punição à empresa. Segundo

ela, isso permitiria aos consumidores escolherem a

melhor prestadora e a empresa já sentiria o efeito dos

maus resultados. Porém, em mais de 90% dos municípios

brasileiros, não há concorrência nem no serviço fixo nem

no móvel. Isto é, o consumidor não tem qualquer opção.

Em seu pedido, a operadora se coloca praticamente

contrária à existência, em si, de metas obrigatórias,

alegando que o serviço é prestado em regime privado. A

afirmação desconsidera a competência da Anatel em

exigir qualidade de um serviço público de interesse

coletivo, conforme a Constituição Federal, e ignora o

artigo 127 da Lei Geral de Telecomunicações, que aponta

a qualidade como um dos fatores que podem ser exigidos

no regime privado. Sem dúvida seria positivo que a banda

larga fosse posta em regime público, para que se pudesse

exigir a universalização do serviço e o controle de tarifas,

mas as metas de qualidade são perfeitamente compatíveis

com o regime privado. Oi -- A Oi propôs e formalizou na

Anatel a adoção de um sistema de medição de qualidade

da rede de banda larga, bem como a divulgação dessa

medição, por entidade independente, como medida de

transparência para melhorar a percepção dos

consumidores. A proposta feita à Anatel seguiu os

padrões técnicos adotados na Europa e nos Estados

Unidos e contou com amplo respaldo de estudos de

consultorias especializadas. Além disso, a companhia

participou em 2010 do primeiro teste, realizado pelo

Inmetro em parceria com a Anatel, que apontou a rede da

Oi como um dos melhores indicadores de qualidade.

CBLDS -- A percepção dos usuários é diferente daquela

apresentada pela empresa. No serviço móvel, por

exemplo, os líderes de reclamação (na proporção por

acessos em serviço) são a Brasil Telecom e a Oi Celular,

como apontam dados da Anatel de outubro de 2011.

Também o relatório de reclamações fundamentadas dos

Procons de 2010 mostra a Oi como a empresa com mais

reclamações relativas ao serviço de internet, com elevada

proporção de reclamações não atendidas (44,46%). Além

disso, a adoção de parâmetros de medição não se limita a

dar ao usuário um instrumento de percepção, mas de

controle para poder exigir que o serviço contratado seja

efetivamente ofertado pela operadora. O que o

regulamento quer é dar instrumentos concretos que

permitam ao usuário exercer seu direito de consumidor, e

é exatamente isso que a Oi busca derrubar. Em relação ao

teste pioneiro realizado pelo CGI, Inmetro e Anatel, a

iniciativa contou com a participação voluntária das

empresas e, por acordo com elas, teve como cidades

pesquisadas apenas São Paulo, Belo Horizonte e Rio de

Janeiro. A aplicação das mesmas regras da pesquisa ao

serviço prestado em todo o país sem dúvida revelará um

cenário diferente. Consideramos ainda inadequada a

comparação feita pela Oi, em seu pedido, com o caso do

Reino Unido, uma vez que naquele país há oito empresas

competindo em todo o território, pelo menos cinco delas

de grande porte. No Brasil, em 90% dos municípios não

há competição nem na banda larga fixa nem na móvel. Se

a prestadora não oferece um serviço de qualidade, o

consumidor não tem opção. Oi -- O questionamento da

companhia enviado à Anatel diz respeito ao

estabelecimento de metas que não dependem

exclusivamente das operadoras de telecom, já que o

desempenho está atrelado a diversos outros fatores, que

podem afetar o funcionamento do serviço final, como: a

característica do site que está sendo acessado, conexões

internacionais, redes de outras empresas, o servidor e o

próprio computador utilizados pelo consumidor, entre

outros. Há estudos técnicos de respeitáveis entidades que

respaldam esse conceito. O procedimento regulatório até

aqui praticado é o de obter medições estatisticamente

consistentes, previamente à discussão de metas. CBLDS -

- A medição da Anatel que servirá à verificação do

cumprimento dos regulamentos de qualidade será feita

por aparelhos dedicados instalados em pontos de medição

definidos previamente. Os problemas citados pela

prestadora não comprometem o resultado da medição

feita nestes moldes. Aliás, a Anatel alterou os

regulamentos para contemplar esta preocupação da

empresa, já que o texto original previa que a medição

fosse feita através de um software instalado no

computador do usuário e que estaria sujeito a

interferências. Além disso, a necessidade de oferecer um

serviço com determinados parâmetros de qualidade ao

usuário final levará a empresa a não subestimar a

contratação de capacidade de banda das redes de outras

empresas e conexões internacionais, pressionando a

qualidade nesses outros segmentos, o que é uma

consequência positiva do regulamento da Anatel. Oi --

Não é prática internacional o estabelecimento de metas de

uma rede que utiliza premissas estatísticas para o

dimensionamento das ofertas de banda larga, uma vez que

o próprio uso estatístico é dinâmico e evolutivo, pois

depende da carga dos conteúdos de texto, áudio ou vídeo.

CBDLS -- Há uma ampla discussão internacional quanto

à qualidade da banda larga e à necessidade de se

aproximar as velocidades anunciadas / contratadas das



respondam à sua realidade. No Brasil, além de termos um

mercado concentrado, temos as empresas de

telecomunicações no topo dos rankings de reclamações,

especialmente a Oi. Não podemos aceitar que vingue o

entendimento de que o órgão regulador das

telecomunicações no Brasil não tem competência para

estabelecer regras relativas à qualidade do serviço. A

Anatel, há anos, aprova metas de qualidade para os

serviços de telecomunicações. Já há planos de metas de

qualidade para a telefonia fixa, telefonia móvel e TV por

assinatura, aplicáveis tanto às autorizadas em regime

privado quanto às concessionárias em regime público (no

caso da telefonia fixa). Os regulamentos para banda larga

já vêm tarde. Além disso, a Oi apresenta o

questionamento de que a Anatel teria considerado sua

rede como determinística, mesmo sendo uma rede

estatística. A afirmação se mostra inverídica ao analisar

os indicadores de rede determinados. A velocidade

mínima medida deve ficar entre 20%-40% (metas

escalonadas a cada ano) da máxima em 95% dos casos, a

média deve ficar entre 60% e 80% (no mesmo




vendida como máxima. Oi -- Por fim, no caso do serviço

móvel de banda larga, os países, de forma generalizada,

não adotam metas de banda garantida, por conta da

inviabilidade técnica dessa garantia, decorrente da

mobilidade característica do serviço. Durante o processo

de Consulta Pública que precedeu o Regulamento, não foi

dado ao conhecimento público eventual estudo técnico

que justificasse tal medida, com a devida avaliação de

impactos. CBLDS -- A medição do serviço móvel deve

ser feita dentro da área atendida pela empresa, portanto já

considerada a mobilidade característica do serviço. Oi --

O pedido de revisão do Regulamento feito pela

companhia é direito previsto no Regimento da Agência,

que o legitima, já tendo sido exercido no setor em outras

oportunidades. A solicitação de Anulação é um termo

regimental da Anatel, utilizado em qualquer tipo de

alteração solicitada, e o objetivo da Oi é aprimorar o

regulamento conforme padrões internacionais. CBDLS --

Anulação não é aqui apenas um termo regimental. No

pedido relativo à banda larga fixa, a empresa pede a

anulação de sete artigos e a revisão de outros quatro. No

pedido relativo à banda larga móvel, há o pedido de

anulação de quatro artigos e a revisão de outros dez.

Mesmo o termo revisão aqui é um eufemismo, já que as

mudanças propostas, se aceitas, esvaziariam de sentido os

artigos modificados. Oi -- A Oi reitera o seu compromisso

com a qualidade e com o consumidor e acredita que o

regulamento de qualidade da Anatel possa ser aprimorado

seguindo os padrões internacionais. CBLDS -- A

Campanha Banda Larga é um Direito seu! considera que

o pedido da Oi reitera justamente a indisposição da

empresa em assumir metas de qualidade e acredita que os

regulamentos de qualidade da Anatel devem ser mantidos

de acordo com o aprovado em outubro último. VI O

PEDIDO DA OI NÃO TEM EFEITO SUSPENSIVO 48.

Por último, fundamental destacar que não há previsão

regimental para que o pedido formulado pela OI implique

e suspensão do prazo estabelecido nas resoluções para a

entrada em vigor dos parâmetros de qualidade. 49. Ou

seja, os descabidos pedidos da OI não podem servir de

artifício para procrastinar o prazo de novembro de 2012

para que as normas entrem em vigor. 50. Diante de todo o

exposto, aguarda a PROTESTE sejam indeferidos os

pedidos da OI. Flávia Lefèvre Guimarães OAB / SP

124.443

Justificativa:

Pretendemos que o pedido da OI seja indeferido, por

entender que a edição das regras de qualidade estão

respaldadas pela Constituição Federal e legislação

específica.



Autor da Contribuição: Wilton de Serpa Monteiro


Contribuição:

Entendo ser pertinente e oportuno afirmar que a Anatel

deve, sem pestanejar ou vacilar, desconsiderar por

completo essa intromissão e inversão de papéis proposto

pela TNL PCS, pois o fiscalizado deve se sujeitar e

obedecer o regramento vigente, ainda mais por tratar-se

de artigos que tratam da Qualidade do serviço prestado,

onde a Anatel é signatária do Sistema jurídico de proteção

dos direitos do consumidor.

Justificativa:

Conforme está escrito na Lei Geral de Telecomunicações

- LGT: art 2 O Poder público tem o dever: I - garantir, a

toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas

e preços razoáveis, EM CONDIÇÕES ADEQUADAS.

art.3 O USUÁRIO DE SERVIÇOS DE

TELECOMUNICAÇÕES TEM DIREITO: I - de acesso

aos serviços de telecomunicações, COM PADRÕES DE

QUALIDADE e regularidade adequados à sua natureza,

em QUALQUER PONTO DO TERRITÓRIO

NACIONAL. art.127 A disciplina da exploração dos

SERVIÇOS NO REGIME PRIVADO TERÁ POR

OBJETIVO VIABILIZAR O CUMPRIMENTO DAS

LEIS, em especial das relativas às telecomunicações, à

ordem econômica e aos DIREITOS DOS

CONSUMIDORES, destinando-se a garantir: I - ..., o

incremento de sua oferta e QUALIDADE.



Autor da Contribuição: Pedro Dutra


Contribuição: Vide contribuição acima.

Justificativa: Vide justificativa acima.





Contribuição:

1 - Considerações Iniciais O SindiTelebrasil apresenta as

suas contribuições à Consulta Pública 02 / 2012, onde

defende que a ANATEL estabeleça condições que devam

ser observadas pelas operadoras dos serviços de

telecomunicações de forma a garantir a qualidade do

serviço percebido pelo usuário, mas que os Instrumentos

utilizados para esta finalidade sejam revestidos dos

princípios básicos previstos na Lei geral de

Telecomunicações, em seus Artigos 38 e 135, quais sejam

da razoabilidade, da proporcionalidade e da igualdade.

Art. 38. A atividade da Agência será juridicamente

condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade,

finalidade, razoabilidade, proporcionalidade,

impessoalidade, igualdade, devido processo legal,

publicidade e moralidade. Art. 135. A Agência poderá,


coletivo, condicionar a expedição de autorização à

aceitação, pelo interessado, de compromissos de interesse

da coletividade. Parágrafo único. Os compromissos a que

se refere o caput serão objeto de regulamentação, pela

Agência, observados os princípios da razoabilidade,

proporcionalidade e igualdade. 2 - Considerações Gerais

O SindiTelebrasil ao longo das Consultas Públicas 27 e

46 apresentou inúmeras contribuições, a maioria delas

elaboradas por organismos de terceira parte, que trataram

da questão dos indicadores de Conexão à Internet (SMP)

e dos Indicadores de Rede (SCM) de forma isenta e

apenas dedicadas a apresentar uma abordagem técnica

sobre o tema. Entre eles, podemos citar os trabalhos do

CPqD, da Price Waterhouse Coopers e a apresentação

feita pela SAMKNOWS no Seminário de Qualidade de

Banda Larga promovido pelo SindiTelebrasil em 2011,

todos eles entregues à ANATEL ao longo das


apresentados ficou demonstrado a dificuldade e até



demonstrado que praticamente todas as Administrações

não optaram pelo caminho do intervencionismo e da

ameaça de sancionamento como um modelo para se

alcançar a excelência na oferta do serviço. Conforme será

detalhado ao longo dessa contribuição o Sinditelebrasil

defende que o estabelecimento das metas para os

Indicadores de Rede do SCM e SMP vão demandar





Sinditelebrasil defende que, com vistas ao aprimoramento

do serviço e dada a sua elevada importância em um

cenário de convergência tecnológica, a ANATEL adote,

de forma similar ao que praticamente todas as

Administrações do mundo adotam, diretrizes gerais de

transparência e baixo grau de intervencionismo. O

SindiTelebrasil defende que sejam realizadas medidas a


















































face de relevantes razões de caráter coletivo. É fato que a

ANATEL, em face dos avanços tecnológicos e do

crescimento das necessidades de serviços por parte da

sociedade, pode rever, a qualquer tempo, as metas de

qualidade do serviço, observado o disposto na

regulamentação vigente e nos respectivos Termos de

Autorização. A Resolução 575 é o resultado da revisão do

Plano Geral de Metas de Qualidade do SMP, em vigência

desde 2002. Ocorre que, conforme será detalhado ao

longo dessas contribuições, a Agência, para indicadores

que vem sendo apurados ao longo de 10 anos, em alguns

casos procedeu a alteração de metas e em outros manteve

a meta mas alterou o método de coleta e medição. Como

resultado, chegamos a métricas para os indicadores de

rede que inviabilizam técnica e economicamente a sua

obtenção, conforme será demonstrado nesta contribuição.

Para os indicadores de Conexão de Dados valem os

mesmos comentários que apresentamos anteriormente

para o Serviço de Comunicação Multimídia, agravados

pelas características intrínsecas do serviço móvel, onde

em um determinado momento o terminal pode estar

próximo ou distante da Estação Rádio Base. Também

deve ser considerado, o número de usuários atendidos

pela mesma Estação Rádio Base em um determinado

momento, compartilhando os mesmos recursos

disponibilizados naquela região e que podem reduzir a

velocidade disponibilizada para navegação na Internet. O

Serviço Móvel Pessoal ofertado no Brasil experimenta

uma enorme concorrência. Não é razoável que a

ANATEL adote o caminho inverso ao que seria natural

para um mercado tão competitivo como o nosso do SMP.

Ao invés de gradativamente a Agência buscar a

flexibilização e reduzir a intervenção, para os Indicadores

que vem sendo apurados ao longo de uma década em

áreas de enorme competição e manter os padrões de

qualidade que vinham sendo exigidos para garantir a

qualidade em áreas onde a competição ainda não se

apresenta tão intensa, a ANATEL aperta os indicadores

de qualidade a níveis desproporcionais e não razoáveis,

inclusive em áreas de intensa competição, onde as leis de

mercado têm total condição de regular a oferta. Apenas

para exemplificar, a situação dos indicadores de rede,

tomemos como exemplo o completamento de chamadas.

A meta de 67% foi mantida, porém as chamadas

completadas com mensagem orientativa ou redirecionadas

a caixa postal deixaram de ser computadas como OK. É

da natureza do serviço que o cliente pode estar com seu

telefone desligado, por falta de bateria ou por estar em

alguma reunião ou evento ou mesmo quando não queira

ser incomodado. O nome do serviço é Móvel Pessoal,

assim cabe à pessoa definir se desliga ou não seu celular.

A prestadora nada pode fazer para completar chamadas

destinadas a tais terminais. Nesses casos, a chamada é

interceptada com uma mensagem orientativa ou

redirecionada para a caixa postal, caso o usuário













casos desse tipo.

Justificativa: Inseridas na contribuição





Contribuição:



O pedido deve ser desconsiderado na sua integralidade.

Justificativa:

As metas questionadas pela Oi foram amplamente

discutidas e passaram por consulta pública seguindo

tramitação padrão da agência para ações regulatórias,

tendo sido apresentados argumentos similares ao deste

pedido. Sem fatos novos, não há porque rever uma

decisão tomada pelo Conselho Diretor desta agência há

três meses.



Autor da Contribuição: Nara T. Nishizawa


Contribuição:

Contribuição de: Magalhães, Nery e Dias Advocacia São

Paulo, 1. de Fevereiro de 2012. Ref. Consulta Pública n.

02 / 2012 Magalhães, Nery e Dias Advocacia, neste ato

representada por seus sócios PROF. DR. NELSON

NERY JÚNIOR e DR. GABRIEL NOGUEIRA DIAS,

tendo tomado conhecimento, por intermédio de TNL PCS

S.A. ( Oi ), da Consulta Pública n. 02 / 2012, organizada

pela Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL,

para comentários ao Pedido de Anulação proposto pela Oi

contra dispositivos do Regulamento de Gestão da

Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (

RGQ-SCM ) e do Regulamento de Gestão da Qualidade

do Serviço Móvel Pessoal ( RGQ-SMP ), aprovados,

respectivamente, pelas Resoluções ANATEL n. 574 e

575, de 28 de outubro de 2011, vem tempestivamente [1]

apresentar seus comentários, tudo no interesse de

contribuir para o adequado julgamento do pedido, em

respeito ao interesse público e arcabouço jurídico vigente.

CONSULTA PÚBLICA. PEDIDO DE ANULAÇÃO DE

ATO ADMINISTRATIVO FORMULADO PELA OI,

CONTRA O RGQ-SCM E RGQ-SMP. PRETENSÃO

PROCEDENTE. RESOLUÇÕES QUE VIOLAM O DUE

PROCESS. IMPOSIÇÃO DE RESTRIÇÃO ILEGAL,

IMOTIVADA E DESPROPORCIONAL ÀS

OPERADORAS. IMPACTOS RELEVANTES À LIVRE

INICIATIVA E À LIBERDADE DE ESCOLHA DO

CONSUMIDOR. EXISTÊNCIA DE MEIOS MENOS

GRAVOSOS PARA SE OBTER INCREMENTO NA

QUALIDADE DOS SERVIÇOS DE SCM E SMP. 1.

AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE:

REGULAMENTO QUE EXTRAPOLA OS LIMITES

DO DEC. PGMU E DA LGT. 2. VIOLAÇÃO AO

DEVER DE MOTIVAÇÃO: (A) DESCOMPASSO

ENTRE OS ELEMENTOS DOS AUTOS E A

REGULAMENTAÇÃO EXPEDIDA PELA AGÊNCIA;

(B) FALTA DE ANÁLISE ESPECÍFICA E

INDIVIDUALIZADA DAS CONTRIBUIÇÕES

ANGARIADAS DURANTE O PROCESSO DE

CONSULTA PÚBLICA; (C) DESCONSIDERAÇÃO DE

ALTERNATIVAS MENOS GRAVOSAS AO

INCREMENTO DA QUALIDADE DOS SERVIÇOS,

AS QUAIS SE ENCONTRAM SUGERIDAS NOS

AUTOS E APLICADAS, COM SUCESSO, EM

DIVERSOS OUTROS PAÍSES. 3. IMPOSIÇÃO DE

ÔNUS DESPROPORCIONAL ÀS OPERADORAS E

RESTRIÇÃO AO DIREITO DE ESCOLHA DO

CONSUMIDOR. UNIFORMIZAÇÃO NA

PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS QUE ARREFECE A

CONCORRÊNCIA, SEM APRESENTAR, EM

CONTRAPARTIDA, GARANTIA DE AUMENTO DO

BEM ESTAR DOS USUÁRIOS, REAL OU

PERCEBIDO. 4. PREOCUPAÇÕES REGULATÓRIAS,

CONCORRENCIAIS E CONSUMERISTAS

RELEVANTES, ENDOSSADAS PELA SEAE E PELA

PROCURADORIA DA ANATEL. I. INTRODUÇÃO 1.

A presente Consulta Pública tem por escopo central e

único o Pedido de Anulação, proposto pela Oi, em face

dos artigos. 8. (caput e 1 ), 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20 e

21 do RGQ-SCM e, ainda, dos artigos 8. , 10, 11, 13, 14,

15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 e 23 do RGQ-SMP. 2. Em

apertada síntese, alega-se, dentre outros fundamentos,

que, quando da edição destas normas, a ANATEL teria

descumprido o seu dever de motivação, deixando de

responder adequadamente às diversas contribuições

apresentadas no bojo das Consultas Públicas de n. 46 /

2011 e n. 27 / 2010, durante as quais foram angariadas

sugestões e críticas ao desenho dos Regulamentos Gerais

de Qualidade que vieram, imediatamente depois, a

receber a chancela definitiva e aprovação formal da

Agência. Alega a Oi, ainda, que a adoção de um sistema

de metas muito rígido, tal como previsto naquelas regras,

acarreta ilegal e desproporcional obrigação de

investimento às operadoras, sendo que, doutro lado, a

uniformização da qualidade mínima dos serviços traria

expressivas preocupações com relação aos consumidores

havendo alternativas menos gravosas e mais efetivas

(testadas com sucesso em outros países), que poderiam

ser perseguidas. 3. Após exame do RGQ-SCM e RGQ-

SMP bem como dos processos administrativos que

resultaram na sua aprovação [2] e de seu cotejo com os

princípios e normas vigentes no nosso ordenamento

jurídico, concluímos que a edição dos referidos

Regulamentos merece detida reflexão e reparos por parte

da ANATEL, haja vista que contrariou o devido processo

legal administrativo (CF, art. 5. LIV), resultando em

restrição à liberdade de iniciativa (imposição de metas

rígidas e uniformes de qualidade) que pode, inclusive,

desaguar em prejuízo efetivo à liberdade de escolha do

consumidor, sem incremento ao seu bem-estar, real ou

percebido. 4. Como será tratado em maior detalhe adiante,

o poder regulador da ANATEL encontra-se, como,

ademais, toda e qualquer iniciativa legislativa no

ordenamento brasileiro, sujeito à observância do devido

processo legal, seja em aspecto formal (incluído, aqui, o

respeito às garantias da legalidade e da motivação), seja

em seu aspecto substancial (razoabilidade e

proporcionalidade da norma criada). 5. Contudo, referidos

Regulamentos parecem-nos ter extrapolado os limites do

Decreto n. 7512 / 2011 [3] ( PGMU ) ao qual

supostamente deveriam regular [4] e da Lei Geral de

Telecomunicações, afrontando, assim, o princípio da

legalidade. Além disso, os Regulamentos não foram

precedidos de adequada fundamentação, na medida em

que: (a) as contribuições oriundas da Consultas Públicas

46 / 2011 e 27 / 2010 não foram alvo de atenção

especifica e efetiva por parte da ANATEL (no tocante ao

RGQ-SMP, por exemplo, foram dedicadas apenas duas

páginas fls. 715 e 716 do processo para comentar as mais

de trezentas e vinte sugestões obtidas na consulta [5]); (b)

as metas de qualidade foram impostas sem ter como

fundamento estudo prévio e específico a amparar as

conclusões da Agência; e; por fim (c) não houve o exame

de soluções e propostas alternativas, que pudessem levar

aos mesmos fins desejados pela ANATEL. 6. As

considerações acima, diga-se, não são meramente

acadêmicas. Essa violação ao due process administrativo

traz consequências palpáveis tanto às operadoras que

ficarão submetidas a um cerceamento de sua liberdade de

iniciativa (CF, arts. 1. , IV, e 170, caput e IV) como,

principalmente, aos usuários finais, cuja liberdade de

escolha (CF, art. 170, V e CDC, art. 6. , II) ficará limitada

pela uniformização da oferta preconizada nos referidos

Regulamentos. Nesse sentido, o regime de metas, tal

como está, além de nos parecer desnecessário, rectius:

carente da devida calibração pois há comprovação nos

autos de que resultados semelhantes aos buscados pela

ANATEL foram obtidos em diversos outros países sem o

recurso a metas impositivas [6] , traz em si o risco de

indesejáveis efeitos colaterais ao mercado, tais como



usuários na mesma situação; tudo isso sem a garantia de


bem estar do consumidor[7] . 7. Neste contexto, embora

absolutamente louvável o propósito se buscar, agora e

sempre, o aprimoramento da prestação dos serviços de

telecomunicações, parece-nos que o caminho escolhido

pode trazer reveses substanciais, o que justifica uma

análise mais detida, ponderada e prudente em âmbito

administrativo, notadamente pela ANATEL. Assim, e

segundo nosso entendimento, as considerações

formuladas pela Oi em seu Pedido de Anulação são

relevantes e merecem ser sopesadas por essa D. Agência,

a fim de se evitar a adoção de um regulamento de metas

rígidas, quando, conforme se extrai do material colhido

durantes as Consultas Públicas já realizadas, haveria

alternativas mais razoáveis e menos onerosas capazes de

conduzir aos mesmos, ou até melhores, resultados

práticos para o usuário final. Com a devida vênia e

sempre no intuito de contribuir para uma decisão com

melhor aderência ao interesse público e ao ordenamento

jurídico vigente, é o que se passa a expor. II. Da edição

dos Regulamentos questionados: violação ao devido

processo legal administrativo (a) O DUE PROCESS 8.

Como dito acima, tanto o procedimento adotado pela

ANATEL para a elaboração dos Regulamentos, quanto

seu resultado final, podem e devem ser analisados à luz

do Devido Processo Legal. Trata-se de princípio com

status constitucional e de direito fundamental, do qual

devem ser deduzidos todos os demais princípios e regras

processuais[8]. 9. O real alcance da cláusula do due

process, no entanto, vai muito além dos limites do

processo e procedimento[9]. Na qualidade de direito

fundamental, erige-se como verdadeiro sistema de

limitações ao exercício e imposição do poder pelos

agentes estatais, em nome e defesa suprema da liberdade

dos cidadãos [10]. A bem de sua efetividade máxima,

fala-se, assim, modernamente, em devido processo

processual (procedural due process) e devido processo

substancial (substantive due process), representando, cada

qual, diferente dimensão dessa garantia constitucional. 10.

Nesse contexto, e com relação à faceta eminentemente

processual da due process clause, consubstanciam-se em

manifestações desse princípio constitucional, por

exemplo, o direito ao contraditório, o direito à ampla

defesa, o direito à publicidade dos atos processuais, o

direito ao procedimento regular, a igualdade das partes e

paridade de armas, o direito à prova, o direito a um juiz

imparcial etc. Tal princípio reflete-se ainda na obrigação

de devida motivação dos atos produzidos pelos agentes

estatais, especialmente aqueles dos quais possa resultar

obrigação ou restrição a direito. Reflete-se, mais, na

obrigação do juiz ou, melhor dizendo, da autoridade que

conduza o processo de dar efetiva oportunidade às partes

de se manifestarem, levando em consideração seus

argumentos no momento de decidir. Tudo isso, enfim,

compõe o que se convencionou chamar conteúdo

processual do devido processo legal [11]. 11. Por outro

lado, em sua dimensão substancial, a cláusula do due

process atua no âmbito do próprio direito material.

Mediante a garantia do devido processo fica assegurado

não apenas o respeito ao correto procedimento à

imposição dos atos de poder do Estado, mas também que

o conteúdo final desses atos de autoridade será

proporcional e razoável [12]. Assim, e especificamente no

tocante à edição de novas normas, há e deve haver um

devido processo legal legislativo, o qual assegure ao

cidadão tanto o processo, transparente e idôneo, de edição

de novas leis, decretos e regulamentos, quanto seu

resultado final, proporcional, razoável e justo. (b) O

DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO E

REGULATÓRIO 12. Tudo o que se disse acima se aplica,

com igual força, no âmbito dos processos administrativos

[13]. Não apenas a Constituição Federal expressamente

equipara o processo judicial e o administrativo, mas

também a doutrina já há muito tempo vem tratando da

chamada processualidade no direito administrativo [14].

Com efeito, o processo administrativo para ter validade e

legitimidade deve também observar o devido processo

legal e todas as demais garantias constitucionais [15]. É

hoje absolutamente indiscutível que a Administração deve

assegurar aos administrados todas as garantias inerentes

ao devido processo, em especial, dentre outros, a

obediência ao princípio da legalidade, ao dever de

fundamentar e motivar os atos administrativos, bem como

o respeito ao princípio da razoabilidade das leis [16]. 13.

Naturalmente, tais garantias incidem igualmente no

processo normativo realizado no âmbito das agências

reguladoras, que, embora autônomas, constituem-se

também em braços da Administração Pública. Cabe aqui,

no entanto, uma observação adicional importante: como

se sabe, o desenvolvimento das regulatory agencies se deu

em um contexto de descentralização normativa [17], que

conferiu a essas agências um destacado poder normativo /

regulador [18]. A legitimação desse poder, no entanto,

tem fundamento tanto na sua especialização técnica,

quanto e isso é extremamente relevante na estrita

observância e na democratização de seus

procedimentos[19] , mediante a adoção de mecanismos de

efetiva participação popular para a edição de normas e

regulamentos. 14. A consulta pública [20], assim, se

consubstancia em uma preciosa ferramenta de legitimação

da atuação da agência [21] e, por esse motivo, sobre ela se

aplica, com marcada intensidade, o dever de motivação

específica dos atos administrativos já que de nada

adiantaria a previsão de participação popular se a

Administração pudesse simplesmente ignorar as

contribuições, como se não passassem de mera

formalidade burocrática. Desse modo, integra o due

process regulatório a consideração concreta e efetiva das

sugestões recebidas em consulta pública, com a discussão

e análise das diferentes perspectivas trazidas à

Administração [22] . Importante frisar que consultar não é

apenas trazer a público um tema para debate, cumprindo

um procedimento formal acerca de uma decisão, porém,

já previamente definida e imutável; consultar, ao

contrário, é recepcionar no âmbito legislativo um modo,

mais democrático e legítimo, de aperfeiçoamento a

determinadas regras, o que se dá tanto por meio do grande

número de contribuições e sugestões ao tema (fator

participação), quanto através de uma efetiva ponderação

por parte do Poder Público das contribuições feitas (fator

efetividade). 15. Por fim, e ainda a respeito do devido

processo regulatório, é preciso dizer que as intervenções

das Agências Reguladoras sobre o âmbito econômico

consistem em verdadeiras intervenções do Estado na

economia, sujeitas à disciplina prevista, sobretudo, na

Constituição Federal. A este propósito, é certo que o

Ordenamento Brasileiro, desde os seus primórdios, se

mostrou bastante refratário à desarrazoada intervenção do

Estado na economia [23]. A Carta atual, nesse sentido,

consagra com bastante veemência o princípio da liberdade

de iniciativa e concorrência (art. 170, IV) [24], reservando

à atuação do Estado na economia um caráter subsidiário,

e estabelecendo com isso que qualquer intervenção será

sempre bastante excepcional e na menor medida do

possível [25] (CF, arts. 173 e 174). 16. Sendo assim, e por

expressa disposição constitucional, qualquer regulamento

que venha a interferir na liberdade de iniciativa deve ser

extraordinário, e limitado ao estritamente necessário para

a obtenção dos resultados buscados pela Agência. Mais:

dada a premissa de liberdade que paira sobre os

particulares, a restrição deve vir sobejamente

fundamentada (aplicando-se, portanto, standards bastantes

rigorosos de prova), com a demonstração concreta de que

se trata da solução mais razoável e adequada possível

[26]. A excepcionalidade da intervenção e o respeito à

liberdade de iniciativa compõem, pois, a moldura dentro

da qual se examina a razoabilidade e proporcionalidade da

norma. 17. Em suma: o devido processo legal se aplica

aos procedimentos e normas expedidos pelas Agências

Reguladoras nas quais se insere a ANATEL e somente

será atendido quando tiverem sido respeitadas, dentre

outras, as garantias de legalidade, devida motivação,

razoabilidade e proporcionalidade das normas, o que, no

âmbito de intervenção da ordem econômica, representa a

adoção da medida menos interventiva e menos gravosa, e

que restrinja o menos possível a liberdade de iniciativa e

concorrência. Uma análise do regulamento proposto pela

ANATEL passa, necessariamente, pelo cotejo de cada

uma dessas garantias. II.1. Das Resoluções ANATEL n.

574 e 575 / 2011 (a) VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA

LEGALIDADE 18. Como se sabe, à Administração

Pública só é dado agir secundum legem [27]. O princípio

da legalidade também componente do devido processo

legal administrativo exige do Poder Público estrita

sujeição à Constituição e a Lei [28]. A própria noção de

Estado de Direito [Rechtsstaat], aliás, é caracterizada e

composta pela submissão da Administração Pública à

legalidade, de tal sorte que, sem esse elemento, não

estamos falando mais de Estado de Direito e sim de outra

forma possível de Estado [Estado Patriarcal, Estado

Despótico e etc.] [29] . 19. Em consequência, as Agências

Reguladoras também devem estrita obediência à lei, da

qual extraem, inclusive, seu poder regulamentar. A esse

propósito, é preciso esclarecer que o poder regulamentar,

na verdade, consubstancia-se em uma espécie de poder

normativo, que, apesar dessa natureza, não se confunde

com poder de legislar. Melhor dizendo: poder

regulamentar e poder de legislar são espécies de poder

normativo que não se confundem desde a consagração do

regime constitucional moderno. 20. Com efeito, ao

contrário da legislação, os regulamentos não se prestam à

finalidade de criação de direitos e deveres, no sentido de

inovação normativa. Eles são atos normativos derivados,

secundários sendo sempre expedidos com suporte em

alguma norma, via de regra Lei, hierarquicamente

superior , não servindo, pois, de meio para alterar,

modificar ou acrescentar algum dispositivo a direito

posto. A própria ideia de regulamentar, nesse sentido,

inclusive, implica explicitar, esclarecer, facilitar [30]. 21.

A Lei, portanto, é o instrumento que deve ditar as balizas

dentro das quais as agências poderão exercer seu poder

normativo, sendo vedado ao ente regulador pretender

inovar como legislador [31]. Por mais extensa e atuante

que seja, a competência normativa da agência reguladora,

portanto, exibe natureza infralegal, semelhante àquela

reconhecida ao chefe do poder executivo [32].

Especificamente com relação à ANATEL, o próprio

Supremo Tribunal Federal já decidiu o óbvio, isto é, que a

agência não pode extravasar os limites da Lei, no

exercício do seu poder normativo [33]. 22. No caso ora

sub examine, contudo, tem-se que o ato administrativo

praticado a edição das Resoluções ANATEL n. 574 e 575,

de 2011, violou o princípio da legalidade, porquanto

exorbitou o estrito poder regulamentador da agência. Isto

porque, o Decreto n. 7.512 / 2011 (PGMU), que ela

supostamente quis regulamentar, não dispõe sobre a

qualidade dos serviços explorados, mas apenas e tão

somente fixa metas de universalização dos serviços. 23.

Demais disso, esse decreto (PGMU) autoriza a autarquia

unicamente a estabelecer parâmetros (cfr. seu art. 2. ), não

havendo, pois, que se confundir parâmetros com metas de

qualidade, como o fizeram as Resoluções n. 574 e 575 /

2011 que pretendiam regulamentar o aludido decreto.

Desse modo, as Resoluções n. 574 e 575 / 2011

extrapolaram seu poder regulamentador, e, com isso,

violam o princípio da legalidade e, com isso, o devido

processo administrativo haja vista terem ultrapassado os

limites jurídicos do poder regulamentar da agência,

criando, na realidade, verdadeira lei, inovando obrigações

gerais e abstratas anteriormente inexistentes e não

previstas no ordenamento jurídico. (b) DA VIOLAÇÃO

AO DEVER DE MOTIVAÇÃO 24. Como visto acima, a

instituição de metas rígidas de qualidade viola os limites

do poder normativo conferido à ANATEL. No entanto,

ainda que fosse possível a adoção de semelhante medida,

fato é que a decisão da Agência não veio acompanhada da

devida motivação, capaz de, em tese, justificar a

imposição dessa severa restrição à liberdade de iniciativa

das operadoras. 25. Como se sabe, o art. 93 IX da

Constituição Federal garante ao Administrado um direito

constitucional à fundamentação, que consiste na

necessidade de Administração Pública examinar todas as

questões postas à sua análise. Essa obrigatoriedade

também é explícita na Lei Geral de Telecomunicações

[34] e no próprio Regimento Interno da Anatel [35]. 26.

Motivar significa apontar os pressupostos fáticos e

jurídicos que legitimam, sustentam, embasam a atuação

da Administração Pública [36]. Os motivos, por sua vez,

nada mais são do que fatos e dados científicos ou reais,

bem como as regras e princípios jurídicos dos quais a

Administração parte para tomar uma decisão concreta ou

publicar novas normas de conteúdo geral, tal como um

regulamento. 27. A existência de motivos e de motivação,

além de permitir o controle da legalidade de atos da

Administração, revela a racionalidade do agir

administrativo e, em última instancia, conferem

legitimidade à Administração. A ausência de motivos e,

por conseguinte, da correta motivação, torna os atos

administrativos inconstitucionais e ilegais, permitindo sua

anulação [37]. 28. Destarte, para que um determinado ato

tenha sua legalidade confirmada é preciso, inicialmente,

que os motivos que o ensejaram existam e, além disso,

que corroborem, objetivamente, a necessidade de atuação

do Estado [38]. A fundamentação, assim, deve ser

substancial. Não é um exercício de retórica, nem uma

etapa burocrática. A Administração tem o dever de

analisar detidamente as questões postas a julgamento,

exteriorizando a base fundamental da sua decisão [39].

Tratando-se da edição de ato normativo, sujeito à consulta

pública, é preciso que a administração enderece,

especificamente, todas as contribuições e sugestões

formuladas pelos particulares acolhendo-as ou rejeitando-

as fundamentadamente [40]. Como dito anteriormente, a

participação popular deve ser efetiva, para que a

regulação possa atingir seus objetivos [41] sendo a

consideração especifica das contribuições a única forma

de se assegurar que essa participação se verificou de

forma concreta e efetiva. 29. Por fim, e ainda com relação

à expedição de regulamentos, é preciso, como visto, que a

Administração demonstre o motivo pelo qual está

adotando determinada solução, em detrimento de outros

caminhos possíveis. A questão, insista-se, é tanto mais

relevante quando se trata de restrição a direitos

especialmente direito fundamentais e de intervenção no

domínio econômico, na medida em que, por serem

verdadeiramente excepcionais, demandam uma

demonstração inequívoca de seu cabimento e adequação.

30. Dito isto, cumpre ressaltar que, no caso concreto, a

decisão administrativa de rejeitar as manifestações

formuladas pela Oi e outros, na Consulta Pública e editar

as Resoluções n. 574 e 575 / 2011 padece de nulidade

justamente por ausência de motivação e fundamentação

(violando, pois, também o comando constitucional inserto

na CF 93 IX), na medida em que: (a) Em primeiro lugar, a

ANATEL, com a devida vênia, não fundamentou

adequadamente o cabimento e necessidade do regime de

metas rígidas de qualidade que impôs às operadoras. Os

elementos dos autos em especial os estudos de direito

comparado mostraram que em todos os demais países do

mundo, as agências reguladoras obtiverem resultados

excepcionais empregando, unicamente, medidas para

aumentar a transparência da informação prestada ao

consumidor [42]. (b) Além disso, estudos econômicos

demonstraram que a medida trará um impacto financeiro

excepcional para as operadoras, capaz de comprometer

investimentos para expansão dos serviços [43]. (c) Além

disso, houve a demonstração de que os aspectos técnicos

não são a preocupação primordial do usuário e, portanto,

a alteração em seus parâmetros não será capaz, por si só,

de resultar em um aumento do bem estar dos

consumidores [44]. (d) As características técnicas e

demais fatores que determinam a velocidade e qualidade

do serviço não são as mesmas para o SCM e o SMP [45],

de modo que as metas adotadas (sem justificativa) para o

SMP não poderiam ter sido simplesmente transpostas para

a outra modalidade de serviço. 31. Diante desse quadro,

resta claro, portanto, que os elementos presentes nos

autos, nos quais a Agência deveria ter fundamentado sua

decisão, não apontam para a necessidade de adoção de

metas rígidas de qualidade, muito menos sinalizam, de

forma conclusiva, qual seria o eventual parâmetro

adequado para tais metas, caso, de fato, necessárias. A

decisão dessa D. Agência, assim, e com o devido

acatamento, surge desvinculada e sem nexo com os

elementos dos autos, de modo que não atende aos

elevados standards de convencimento necessários para a

imposição de uma medida tão severamente restritiva de

direitos. 32. A falta de motivação é reforçada pelo fato de

que a Agência, com o devido respeito, não se manifestou

adequadamente sobre as contribuições angariadas com as

Consulta Públicas. A procuradoria da ANATEL, nesse

particular, já havia alertado para o fato de que as

contribuições não haviam nem sequer sido arroladas

adequadamente, com a devida indicação da sugestão e da

resposta da Agência [46] o que, desde logo, já punha em

xeque a validade das conclusões do ente regulatório [47].

Mais grave do que isso, contudo, é o fato de que as mais

de 320 (trezentas) contribuições ao RGQ-SMP foram

respondidas em duas páginas pela ANATEL [48],

restando evidente, portanto, que não foram alvo da detida

consideração exigida pelo dever de motivação previsto na

Constituição Federal, consubstanciando-se em mero ritual

formalístico. 33. No caso ora sub examine, as Consultas

Públicas realizadas pela ANATEL, em especial a

referente ao RG!-SMP, transfiguraram-se, portanto, em

expedientes meramente formais e que não atingiram seu

desiderato, que é a efetiva oitiva e participação da

sociedade. As diversas (repita-se, mais de 1.000; 320

apenas para o SMP) contribuições feitas ao longo das

Consultas Públicas tornaram-se mero emaranhado de

sugestões, sem receber a devida ponderação e juízo

adequado por parte da ANATEL. 34. Demais disso,

justamente porque não foram considerados os pontos

levantados na Consulta Pública, também não foram

efetivamente debatidas eventuais medidas alternativas a

nortear a atuação da Administração Pública e sua

intervenção sobre a economia, que, como dito, é

subsidiária e deve pautar-se sempre pela forma mais

eficiente, menos onerosa e mais adequada, respeitando,

pois, os princípios da proporcionalidade (ou da proibição

de excesso) [49] e da razoabilidade. 35. Nesse particular,

seria recomendável no caso, imprescindível que a

ANATEL tivesse realizado uma prévia e cuidadosa

Análise de Impacto Regulatório, para medidas as devidas

consequências do regime de metas que pretende

inaugurar, nos moldes preconizados pelo Decreto n. 4176

/ 2002 [50]. Referida análise permitiria a comparação e

mensuração dos efeitos, sobre mercado, operadoras e

consumidores, de diferentes soluções para o incremento

da qualidade dos serviços, permitindo comparar e

determinar, de forma inequívoca, o regime que melhor

atenderia aos princípios em jogo. 36. A questão é tanto

mais relevante pelo fato de que numerosas manifestações

nos autos inclusive e principalmente da SEAE indicaram

que a opção por um regime de maior transparência seria

capaz de obter os mesmos ou até melhores resultados,

sem causar preocupações concorrenciais. A experiência

regulatória internacional, em especial da OFCOM

(Autoridade Regulatória do Reino Unido) é extremamente

positiva neste sentido, alcançando resultados concretos

apenas com o investimento nas obrigações de

informações e comparação entre as prestadoras. A falta de

um estudo completo sobre essas alternativas notadamente

o investimento em informação, sugestão que foi reiterada

em diversas e alentadas contribuições compromete a

validade das conclusões, principalmente quando nos autos

não se encontra fundamento suficiente para minimamente

recomendar a adoção de um sistema de metas rígidas,

quanto mais nos patamares apontados pela ANATEL. (C)

CONSEQÜÊNCIAS DA VIOLAÇÃO AO DEVIDO

PROCESSO LEGAL NO CASO CONCRETO 37. As

violações ao devido processo legal tratadas acima não são

invocadas por mero capricho ou retórica. No caso, o

descumprimento dessas regras fundamentais os princípios

da legalidade e da motivação acabam por acarretar danos

concretos aos direitos dos administrados, tanto das

prestadoras de SCM e SMP, quanto, potencialmente, dos

usuários finais, consumidores dos serviços de banda larga.

38. Em primeiro lugar, houve intromissão indevida na

liberdade de iniciativa das operadoras. Tanto o SMP

quando o SCM são serviços prestados em regime privado

[51], de modo que a fixação de padrões mínimos para sua

operação, em caráter obrigatório, vai certamente muito

além do mero incentivo ou planejamento permitidos pela

Constituição Federal (art. 174) 39. Ainda com relação às

operadoras, estas ficaram também sujeitas a obrigações

desproporcionais de cumprimento de metas e

investimentos [52]. Com efeito, investimentos bilionários

serão necessários, e que comprometeram a ampliação da

oferta da rede para os usuários, sem a segurança de que

haverá um resultado efetivo no aumento do bem estar

líquido dos consumidores. É preciso chamar atenção,

ainda, para o fato de que esse pesadíssimo aumento de

custos representa também uma substancial barreira à

futura expansão dos concorrentes menores o que também

representa, por si só, um grave entrave à competição. 40.

Por fim, a imposição de um padrão uniforme de conduta

para os concorrentes no mercado também interfere na

liberdade de escolha do consumidor valor que é um dos

pilares do sistema de proteção ao consumidor. Conforme

se verá a seguir, a implementação de políticas públicas

por determinada agência reguladora deve necessariamente

se harmonizar com as demais políticas públicas

defendidas pelo sistema. No caso, o incremento na

qualidade dos serviços de banda larga fim último da

regulamentação ora examinada deve ser feito de forma

compatível com os direitos e garantias fundamentais do

consumidor, em especial o direito de ter acesso a

variedade e diversidade, o que lhe é garantido, como se

sabe, principalmente através da livre competição. III.

Regulação, competição e direitos do consumidor:

necessidade de harmonização entre diferentes políticas

públicas 41. Ao exercer sua competência de expedir

normas para a regulamentação do setor, não há dúvidas de

que a ANATEL desenvolve papel fundamental para o

avanço de determinadas políticas públicas, ligadas aos

serviços de telecomunicações [53]. No entanto, as

preocupações da ANATEL, nada obstante sabidamente

importantes, compõem apenas parte de um quadro de um

sistema maior que contém ainda outros valores

igualmente relevantes. Dito de outro modo, a política

pública desenvolvida pela Agência, como, ademais,

qualquer política pública, é parcial e limitada, e por isso

mesmo deve ser estrutura de forma a poder cooperar co

outras políticas públicas e valores defendidos pelo

Ordenamento Brasileiro, que são tão ou mais caros ao

sistema e à população. 42. A política de qualidade dos

serviços de comunicação multimídia e da prestação de

serviço móvel pessoal, assim, deve ser regulada de forma

a atender não apenas às diretrizes fixadas na LGT (as

quais, como se viu acima, não parecem ter sido

obedecidas), mas também com a cautela de se harmonizar

e não interferir de forma equivocada com outras políticas

públicas, situação que, por vezes, pode trazer mais danos

que benefícios à sociedade [54]. 43. De modo mais

concreto, a melhor qualidade dos serviços deve ser

buscada em harmonia com os demais valores prestigiados

pelo sistema, dentre eles e em especial a livre iniciativa e

livre concorrência [55], de um lado e, de outro, a

liberdade de escolha do consumidor. 44. Esse último,

aliás, se destaca como importante vetor para composição

desses diferentes valores, na medida em que a liberdade

de escolha do usuário atua como mola propulsora da

inovação e desenvolvimento dos serviços de

telecomunicações, ao mesmo tempo em que é apontada

como objetivo da defesa da concorrência [56]. Além

disso, o sistema do CDC é todo direcionado a assegurar

que o consumidor possa efetivamente ter e exercer ampla

liberdade de escolha no mercado de consumo [57]. Longe

de prescrever um dirigismo econômico do consumidor

impondo o que, quando e de que forma consumir o

Código consagra como princípio fundamental a liberdade

de escolha (art. 6. ), colocando assim, em contrapartida, a

variedade na oferta como valor a ser perseguido [58]. 45.

Assim, o CDC a todo passo se assegura de que o

consumidor deve poder exercer seu direito de escolha de

forma livre e informada [59], e ver cumprida a oferta nos

exatos termos em que contratada: (a) O CDC garante

informação ampla, clara, transparente, útil ao consumidor

[60]. Assegura, ainda, que não haverá publicidade

enganosa tudo para possibilitar que a vontade do

consumidor seja exercida de forma livre. (b) Além disso,

o CDC desenvolveu mecanismos de coerção e proteção

para garantir que, uma vez escolhida, a oferta seja

efetivamente cumprida [61]. Sem isso, a liberdade de

escolher tornar-se-ia, na prática, uma ficção. (c) Por fim,

o CDC atua no sentido de fazer com que o custo de

transação e de mudança pelo consumidor seja o mais

baixo possível, de sorte a lhe permitir contínuas escolhas

e trocas de fornecedores ao longo do tempo, punindo o

mal prestador e bonificando o agente econômico que

respeita seus direitos e, sobretudo, escolhas. 46. Por outro

lado, a liberdade de escolha não se concretiza sem a

garantia de que haverá variedade de opções. Com efeito,

ao mesmo tempo em que fornece informação e proteção

ao consumidor, o sistema deve garantir que o mercado

possa lhe oferecer o maior espectro de variedades

possível [62]. São assim, dois lados da mesma moeda:

liberdade de escolha e variedade de opções [63]. A

preservação do critério da escolha conduz a um ambiente

que oferece os menores preços, a melhor qualidade e

quantidade de produtos e o mais alto grau de excedente

do consumidor, conduzindo, inclusive a outros benefícios

econômicos, dentre os quais a eficiência [64]. Para

assegurar justamente a efetiva liberdade de escolha, livre

iniciativa e livre concorrência tornam-se valores

relevantes [65]. 47. É aqui, pois, que a defesa da

concorrência surge como complemento indispensável à

tutela do consumidor. De fato, é estreita a relação entre o

direito do consumidor e o direito da concorrência [66].

Ambos visam a assegurar escolhas do consumidor e com

isso, maximizar o seu bem estar [67]. Neste sentido, a

proteção da concorrência não é um fim em si mesmo, mas

constitui instrumento que, fundado no princípio da

igualdade, visa a preservar as forças no mercado, a

transparência nas informações que nele circulam e, em

última análise, garantir opções para que o consumidor

possa exercer seu direito básico de escolha [68]. A

garantia da livre competição e da livre concorrência,

desse modo, traz inequívocos benefícios à defesa do

consumidor [69]. A organização da competição, assim,

deve ser feita de forma a não reduzir o bem estar do

consumidor [70] o que, ordinariamente, implica

concessão de liberdade aos agentes para que compitam e

ofereçam no mercado a maior gama de opções possível ao

consumidor. 48. Dentro desse contexto, é possível

concluir que o ordenamento brasileiro se mostra bastante

refratário a medidas que visem à uniformização das

práticas comerciais por exemplo, mediante a imposição

de metas rígidas de qualidade mínima para a prestação do

serviço e, com isso, reduzam as opções disponíveis ao

consumidor, engessando ou mesmo comprometendo

aspectos relevantes da competição [71]. Assim, embora

não se descarte a possibilidade, em alguns casos, de

adoção de semelhantes medidas, fato é que elas

ordinariamente caminham na contramão de valores

privilegiados pelo sistema e, por isso mesmo, devem ser

reservadas a situações muitíssimo excepcionais, nas quais

haja certeza absoluta de que seus benefícios compensaram

seus indesejados efeitos colaterais. 49. No presente caso,

como dito acima, a ANATEL, com o devido acatamento,

não se desincumbiu de demonstrar que a adoção de metas

rígidas seria absolutamente necessária, notadamente,

como única e melhor opção para o desejado incremento

na qualidade dos serviços. Além disso, também não foi

demonstrado que esses patamares específicos seriam

também os mais adequados para atender às diferentes

necessidades do mercado, em todas as suas diferentes

nuances. 50. O que se pode afirmar, no entanto, é que os

eventuais benefícios que a ANATEL aguarda obter com a

medida devem ser sopesados diante dos sérios e

indesejáveis efeitos colaterais que a medida é capaz de

provocar no mercado e que podem acabar desaguando, ao

fim das contas, e no médio e longo prazos (ou, às vezes,

em curtíssimo espaço de tempo) em um quadro final

negativo para o mercado e para o consumidor. 51. A

preocupação com as conseqüências indesejadas da

medida, nesse particular, foi aventada a viva voz nos

autos das Consultas Públicas, em mais de um momento.

Mais importante, a crítica se originou de agentes da

própria Administração Pública, livres, portanto, de

qualquer questionamento que se possa fazer sobre a

eventual parcialidade de tais preocupações. 52. Com

efeito, a primeira preocupação é o arrefecimento da

concorrência, ou, como bem colocado pelo procurador da

ANATEL o estabelecimento de indicador que garanta um

percentual mínimo de transmissão máxima contratada

pode gerar o inconveniente de o parâmetro mínimo

tornar-se, na prática, parâmetro máximo [72]. Com efeito,

há o risco real de que a uniformização nos padrões de

qualidade acabe por acomodar os players no mercado,

reduzindo seus esforços em competição. 53. É preciso

destacar, ainda, que a uniformização preconizada traz

uma preocupação adicional, pois, do ponto de vista da

demanda, as necessidades dos consumidores de SCM e

SMP, ao longo do território nacional, são bastante

diversificadas. Talvez o parâmetro uniforme determinado

pela Agência seja muito baixo para São Paulo, por

exemplo, enquanto que para outras localidades, como o

interior do Maranhão, se revele muito além do necessário

para suprir as necessidades da comunidade,

representando, portanto, em um superinvestimento

absolutamente inócuo para o incremento do bem estar do

consumidor. A meta mínima, assim, não permite calibrar

adequadamente os esforços e investimentos, causando

ineficiência sem que haja, como contrapartida, um efetivo

benefício ao usuário final [73]. 54. Por outro lado, a

Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério

da Fazenda SEAE / MF, em sua contribuição [74],

apontou que as metas da ANATEL se encontram acima

do que vem sendo oferecido pelo mercado que, por sua

vez, vem sendo avaliado como um ambiente bastante

competitivo [75]. Essa constatação, por si só, é suficiente

para recomendar extrema cautela na fixação das metas

[76] notadamente porque pode sinalizar, como acredita a

SEAE, que o problema não é de ordem técnica, mas

apenas de falta de informação adequada [77]. De todo

modo, o aumento de exigências, para além do que o

mercado espontaneamente oferece, traz preocupações

concorrenciais importantes, pois impõe barreiras

artificiais à entrada, reduzindo a oferta, aumentando o

preço e tendo, como conseqüência, a redução do acesso

do consumidor ao serviço: artigos 16 e 17 da proposta,

que tratam de garantias de velocidade média e

instantânea, enquadram-se em hipóteses de dano potencial

à concorrência por excederem na regulamentação o que os

consumidores atuais adquirem no mercado, o que,

segundo o Guia de Avaliação da OCDE, tende a limitar a

concorrência entre empresas por aumentar o custo de

produção e o preço final do serviço; por gerarem uma

assimetria não-neutra do ponto de vista tecnológico,

favorecendo as tecnologias fixas em detrimento das que

dependem de espectro; e ainda por terem o potencial de

gerar ineficiências alocativas na rede. [78] 55. Nesse

particular, estudos econômicos encartados nos autos da

Consulta Pública evidenciam que a adoção desses

parâmetros mínimos envolve gastos elevados, cuja

aplicação na dimensão qualidade do serviço acabará por

comprometer investimentos para a expansão da rede,

culminando por frustrar os objetivos desejados pela

Agência. Esse descompasso entre a expansão esperada e

os parâmetros novos de qualidade vai se resolver em

detrimento do consumidor já que o resultado natural será

o aumento de preços [79]. 56. Finalmente, ao dispensar as

pequenas operadoras do cumprimento das metas de

qualidade, as Resoluções acabam por criar,

inadvertidamente, duas classes de usuários, em ofensa ao

princípio da isonomia. Se, como leva a crer a ANATEL, a

qualidade mínima é um valor a ser perseguido, não faz

sentido oferecê-la apenas a alguns consumidores, mas não

a outros. Com efeito, ou a qualidade mínima é relevante e

todos devem ser igualmente submetidos ao padrão ou não

é; e, nesse caso, as operadoras deveriam ser dispensadas

de seu cumprimento, cada qual oferecendo, livremente, o

serviço com a qualidade que entender ser a mais

adequada. Entender diferentemente é tratar de forma

desigual usuário na mesma situação, em ofensa ao

princípio da isonomia. 57. Posto isto, para além da

discussão, até agora com o devido respeito ainda não

aclarada pela ANATEL, sobre os benefícios / prejuízos e /

ou correta calibração de metas à luz do desejável aumento

de bem estar líquido ao consumidor, deve-se perscrutar

sobre possíveis caminhos outros para o alcance desse

objetivo. 58. Nesse particular, à luz da preservação dos

objetivos centrais desejados pelo CDC (v. acima), parece

boa política pública aquela que privilegie, acima de tudo,

mecanismos de garantia à liberdade de escolha e

cumprimento contratual, com reduzido custo de troca ao

consumidor. Esses fatores não parecem ser recepcionados

pelo regime rígido de metas propugnado pela ANATEL.

Assim, o caminho mais adequado para o incremento

buscado na qualidade do serviço depende, acima de tudo,

do debate sobre instrumentos e incentivos práticos que

pudessem garantir, em teoria e na prática: (a)

Transparência total em relação aos termos do serviço

ofertado (anúncio / publicidade), contratado e

efetivamente prestado pelo fornecedor ao consumidor,

evitando-se ofertas enganosas e / ou uma prestação de

serviço desatrelada daquela contratada pelo consumidor,

sem possibilidade de sua verificação. (b) Determinações

específicas para que o incumprimento contratual pelo

fornecedor possa implicar o fim da relação contratual sem

qualquer multa e / ou respeito a períodos de fidelidade,

garantindo-se ao consumidor efetiva liberdade de troca,

com reduzido custo transacional. V. Conclusões 59. Em

síntese, e, reitere-se, sempre no intuito de contribuir para

uma decisão com melhor aderência ao interesse público e

ao ordenamento jurídico vigente, nossas conclusões são

as seguintes: (a) A edição dos referidos Regulamentos

merece detida reflexão e reparos por parte da ANATEL,

haja vista que contrariou o devido processo legal

administrativo (CF, art. 5. LIV), em sentido formal e

substancial, resultando em restrição à liberdade de

iniciativa (imposição de metas rígidas e uniformes de

qualidade) que pode, inclusive, desaguar em prejuízo

efetivo à liberdade de escolha do consumidor, sem

comprovado incremento ao seu bem-estar, real ou

percebido. (b) Com efeito, os Regulamentos violam o

princípio da legalidade, na medida em que extrapolam os

limites do Decreto n. 7512 / 2011 ( PGMU ) ao qual

supostamente deveriam regular e da Lei Geral de

Telecomunicações. (c) Afrontam, ainda, o princípio da

devida motivação, pois (i) a Agência não dedicou atenção

específica e efetiva ao resultado das Consultas Públicas

46 / 2011 e 27 / 2010; (ii) não embasou a necessidade de

adoção das metas, ou seus parâmetros, em estudos prévios

e específicos; (iii) não foram examinadas propostas e

soluções alternativas, capazes de atingir os mesmos ou até

melhores resultados, com menores ônus para os

administrados e para os usuários. Nesse particular,

constam dos autos diversos estudos que apontam que a

experiência internacional dispensa a adoção de metas

rígidas, concentrando-se, outrossim, na implementação de

políticas de informação, com resultados expressivos no

incremento da qualidade do serviço. (d) A violação ao

devido processo legal narrado acima levou à imposição de

um ônus desproporcional às operadoras, cerceando sua

liberdade de iniciativa. Além disso, o agravamento dos

encargos financeiros pode resultar em barreiras à

expansão de concorrentes, com reflexos indesejados e

negativos para a competição no setor. (e) Mais

importante, a uniformização da oferta preconizada pelos

Regulamentos pode vir a representar severa e injustificada

interferência no direito de livre escolha do consumidor,

trazendo como indesejáveis efeitos colaterais o



usuários na mesma situação, tudo isso sem a garantia de


bem estar do consumidor. (f) Nesse sentido, e por fim,

cumpre lembrar a advertência da SEAE / MF cuja

imparcialidade no trato da questão está além de qualquer

dúvida que apontou não apenas o risco concorrencial

decorrente da adoção dos regulamentos, mas também para

o fato de que os aspectos técnicos enfocados pela norma

não são prioridade para o consumidor, que seria melhor

atendido mediante a adoção de políticas ainda mais

amplas de informação. É a nossa contribuição à Consulta

Pública, apelando-se ao juízo de prudência e

razoabilidade dessa i. ANATEL no tratamento dos

argumentos e temática sub examine. Nelson Nery Junior

OAB / SP n. 51.737 Gabriel Nogueira Dias OAB / SP n.

221.632 Notas ao longo do texto: [1] O prazo para

contribuição esgota-se em 01 / 02 / 2012, sendo, portanto,

tempestiva a presente manifestação. [2] Processos

administrativos n. 53500.003163 / 2010 e n.

53500.016120 / 2008. [3] Que aprova o Plano Geral de

Metas para Universalização do Serviço Telefônico Fixo

Comutado Prestado no Regime Público PGMU, e dá

outras providências. [4] Conforme consta expressamente

da Análise 810 / 2011-GCJR. [5] Cf. Informe n. 1060 /

2011 / PVCPR / PVCP / SPV. [6] Por exemplo, trabalho

da consultoria Cullen International avalia com detalhes o

quadro regulatório relativo à qualidade do serviço em

diversos países da OCDE, incluindo França, Alemanha,

Itália, Holanda, Suécia, Espanha e Reino Unido. De modo

geral, a prática internacional não dá suporte à aplicação de

metas previstas pelo Regulamento. Ao contrário, os países

pesquisados tem primado pela adoção de políticas e ações

que aumentem a transparência e a padronização das


desempenho dos serviços contratados, permitindo ao

consumidor mais informações sobre o que lhe é entregue

(capacidade de acesso), bem como favorecer uma maior

comparabilidade entre as prestadoras e planos anunciados.

Estas são, inclusive, as recomendações da UIT, que

elenca, entre os pilares para incentivar a demanda pelo

serviço de banda larga em países em desenvolvimento (

Building broadband: Strategies and policies for the

developing world ), ações com o objetivo de fornecer aos

consumidores informações acerca dos provedores, opções

de preço e tecnologia disponível (cf. LCA Consultoria

documento apresentado pela Oi como contribuição à

Consulta Pública 46 / 2011). [7] Como ficou demonstrado

ao longo do processo, inclusive por informações prestadas

pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE),

a percepção de qualidade, por parte do consumidor, não

se prende precipuamente aos aspectos técnicos objeto do

regulamento, de modo que é provável que, ainda que haja

investimento e melhoria técnica, não haja percepção

efetiva, pelo usuário, de qualquer incremento em seu bem

estar. [8] Nesse particular, bastaria que a CF tivesse

adotado o princípio do due process of law para que dele já

decorressem, per se, todas a garantias e consequências

processuais que se asseguram aos Administrados o direito

a um processo justo e a uma decisão justa, falando-se

modernamente em eficácia processual dos direitos

fundamentais. Nesse sentido: Nelson Nery Junior.

Princípios do Processo na Constituição Federal, 10. ed.,

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, Cap. II, n. 5, pp.

78 / 79. [9] E, portanto, não pode e não deve ficar

confinado a qualquer fórmula rígida Due process cannot

be imprisoned within the treacherous limits of any

formula. Representing a profound attitude of fairness

between man and man, and not particularly between the

individual and government, due process is compounded

of history, reason, the past course of decisions and stout

confidence in the strength of the democratic faith which

we profess (cf. Steven H. Gifis. Law Dictionary, Barron s

Educational Series, Inc.; 4th edition. p. 149-150). [10] Cf.

Candido Rangel Dinamarco. Processo civil empresarial,

São Paulo: Malheiros, p. 62. [11] A cláusula do

procedural due process é, em suma, a possibilidade

efetiva de a parte ter acesso à justiça e à ordem jurídica

justa, deduzindo sua pretensão e defendendo-se do modo

mais amplo possível, ou, na denominação genérica da

Supreme Court dos Estados Unidos da América, de ter his

day in Court. (cf. Nelson Nery Junior. Princípios do

Processo na Constituição Federal, 10. ed., São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2010, Cap. II, n. 8, p. 87). [12]

Com efeito, nos casos em que a Administração dispõe de

certa liberdade para eleger o comportamento cabível

diante do caso concreto, isto é, quando lhe cabe exercitar

certa discrição administrativa, evidentemente tal liberdade

não lhe foi concedida pela lei para agir

desarrazoadamente (Cf. Celso Antônio Bandeira de Melo.

Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros.

2005. p.69). Ao contrário do que afirma parte da doutrina

nacional, razoabilidade não é um conceito jurídico

indeterminado. O conteúdo desse princípio é muito claro

e consiste em três exigências, a saber: qualquer medida

estatal de limitação da liberdade, inclusive econômicas, e

da propriedade deve ser necessária, adequada e

proporcional. A medida interventiva estatal, assim, será

considerada necessária apenas se não houver outra

medida que possa atingir os mesmos objetivos

(adequação) com menores prejuízos ao particular. Acerca

da problemática da razoabilidade no Brasil e no direito

estrangeiro, cf., sobretudo, Irene P. Nohara. Limites à

razoabilidade nos atos administrativos, São Paulo: Atlas,

pp. 45 e seguintes [13] Acerca desse princípio, v. Nelson

Nery Junior. Princípios do processo na Constituição

Federal (processo civil, penal e administrativo), 10. ed.,

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, n. 7, p. 84: O

devido processo legal se manifesta em todos os campos

do direito, em seu aspecto substancial. No direito

administrativo, por exemplo, o princípio da legalidade

nada mais é do que manifestação da cláusula substantive

due process. Os administrativistas identificam o

fenômeno do due process, muito embora sob outra

roupagem, ora denominando-o de garantia da legalidade e

dos administrados, ora vendo nele o postulado da

legalidade. Já se identificou a garantia dos cidadãos

contra os abusos do poder governamental, notadamente

pelo exercício do poder de polícia, como sendo

manifestação do devido processo legal . [14] Cf. Odete

Medauar, A processualidade no direito administrativo,

São Paulo, RT, 2008. [15] Miguel Alejandro López

Olvera. Los principios del procedimiento administrativo,

in David Cienfuegos Salgado e Miguel Alejandro López

Olvera (coord.). Estudios en homenaje a Don Jorge

Fernández Ruiz, Mexico: Universidad Nacional

Autónoma de México, 2005, n. III, p. 180. No mesmo

sentido: Jesús González Pérez. Manual de procedimiento

administrativo, 2. ed., Madrid: Civitas, 2002, Cap. 3, Seç.

1, n. 2, p. 474 [16] Sendo assim, no Estado

Constitucional, o processo administrativo não deve mais

ser examinado apenas como um mero instrumento a

serviço do Estado a fim de tutelar o interesse público. No

Estado Democrático de Direito, o processo administrativo

adquire outra e nova dimensão, constituindo-se como

verdadeira garantia do administrado que não pode ter seus

direitos atingidos pela Administração Pública sem que

seja observado rigorosa e substancialmente o devido

processo legal e as demais garantias constitucionais.

Nesse sentido: Miguel Alejandro López Olvera. Los

principios del procedimiento administrativo, in David

Cienfuegos Salgado e Miguel Alejandro López Olvera

(coord.). Estudios en homenaje a Don Jorge Fernández

Ruiz, Mexico: Universidad Nacional Autónoma de

México, 2005, n. III, p. 179. [17] Sobre o histórico de

desenvolvimento das agências reguladoras, consulte-se

Gustavo Binenbojm. Uma teoria do Direito


Constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. [18]

Cf. José dos Santos Carvalho Filho, Agências

Reguladoras e Poder Normativo, in O Poder Normativo

das Agências Reguladoras, Coord. Alexandre dos Santos

Aragão, Forense, p. 75. [19] Denis Galligan sintetiza essa

realidade, comentando que os procedimentos ainda são

instrumentos para um resultado, mas a confiança no

resultado está relacionada à confiança no procedimento

(cf. Due Process and Fair Procedures, p. 66). [20]

Consulta pública consiste no questionamento à opinião

pública acerca de assuntos de interesse coletivo,

ordinariamente, antes da elaboração das normas jurídicas

(cf. Gustavo Binenbojm, Uma teoria do Direito


Constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.

297). [21] Com efeito, o principal mecanismo de

legitimação democrática da Administração Pública é o da

participação dos titulares de interesses individuais,

coletivos e difusos através de audiências e consultas

públicas prévias à edição dos atos normativos que possam

afetar seus interesses.(cf. Alexandre Santos de Aragão. A

Legitimação Democrática das Agências Reguladoras. In:

Binenbojm, Gustavo (coord). Agências Reguladoras e

Democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 20052005, p. 13).

[22] A participação dos privados no procedimento, ao

permitir a ponderação pelas autoridades administrativas

dos interesses de que são portadores, não só se traduz

numa melhoria de qualidade das decisões administrativas,

possibilitando à Administração uma mais correta

configuração dos problemas e das diferentes perspectivas

possíveis da sua resolução, como também torna as

decisões administrativas mais facilmente aceites pelos

seus destinatários. Pelo que a participação no

procedimento constitui um importante factor de

legitimação e de democraticidade de actuação da

Administração Pública (cf. Vasco Manuel Pascoal Dias

Pereira da Silva. Em Busca do Ato Administrativo

Perdido. Coimbra: Ed. Almedina, 1996, p. 402). [23]

Desde a declaração da independência, as Cons tituições

brasileiras, salvo aquelas editadas nos períodos

autoritários, sempre vedaram a intervenção irrazoável do

Estado na e sobre a economia. A Constituição Imperial de

1824 era explícita ao vedar a intervenção estatal

desnecessária, infundada, tanto que, em seu art. 179,

dispunha que nenhuma lei será estabelecida sem utilidade

pública . Esse dispositivo assentou, há aproximadamente

dois séculos, a razoabilidade como um princípio de

intervenção do Estado na e sobre a liberdade e a

propriedade, observando-se que os destinatários dessa

norma eram os titulares do poder normativo, isto é,

aqueles que tinham competência para editar normas de

restrição da economia. [24] Livre-iniciativa é o direito de

entrar no mercado aberto como produtor, intermediador,

distribuidor de produtos e / ou como prestador de

serviços, e também o direito de inovar e lançar novos

produtos e serviços que permitam esse ingresso.

Reflexamente, esse princípio enseja, ainda, uma proibição

de que o Estado ou qualquer outro agente de mercado

impeça a fruição desses direitos pelos particulares. [25]

Intervenção na economia é a atuação direta do Estado na

execução de atividades primárias, secundárias e terciárias

em substituição ou em complementação às atividades

econômicas exercidas pelos agentes particulares de

mercado. Nessa seara, o Legislador foi sábio ao também

criar um preceito geral que orienta, em última instân cia, a

decisão de o Estado entrar ou não no mercado como

agente produtor ou presta dor de serviços. Trata-se da

norma contida no art. 173, caput da Carta Magna, a qual

afirma expressamente que apenas por motivo de

segurança nacional ou relevante interesse coletivo deverá

agir o Estado como agente econômico (cf. Dinorá Grotti,

Intervenção do Estado na economia, Cadernos de Direito

Constitucional e Ciência Política, n. 15, p. 79). [26] Nesse

sentido, Thomas Fleiner; Alexandre Misic e Nicole

Töpperwien. Swiss Constitutional Law, Berne, Kluwer

Law International, 2002, n. 562-563, p. 180, que

prelecionam que limitações a direitos fundamentais

somente podem ter por base outros direitos fundamentais

o que, no caso do acesso banda larga, pode nem mesmo

ser o caso e devendo a restrição ser sempre absolutamente

fundamentada. [27] Cf. Michel Stassinopoulos. Traité des

actes administratifs, Paris: LGDJ, 1973 (reimpressão da

ed. de 1954), 10, I, p. 69. [28] Cf. Nelson Nery Junior e

Rosa Maria de Andrade Nery. Constituição Federal

Comentada, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,

2009, coment. 7 CF 37, p. 352. [29] Cf. Michel

Stassinopoulos. Traité des actes administratifs, Paris:

LGDJ, 1973 (reimpressão da ed. de 1954), 1, II, pp. 18 /

19; e Georg Jellinek. Teoría general del Estado, México:

Fondo de Cultura Económica, 2004 (reimpressão), XI, 1,

c, p. 348 e 351. [30] Nesse sentido, Gilmar Ferreira

Mendes, Inocêncio M. Coelho e Paulo Gustavo Gonet

Branco. Curso de direito constitucional, São Paulo:

Saraiva, p. 867; e Alexandre de Moraes. Constituição do

Brasil interpretada e legislação constitucional, 5 ed. São

Paulo: Atlas, p. 1.281. [31] Os atos regulatórios devem

ser infralegais, restando vedado ao administrador inovar

como legislador. Assim, por exemplo, a resolução de uma

agência reguladora pode inovar apenas como ato

administrativo, porém nos exatos limites da lei. A

infralegalidade reivindica uma sadia autocontenção. Não

há, portanto, falar deslegalização no campo regulatório,

que pode até valer noutros contextos, mas não tem

guarida em nosso complexo normativo . (Cf. Juarez de

Freitas. O controle dos Atos Administrativos e os

Princípios Fundamentais. 3 Ed. São Paulo: Malheiros,

2004, p.48.). [32] Cf. Gustavo Binenbojm. Uma teoria do

Direito Administrativo: Direitos Fundamentais,

Democracia e Constitucionalização. Rio de Janeiro:

Renovar, 2008, p. 286). Igualmente, Marçal Justen Filho

(O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São

Paulo: Dialética, 2002, p. 540) afirma que uma agência

reguladora não pode fazer algo além ou diverso do que

seria reconhecido ao Poder Executivo, em matéria de

produção normativa. [33] (...) 3) deferir, em parte, o

pedido de medida cautelar para: a) quanto aos incisos IV

e X, do art. 19, sem redução de texto, dar-lhes

interpretação conforme à Constituição Federal, com o

objetivo de fixar exegese segundo a qual a competência

da Agência Nacional de Telecomunicações para expedir

normas subordina-se aos preceitos legais e

regulamentares que regem outorga, prestação e fruição

dos serviços de telecomunicações no regime público e no

regime privado (....) (cf. STF, ADI n. 1668 MC, Rel. Min.

Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 20 / 08 /

1998). [34] Art. 40. Os atos da Agência deverão ser

sempre acompanhados da exposição formal dos motivos

que os justifiquem. (...) Art. 42. As minutas de atos

normativos serão submetidas à consulta pública,



permanecer à disposição do público na Biblioteca

(destacamos). [35] Capítulo III Da Consulta Pública Art.

45. A Consulta Pública tem por finalidade submeter

minuta de ato normativo a comentários e sugestões do

público em geral, bem como documento ou assunto de

interesse relevante. 1 A Consulta Pública será formalizada

por publicação no Diário Oficial da União, com prazo não

inferior a dez dias, devendo as contribuições ser

apresentadas conforme dispuser o respectivo ato. 2 Os

comentários e as sugestões encaminhados e devidamente

justificados deverão ser consolidados em documento

próprio a ser enviado à autoridade competente, contendo

as razões para sua adoção ou não, ficando o documento

arquivado na Biblioteca da Agência, à disposição do

público interessado (destacamos) [36] No mesmo sentido,

cfr. STJ, 1. T., REsp 153714-SP, rel. Min. José Delgado.

[37] É precisamente a fundamentação das decisões que

permite controlar o seu acerto, até porque somente com a

motivação é possível auferir se, in concreto, estão

presentes os princípios da legalidade e da imparcialidade

que regem a Administração PúblicaJosé Carlos Barbosa

Moreira. A motivação das decisões judiciais como

garantia inerente ao Estado de Direito, cit., p. 87. [38] Cf.

C.A. Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo,

25 ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 390-391. [39] José

Carlos Vieira de Andrade. O dever da fundamentação

expressa de actos administrativos, Coimbra: Almedina,

1991, p. 235. [40] Portanto, a fundamentação faz-se

completa quando ela abrange tanto a versão aceita pelo

julgador quanto as razões pelas quais ele recusara a

versão oposta, de sorte a que o convencimento alcance o

nível de racionalidade exigido pela lei. Ovídio Baptista da

Silva. Fundamentação das sentenças como garantia

constitucional, in Pedro Manoel Abreu e Pedro Miranda

de Oliveira (organizadores). Direito e Processo: estudos

em homenagem ao Desembargador Norberto Ungaretti,

Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p. 747. [41] A

realização de audiência pública tem o intuito de propiciar

o debate público e pessoal por pessoas físicas ou

representantes da sociedade civil no que refere a assuntos

de relevância para a população. É fundamental para que a

audiência atinja seus objetivos que todos os interessados

sejam ouvidos, efetivando-se, assim, a participação dos

afetados nas decisões administrativas (TRF-4. Região, 4.

T., AI 5014373-16.2011.404.0000 / RS, Des. Vilson

Darós, j. 4.10.2010). [42] Confira-se, nesse sentido,

trabalho da consultoria Cullen International (cf. LCA

Consultoria documento apresentado pela Oi como

contribuição à Consulta Pública 46 / 2011 [43] Conforme

o estudo da LCA Consultoria, apresentado pela Oi, que

estima que os investimentos para ampliação da banda

larga, de 32 milhões de usuários (2011) para 154 milhões

(2020) corresponderiam a R$ 145 bilhões. Com a

elevação dos custos, em razão da adoção dos

Regulamentos ora examinados, esses mesmos R$ 145

bilhões seriam capazes, apenas de ampliar o acesso para

78 milhões de usuários. [44] Cf. Manifestação da SEAE -

Contribuição n. 17 ID:55911). [45] Cf. Estudo elaborado

pelo CPqD, a pedido do Sindicato Nacional de Empresas

de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal

SindiTelebrasil, apresentado pela Oi em 10.09.2010

(protocolo n. 53500.022382 / 2010) [46] Todavia,

verifica-se que a área consulente não consolidou, em

documento próprio, os comentários e sugestões

encaminhados pela sociedade, seguidos das razões para

sua adoção ou não. Por isto, não resta cumprido o que

dispõe o 2 do art. 45 do Regimento Interno (fls. 772) [47]

Não se pode esquecer, a esse propósito, que são nulas as

sentenças sem relatório (RP 4 / 406; JTJ 153 / 140),

sabida a excepcional utilidade dessa técnica, como forma

de permitir o controle da decisão judicial. O mesmo,

naturalmente, se aplica ao procedimento de arrolar as

contribuições e endereçá-las organizadamente. [48] As

mais de 700 contribuições ao RGQ-SCM tiveram pouco

mais, mas não muito mais, de atenção. [49] V. Jorge Reis

Novais. Os Princípios Constitucionais Estruturantes da

República Portuguesa, Coimbra: Coimbra Editora, 2004,

Cap. II, n. 1.3, pp. 161 / 163. [50] Dentre outros

parâmetros, esse decreto apresenta questões

relevantíssimas e imprescindíveis para a boa aplicação e

normatização de políticas públicas, dentre elas (a) há

necessidade de tomar alguma providência? (b) acontecerá

algo caso nada seja feito? (c) qual o objetivo pretendido

com o ato? (d) quais razões determinam sua iniciativa? (e)

quais seriam os reflexos do problema na economia,

técnica e jurisprudência? (f) quais seriam as alternativas

disponíveis; (g) há uma relação equilibrada entre custos e

benefícios? [51] O regime público, atualmente,

compreende apenas o Serviço Telefônico Fixo Comutado

(art. 64 da LGT). [52] Na tentativa de mensurar o impacto

financeiro da Consulta Pública No 46, a LCA partiu de

estudo prévio, realizado para o 55o Painel TeleBrasil,

realizado em junho de 2011. A pergunta que se coloca é

qual o valor do investimento necessário para a realização

do cenário previsto em tal estudo considerando-se agora

os regulamentos para qualidade. No estudo inicial,

considerou-se um cenário no qual o número de acessos de

banda larga (acessos fixos mais móveis), cresceria de 35,2

milhões para 154 milhões em 2020. Nesse caso a

penetração do serviço no país iria de 18,5 acessos para

cada 100 habitantes para 74,3. Em termos comparativos

isso significa partir de um nível de penetração próximo à

da Malásia e atingir patamar análogo ao de países como

Suécia e Austrália. Para estimar o investimento necessário

para atingir esse crescimento foram utilizados dados de

CAPEX por acesso (incluindo transporte e rede de acesso

- backbone, backhaul e última milha), informado por

empresas do setor. Nesse contexto, os investimentos são

da ordem de R$145 bilhões. Para se adequar às regras de

qualidade propostas, estima-se que o CAPEX da banda

larga fixa tenha um incremento de 82%, enquanto que o

da móvel cresceria 414% (Figura 5). Vale dizer, se

considerarmos o CAPEX com os ajustes de qualidade,

R$145 bilhões não seriam suficientes para atingir sequer

78 milhões de acessos, número alcançado em 2014 no

exercício. O exercício descrito indica que os

regulamentos de qualidade demandariam um crescimento

elevado dos investimentos sem a contrapartida no

aumento do número de acessos, ou seja, haveria um

substancial aumento de custos para provisão dos serviços

de banda larga. Parecer da LCA intitulado Consulta

Pública ANATEL n. 46 / 2011: Regulamento de Gestão

de Qualidade do SCM Setembro de 2011. [53] Políticas

públicas são os programas de ação governamental visando

coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades

privadas, para a realização de objetivos socialmente

relevantes e politicamente determinados (cf. Maria Paula

Dallari Bucci, Direito Administrativo e Políticas Públicas,

São Paulo, Saraiva, p. 241). [54] Nesse sentido, Gilberto

Bercovici, parecer inédito, de agosto de 2011, no processo

administrativo n 08012.003921 / 2005-10, perante o

Conselho Administrativo de Defesa Econômica. [55] A

liberdade de iniciativa, alçada a princípio preponderante

da ordem constitucional, consiste, em apertada síntese, na

liberdade dos particulares desenvolverem sua atividade

econômica com o mínimo possível de, e muitas vezes

mesmo nenhuma, interferência do estado. Nesse sentido:

Modesto Carvalhosa, A Ordem Econômica na

Constituição de 1969, São Paulo, RT, p. 112-122; Luis

Roberto Barroso, A Ordem Econômica Constitucional e

os limites à atuação estatal no controle de Preços, Revista

de direito Administrativo, 226 / 200-201; Luis Roberto

Barroso, Modalidades de intervenção do Estado na

Ordem Econômica, Regime Jurídico das Sociedades de

Economia Mista, Inocorrência de Abuso de Poder

Econômico, in Temas de Direito Constitucional, Rio de

Janeuiro, Renovar, 2002, tomo I, p. 393-395; Luciano

Benetti Timm, O direito fundamental à livre iniciativa, in

O novo direito Civil: ensaios sobre o mercado, a

reprivatização do direito civil e a privatização do direito

público, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2008, p. 97-

98. [56] O direito à liberdade de escolha está intimamente

relacionado aos princípios constitucionais da livre

iniciativa e da livre concorrência, previstos no art. 170 da

Constituição, jamais se esquecendo de que tais princípios

gerais da ordem econômica têm por finalidade assegurar a

todos existência digna, conforme os ditames da justiça

social . (cf. Sergio Cavalieri Filho. Programa de Direito

do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2008, p. 82). Cf.

também Fábio Konder Comparato. Ensaios e pareceres de

direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978, pp.

481; e Sérgio Varella Bruna. O poder econômico e a

conceituação do abuso em seu exercício. São Paulo: RT,

1997, p.169. [57] A liberdade de escolha concede ao

consumidor a faculdade de tomar decisões segundo a sua

verdadeira vontade. A clareza das informações sobre o

produto e service é imprescindível para a autonomia do

exercício desse direito. É o que vem sendo reconhecido

nos Tribunais.[ ] (cf. Marta Britto de Azevedo,



2008, p.205-206.). Da mesma forma, [o] dever de

informar passa a ser natural na atividade de fomento ao

consumo, na atividade de toda a cadeia de fornecedores, e

é um verdadeiro onus atribuído aos fornecedores,

parceiros contratuais ou não do consumidor. (cf. Cláudia

Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do

Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

1998, p. 325.) [58] A liberdade de escolha está referida

expressamente no Código de Defesa do Consumidor

como direito básico do consumidor (art. 6 , II), todavia,

ela jamais se tornará efetiva se, ao lado da capacidade de

escolher, não se garantirem variedade de opções . (cf.

Heloísa Carpena, O Direito de Escolha: garantindo a

soberania do consumidor no mercado, Revista de Direito

do Consumidor. São Paulo: RT, n 51, 2004, p. 163). De

outro lado, [a]s chamadas escolhas do consumidor estão

limitadas àquilo que é oferecido (cf. Rizzatto Nunes.

Curso de Direito do Consumidor, 4.ed. São Paulo:

Saraiva, 2008, p. 28). Dito de outra forma, se inexiste a

liberdade para ofertar opções de produtos nos padrões

estipulados pela Constituição Federal e pelo CDC, então a

liberdade de escolha pelo consumidor se torna

necessariamente ausente ou fictícia. [59] A informação

clara, objetiva, verdadeira, cognoscível permite que o

consumidor instrua seu processo de decisão de compra do

produto ou serviço, realizando-o de forma consciente, e

assim minimizando os riscos de dano e de frustração de

expectativas. O direito de informação é garantido de

forma ampla pela lei, não como fim em si mesmo, mas

como condicionante do direito de escolha do consumidor.

(cf. Heloísa Carpena. O Direito de Escolha: garantindo a

soberania do consumidor no mercado. Revista de Direito

do Consumidor. São Paulo: RT, n 51, 2004, p. 163); cf.

também, Paulo Luiz Netto Lôbo. A informação como

direito fundamental do consumidor. Revista de Direito do

Consumidor. São Paulo: RT, n 37, 2001, p.62 e ss. [60] A

fim de realizar os ideais de transparência e harmonia,

vetores da política nacional das relações de consumo (art.

4, caput) a lei incluiu a informação adequada e clara

dentre os direitos básicos do consumidor (art. 6, III). Há

mesmo quem sustente em doutrina que tal direito tem

assento constitucional, relacionado ao disposto no art. 5,

XIV, da CF, que assegura a todos o acesso à informação

(cf. Heloísa Carpena, O consumidor no direito da

concorrência, Renovar, p. 215). [61] Não é difícil notar

que o dever de informar está contido em todas as fases da

comercialização do produto ou prestação do serviço: pré-

contratual, contratual e pós-contratual. Basta

disponibilizá-los, oferecê-los ou contratar. O consumidor,

informado sobre as características do contrato, do bem e

do serviço, terá garantida a liberdade de escolha na

contratação e poderá discernir sobre as vantagens e

desvantagens do negócio. (cf. Marta Britto de Azevedo,



2008, p.211). [62] Em relação ao consumidor, a liberdade

que o texto lhe garante é o objetivo da República, ou seja,

o Estado brasileiro tem entre seus objetivos o de assegurar

que a sociedade seja livre. Isso significa que,

concretamente, no meio social, dentre as várias ações

possíveis, a da pessoa designada como consumidora deve

ser livre. A consequência disso é que o Estado deverá

intervir quer na produção, quer na distribuição de

produtos e serviços, não só para garantir essa liberdade

mas também para regular aqueles bens que, essenciais às

pessoas, elas não possam adquirir por falta da capacidade

de escolha. (...) Cf. Luiz Antonio Rizzatto Nunes. Curso

de direito do consumidor: com exercícios / Rizzatto

Nunes. 4 ed. São Paulo : Saraiva, 2009, pp. 27 e 28,

grifamos. [63] O direito do consumidor se exerce através

do poder de definir seus próprios desejos e satisfazê-los

no mercado. A ênfase, novamente, é na liberdade de

escolha existência de opções e liberdade de escolher entre

elas (Cf. Neil Averitt, Robert Lande, Consumer

Sovereignty: a unified theory of antitrust and consumer

protection Law, Antitrust Law Journal, v. 65, p. 713-746).

[64] Cf. Neil Averitt Robert Lande, Using the consumer

choice approch to antitrust Law, Antitrust Law journal,

74, p. 215. [65] Se a concorrência traz maiores opções

para os consumidores, é precisamente esse direito tutelar

que traz ao consumidor informação e segurança, impondo

ao mercado importantes parâmetros de confiança,

parâmetros de tratamento leal e de boa-fé não só entre

concorrentes, mas entre esses e seus clientes e a sociedade

em geral (Cláudia Lima Marques, Notas sobre o sistema

de proibição de cláusulas abusivas no Código de Defesa

do Consumidor, Revista Trimestral de Direito Civil, p.

23) [66] Cf. Bruno Miragem. Curso de direito do

consumidor. 2 ed. São Paulo: RT, 2010. [67] Cf. Eros

Roberto Grau, A Ordem Econômica na Constituição de

1988, São Paulo, Malheiros, p. 208-214 e Paula A.

Forgioni, Os fundamentos do Antitruste, São Paulo, RT,

2005, p. 24-26, 87-93, 190-199. No mesmo sentido, José

Alexandre Tavares Guerreiro afirma que a livre

concorrência é valor-meio, a servir o valor fim, que vem a

ser o bem comum e o interesse coletivo (cf. Formas de

abuso do poder econômico, Revista de Direito Mercantil,

66 / 49). Vide, ainda, Norbert Reich, Markt und Rechrt:

Theorie und Praxis des Wirtschaftsrechts in der

Bundesrepublik deutschland, Neuwied / Darmstadt,

Luchterhand, 1977, p. 243-245. [68] Cf. Heloísa Carpena.

O consumidor no direito da concorrência. Rio de Janeiro:

Renovar, 2005, p. 259. [69] Cf. Roberto Pfeiffer. Proteção

do consumidor e defesa da concorrência: paralelo entre as

práticas abusivas e infrações contra a ordem econômica.

São Paulo: RT, outubro-dezembro / 2010, p. 150. [70] Cf.

Massimo Motta, Competition Policy: Theory and

Practice, Cambridge / New York, Cambridge University

Press, p. 30. [71] No entanto, é discutível a validade de

convenção coletiva de consumo que disponha acerca de

preços e quantidade de produtos ou serviços. Com efeito,

tais aspectos são importantes variáveis concorrenciais e,

assim, a possibilidade de se efetivar um acordo quanto ao

preço a ser praticado ou a quantidade a ser ofertada

implicará limitação da concorrência (...) em tais hipóteses

e tratando-se de mercados com concorrência efetiva, seria

muito mais vantajoso ao consumidor que não houvesse

uniformização de preços ou quantidades (cf. Roberto

Augusto Castellanos Pfeiffer, defesa da concorrência e

bem estar do consumidor, Tese de Doutorado, USP, 2010,

p. 31). [72] Cf. Processo n. 53500.016120 / 2008 (RGQ-

SMP), fls. 777. [73] Não se pode esquecer que A

velocidade afeta a percepção do usuário sobre a banda

larga enquanto requisito para o uso de diversos tipos de

aplicativo, mas não é o único e muitas vezes nem o mais

importante (cf. SEAE - Contribuição n. 17 ID:55911).

[74] Cf. SEAE Contribuição n. 17 ID:55911 à Consulta

Pública n. 46 / 2011. [75] Como dito pela SEAE:

Portanto, as garantias de velocidades exigidas pelo

regulamento proposto excedem e muito a realidade do

mercado tal como se apresenta no Brasil hoje, do ponto de

vista dos contratos. Além disso, do ponto de vista de

eficiência alocativa, o aumento da velocidade mínima

disponível individualmente ao longo de todo o período de

pico é indesejável, pois exige a manutenção de um

elevado nível de ociosidade nas redes para que se alcance

o nível técnico que se planeja exigir. Lembra-se que o


Internet, varia de assinante para assinante em relação a
















serviço, com reflexos nos preços. (cf. Contribuição n. 17

ID:55911 à Consulta Pública n. 46 / 2011). [76] É, uma

vez mais, o problema da motivação inadequada descrito

no item II.1 (b) acima. [77] Sumarizando, para o usuário

final da conexão do SCM o mais importante é a

experiência do uso dos aplicativos desejados, não

necessariamente os parâmetros técnicos da conexão, e

mesmo dentre estes não somente a velocidade máxima,

embora ela seja importante. Neste sentido, é importante

que a Agência proponha algum tipo de orientação ao

consumidor de qual conexão à Internet é adequada para

que propósito. Isto é feito em vários setores com relação a

elementos que são de difícil compreensão para o

consumidor ou impossíveis de medir antes da compra. Por

exemplo, o selo do PROCEL que informa sobre eficiência

energética, ou a recente obrigação imposta pela ANAC de

divulgação do espaço entre os assentos de uma aeronave.

Existem evidências nos resultados do relatório da

OFCOM sobre velocidade da banda larga de 2009 de que

uma vez que o consumidor seja informado, as limitações

de velocidades decorrentes da própria natureza da rede e

de seu inevitável compartilhamento como distância da

infraestrutura física ou número de usuários conectados

simultaneamente não são de difícil compreensão ou

aceitação [7]. No caso inglês, foi encontrada uma

velocidade máxima média equivalente a 83% da

velocidade contratada, e isso gerou uma taxa de

reclamação de 9%. No Brasil, em análise realizada pelo

Inmetro [8], todas as empresas pesquisadas foram

consideradas aprovadas no quesito velocidade (o critério

adotado foi 60%, portanto um pouco menos rigoroso do

que o inglês). Isto é um indício de que o número de

reclamações no Brasil pode estar mais relacionado à

assimetria informacional do que propriamente à qualidade

técnica do produto vendido. (cf. SEAE Contribuição n. 17

ID:55911 à Consulta Pública n. 46 / 2011). [78] Cf. SEAE


2011. [79] As políticas públicas adotadas nos últimos

anos têm sido diametralmente opostas a uma Internet cara

e para poucos. Dado um nível fixo de investimentos,

existe um trade off entre qualidade para os que já têm o

serviço e expansão da base ou massificação, e a opção

política tem sido no sentido de privilegiar estes últimos.

Portanto, até o amadurecimento das redes, a SEAE

recomenda a adoção de um critério mais flexível. (cf.


2011).

Justificativa:

Conforme exposto ao longo da contribuição, existem

questões importantes trazidas no pedido de anulação da

Oi que dizem respeito às garantias do devido processo

legal formal (legalidade e motivação) e substancial

(razoabilidade e proporcionalidade da edição da norma),

que, com a devida vênia, merecem ser sopesadas por essa

D. Agência, a fim de se evitar a adoção de um

regulamento de metas rígidas e uniformes para as

operadoras, quando, conforme se extrai do material

colhido durante as consultas públicas já realizadas,

haveria alternativas mais razoáveis e menos onerosas,

capazes de conduzir aos mesmos, ou até melhores,

resultados práticos para o usuário final, e sem o risco de

indesejados efeitos colaterais para o mercado.

Item: I.

I. LEGITIMIDADE, TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO DO PEDIDO DE

ANULAÇÃO





Contribuição: xx

Justificativa: xx

Item: II.

II. OBJETO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO





Contribuição:

Nenhum particular, e muito menos a ANATEL, salvo

violação do princípio da juridicidade, pode, quando há

pacífica jurisprudência do STF e do STJ, colocar portarias

acima de obrigações internacionais que são dispostas em

supralegalidade.

Justificativa:

Impende transcrever o dispositivo do Pacto de San Jose

da Costa Rica cuja legislação infraconstitucional vem

afrontando ostensivamente. Artigo 13. Liberdade de

pensamento e de expressão 1. Toda pessoa tem direito à

liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito

compreende a liberdade de buscar, receber e difundir

informações e idéias de toda natureza, sem consideração

de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma

impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de

sua escolha. 2. O exercício do direito previsto no inciso

precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a






































21 do Pacto de San Jose da Costa Rica.





Contribuição: xx

Justificativa: xx

Item: III.

III. PRELIMINARMENTE - DOS VÍCIOS DE MOTIVAÇÃO





Contribuição: Vício de motivação é a ANATEL insistir no regime

privado para Internet

Justificativa:

A Lei Geral de Telecomunicações em tudo que conflite

com os Tratados do Sistema Interamericano de Direitos

Humanos, todos os dispositivos que causem tal conflito

ficam imediatamente com a eficácia suspensa. Importante

destacar do aresto citado. Isso significa dizer que, no

plano material, as regras provindas da Convenção

Americana de Direitos Humanos, em relação às normas

internas, são ampliativas do exercício do direito

fundamental à liberdade, razão pela qual paralisam a

eficácia normativa da regra interna em sentido contrário,

haja vista que não se trata aqui de revogação, mas de

invalidade. O Regime Privado para regulamentação da

banda larga ADSL, quer da banda larga móvel, no modo

como vem sendo regulamentado, representa sim vício de

motivação e vício de finalidade, aplicação política da Lei

por parte da ANATEL visando favorecer as operadoras.

Isto posto, demonstra que o pleito da OI, além de

falacioso, inconsistente, visa, se acatado, colocar o Brasil

na condição de mais um ilícito internacional. A Banda

Larga é um Direito Humano Protegido pela Convenção

Americana Sobre Direitos Humanos Logo é incompatível

com os princípios mercantilistas do regime privado

atualmente vigente na Banda Larga, exigindo a imediata

passagem para o Regime Público. A regulamentação

frouxa, sem metas de universalização, a permissividade

com a prevalência da lógica do lucro, em desfavor do

interesse público, violam a Convenção Americana Sobre

Direitos Humanos. A prevalência do Interesse Público

sobre o Interesse Privado é gritante, como ululantemente

violada pela ANATEL no regime de regulamentação da

Banda Larga. Até agora não encontramos nenhum texto

de direito administrativo pátrio que tenha enfrentado

melhor a questão que a tradicional obra de Celso Antônio

Bandeira de Mello, da qual nos socorremos para soterrar

de vez com todos os argumentos cambaios sustentados

pela OI. Convém reiterar, e agora com maior detença,


















































Demonstrado ser a Internet um Direito Humano Protegido

Pelo Sistema Interamericano de Direitos Humanos, toda a

Legislação deve ser interpretada com foco e colocando no

centro o cidadão, e não as corporações. Em primeiro

plano o direito do cidadão, sujeito de proteção de seus

direitos taxativamente previstos na Convenção Americana

Sobre Direitos Humanos, e depois, no que for possível e

não viole os Tratados Internacionais, o interesse das

operadoras. A limitação excessiva do limite de dados,

falta de controles de qualidade, significam chancela por

órgão do Governo Federal em favor de particulares

exercerem indevido, vedado, defeso pela Convenção

Americana Sobre Direitos Humanos, abusivo controle

sobre o direito de expressão e comunicação dos cidadãos

brasileiros. Alegar a ANATEL razões de ordem

econômica em desfavor do cidadão, é dolosamente, de

forma consciente, com a inerente imoralidade, quebra do

princípio da Juricidade, é a ANATEL defender, como

autarquia, estar acima dos Tribunais de Sobreposição, e

querer colocar o Brasil na rota de novo ilícito

internacional. Não de menor importância temos o artigo

13 do Protocolo de San Salvador, e se o Ministério da

Educação valida o ensino superior a distância, não pode a

ANATEL, salvo querer de forma consciente, dolosa,

tentar interpretar por viés político e imoral a Lei, tentando

ignorar os Tratados do Sistema Interamericano Sobre

Direitos Humanos, não pode a ANATEL permitir falta de

controle em favor dos cidadãos quanto à qualidade da

Banda Larga, nem permitir limites máximos de dados por

parte das operadoras, visto inviabilizar iniciativas do

Ministério da Educação como Ensino Superior à

Distância pela Internet.





Contribuição: xx

Justificativa: xx





Contribuição:




Justificativa:

1. A empresa alega que exposição de motivos foi

insuficiente e inapta e que deveria haver uma análise de

impacto regulatório. Em primeiro lugar, os motivos são

intrínsecos à própria natureza da regulamentação. Por sua

vez, a ausência de Análise de Impacto Regulatório é

realmente negativa e deveria ter sido realizada pela

Anatel. Contudo, ela não é obrigatória pela legislação e

não justifica o pedido de anulação das metas. 2. Em

relação às experiências internacionais, somamo-nos à

contribuição enviada pelo Clube de Engenharia e outras

entidades, que mostra a tendência de vários países

adotarem parâmetros em linha com o que propõe a

Anatel. 3. Sobre a adoção de parâmetros similares para

banda larga fixa e móvel: embora os serviços fixo e

móvel tenham condições distintas de prestação e precisem

ter metodologias específicas de aferição, o objetivo de

medição é o mesmo. A padronização dos parâmetros é

fundamental por garantir facilidade de comparação e

acesso a informação pelo consumidor e pelo fato de o país

ter uma expansão fortemente sustentada pelo serviço

móvel pessoal, que em muitos lugares, em especial na

região Norte, faz às vezes de banda larga fixa para muitas

regiões. Eventuais diferenças de metodologia na medição

(coerentes com as particularidades de cada serviço)

podem ser definidos pelo GIPAQ.



Autor da Contribuição: Daniel Douek


Contribuição:

Recomenda-se a revisão da Resolução n. 575 / 2011, nos

termos dos Pedidos de Anulação apresentados pela TNL

PCS S.A., com a tomada das devidas diligências por parte

desta agência de modo a sanar os vícios de motivação

abordados na justificativa abaixo.

Justificativa:

CONSULTA PÚBLICA N. 02 / 2012 PEDIDO DE

ANULAÇÃO AOS DISPOSITIVOS DOS

REGULAMENTOS DE QUALIDADE DO SERVIÇO

DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (SCM) E DO

SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP) 1. Pereira Neto,

Galdino, Macedo Advogados, em atenção à Consulta

Pública n. 02 / 2012, vem à presença de Vossas

Senhorias, tecer as considerações a seguir, acerca dos

argumentos apresentados pela TNL PCS S.A. ( Oi ) no

Pedido de Anulação em face de dispositivos constantes no


Comunicação Multimídia ( RGQ-SCM ), aprovado pela

Resolução n. 574 / 2011, bem como no Pedido de

Anulação referente ao Regulamento de Gestão da

Qualidade do Serviço Móvel Pessoal ( RGQ-SMP ),

aprovado pela Resolução n. 575 / 2011. 2. A nosso ver,

com base na análise dos documentos disponibilizados

pela Agência no âmbito desta Consulta Pública, é

procedente a irresignação da Oi, notadamente em relação

aos vícios de motivação apresentados na Consulta Pública

n. 46, 10 de agosto de 2011, e Consulta Pública n. 27, de

12 de julho de 2010. Três aspectos fundamentam nosso

posicionamento quando ao caso em questão. 3. Em

primeiro lugar, é importante observar que o dever de

motivação não consiste na mera indicação do fundamento

legal, sendo requisito necessário a apresentação do

elemento fático do ato administrativo para a sua

composição. Isso pressupõe uma adequada ponderação

dos apontamentos colhidos junto aos interessados, aspecto

que se acentua quando ocorre um procedimento de

consulta pública como foi o caso. Ademais, faz-se

essencial que tal ponderação demonstre, de forma clara,

lógica e inequívoca, que a opção adotada deve

preponderar, de modo que a motivação esteja em

consonância com os termos do artigo 50, 1 , da Lei n.

9.784 / 1999. 4. Em segundo lugar, à Agência Nacional

de Telecomunicações ( ANATEL ) foi conferido poder

normativo de assuntos técnicos relacionados ao setor

regulado. Do mesmo modo, ao promover essa regulação,

caberá à agência apresentar argumentos técnicos para

fundamentar suas decisões. A experiência internacional,

bem como de outras agências brasileiras, mostram que as

práticas da Análise de Impacto Regulatório ( AIR )

deveriam ser incorporadas aos processos normativos da

ANATEL, a fim de se assegurar o cumprimento ao

princípio da motivação, mormente quando a nova

regulamentação produz impacto evidente e profundo

sobre os custos das operadoras de telecomunicações. 5.

Em terceiro lugar, as Consultas Públicas que envolveram

a aprovação do RGQ-SCM e do RGQ-SMP foram

marcadas por um duplo vício de motivação. De um lado,

não foi promovida uma análise técnica adequada para se

estipular quais os indicadores de qualidade seriam

exigidos, e seus respectivos valores. De outro, tampouco

houve o exame adequado das contribuições recebidas,

muitas vezes sendo negadas as questões apresentadas sem

qualquer análise pormenorizada. 6. Tais aspectos,

inclusive, ensejam a nulidade do RGQ-SCM e RGQ-SMP

independentemente do pleito formulado pela Oi,

considerando ser dever de ofício da Agência promover a

anulação de atos ilegais o que ocorre no caso,

considerando o vício de motivação. É o que se passa a

expor. I. DO DEVER DE MOTIVAÇÃO: ELEMENTOS

DE DIREITO E DE FATO 7. A motivação consiste em

elemento legitimador do ato administrativo discricionário

da Administração Pública, na medida em que possibilita a

verificação da legalidade do ato, bem como da adequação

entre os motivos invocados e os resultados obtidos sendo

reconhecido como um princípio constitucional implícito,

tamanha sua importância. Trata-se, assim, de princípios

pelo qual a Agência Reguladora deve se pautar, conforme

expresso na Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei

Geral de Telecomunicações LGT) e Lei n. 9.784, de 29 de

janeiro de 1999. 8. A precisão e suficiência da motivação

exigem referência às circunstâncias do caso concreto de

maneira detalhada. A mera indicação do fundamento legal

e de expressões vagas descritivas dos elementos fáticos

não permite a concatenação do ato administrativo com a

realidade e, consequentemente, torna-se impossível aferir

se determinada medida atende, de forma adequada e

proporcional, ao interesse público(1) almejado. 9. Decisão

do Superior Tribunal de Justiça corrobora esse

entendimento, exigindo da Administração Pública uma

motivação suficientemente detalhada e precisa, in verbis:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.

INDEFERIMENTO DE AUTORIZAÇÃO PARA

FUNCIONAMENTO DE CURSO SUPERIOR.

AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO

ADMINISTRATIVO. NULIDADE. 1. A margem de

liberdade de escolha da conveniência e oportunidade,

conferida à Administração Pública, na prática de atos

discricionários, não a dispensa do dever de motivação. O

ato administrativo que nega, limita ou afeta direitos ou

interesses do administrado deve indicar, de forma

explícita, clara e congruente, os motivos de fato e de

direito em que está fundado (art. 50, I, e 1 da Lei 9.784 /

99). Não atende a tal requisito a simples invocação da

cláusula do interesse público ou a indicação genérica da

causa do ato. 2. No caso, ao fundamentar o indeferimento

da autorização para o funcionamento de novos cursos de

ensino superior na evidente desnecessidade do mesmo , a

autoridade impetrada não apresentou exposição detalhada

dos fatos concretos e objetivos em que se embasou para

chegar a essa conclusão. A explicitação dos motivos era

especialmente importante e indispensável em face da

existência, no processo, de pareceres das comissões de

avaliação designadas pelo próprio Ministério da

Educação, favoráveis ao deferimento, além de

manifestações no mesmo sentido dos Poderes Executivo e

Legislativo do Município sede da instituição de ensino

interessada. 3. Segurança parcialmente concedida, para

declarar a nulidade do ato administrativo (STJ, 1 Seção,

MS 9944 / DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 13 /

06 / 05)(2) 10. Nesse mesmo sentido, para Celso Antônio

Bandeira de Mello(3) a motivação do ato administrativo

envolve uma série de elementos, como (i) o fato jurídico

administrativo, que consiste naquele evento

administrativo previamente tipificado pela lei ou mesmo

considerado relevante pela autoridade administrativa, (ii)

a exposição das normas jurídicas que fundamentaram a

formulação do ato administrativo, e (iii) a apresentação da

causa, isto é, da relação de razoabilidade e de

proporcionalidade que deve haver entre o motivo do ato e

seu conteúdo, diante da finalidade [...] (4) . 11. Destaca-se

que, assim como a motivação, a proporcionalidade

consiste em dos princípios norteadores da Administração

(cf. art. 2 , da Lei n. 9.784 / 99), sendo fundamental

verificar a adequação entre os meios e os fins, de modo a

evitar a imposição de obrigações que superem o

necessário para o atendimento do interesse público (cf.

art. 2 , parágrafo único, inc. VI, da Lei n. 9.784 / 99). Em

situações de conflito envolvendo princípios

constitucionais, como se verifica no presente caso com os

princípios da livre iniciativa, de um lado, e defesa do

consumidor, de outro, o dever de motivação assume

particular relevância como instrumento de ponderação de

interesses e análise da proporcionalidade da intervenção

estatal(5) . 12. Pode-se dizer, assim, que o princípio da

proporcionalidade encontra-se fortemente correlacionado

ao princípio da motivação, uma vez que da análise da

adequação, da necessidade e da proporcionalidade em

sentido estrito se poderá apresentar a causa e revelar a

razoabilidade do ato administrativo, conforme o

entendimento doutrinário exposto acima. 13. Contudo, o

que se nota da análise dos documentos que instruíram o

processo normativo de elaboração dos RGQ-SCM e

RGQ-SMP é que a Anatel não se desincumbiu do ônus de

demonstrar que atendeu a este elevado standard de

motivação. É dizer, não há nos autos do referido processo

administrativo qualquer avaliação concreta da relação

custo-benefício entre o direito sacrificado livre iniciativa

e o fim pretendido defesa do consumidor. Nessa medida,

a motivação da Agência não está completa, pois não é

possível verificar a compatibilidade da medida proposta

com a finalidade almejada. É o que se passará a

demonstrar mais detalhadamente nos itens II e III abaixo.

II. DO DEVER DE MOTIVAÇÃO DAS AGÊNCIAS

REGULADORAS: ANÁLISE DE IMPACTO

REGULATÓRIO (AIR) 14. Deve-se ter em mente que o

processo normativo da atividade regulatória prevê uma

cuidadosa construção procedimental, de modo a assegurar

à adequada motivação dos seus atos. Floriano Azevedo

Marques Neto descreve sinteticamente como se deve

proceder a atividade normativa das agências, sendo

necessário que: (i) passe a ter uma maior preocupação

com a motivação, não meramente formal de seus atos; (ii)

tenha um caráter marcadamente procedimental,

processualizado, com sua subordinação a regras, ritos e

procedimentos claros e preestabelecidos; (iii) envolva

fortemente os administrados mormente os atores

relacionados ao setor específico objeto da regulação no

processo decisório, mediante o recurso a consultas e

audiências públicas, por exemplo; (iv) não possa se

desenvolver sem uma radical transparência, traduzida na

radicalização do princípio da publicidade e na introdução

de efetivos mecanismos de controle pelos sujeitos e

interessados no exercícios desta atividade .(6) 15. É

importante observar que o poder normativo delegado às

agências reguladoras, como a ANATEL, apresenta como

fundamento lógico a possibilidade de editar normas de

cunho técnico, de maneira rápida, em consonância com o

forte dinamismo tecnológico presente nos setores

regulados, notadamente o de telecomunicações. É

exatamente por essa forte tecnicidade presente nas

resoluções emitidas pela ANATEL que a sua motivação

igualmente deve ser fundamentada a partir de uma análise

técnica. 16. Dito de outro modo, se à ANATEL foi

delegado poder normativo para a edição de normas

técnicas para o setor de telecomunicações, do mesmo

modo a agência deve apresentar em sua motivação

parâmetros técnicos. Nesse mesmo sentido dispõe José

Maria Pinheiro Madeira a discricionariedade técnica

existe apenas quando a decisão que nela se fundar poder

ser motivada também tecnicamente. Esta é, quiçá, a

limitação mais importante, pois afasta, ao mesmo tempo,

o arbítrio, o erro, a impostura e a irrazoabilidade (7) . 17.

Portanto, assim como demonstrado nos Pedidos de

Anulação apresentados pela TNL PCS S.A., faz-se

necessária uma análise técnica dos mercados atingidos

pela relo RGQ-SCM e pelo RGQ-SMP. Uma alternativa

seria a Análise do Impacto Regulatório ( AIR ) que vem

sendo fortemente adotado pela experiência internacional.

18. A AIR consiste em uma ferramenta de análise

sistemática dos impactos positivos e negativos dos

regulamentos propostos e existentes(8) . Ou seja, a AIR

permite a análise da probabilidade de benefícios, custos e

efeitos de novos regulamentos, sendo um mecanismo de

sistematização de dados empíricos que possibilitaria a

correta dimensão do problema e a avaliação de diferentes

alternativas para solucioná-lo. 19. De fato, algumas

agências brasileiras, notadamente a Agência Nacional de

Vigilância Sanitária ( ANVISA ) e a Agência Nacional de

Energia Elétrica ( ANEEL ), buscam implementar práticas

de AIR, fruto do Programa de Fortalecimento da

Capacidade Institucional para Gestão em Regulação (

PRO-REG ), instituído pelo Decreto n. 6.062, de 16 de

março de 2007. 20. O PRO-REG, conforme indicado em

seu artigo 2 , busca formular e implementar medidas que

objetivem: (i) fortalecer o sistema regulatório de modo a

facilitar o pleno exercício de funções por parte de todos

os atores; (ii) fortalecer a capacidade de formulação e

análise de políticas públicas em setores regulados; (iii)

aprimorar a coordenação e o alinhamento estratégico

entre políticas setoriais e processo regulatório; (iv)

fortalecer a autonomia, transparência e desempenho das

agências reguladoras; e (v) desenvolvimento e

aperfeiçoamento de mecanismos para o exercício do

controle social e transparência no âmbito do processo

regulatório. 21. No caso ANVISA, por exemplo, havia

necessidade de aprimorar o regulamento técnico para o

controle dos Bancos de Células e Tecidos Germinativos

(BCTG), que já se encontrava desatualizado em frente às

novas práticas para atuação da vigilância sanitária e dos

prestadores de serviço em reprodução humana assistida, o

que afetava a qualidade e a segurança na prestação desses

serviços. Diante desse cenário, a ANVISA traçou os

seguintes objetivos: (i) estabelecer requisitos mínimos

para funcionamento dos BCTG; (ii) garantir qualidade das

amostras de células e tecidos; (ii) prevenir transmissão de

doenças; (iii) prevenir riscos de procedimento cirúrgico;

(iv) estabelecer padrões seguros para seleção de doadores

e pacientes; e (v) definir normas menos específicas, tendo

em vista o dinamismo do setor e o risco de obsolescência

de normas com grau elevado de detalhamento. 22. Diante

desse cenário, a ANVISA deu início a um processo de

AIR a fim de considerar os impactos (a) da manutenção

da regulação ou (b) de sua atualização, fixando os

princípios e procedimentos pelos quais a análise deveria

se pautar: necessidade, consistência, transparência e

participação. A análise da necessidade de cada alternativa

envolveu a verificação: (i) dos benefícios esperados de

cada alternativa; e (ii) dos custos, dificuldades ou

desvantagens esperados de cada alternativa. 23. No caso

da ANEEL, foram identificados problemas no tocante à

queda de qualidade do serviço de distribuição de energia

elétrica, e uma possível solução seria a implantação de

medidores eletrônicos. Diante desse cenário, a ANEEL

iniciou uma AIR de modo a identificar a melhor maneira

de lidar com esse problema, fixando três alternativas

possíveis: (a) de não intervenção, deixando a substituição

dos medidores para o final de sua vida útil (25 anos); (b)

de intervenção, fixando prazos para troca e

funcionalidades mínimas do novo medidor; e (c) de

intervenção mais profunda, que além de fixar prazos e

critérios técnicos mínimos para os medidores,

estabeleceria sistema de comunicação com a

Distribuidora. A partir da definição das alternativas foram

levantados os custos e benefícios para cada uma delas. 24.

Apenas essa breve indicação de exemplos de AIR

adotadas pela ANVISA e pela ANEEL evidencia a

diferença patente entre as medidas tomadas pela

ANATEL na elaboração do RGQ-SCM e do RGQ-SMP,

isto é, a ausência de levantamento de diferentes

alternativas para o problema encontrado, bem com a

absoluta ausência de uma avaliação do custo-benefício de

cada uma dessas alternativas. 25. Vale destacar, ainda, na

experiência brasileira o Decreto n. 4.176, de 28 de março

de 2002, que estabelece diretrizes e normas para projetos

de atos normativos de competência dos órgãos do Poder

Executivo Federal. O Anexo I do referido Decreto,

conforme acertadamente apontado pelos Pedidos de

Anulação submetidos pela TNL PCS S.A., fixa questões

que devem ser analisadas na elaboração de atos

normativos no âmbito do Poder Executivo, tais como a

delimitação do problema, a identificação das alternativas

disponíveis, o grau de densidade dos atos administrativos

e se o momento para sua aplicação seria adequado. 26.

Embora o Decreto n. 4.176 / 2002 seja destinado aos

órgãos subordinados ao Poder Executivo Federal, não

sendo direcionado explicitamente às agências

reguladoras, o seu modelo deveria ser observado pelas

agências, como standard mínimo de motivação. Deve-se

observar que, se o Poder Executivo Central estabelece as

políticas públicas setoriais, as agências, por sua vez,

procuram concretizar os objetivos nelas fixados. Nesse

contexto, não é admissível que, para atos normativos das

agências, não seja seguido qualquer procedimento mais

criterioso de análise de impacto dos regulamentos no

mercado, assim como aquele a que se submetem os

Ministérios, conforme previsão do Decreto n. 4.176 /

2002. 27. A disciplina prevista no RGQ-SCM e RGQ-

SMP demanda minuciosa análise técnica, notadamente

em relação aos efeitos que tais regulamentos podem

exercer sobre os serviços (quer em termos de preço, quer

em termos de efetiva melhora de sua qualidade) em

decorrência da imposição de novas obrigações aos

prestadores. Nesse sentido, seria impositiva a adoção de

um mecanismo para sistematizar adequadamente a

motivação da Agência que corresponderia à AIR. 28.

Contudo, não se observa que a ANATEL tenha coletado

alternativas compatíveis com a legislação e tecnicamente

viáveis, analisado cada uma delas em relação aos seus

custos e benefícios, selecionando, motivadamente, aquela

que melhor atendesse ao interesse público. É o que se

passará a demonstrar a seguir. III. DOS VÍCIOS DE

MOTIVAÇÃO NAS CONSULTAS PÚBLICAS DO

RGQ-SCM E DO RGQ-SMP 29. No tocante às Consultas

Públicas que ensejaram o RGQ-SCM e o RGQ-SMP,

nota-se uma patente afronta ao dever de motivação em

dois momentos distintos: (i) antes da submissão das

minutas das resoluções para contribuições da sociedade,

na medida em que faltaram análises pormenorizadas

passíveis de embasar os parâmetros utilizados para

definição dos indicadores de qualidade no SCM e no

SMP, assim como faltaram avaliações de custos

associados aos parâmetros propostos; e (ii) após a

submissão das contribuições da sociedade, uma vez que a

ANATEL não apresentou uma análise criteriosa que

justificasse a negativa da aceitação da quase totalidade

das contribuições submetidas pela sociedade ao longo da

consulta pública. 30. No primeiro vício de motivação,

nota-se que a Agência limitou-se a justificar a elaboração

da minuta do RGQ-SCM e do RGQ-SMP a partir da

indicação da norma legal. Contudo, conforme apontado

por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a motivação não pode

limitar-se a indicar a norma legal em que se fundamenta o

ato (pressuposto de direito) e os fatos (pressupostos de

fato). (9) 31. No processo de elaboração do RGQ-SCM,

foram apresentados estudos internacionais para justificar

a adoção dos indicadores, notadamente os de rede. No

entanto, conforme demonstrado acima, à ANATEL

caberia, além de considerar outros parâmetros

internacionais, (i) analisar a real extensão do problema

com base nos elementos fáticos encontrados no mercado

brasileiro, (ii) apontar as alternativas para superação do

problema, (iii) promover uma análise dos custos e

benefícios para cada uma das alternativas propostas para,

somente então, (iv) determinar os indicadores que seriam

mais adequados. Obviamente, na análise das possíveis

alternativas, deveria ser dada plena publicidade para que

os interessados pudessem realizar suas contribuições e

sugestões. 32. Adicionalmente, especificamente no que

tange ao RGQ-SMP, é inaceitável que os indicadores de

conexão de dados (SMP 10 e SMP 11) sejam

determinados a partir de critérios utilizados para a

definição da qualidade da Banda Larga Fixa, conforme

expresso no Informe n. 127 / 2011 / PVCPR / PVCP /

SPV. A ANATEL deveria analisar o mercado de banda

larga móvel antes de propor qualquer regulamento. De

fato, do modo pelo qual foi conduzida a motivação

técnica, nota-se a ausência de critérios metodológicos

básicos. A ANATEL aparentemente definiu a existência

do problema sem buscar analisar o mercado específico,

bem como não buscou diferentes alternativas para

solucionar o problema, apenas reproduzindo a medida

adotada em um mercado claramente diferente. 33. No

segundo vício de motivação, a análise das contribuições

apresentadas nas Consultas Públicas foi demasiadamente

superficial, sem a apresentação de justificativas claras e

precisas para a sua não aceitação. Conforme previsão do

artigo 42 da LGT, As minutas de atos normativos serão

submetidos à consulta pública, formalizada por

publicação no Diário Oficial, devendo as críticas e

sugestões merecer exame e permanecer à disposição do

público na Biblioteca . 34. Essa situação é ainda mais

grave para as contribuições recebidas na Consulta Pública

n. 27 / 2010, que deram origem ao RGQ-SMP, em que os

argumentos para aceitá-las ou rejeitá-las estavam descritas

apenas nas fls. 716-717 do Processo n. 53500.016120 /

2008, conforme indicado pelo próprio Informe n. 1060 /

2011 / PVCPR / PVCP / SPV. 35. Ademais, nota-se que

em ambas as Consultas Públicas foram juntados

detalhados pareceres e estudos econômicos nas

contribuições, a fim de discutir os valores adotados pelos

indicadores dos referidos regulamentos. Em alguns casos

até mesmo foram indicadas alternativas para a regulação

da qualidade do SCM e do SMP de maneira menos

custosa para os agentes, o que por si só já seria suficiente

para demonstrar a ausência de um dos elementos

necessidade do princípio da proporcionalidade. 36. No

caso concreto, observou-se que diversas empresas (como

a própria Oi), bem como suas entidades representativas,

acostaram aos autos das Consultas Públicas que

originaram o RGQ-SCM e o RGQ-SMP uma série de

estudos técnicos e econômicos para fundamentar a

impossibilidade de se adotar o modelo na forma proposta

pela ANATEL. Igualmente, foram indicados aspectos

constitucionais e legais que inviabilizariam o regime de

metas impositivas do RGQ-SCM e RGQ-SMP, além de

referências às experiências estrangeiras neste assunto. 37.

Contudo, não se observa que a Anatel tenha ponderado

devidamente os elementos trazidos nessas diversas

contribuições conforme será abordado adiante. De fato,

não há, por exemplo, um estudo econômico que indique e

quantifique o impacto que a adoção das metas propostas

terá nos valores dos serviços cobrados dos usuários. Uma

vez que tal aspecto foi levantado e destacado por meio de

estudos emitidos por instituições de reconhecida

expertise, seria imprescindível que a Agência abordasse

frontalmente essa questão, com base em estudos que

gozassem da mesma credibilidade o que não parece ter

ocorrido. 38. Assim, foram aprovadas diversas obrigações

para as prestadoras de serviço, sem que se tivesse

qualquer idéia quanto ao seu impacto financeiro o que

pode comprometer a própria massificação dos serviços. À

ANATEL, em observância ao princípio da eficiência,

caberia analisar a existência de outras alternativas menos

custosas e compatíveis com o ordenamento jurídico para

atingir o objetivo de fomentar o incremento de qualidade

nos serviços. 39. Trata-se de apenas um exemplo dos

problemas da ausência de motivação no caso concreto.

Com base no artigo 42 da LGT, bem como no princípio

da motivação discutido na presente contribuição, fazia-se

necessária a apresentação dos motivos para rejeição

dessas contribuições de forma pormenorizada. 40.

Conforme afirmado por Floriano Marques de Azevedo

Neto(10) , o processo normativo das agências reguladoras

deve envolver uma forte participação dos administrados.

No entanto, ao não promover uma análise adequada das

contribuições, a ANATEL não viola apenas o princípio da

motivação, mas também a transparência que deve

envolver esse processo e seu caráter participativo. 41.

Conclui-se, assim, que tanto o RGQ-SCM quanto o RGQ-

SMP padecem de sério vício de motivação, o que

compromete a sua legalidade e, portanto, não resta outra

alternativa para a Agência senão o acolhimento do pedido

de anulação formulado pela Oi. IV. CONCLUSÃO 42.

Diante do exposto, pode-se concluir que: a. A motivação

dos atos administrativos envolve a indicação dos

pressupostos de direito e de fato, nos termos do art. 2 ,

parágrafo único, inciso VII e do art. 50 da Lei n. 9.784 /

1999; b. Na elaboração da motivação, igualmente deve

ser considerado seu caráter qualitativo, assegurando sua

clareza e congruência, nos termos do 1 , art. 50, da Lei n.

9.784 / 1999; c. Pelo fato de o poder normativo da

ANATEL estar relacionado com dinamismo técnico do

setor em que atua, a motivação de seus atos igualmente

deve apresentar essa tecnicidade, consistindo a aplicação

da Análise de Impacto Regulatório ( AIR) uma alternativa

para adequada motivação de seus atos, assim como vem

sendo aplicado por outras agências brasileiras; d. Embora

o Decreto n. 4.176 / 2002, que fixa regras para a edição de

atos normativos do Poder Executivo Federal, não seja

direcionado à ANATEL, sua atuação na fixação de metas

e planos para o setor de telecomunicações enseja que seus

atos normativos obedeçam a procedimentos similares

àqueles adotados pelo Poder Executivo Central, a fim de

assegurar a adequada motivação de seus atos e adequação

ao interesse público; e e. As Consultas Públicas que

ensejaram o RGQ-SCM e o RGQ-SMP são marcadas por

um duplo vício de motivação, haja vista a ausência de

uma análise técnica para adoção dos valores para os

indicadores de qualidade que considerasse as

características específicas do mercado regulado, bem

como de um exame cuidadoso das contribuições recebidas

nas Consultas Públicas, sem qualquer esclarecimento

mais detalhado das razões para não aceitação das

contribuições e sugestões. 43. Em vista do exposto,

recomenda-se a revisão da Resolução n. 574 / 2011 e da

Resolução n. 575 / 2011, nos termos dos Pedidos de

Anulação apresentados pela TNL PCS S.A., com a

tomada das devidas diligências por parte desta agência de

modo a sanar os vícios aqui abordados. ***** Notas: (1)

Para Gustavo Binenbojm o interesse público comporta,

desde a sua configuração constitucional, uma imbricação

entre interesses difusos da coletividade e interesses

individuais e particulares, não se podendo estabelecer a

prevalência teórica e antecipada de uns sobre outros. Com

efeito, a aferição do interesse prevalecente em dado

confronto de interesses é procedimento que reconduz o

administrador público à interpretação do sistema de

ponderações estabelecido na Constituição e na lei, e, via

de regra, obriga-o a realizar seu próprio juízo ponderativo,

guiado pelo dever de proporcionalidade. (BINENBOJM,

Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos

fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de

Janeiro: Renovar, 2006. p.105) (2) No mesmo sentido,

confira-se decisão do TRF-1 (8 Turma, MAS

2006.39.01.000667-7 / PA, Rel. Desembargadora Federal

Maria do Carmo Cardoso, DJ de 10 / 05 / 2007): [...] 6.As

decisões administrativas devem ser motivadas, com

indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando

neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses dos

particulares, nos termos do art. 50, I, da Lei 9.784 / 98.

7.A margem de liberdade de escolha de conveniência e

oportunidade, conferida à Administração Pública, na

prática de atos discricionários, não a dispensa do dever de

motivação. O ato administrativo que nega, limita ou afeta

direitos ou interesses do administrado deve indicar, de

forma explícita, clara e congruente, os motivos de fato e

de direito em que está fundado (art. 50, I, 1 , da Lei 9.784

/ 99) MS 9944 / DF, 1 Seção do STJ, Relator Ministro

TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 13 / 06 / 2005, p. 157,

sendo que não atende a tal requisito a simples alegação

genérica de falta de amparo legal. 8. Apelação do IBAMA

e remessa oficial a que se nega provimento (3) MELLO,

Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito

Administrativo. 22 ed, pp. 382-383. (4) FRANÇA,

Vladimir da Rocha. Estrutura e Motivação do Ato

Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p.

97. (5) Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a

aplicação do princípio da proporcionalidade se dá quando

verificada[o] (...) um conflito entre distintos princípios

constitucionais de modo a exigir que se estabeleça o peso

relativo de cada um dos direitos por meio da aplicação

das máximas que integram o mencionado princípio da

proporcionalidade. São três as máximas parciais do

princípio da proporcionalidade: a adequação, a

necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Tal

como já sustentei em estudo sobre a proporcionalidade na

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (...), há de

perquirir-se, na aplicação do princípio da

proporcionalidade, se em face do conflito entre dois bens

constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se

adequado (isto é, apto para produzir o resultado

desejado), necessário (isto é, insubstituível por outro meio

menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcionalidade

em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relação

ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o

grau de realização do princípio contraposto. (STF. Voto

do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, IF 2257 / SP, Rel.

Min. Gilmar Ferreira Mendes, p. 116, DJ 01 / 08 / 2003.)

(6) MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova

regulação estatal e as Agências Independentes. In:

SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito Administrativo

Econômico, p. 79. (7) MADEIRA, José Maria Pinheiro.

Administração Pública centrlizada e descentralizada. Rio

de Janeiro: América Jurídica, 2000, pp. 233 e 234 (8)

Organização para Cooperação e Desenvolvimento

Econômico (OCDE). Regulatory Impact Analysis (RIA)

Inventory. 15.04.2004. Disponível em: http: / /

www.oecd.org / dataoecd / 22 / 9 / 35258430.pdf. (9) DI

PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade

Administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas,

1991, pp. 151-152. (10) MARQUES NETO, Floriano

Azevedo. A nova regulação estatal e as Agências

Independentes. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.).

Direito Administrativo Econômico, p. 79.





Contribuição:


























aprovados. 1.3 Adoção dos mesmos padrões para SCM e

SMP Embora os serviços fixo e móvel tenham condições

distintas de prestação e precisem ter metodologias

específicas de aferição, o objetivo de medição é o mesmo.

A padronização dos parâmetros é fundamental por

garantir facilidade de comparação e acesso à informação

pelo consumidor e pelo fato de o país ter uma expansão

fortemente sustentada pelo serviço móvel pessoal, que em

muitos lugares, em especial na região Norte, faz às vezes

de banda larga fixa. Eventuais diferenças de metodologia

na medição (coerentes com as particularidades de cada

serviço) podem ser definidas pelo GIPAQ.

Justificativa:





































serviço) podem ser definidas pelo GIPAQ.

Item: IV.

IV. DO MÉRITO - ILEGALIDADES DA RESOLUÇÃO N. 575/2011





Contribuição:

É impossível afastar a supralegalidade do Pacto de San

Jose da Costa Rica Artigo 13. Liberdade de pensamento e

de expressão 1. Toda pessoa tem direito à liberdade de


























crime ou à violência.

Justificativa:

A Lei Geral de Telecomunicações em tudo que conflite

com os Tratados do Sistema Interamericano de Direitos

Humanos, todos os dispositivos que causem tal conflito

ficam imediatamente com a eficácia suspensa. Importante

destacar do aresto citado. Isso significa dizer que, no

plano material, as regras provindas da Convenção

Americana de Direitos Humanos, em relação às normas

internas, são ampliativas do exercício do direito

fundamental à liberdade, razão pela qual paralisam a

eficácia normativa da regra interna em sentido contrário,

haja vista que não se trata aqui de revogação, mas de

invalidade. O Regime Privado para regulamentação da

banda larga ADSL, quer da banda larga móvel, no modo

como vem sendo regulamentado, representa sim vício de

motivação e vício de finalidade, aplicação política da Lei

por parte da ANATEL visando favorecer as operadoras.

Isto posto, demonstra que o pleito da OI, além de

falacioso, inconsistente, visa, se acatado, colocar o Brasil

na condição de mais um ilícito internacional. A Banda

Larga é um Direito Humano Protegido pela Convenção

Americana Sobre Direitos Humanos Logo é incompatível

com os princípios mercantilistas do regime privado

atualmente vigente na Banda Larga, exigindo a imediata

passagem para o Regime Público. A regulamentação

frouxa, sem metas de universalização, a permissividade

com a prevalência da lógica do lucro, em desfavor do

interesse público, violam a Convenção Americana Sobre

Direitos Humanos. A prevalência do Interesse Público

sobre o Interesse Privado é gritante, como ululantemente

violada pela ANATEL no regime de regulamentação da

Banda Larga. Até agora não encontramos nenhum texto

de direito administrativo pátrio que tenha enfrentado

melhor a questão que a tradicional obra de Celso Antônio

Bandeira de Mello, da qual nos socorremos para soterrar

de vez com todos os argumentos cambaios sustentados

pela OI. Convém reiterar, e agora com maior detença,


















































Demonstrado ser a Internet um Direito Humano Protegido

Pelo Sistema Interamericano de Direitos Humanos, toda a

Legislação deve ser interpretada com foco e colocando no

centro o cidadão, e não as corporações. Em primeiro

plano o direito do cidadão, sujeito de proteção de seus

direitos taxativamente previstos na Convenção Americana

Sobre Direitos Humanos, e depois, no que for possível e

não viole os Tratados Internacionais, o interesse das

operadoras. A limitação excessiva do limite de dados,

falta de controles de qualidade, significam chancela por

órgão do Governo Federal em favor de particulares

exercerem indevido, vedado, defeso pela Convenção

Americana Sobre Direitos Humanos, abusivo controle

sobre o direito de expressão e comunicação dos cidadãos

brasileiros. Alegar a ANATEL razões de ordem

econômica em desfavor do cidadão, é dolosamente, de

forma consciente, com a inerente imoralidade, quebra do

princípio da Juricidade, é a ANATEL defender, como

autarquia, estar acima dos Tribunais de Sobreposição, e

querer colocar o Brasil na rota de novo ilícito

internacional. Não de menor importância temos o artigo

13 do Protocolo de San Salvador, e se o Ministério da

Educação valida o ensino superior a distância, não pode a

ANATEL, salvo querer de forma consciente, dolosa,

tentar interpretar por viés político e imoral a Lei, tentando

ignorar os Tratados do Sistema Interamericano Sobre

Direitos Humanos, não pode a ANATEL permitir falta de

controle em favor dos cidadãos quanto à qualidade da

Banda Larga, nem permitir limites máximos de dados por

parte das operadoras, visto inviabilizar iniciativas do

Ministério da Educação como Ensino Superior à

Distância pela Internet.





Contribuição:

CONTRIBUIÇÃO PARA OS ITENS 115, 116, 117, 118,

119, 120 E 121. A Constituição Federal de 1.988 garantiu

proteção ao consumidor porque ele é a parte vulnerável

numa relação de consumo. E em razão disso, ele necessita

de uma proteção especial que foi concretizada no Art. 5 ,

XXXII. O Direito do Consumidor é um freio à ordem

econômica, pois a exploração do capital, baseada na livre

iniciativa, deve observar dentre outros princípios a defesa

do consumidor. O interesse social estará sempre presente

na regulação da economia e no atendimento aos direitos

dos consumidores que por serem naturalmente

vulneráveis econômico, técnico e juridicamente

necessitam desse amparo. Por sua vez, a própria Lei

Federal n 9.472 / 97, que dispõe sobre a organização dos

serviços de telecomunicações, trás em seu bojo, a

proteção e defesa do consumidor, quando expressamente

impõe ao fornecedor a observância aos direitos dos

consumidores, ainda que o serviço seja prestado em

regime privado: Art. 127 A disciplina da exploração dos




consumidores, destinando-se a garantir: (...) III o respeito

aos direitos dos usuários. (g.n.) A Lei n. 8.078 / 90

(Código de Defesa do Consumidor) norma de ordem

pública interesse social, que deve ser aplicada pelo órgão

regulador sob pena de nulidade de seus atos,

especialmente os que se destinam à regular serviços, quer

sejam no regime público quer sejam no regime privado e,

nesse sentido citamos o artigo 6. , do CDC: Art. 6 . São

direitos básicos do consumidor: (...) III a informação

adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços,

com especificação correta de quantidade, características,

composição, qualidade e preço (g.n.), bem como sobre os

riscos que apresentem; Outro ponto importante protegido

pelo CDC é o direito a informação no momento da oferta

na etapa inicial do contrato de consumo, uma das

primeiras representações intelectuais que o consumidor

exigirá é ser bem informado sobre o bem de consumo,

cogitando se não é somente da quantidade da informação,

mas principalmente da sua qualidade, que, diretamente,

tem relação com o aumento da confiança. Assim, só será

possível atribuir efeitos jurídicos a confiança do

consumidor quando estejam presentes razoáveis

expectativas criadas pelo fornecedor, o que concretamente

estará verificado quando a oferta tenha informações

corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua

portuguesa no que tange as características, qualidades,

quantidades, composição, preço, garantia prazos de

validade e origem do bem de consumo, sem prejuízo de

outros dados que se mostrem importantes, como por

exemplo, informações sobre a certificação do produto

como ecologicamente correto. No Código de Defesa do

Consumidor (Lei Federal n 8.078 / 90) temos: Art. 20. O

fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade

que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam

o valor, assim como por aqueles decorrentes da

disparidade com as indicações constantes da oferta ou

mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir,

alternativamente e à sua escolha: (...) III - o abatimento

proporcional do preço. O serviço ofertado no mercado

consumidor não se restringe a um simples dever de

diligência vinculado a uma obrigação de fazer nos moldes

do Código Civil. Sua relação estará preenchida em função

do prometido na relação contratual e também na

confiança depositada pelo consumidor no fornecedor.

Conforme palavras da eminente Claudia Lima Marques o

Código de Defesa do Consumidor representa um sistema

permeável, não exaustivo, daí determinar que o art. 7 que

se utilize a norma mais favorável ao consumidor (g.n.),

encontre-se ela no CDC ou em outra lei geral, lei especial

ou tratado do sistema de direito brasileiro. Esta abertura é

tanta que o art. 7 do CDC permite a utilização da

equidade para preencher as lacunas em favor dos

consumidores (Marques, Cláudia Lima ET AL,

Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p.

185, São Paulo: Ed. RT, 2003). Ressaltamos que as

cláusulas que limitam direitos do consumidor devem ser

destacadas, consoante dispõe o artigo 54, 4. do CDC:

Artigo 54 (...) 4 . As cláusulas que implicarem limitação

de direito do consumidor deverão ser redigidas com

destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

Nesse sentido, o jurista Nelson Nery Júnior, um dos

autores do anteprojeto do CDC em seus comentários diz:

Sobre os destaques, ganha maior importância o dever de o

fornecedor informar o consumidor sobre o conteúdo do

contrato (art. 46 do CDC). Deverá chamar a atenção do

consumidor para as estipulações desvantajosas para ele,

em nome da boa fé que deve presidir as relações de

consumo. Estipulação como, por exemplo, se deixar de

pagar três parcelas consecutivas não poderá utilizar dos

serviços contratados , implica restrição de direito, de

modo que incide sobre ela o dispositivo do Código. (Nery

Júnior, Nelson, ET AL, Código Brasileiro de Defesa do

Consumidor Comentado pelos autores do Anteprojeto, p.

626, São Paulo: Ed. Forense Universitária, 2005).

Corroborando tal posicionamento acima, citamos julgado

o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo: Ementa:

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Internet sem fio. Banda

larga pela tecnologia 3G. Plano de fidelidade por 12

meses. Imprestabilidade do serviço não desmerecida por

qualquer prova dos autos. Total deficiência no dever de

informação ao consumidor. Circunstâncias que,

individualmente e por si mesmas, afastam a incidência da

multa contratual e a legitimidade da cobrança das

mensalidades. Rescisão justificada. Apontamento

indevido do nome do autor por dívida infundada.

Indenização por danos morais. Admissibilidade. Ação

procedente. Recurso não provido (, Apelação: 0003520-

59.2010.8.26.0408, Relator: Gilberto dos Santos,

Comarca: Ourinhos, Órgão julgador: 11 Câmara do

Direito Privado, Data do Julgamento: 24 / 11 / 2011).

Justificativa:

A JUSTIFICATIVA ESTÁ INSERIDA BA PRÓPRIA

CONTRIBUIÇÃO AOS ITENS 115, 116, 117, 118, 119,

120 E 121.





Contribuição: xx

Justificativa: xx





Contribuição:















regime privado.

Justificativa:















regime privado.





Contribuição: xx

Justificativa: xx


ID da


Autor da


Data da

Contribuição: 01/02/2012 19:27:00

Contribuição:

Além dos comentários já realizados para os indicadores de

Rede do RGQ-SCM, chamamos a atenção de que no caso do

SMP, por se tratar de um serviço móvel apresenta limitações

que a própria tecnologia wireless impõe: interferências,

variações na qualidade do sinal, número de usuários utilizando

a rede num segmento. Assim, situações em que em um

determinado momento o terminal pode estar próximo ou

distante da Estação Rádio Base influem significativamente na

velocidade de navegação. Da mesma forma, o número variável

de usuários atendidos pela mesma Estação Rádio Base em um

determinado momento, compartilhando os mesmos recursos

disponibilizados naquela região influem na velocidade

disponibilizada para navegação na Internet. Pelo exposto, O

Sinditelebrasil reitera a sua posição quanto ao não

estabelecimento de metas para os Indicadores de Conexão de

dados que vão demandar investimentos em volume expressivo,




Sinditelebrasil defende que, com vistas ao aprimoramento do

serviço e dada a sua elevada importância em um cenário de

convergência tecnológica, a ANATEL adote, de forma similar

ao que praticamente todas as Administrações do mundo

adotam, diretrizes gerais de transparência e baixo grau de

intervencionismo. O SindiTelebrasil defende que sejam

realizadas medidas a partir da metodologia que está sendo

discutida no âmbito do GIPAQ, e que os resultados obtidos, de

todas as operadoras, para os indicadores de rede sejam objeto

de ampla divulgação pela ANATEL em seu site. Um modelo

diferente do que foi adotado pela Resolução 575, onde foram

estabelecidas metas extremamente rígidas, a ponto de se definir

uma meta de 80% para a velocidade média de navegação e 40%

para a velocidade mínima em relação a velocidade ofertada,

que em função das características do serviço prestado e das

redes que lhe dão suporte propiciarão uma enxurrada de

processos de apuração de descumprimento de obrigação,

mesmo que as empresas invistam fortunas em suas redes, no

sentido de buscar atender estas metas estabelecidas

Justificativa:

O Sinditelebrasil registra que a ANATEL não discutiu com as

operadoras nem apresentou nenhum estudo Análise de Impacto

Regulatório demonstrando o impacto econômico que tais

métricas trariam para as prestadoras de SCM e SMP.





O SindiTelebrasil ao longo das Consultas Públicas 27 e 46

apresentou inúmeras contribuições, a maioria delas elaboradas

por organismos de terceira parte, que trataram da questão dos

indicadores de Conexão à Internet (SMP) e dos Indicadores de

Rede (SCM) de forma isenta e apenas dedicadas a apresentar

uma abordagem técnica sobre o tema. Entre eles, podemos citar

os trabalhos do CPqD, da Price Waterhouse Coopers e a

apresentação feita pela SAMKNOWS no Seminário de

Qualidade de Banda Larga promovido pelo SindiTelebrasil em

2011, todos eles entregues à ANATEL ao longo das


apresentados ficou demonstrado a dificuldade e até mesmo a

inviabilidade técnica de se garantir velocidades mínimas ou

médias de navegação, além de ter sido demonstrado que

praticamente todas as Administrações não optaram pelo

caminho do intervencionismo e da ameaça de sancionamento

como um modelo para se alcançar a excelência na oferta do

serviço. Apesar da Oferta de Banda Larga no Brasil estar

experimentando um grande crescimento, seja em termos de

velocidade de acesso, seja em termos de uma melhor

distribuição da oferta desses acessos em todo o território

nacional, ainda temos um longo caminho a percorrer para

colocarmos o Brasil no mesmo patamar das Administrações

que estão no topo do ranking mundial de oferta de banda larga.

Reconhecemos esse fato. Entretanto, deve ser considerado que

o foco Governamental nos primeiros anos de privatização

estava voltado para a universalização do Serviço Telefônico

Fixo Comutado - STFC e na massificação do Serviço Móvel

Pessoal e os resultados obtidos foram expressivos. Estamos na

década da Banda Larga e dos Serviços convergentes.

Acreditamos que no ritmo que estão sendo ofertados novos

acessos em Banda Larga pelas empresas que exploram o SCM

e o SMP, estimulado pela adoção de alavancas (políticas

públicas) que fomentem a demanda e a expansão de

infraestrutura em todo o território nacional, o Brasil em 2020

estará muito mais próximo das Administrações que mais se

destacam a nível mundial na oferta de banda Larga. Não é

necessário que a Administração Brasileira opte pelo caminho

solitário do intervencionismo e da ameaça do sancionamento

para buscar se atingir os mesmos objetivos. É natural que os

organismos de defesa do consumidor tenham se posicionado

favoravelmente a esse modelo aprovado pela ANATEL nas CP

s 27 e 46. Como consumidor queremos sempre ter a opção do

acesso ao serviço, com a melhor qualidade possível e ao menor

preço. Entendemos que não será diferente agora nesta Consulta

Pública. Porém, acreditamos que cabe ao Órgão Regulador,

minimizar a análise emocional e política do tema e de forma

isenta observar a manutenção principalmente dos princípios da

razoabilidade e da proporcionalidade estabelecidos na LGT ao

estabelecer novos condicionamentos mesmo em face de

relevantes razões de caráter coletivo. Mais uma vez registramos

que as métricas e metas sugeridas não são adequadas para

medir ou pautar o desempenho do SCM, tanto pelas

características da entrega do serviço (best effort) e pela

topologia estatística da rede IP, quanto pela presença de fatores

e elementos da rede não gerenciáveis ou alheios à rede e à

responsabilidade da prestadora do serviço. O Sinditelebrasil já

teve a oportunidade de submeter a essa Agência estudo do

CPqD onde são detalhadas tais dificuldades. Os custos de

readequação da infraestrutura e dos novos acessos tendem a ser


elevados, afetando negativamente o consumo e a acessibilidade

de um serviço identificado como item prioritário para o

desenvolvimento nacional; A seguir extraímos as principais

considerações que fizemos por ocasião da CP 46. EXPOSIÇÃO

DE MOTIVOS PARA JUSTIFICAR ALTERAÇÃO DA

METODOLOGIA PARA APURAÇÃO DOS INDICADORES

DE REDE O Sinditelebrasil entende que a Consulta Pública N

46 / 2011 celebra uma intervenção regulatória contraproducente

aos seus objetivos de gerir e avançar na qualidade do serviço,













......................................................................................................







































abaixo. Figura 4. Modelo representativo de uma rede de

comunicação de protocolo IP Como as características

assimétricas de gestão e organização das plataformas e redes

estão a cargo de diferentes entes, a oferta do serviço de acesso à

banda larga fixa pelas empresas não é capaz de contemplar

todos os fatores e garantias necessárias para assegurar aos

clientes a entrega de um nível mínimo e / ou médio de

velocidade de tráfego, sendo-lhes possível, tão somente,

convencionar contratualmente um teto nominal para o serviço.

Tal entendimento é compartilhado pelo Office of

Communications (Ofcom, UK) que destaca, em seu Código de

prática para Banda Larga, que estas disparidades podem ser

resultado de um número extenso de fatores, incluindo as

características da rede do cliente, a capacidade instalada das

redes dos provedores de internet, o número de assinantes

compartilhando a rede, o número de pessoas acessando um

determinado website, etc. Complementarmente, o relatório da

OOKLA , responsável pelas medições de velocidade

disponíveis em websites como Speedtest.net e Pingtest.net, e

pela elaboração do Net Index uma compilação livre de

resultados de mais de 1,5 milhão de resultados de teste,












































para o bem-estar dos consumidores.





Contribuição:



Não devem ser acatados os pedidos

Justificativa:

1. A Oi apresenta o questionamento de que a Anatel teria

considerado sua rede como determinística, mesmo sendo

uma rede estatística. A afirmação se mostra inverídica ao

analisar os indicadores de rede determinados. A

velocidade mínima medida deve ficar entre 20%-40%

(metas escalonadas a cada ano) da máxima em 95% dos

casos, a média deve ficar entre 60% e 80% (no mesmo




vendida como máxima. 2. Além disso, a ideia de que a

lógica de melhores esforços seria suficiente para garantir

a qualidade do serviço tem se mostrado inverídica para o

consumidor brasileiro. Há anos, as teles estão no topo das

reclamações dos consumidores, demonstrando que não

têm disposição para resolver esse problema por conta

própria. A lei dos melhores esforços tem sido, na prática,

a lei do mínimo esforço . 3. Não é possível alegar, como

fazem as empresas, que elas não podem garantir a

qualidade por incidir sobre partes da rede que não estão

sob seu controle. Os parâmetros de qualidade para o

usuário final gerarão um positivo efeito de replicação das

exigências na contratação de links e acessos a backhauls e

backbones. Em todos os mercados cabe a quem negocia

com o usuário final a responsabilidade pelo bem ou

serviço. Não há porque ser diferente nas

telecomunicações, serviço público sob regulação estatal.

4. A alegação de que por se tratar de regime privado as

empresas não poderiam ser impostas obrigações de

qualidade é absurda. Conscientes do absurdo, a Oi diz que

o regime privado é regulado pelos artigos 126 e 128 da

Lei Geral de Telecomunicações. Salta justamente o artigo

127, que diz: Art. 127. A disciplina da exploração dos




consumidores, destinando-se a garantir: I - a diversidade

de serviços, o incremento de sua oferta e sua qualidade;

(...) III - o respeito aos direitos dos usuários; ( ) V - o

equilíbrio das relações entre prestadoras e usuários dos

serviços; (...) VIII - o cumprimento da função social do

serviço de interesse coletivo, bem como dos encargos dela

decorrentes; (...) X - a permanente fiscalização. 5.

Também alega a Oi que o regime privado só impõe

obrigações de não fazer . A afirmação desconsidera todo o

arcabouço da LGT e as regras de regime privado previstos

no regulamento dos serviços de telecomunicações. Já no

artigo 2 da LGT estão previstos deveres do poder público.

Entre eles está: III - adotar medidas que promovam a



a exigência dos usuários; Na mesma linha, prevê o artigo

3 : Art. 3 O usuário de serviços de telecomunicações tem

direito: I - de acesso aos serviços de telecomunicações,

com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua

natureza, em qualquer ponto do território nacional; ( )

Também no artigo que trata dos condicionamentos

previstos no regime privado estão previstas obrigação de

fazer: Art. 128. Ao impor condicionamentos

administrativos ao direito de exploração das diversas

modalidades de serviço no regime privado, sejam eles

limites, ENCARGOS ou SUJEIÇÕES [grifo nosso], a

Agência observará a exigência de mínima intervenção na

vida privada, assegurando que: I - a liberdade será a regra,

constituindo exceção as proibições, restrições e


será negada, salvo por motivo relevante; III - OS

CONDICIONAMENTOS DEVERÃO TER VÍNCULOS,

TANTO DE NECESSIDADE COMO DE

ADEQUAÇÃO, COM FINALIDADES PÚBLICAS

ESPECÍFICAS E RELEVANTES [grifo nosso]; IV - O

PROVEITO COLETIVO GERADO PELO

CONDICIONAMENTO DEVERÁ SER

PROPORCIONAL À PRIVAÇÃO QUE ELE IMPUSER

[grifo nosso]; V - haverá relação de equilíbrio entre os


reconhecidos. O regulamento dos serviços de

telecomunicações, em seu artigo 54, define ENCARGOS

como os condicionamentos administrativos que

impuserem deveres positivos ou obrigações de fazer e

SUJEIÇÕES como os condicionamentos administrativos

que impuserem deveres de suportar . Assim, não há

dúvidas da legalidade de tais condicionamentos no regime

privado. 6. Alega também a Oi que a medida não passaria

no teste de ser adequada, necessária e proporcional. A

nosso ver, as três exigências são atendidas. a. A medida é

adequada por cobrir todos os diferentes parâmetros

necessários para garantir ao usuário final a fruição plena

do serviço de banda larga segundo as características

contratadas, em linha com o que prevê a LGT. b. Ela é

necessária por três motivos: primeiramente, como já foi

apontado, há anos as teles estão no topo das reclamações

dos consumidores, demonstrando que não têm disposição

para resolver esse problema por conta própria. Em

segundo lugar, como também já dito, em 90% dos

municípios brasileiros, não há competição entre os

serviços de banda larga. Se a prestadora não oferece um

serviço de qualidade, o consumidor não tem opção. Em

terceiro lugar, mesmo nas localidades em que há

competição, não há garantia alguma de que, em um

mercado com grandes barreiras à entrada, a competição

gere qualidade. A experiência brasileira mostra

justamente o contrário, com as empresas pactuando entre

si de forma tácita um baixo padrão de qualidade do

serviço. c. Ela é proporcional porque impõe às

prestadoras parâmetros que permitem um planejamento

de rede equilibrado, evitando investimentos

desnecessários (o que aconteceria se houvesse a

exigência, por exemplo, de atendimento permanente de

100% da velocidade máxima). 7. Consideramos ainda

inadequada a comparação feita pela Oi com o caso do

Reino Unido, uma vez que naquele país há cinco grandes

competidores (mais de 5% de participação no mercado)

competindo em todo o território. No Brasil, em 90% dos

municípios não há competição nem na banda larga fixa

nem na móvel. Se a prestadora não oferece um serviço de

qualidade, o consumidor não tem opção. 8. No ponto 95

(p. 25) do pedido relativo ao SMP, a Oi alega que o

regulamento gera desincentivo à oferta de velocidades

maiores em diversas áreas, pela inviabilidade econômica

de alteração das tecnologias hoje empregadas de forma a

atender os parâmetros previstos, conforme já mencionado

. A afirmação demonstra a distância do que a empresa

vende e do que realmente oferece. Concretamente, ela diz

que não pode aumentar a velocidade ofertada porque não

terá como garantir isso sem grandes investimentos. Ora, é

muito positivo saber que o regulamento de qualidade

impede uma prática desonesta da empresa de oferecer

comercialmente algo que não está preparada tecnicamente

para garantir. A isto se relaciona a transparência tão

defendida pela empresa em seus pedidos de anulação.





Contribuição:

Para demonstrar a compatibilidade de tal prerrogativa ao

marco regulatório brasileiro das telecomunicações,

cumpre, inicialmente, refletir acerca do argumento,

trazido pela operadora, que envolve a definição de redes

estatísticas e redes determinísticas. A TNL PSC S.A.

alega que o estabelecimento das metas em discussão

altera o perfil da prestação do serviço ao pretender

aproximar uma rede estatística de uma rede





































































transparência .

Justificativa:

Para demonstrar a compatibilidade de tal prerrogativa ao

marco regulatório brasileiro das telecomunicações,

cumpre, inicialmente, refletir acerca do argumento,

trazido pela operadora, que envolve a definição de redes

estatísticas e redes determinísticas. A TNL PSC S.A.

alega que o estabelecimento das metas em discussão

altera o perfil da prestação do serviço ao pretender

aproximar uma rede estatística de uma rede





































































transparência .

Item: IV.B)

IV.B) DO ARTIGO 8 DO RGQ-SMP





Contribuição: xx

Justificativa: xx



Autor da Contribuição: Carlos Alberto Dalmolin


Contribuição:

Manter a obrigação do envio mensal dos dados primários,

amparado na obrigação da colega e guarda, pela

prestadora, desde os primórdios do SMP.

Justificativa:

Eliminar a obrigação do envio dos dados primários por

não prever o envio do relatório de exceção é, no mínimo,

hilário. A prestadora não está impedida de enviar,

juntamente com os dados primários, o relatório de

exceção. Não é razoável imaginar que a Anatel fará o

recálculo do indicador sem levar em conta todos os dados

e informações relacionadas. A meu ver, a prestadora

deveria argumentar que faz questão de demonstrar com

dados a qualidade de serviço que apregoa.

Item: IV.

IV.C) DO ARTIGO 10, CAPUT E 1 DO RGQ-SMP





Contribuição: xx

Justificativa: xx





Contribuição:

O Art. 10 do RIQ do SMP O parágrafo único deste artigo

estabelece que a Anatel pode utilizar métodos alternativos

dos previstos neste Regulamento para coleta de dados dos


estabelecidas neste Regulamento. No parágrafo único do

artigo o Regulamento define que caso o valor do

indicador informado pela Prestadora seja diferente

daquele obtido pela Anatel por métodos alternativos,

prevalecerá sob todos os aspectos, aquele obtido pela

Agência. Contribuição: O Sinditelebrasil reitera a sua

posição de que o parágrafo único de tal artigo seja

retirado do regulamento. Sugere ainda a seguinte redação

para o Artigo 10 : A qualquer tempo a Anatel pode

acompanhar a coleta de dados das prestadoras do SCM e,

a seu critério, realizar uma nova coleta de dados,

utilizando recursos próprios ou de terceiros, para fins de

determinação de indicador considerando metodologia

definida neste regulamento. Justificativa: Os

Regulamentos do RIQ-SMP e do RIQ-SCM criaram o

GIPAQ - Grupo de Implantação de Processos de Aferição

da Qualidade, cuja coordenação é da ANATEL. No

regulamento fica claro que todo o processo de aferição da

qualidade de Banda larga, por exemplo, será intensamente

discutido e aprovado no âmbito do GIPAQ e, que em caso

de não haver consenso, os conflitos no âmbito do GIPAQ

serão decididos pelos representantes da ANATEL.

Adicionalmente, a ANATEL poderá realizar auditorias na

Entidade Aferidora da Qualidade - EAQ, cobrar dados

diretamente da mesma entidade, etc. Fica claro que toda a

metodologia será aprovada pela ANATEL e ainda mais,

será auditada por ela própria. Assim sendo, não é razoável

e trata-se de uma medida desprovida de proporcionalidade

admitir-se no regulamento a possibilidade da ANATEL

utilizar uma metodologia em paralelo àquela criada por

ela mesma e pior, em caso de conflito ente os resultados

apurados, valem os métodos alternativos. Ora se o método

que a ANATEL discutiu, aprovou e implementou via

EAQ não é razoável ou conduz a resultados equivocados,

que se discuta um novo método no âmbito do GIPAQ,

mas não que seja aberta a possibilidade de adoção de um

outro método, sem prévia discussão com as empresas e

demais membros do GIPAQ. Neste aspecto a redação

aqui proposta, baseada no artigo 8 do Anexo da

Resolução n 335 / 2003 RIQ SMP, com pequenas



contrários aos próprios princípios e conceitos do RGQ-

SCM que preza pela forma idônea de coleta de dados por

meio da certificação oficial.


Item: IV.D)

IV.D) DO ARTIGO 11 DO RGQ-SMP





Contribuição:

CONTRIBUIÇÃO PARA OS ITENS 133, 134 E 135 A

Fundação PROCON SP considera que a obrigatoriedade

imposta ao fornecedor, corrobora com os preceitos

contidos no principio da Informação de que cogita a Lei

n. 8.078 / 90. Outrossim, o Principio da Informação opera

para minimizar a vulnerabilidade do consumidor e, em se

tratando de serviços de comunicação multimídia, onde

por vezes a linguagem do mercado de consumo, pode

ensejam dúvida ou confusão quanto a conceitos, formas e

outros aspectos da prestação dos serviços, este principio

deve estar substancialmente inserido no regulamento ora

debatido. Nesse sentido, o Código de Defesa do

Consumidor assevera em seu artigo 6. e incisos: Art. 6

São direitos básicos do consumidor: (...) III a informação

adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços,

com especificação correta de quantidade, características,

composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos

que apresentem; O jurista Fábio Henrique Podestá

apresenta o seguinte posicionamento sobre o Principio da

Informação: Nesse ponto, o legislador, mais uma vez,

ressalta a essencialidade do dever de informação como

forma de proporcionar ao consumidor uma decisão

consciente sobre a aquisição de um produto ou utilização

de um serviço, ou seja, a transparência é fator de real

equilíbrio nas relações de consumo (gn). Assim, é

exatamente na diversidade quantitativa e qualitativa

(clareza e adequação) da informação que se registra uma

das maiores fontes de desequilíbrio nas relações entre o

consumidor e o fornecedor, especialmente porque este

último normalmente detém conhecimento exclusivo sobre

as condições de segurança e qualidade dos produtos e

serviços que são disponibilizados no mercado (gn). Logo,

tanto quanto melhor informados os consumidores, mais

aptos estarão na escolha ou recusa do ato de consumo. E,

por óbvio, voltar-se-ão para os produtos ou serviços cuja

relação qualidade-preço seja mais favorável, o que

certamente representa um componente essencial para a

concorrência sadia com nítido favorecimento ao

desenvolvimento econômico. (CALAIS-AULOY, Jean /

STEIMETZ, Frank. Droit de La Consommation, p. 53).

Nada mais essencial ao consumidor do que saber

previamente se na região onde ele utilizará o serviço, ele é

realmente prestado com condições mínimas de

usabilidade. Considerando ainda a sustentabilidade do

tema proposto e o direito de informação do consumidor, a

agência poderia propor como alternativa a utilização de

meios eletrônicos (TV, placares, totens , monitores de

computador, etc.) para visualização dos mapas. Caso a

sugestão seja aceita, ele deve ser de fácil visualização do

consumidor e sem a necessidade de interferência humana

para a obtenção da informação, assim como um mapa

disposto numa parede cumpre essa função.


CONTRIBUIÇÃO AOS ITENS 133, 134 E 135.





Contribuição: xx

Justificativa: xx





Contribuição:

O Sinditelebrasil reitera a sua proposta para que a redação

do artigo seja alterada para: Art. 11. A prestadora deve

informar e colocar à disposição dos Usuários, por meio

adequado, mapas detalhados indicando a sua área de

cobertura. Justificativa: Não há razoabilidade de se exigir

que a operadora disponibilize mapas de sua cobertura em

todos os setores de atendimento, até porque nem todos os

meios de comunicação permitem a visualização de mapas.

A proposta alternativa não traz nenhum prejuízo ao

usuário vez que ele vai ser orientado nos pontos de venda

sobre como acessar os mapas de cobertura da empresa.


Item: IV.E)

IV.E) DO ART. 13, CAPUT, INCISOS III E IV (SMP1)





Contribuição: xx

Justificativa: xx





Contribuição:

Os artigos 13 e 14 do RGQ-SMP são referentes a taxa de

reclamações e taxa de reclamações na ANATEL. Além

das observações feitas nos memso s indicadores para o

SCM, o Sinditelebrasil traz para reflexão da Agência a

necessidade de se apertar a meta para 1%, no caso do

SMP-1. O Serviço Móvel Pessoal ofertado no Brasil

experimenta uma enorme concorrência. Não é razoável

que a ANATEL adote o caminho inverso ao que seria

natural para um mercado tão competitivo como o nosso

do SMP. Ao invés de gradativamente a Agência buscar a









mercado têm total condição de regular a oferta.

Concluindo, não concordamos com a alteração da meta e

reiteramos a observação quanto a não se comutar as

reclamações não procedentes e mantemos a nossa posição

de eliminação do indicador de taxa de reclamações na

ANATEL. O Sinditelebrasil não concorda com a

manutenção no cômputo do indicador das reclamações

não procedentes. Justificativa: Prestadora não deve ser

penalizada pela contabilização de reclamações que não

procedem sob o enfoque de suas responsabilidades. O

Sinditelebrasil reitera a sua contribuição feita no âmbito

da CP 27 e 46 quanto aos meios de reclamação

considerados para efeito deste indicador. As operadoras

divulgam em seus sites a relação dos meios


assinantes e apenas os meios de comunicação

oficialmente indicados pela Prestadora devem ser

considerados para reconhecimento e contabilização de

contato feito por seus assinantes.


Item: IV.F)

IV.F) DO ART. 14 (SMP2)





Contribuição:

CONTRIBUIÇÃO PARA O ITEM 145. O Cadastro de

Reclamações Fundamentadas decorre de determinação do

Código de Defesa do Consumidor por meio de seu artigo

44. Por sua vez o SINDEC representa a reunião de todas

as reclamações recebidas, analisadas e concluídas pelos

órgãos públicos de defesa do consumidor. Em termos

práticos, trata-se de processo administrativo, por

iniciativa do consumidor, no qual são observados os

princípios constitucionais do contraditório e da ampla

defesa às partes, consumidor e fornecedor, sendo

comumente encontrados elementos em tais processos, que

corroboram para a verossimilhança entre a reclamação

formulada pelo consumidor e o descumprimento dos

dispositivos do CDC. A inclusão do fornecedor no

Cadastro de Reclamações Fundamentadas consiste em ato

administrativo cujo objetivo precípuo é informar à

sociedade qual a situação dos fornecedores junto aos

órgãos de Defesa do Consumidor, bem como a postura

destes perante as reclamações formuladas. Por fim, o

Cadastro de Reclamação Fundamentada é uma ferramenta

que viabiliza a implementação de políticas de

enfrentamento dos problemas manifestados pela

demandas individuais e coletivas de maneira que a

utilização do Cadastro é de fundamental importância para

garantir a eficácia das ações das agências reguladoras,

entre as quais a ANATEL que utilizará de forma plena os

recursos disponíveis.

Justificativa: A JUSTIFICATIVA ESTÁ INSERIDA NA

CONTRIBUIÇÃO AO ITEM 145.





Contribuição: xx

Justificativa: xx





Contribuição:

O Sinditelebrasil reitera a supressão desse Indicador.

Justificativa: Aqui não se aplica o princípio da

razoabilidade. Esta métrica objetiva incentivar as

prestadoras a aperfeiçoar o tratamento de reclamações.

Entretanto, a taxa de reclamações na Anatel não deve ser

classificada como um indicador de qualidade. Empresa




clientes, que não representa a qualidade do serviço

prestado pela operadora, a partir de um simples protocolo

obtido no sistema de atendimento automático da

prestadora, pode registrar na ANATEL a sua reclamação

mesmo que ela tenha sido analisada e concluída como

improcedente pela operadora. Registre-se que aqui

também se fere o princípio da proporcionalidade, pois da

forma como foi publicado, o Regulamento considera que

as reclamações improcedentes devem ser computadas.

Nesse caso, voltando ao exemplo de um SMP-1 próximo

de zero por cento, caracterizando uma excelente prestação

de serviço, os clientes que reclamaram de forma

improcedente podem reiterar a reclamação na ANATEL e

SMP-2 não é atingido. A manutenção desse indicador

caracteriza uma distorção.






Contribuição: 5. DA RELEVÂNCIA DO INDICADOR PREVISTO NO

ART. 14 DO RGQ-SMP O indicador em questão é de

grande relevância à atividade de fiscalização empreendida

pela agência. Isto porque visa mensurar e penalizar o

transbordo de reclamações da empresa, estimulando que

as demandas dos consumidores sejam solucionadas sem a

necessidade de provocação da Anatel. Ainda, interessa

elogiar e defender a manutenção da possibilidade de

utilização dos dados do Sistema Nacional de Defesa do

Consumidor. É uma tarefa da agência se aproximar das

entidades do SNDC para o desenvolvimento de ações em

conjunto e tal previsão está em consonância com este

desafio.

Justificativa:

5. DA RELEVÂNCIA DO INDICADOR PREVISTO NO

ART. 14 DO RGQ-SMP O indicador em questão é de

grande relevância à atividade de fiscalização empreendida

pela agência. Isto porque visa mensurar e penalizar o

transbordo de reclamações da empresa, estimulando que

as demandas dos consumidores sejam solucionadas sem a

necessidade de provocação da Anatel. Ainda, interessa

elogiar e defender a manutenção da possibilidade de

utilização dos dados do Sistema Nacional de Defesa do

Consumidor. É uma tarefa da agência se aproximar das

entidades do SNDC para o desenvolvimento de ações em

conjunto e tal previsão está em consonância com este

desafio.

Item: IV.G)

IV.G) DO ARTIGO 15, INCISO V (SMP3)





Contribuição: xx

Justificativa: xx

Item: IV.H)

IV.H) DO ARTIGO 16, 4 , INCISO II, F e G , INCISOS IV E V (SMP4)





Contribuição: xx

Justificativa: xx





Contribuição:

Conforme será exposto nos indicadores comentados a

seguir, a ANATEL adotou uma postura de adotar metas

extremamente rígidas, procedimentos operacionais de

apuração do indicador por CN, ao invés de por área de

prestação como era feito antes, e procedimentos

operacionais de cômputo do indicador muito mais

severos. Como já mencionamos isso não se coaduna com

o cenário de alta competição do SMP e não é razoável que

a ANATEL adote o caminho inverso ao que seria natural

para um mercado tão competitivo como o nosso do SMP.

Ao invés de gradativamente a Agência buscar a









mercado têm total condição de regular a oferta. a) O

Sinditelebrasil gostaria de reiterar as colocações feitas

quanto ao completamento de chamadas, indicador SMP-4.

A meta de 67% foi mantida, porém as chamadas

completadas com mensagem orientativa ou redirecionadas

a caixa postal deixaram de ser computadas como OK. É

da natureza do serviço que o cliente pode estar com seu

telefone desligado, por falta de bateria ou por estar em

alguma reunião ou evento ou mesmo quando não queira

ser incomodado. O nome do serviço é Móvel Pessoal,

assim cabe à pessoa definir se desliga ou não seu celular.

A prestadora nada pode fazer para completar chamadas

destinadas a tais terminais. Nesses casos, a chamada é

interceptada com uma mensagem orientativa ou

redirecionada para a caixa postal, caso o usuário













casos desse tipo. Atualmente o número de chamadas

interceptadas representa, em média, 20% das chamadas

completadas, sendo que esta interceptação se faz

necessária por motivos que independem da qualidade da

rede da prestadora, e tem por objetivo informar ao usuário

chamador qual motivo impede que o usuário de destino

receba a sua chamada. A exemplo destes motivos temos a

situação (i) de número inexistente, digitado de forma

errada ou incompleta, (ii) assinantes impossibilitados de

receber chamadas porque não possuem créditos ou estão

inadimplente, (iii) usuários com o telefone desligado ou

fora da área de cobertura, (iv) assinantes que solicitam a

suspensão voluntária e temporária da prestação do serviço

por motivos particulares. Não considerar essas chamadas

para cálculo do indicador implica em atribuir às

prestadoras a culpa pelo não atendimento de uma

chamada quando, na verdade, esta chamada não é

atendida por fatores que independem das ações das

prestadoras, que não poderão nem mesmo desenvolver

melhorias para elevar o percentual de chamadas

atendidas. Não é razoável condicionar o completamento

da chamada ao fato dos usuários chamados deixarem ou

não uma mensagem de voz ao usuário chamado. Deixar

recado é uma decisão do usuário chamador que está fora

do controle das prestadoras. Além disto, a modernidade

dos serviços oferecidos pelas prestadoras do SMP faz

com que diversos fatores não contribuam ou incentivem o

usuário chamador deixar a mensagem, dentre eles: (i)

usuário chamador pagará pela chamada, (ii) usuário de

destino paga pelo resgate da mensagem, (iii) a

comunicação por mensagem de texto entre terminais

móveis tem menor custo, mais rapidez, mais prática e

eficaz, (iv) em razão do custo pelo resgate da mensagem

de voz muitos usuários optam por não ter o correio de

voz, (v) serviços como o correio de voz e que não

incidem em custo para o resgate do recado são oferecidos

pelas prestadoras em alternativa aos usuários que não

querem o correio de voz, (vi) a internet oferece diversos

meios de rápida comunicação e envio de mensagens com

custo inferior ao da telefonia. Nossa solicitação é para que

seja mantida a meta e os procedimento de cômputo e

coleta existentes nas Res 335 e 317 da ANATEL.


Item: IV.I)

IV.I) DO ARTIGO 17 (SMP5)





Contribuição: .

Justificativa: .





Contribuição: xx

Justificativa: xx





Contribuição:

Quanto ao indicador SMP-5, que pretende medir

congestionamento, se trata de um indicador novo e para o

qual gostaríamos de mencionar que a metodologia

proposta para cálculo do indicador, multiplicação do

bloqueio de TCH pelo bloqueio de sinalização, não nos

parece a melhor forma para avaliar este indicador de

congestionamento. Reiteramos nossos comentários feitos

na CP 27. O indicador proposto na Consulta Pública tem

base nos parâmetros de QoS encontrados nas normas do

órgão europeu ETSI. Ele só pode ser medido por

contadores a partir de medidas estatísticas do controlador

da ERB o que introduz erros nas medições, ao contrário

do modelo dos indicadores existentes que são calculados

sobre informações padronizadas obtidas dos registros

CDR que não tomaram canal de tráfego, mas foram

registrados na central. As redes das prestadoras do SMP

podem ter diversos fornecedores de controladores de ERB

e fontes de informações diferentes e sem padrão para

estes contadores. Deve-se, portanto, repensar a coleta

deste indicador a partir de equipamentos externos a rede

das prestadoras que simulassem tentativas de originação e

terminação de chamadas. Assim, a alternativa mais

correta é que a taxa proposta fosse somente um item de

controle e verificação, com efeito comparativo, mas sem

imputar penalidades por seu descumprimento. Em

princípio, até atestar sua viabilidade, propõe-se a

necessária avaliação do indicador durante um período (12

ou 24 meses) para, então, haver a definição de meta de

acompanhamento. A meta atual não possui parâmetro em

normas internacionais, em simulações o percentual varia

entre 80% a 95%, a depender da região e horário de

simulação. Entendemos que a meta aprovada está

demasiadamente apertada, uma vez que os próprios

documentos que a suportam, originários do ETSI,

apresentam uma confiabilidade de 95% . Vale ressaltar

que, somente a fase de projeto das redes de acesso, leva

em consideração uma perda, por equipamento, de 2%. A

forma de apresentação por CN não corresponde a menor

coleta e não representa um elemento de percepção do

usuário visto que o indicador é coletado por controlador

de ERB. O menor elemento de coleta possível seria por

CCC.

Justificativa: Inserida na justificativa

Item: IV.J)

IV.J) ARTIGO 18, 2 , III, IV e V e ARTIGO 19, 2 , III, IV e V (SMP6 E SMP7)





Contribuição: xx

Justificativa: xx





Contribuição:

c) Indicador de envio de Mensagens de Texto A meta

para este novo indicador é a entrega ao usuário final em

até 60 (sessenta) segundos no mínimo em 95% (noventa e

cinco por cento) dos casos, no mês. Reiteramos que esta

meta é desproporcional e não é razoável. O regulamento

não se manifesta quanto às situações em que o terminal de

destino está fora da área de cobertura, desligado, caixa

cheia (para determinados terminais). Adicionalmente, o

regulamento permite a interpretação de que seriam

computadas as mensagens destinadas para fora da rede da

prestadora de origem o que dificulta ainda mais o

atingimento da meta. Dessa forma, reiteramos nossa

proposta quanto a adoção de nossa contribuição na CP 27.

Art. 19. Todas as tentativas válidas de envio de

mensagens de texto devem resultar em entrega ao

usuários, em até 60 (sessenta) segundos, no mínimo em

70% (oitenta por cento) dos casos. Justificativa: O

Regulamento do SMP, estabelece a obrigatoriedade de

entrega da mensagem em 60 até segundo, e menciona que

deve ser considerado o estado da estação móvel do

usuário. Assim, é importante que o texto do PGMQ não

deixe dúvidas sobre quais mensagens devem ser

consideradas para cálculo do indicador: somente as

chamadas válidas, ou seja, aquelas em que o usuário de

destino está apto a receber a mensagem, o que não foi

contemplado. Assim, entende-se que devem ser medidos,

neste indicador, os atributos de responsabilidade da

prestadora, que se encerram com a entrega da mensagem

na prestadora de destino. A partir desta entrega, o

recebimento pelo usuário final depende da qualidade da

rede da prestadora de destino, do terminal móvel do

destinatário estar habilitado, apto e dentro da área de

cobertura. Deve ainda ser considerado que o Regulamento

do SMP, embora estabeleça que a entrega da mensagem

deva se dar em até sessenta segundos, reconhece os

cenários de impossibilidade desta entrega em várias

situações e determina que para as chamadas que não

forem entregues neste prazo permaneçam as tentativas de

entrega pelo prazo de 24 horas. Desse modo, não restam

dúvidas que a Anatel reconhece as diversas situações que

impossibilitam a entrega da mensagem ao usuário de

destino na primeira tentativa, e, portanto, não deve recair

sobre a prestadora do SMP a responsabilidade pela falta

do recebimento efetivo pelo usuário de destino. Deve-se

destacar, ademais, que a meta de 95% é bastante

agressiva, difícil atendimento e, por ser este um novo

indicador de qualidade, o correto é haver uma tomada

histórica de dados, como item de verificação e controle

para, ao final, definir-se uma meta aceitável e

devidamente testada. Tampouco a forma de apresentação

do indicador pode ser por CN. A sua coleta só pode ser

realizada na Plataforma sistêmica responsável pelo

controle e envio da mensagem, na qual não existe esta

separação. Normalmente existe uma plataforma de SMS

que atende toda a prestadora ou, no máximo uma por área

de prestação. A proposta, então, é que haja a apresentação

por Grupo Econômico ou por Plataforma de Mensagem

ou por Termo de Autorização. Adicionalmente,

gostaríamos que a Anatel inclui-se a definição: Criação de

uma definição: Mensagem de Texto: permite o envio e a

recepção na Estação Móvel de pequenas mensagens de

texto


Item: V.

V. CONCLUSÃO





Contribuição:

CONTRIBUIÇÃO PARA OS ITENS 166 E 167.

Conforme palavras de Ada Pellegrini e Benjamin (autores

do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor) a

proteção do consumidor é necessária: Toda e qualquer

legislação de proteção ao consumidor tem, portanto, a

mesma ratio, vale dizer, reequilibrar a relação de

consumo, seja reforçando, quando possível, a posição do

consumidor, seja proibindo ou limitando certas práticas

de mercado. A purificação do mercado pode ser feita por

dois modos básicos. O primeiro é meramente privado ,

com os próprios consumidores e fornecedores

autocompondo0-se e encarregando-se de extirpar as

práticas perniciosas. Seria o modelo da auto-

regulamentação, das convenções coletivas de consumo e

do boicote. Como já alertamos tal regime não se tem

mostrado capaz de suprir a vulnerabilidade do

consumidor. O segundo modo é aquele que, não

descartando o primeiro, funda-se em normas (aí se

incluindo, no sistema da common law , as decisões dos

tribunais) imperativas de controle do relacionamento

consumidor-fornecedor. É o modelo do intervencionismo

estatal, que se manifesta particularmente em sociedades

de capitalismo avançado, como os Estados Unidos e

países europeus. Nenhum país do mundo protege seus

consumidores apenas com o modelo privado. Todos, de

uma forma ou de outra, possuem leis que, em menor ou

maior grau, traduzem-se em regramento pelo Estado

daquilo que, conforme preconizado pelos economistas

liberais deveria permanecer na esfera exclusiva de decisão

dos sujeitos envolvidos. (Grinover, Ada Pellegrini e

Benjamin, Antonio Herman de Vasconcellos ET AL,

Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado

pelos autores do Anteprojeto, p. 7 e 8, São Paulo: Ed.

Forense Universitária, 2005). Corroborando o

posicionamento temos o julgado do egrégio Tribunal de

Justiça do Distrito Federal, cuja ementa transcrevemos

abaixo: EMENTA: Administrativo. Ação anulatória.

Imposição de multas administrativas pelo PROCON.

Legalidade. Proteção ao consumidor. Publicidade

enganosa. Afronta ao dever de prestar informações sobre

produto. Observância do devido processo legal. 1. A

oferta e a apresentação de produtos e serviços devem

assegurar informações corretas, claras, precisas,

ostensivas e em língua portuguesa sobre suas

características, qualidade, quantidade, composição, preço,

garantia prazos de validade e origem, entre outros dados,

bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e

segurança dos consumidores. Inteligência do art. 31 do

CDC. 2. A necessidade do fornecedor de fomentar o

consumo de seus produtos e serviços não se compagina

com o induzimento do consumidor a erro quanto a dado

relevante do produto, tendo em vista que a publicidade

cria expectativas legítimas no consumidor, que contam

com a proteção da lei. Inteligência do art. 37 do CDC. 3.

Deve ser mantida a imposição de multas administrativas

com a observância do devido processo legal e em atenção

aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade da

medida, assegurados ao infrator o exercício do

contraditório e da ampla defesa. 4. Apelo conhecido e

improvido. (TJDF,Apelação n 2002.01.1.090302-

8,Relator Des.: Natanael Caetano) Os princípios

norteadores dos contratos surgem antes mesmo do efetivo

aperfeiçoamento do pacto. São inerentes, pois, à fase pré-

contratual também, de modo a se observar a verdadeira e

adequada informação divulgada, por exemplo. Nesse

sentido, vale apor os comentários de Leonardo Roscoe

Bessa: [...] Como decorrência de uma nova teoria

contratual, da qual se destaca o princípio da boa-fé

objetiva (arts. 4 , III, e 51, IV), o CDC volta os olhos não

apenas para a celebração e execução do contrato. A

preocupação inicial é com o momento pré-contratual, com

a transparência da oferta e da publicidade, com

informações adequadas e completas sobre os produtos e

serviços, com o modelo de apresentação do contrato de

adesão. Além do dever pré-contratual de informar

adequadamente sobre os bens colocados no mercado (art.

6 , III, e art. 31), os contratos não obrigam os

consumidores se não lhes for dada a oportunidade de

tomar conhecimento prévio do conteúdo ou se estiverem

redigidos de forma complicada (art. 46). [...] A par da

preocupação com clareza e transparência no momento

pré-contratual, o CDC olha para o conteúdo do contrato,

para o equilíbrio e equivalência entre as obrigações

assumidas. A lei considera uma série de cláusulas nulas,

ou seja, sem qualquer valor jurídico (art. 51). Ao

contrário do senso comum, nem tudo escrito no contrato

vincula as partes. O juiz, ao analisar o contrato de

consumo, pode negar eficácia a algumas cláusulas. [ ...]

Manual de Direito do Consumidor, 2 Ed., RT: SP, 2009,

p. 27. Nesse sentido, alertamos a ANTATEL sob a

potencial nulidade das cláusulas contratuais que

exoneram o fornecedor de sua obrigação contratual, em

observância estrita não só aos artigos 6. , 20, 30, 31 e 51,

I, III, IV e 1 , entre outros do Código de Defesa do

Consumidor, aplicáveis a esta peculiar prestação de

serviço, mas também o artigo 1 do mesmo diploma legal

que impõe seu caráter de ordem pública e interesse social.

Esta Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor, por

suas atribuições institucionais e legais, assevera que a

regulamentação ora em exame, imponha aos fornecedores

as seguintes obrigações: (i) forneçam o serviço

adequadamente e sejam pagas pelo serviço que

efetivamente podem prestar e prestam; (ii)

responsabilizem-se em prestar serviço adequado, efetivo e

eficiente, assumindo objetivamente o risco na prestação

do serviço; (iii) prestem informação clara objetiva e

precisa sobre todos os aspectos do serviço, dando

destaque a eventuais restrições no serviço. Neste mesmo

diapasão citamos trecho da obra A política legislativa do

consumidor no direito comparado, p. 27, Belo Horizonte:

Nova Alvorada, 1996, da autora, Mirian de Almeida

Souza. O desequilíbrio entre os sujeitos da relação de

consumo não é meramente teórico ou hipotético, mas

decorre de uma realidade natural do próprio mercado por

conta de fatores relacionados à competência do

profissional, às informações das quais dispõe, e

freqüentemente a sua dimensão financeira, o que lhe

permitem ditar a sua lei ao consumidor (Calais-Auloy,

Jean; Steinmetz Frank, Droit de La Consommation, p.1)

in Podestá, Fábio Henrique, ET AL, Código de Defesa do

Consumidor Comentado, p. 191, São Paulo: Ed. RT,

2011. Naturalmente que esse processo gera uma absoluta

dependência do consumidor com relação ao produto. Este,

por seu turno, por deter alguns elementos chaves, tem

ditado todas as regras do jogo: qualidade, preços, marca

tipos de assistência técnica, período de vida útil, formas

de garantia, grau de segurança e outras potencialidades e

características . Pelo exposto, requeremos a rejeição aos

pedidos efetuados pelo fornecedor.


CONTRIBUIÇÃO AOS ITENS 166 E 167.





Contribuição: xx

Justificativa: xx





Contribuição:

É fato que a ANATEL, em face dos avanços tecnológicos

e do crescimento das necessidades de serviços por parte

da sociedade, pode rever, a qualquer tempo, as metas de

qualidade do serviço, observado o disposto na



Plano Geral de Metas de Qualidade do SMP, em vigência

desde 2002. Ocorre que, conforme foi detalhado ao longo

dessas contribuições, a Agência, para indicadores que

vem sendo apurados ao longo de 10 anos, em alguns

casos procedeu a alteração de metas e em outros manteve

a meta mas alterou o método de coleta e medição. Como

resultado, chegamos a métricas para os indicadores de

rede que inviabilizam técnica e economicamente a sua

obtenção, conforme demonstrado nesta contribuição. Para

os indicadores de Conexão de Dados valem os mesmos

comentários que apresentamos anteriormente para o

Serviço de Comunicação Multimídia, agravados pelas

características intrínsecas do serviço móvel, onde em um


distante da Estação Rádio Base. Também deve ser

considerado, o número de usuários atendidos pela mesma

Estação Rádio Base em um determinado momento,

compartilhando os mesmos recursos disponibilizados

naquela região e que podem reduzir a velocidade

disponibilizada para navegação na Internet. O Serviço

Móvel Pessoal ofertado no Brasil experimenta uma

enorme concorrência. Não é razoável que a ANATEL

adote o caminho inverso ao que seria natural para um

mercado tão competitivo como o nosso do SMP. Ao invés

de gradativamente a Agência buscar a flexibilização e

reduzir a intervenção, para os Indicadores que vem sendo

apurados ao longo de uma década em áreas de enorme

competição e manter os padrões de qualidade que vinham

sendo exigidos para garantir a qualidade em áreas onde a

competição ainda não se apresenta tão intensa, a

ANATEL aperta os indicadores de qualidade a níveis

desproporcionais e não razoáveis, inclusive em áreas de

intensa competição, onde as leis de mercado têm total

condição de regular a oferta. Apenas para exemplificar, a

situação dos indicadores de rede, tomemos como exemplo

o completamento de chamadas. A meta de 67% foi

mantida, porém as chamadas completadas com mensagem

orientativa ou redirecionadas a caixa postal deixaram de

ser computadas como OK. É da natureza do serviço que o

cliente pode estar com seu telefone desligado, por falta de

bateria ou por estar em alguma reunião ou evento ou

mesmo quando não queira ser incomodado. O nome do

serviço é Móvel Pessoal, assim cabe à pessoa definir se

desliga ou não seu celular. A prestadora nada pode fazer

para completar chamadas destinadas a tais terminais.

Nesses casos, a chamada é interceptada com uma

mensagem orientativa ou redirecionada para a caixa

postal, caso o usuário originador queira deixar algum

recado ao destinatário. Estas chamadas não podem mais

ser consideradas como OK. No caso das chamadas

redirecionadas para a caixa postal, só no caso do usuário

ter deixado uma mensagem é que ela poderá ser

considerada completada. Tecnicamente, as prestadoras

não têm como identificar se o cliente deixa ou não a

mensagem. Dessa forma, fica demonstrado que a

ANATEL mudou significativamente e substancialmente a

forma de computar o indicador, penalizando de forma não

razoável as prestadoras e manteve a meta, o que

caracteriza a desproporcionalidade da medida vez que as

prestadoras não têm o que fazer em casos desse tipo.


Item: Preambulo

Texto preambular: Considerações da Fundação PROCON/SP à Consulta Pública n

02 de 2012, da ANATEL, para submissão a comentários públicos, a título de

assunto de interesse relevante, o Pedido de Anulação interposto pela TNL PCS S.A.

em face dos dispositivos constantes no Regulamento de Gestão de Qualidade do

Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM) e no Regulamento de Gestão da

Qualidade do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP). Da regulação no setor de

Telecomunicações Na Resolução n 516 de 30 de outubro de 2.008 que aprovou o

Plano Geral de Atualização de Regulamentação das Telecomunicações no Brasil

(PGR) consta: III. 3. Melhoria nos níveis de qualidade percebida pelos usuários na

prestação dos serviços. Na atualização da Regulamentação, a Agência também

considerará como princípio essencial a melhoria da qualidade dos serviços de

telecomunicações, a qual deve ser observada sob a ótica do consumidor de maneira a

garantir que suas necessidades sejam amplamente atendidas. Além de garantir a

disponibilização de serviços de telecomunicações, a preços módicos, a toda

população brasileira, é preciso também atentar-se para os níveis de qualidade desses

serviços. A combinação da qualidade técnica com a satisfação do usuário e a

qualidade por ele percebida devem levar a níveis adequados as ofertas dos serviços

de telecomunicações. A própria Lei Geral de Telecomunicações estabelece diversas

formas de controle do mercado, porém essas formas de atuação de regulação do

mercado não foram o suficiente para coibir as práticas realizadas pelas operadoras

que prejudicam o mercado consumidor. A conseqüência é que o setor de

telecomunicações lidera há vários anos o ranking do Cadastro de Reclamações

Fundamentadas da Fundação PROCON/SP. Além disso, é importante que de fato as

diretrizes consagradas na norma supra, sejam efetivamente consideradas e

contempladas.





Contribuição:

Texto preambular: Considerações da Fundação PROCON

/ SP à Consulta Pública n 02 de 2012, da ANATEL, para

submissão a comentários públicos, a título de assunto de

interesse relevante, o Pedido de Anulação interposto pela

TNL PCS S.A. em face dos dispositivos constantes no


Comunicação Multimídia (RGQ-SCM) e no Regulamento

de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-

SMP). Da regulação no setor de Telecomunicações Na

Resolução n 516 de 30 de outubro de 2.008 que aprovou o

Plano Geral de Atualização de Regulamentação das

Telecomunicações no Brasil (PGR) consta: III. 3.

Melhoria nos níveis de qualidade percebida pelos usuários

na prestação dos serviços. Na atualização da

Regulamentação, a Agência também considerará como

princípio essencial a melhoria da qualidade dos serviços

de telecomunicações, a qual deve ser observada sob a

ótica do consumidor de maneira a garantir que suas

necessidades sejam amplamente atendidas. Além de

garantir a disponibilização de serviços de

telecomunicações, a preços módicos, a toda população

brasileira, é preciso também atentar-se para os níveis de

qualidade desses serviços. A combinação da qualidade

técnica com a satisfação do usuário e a qualidade por ele

percebida devem levar a níveis adequados as ofertas dos

serviços de telecomunicações. A própria Lei Geral de

Telecomunicações estabelece diversas formas de controle

do mercado, porém essas formas de atuação de regulação

do mercado não foram o suficiente para coibir as práticas

realizadas pelas operadoras que prejudicam o mercado

consumidor. A conseqüência é que o setor de

telecomunicações lidera há vários anos o ranking do

Cadastro de Reclamações Fundamentadas da Fundação

PROCON / SP. Além disso, é importante que de fato as

diretrizes consagradas na norma supra, sejam

efetivamente consideradas e contempladas.

Justificativa:

Idem acima Considerações da Fundação PROCON / SP à

Consulta Pública n 02 de 2012, da ANATEL, para

submissão a comentários públicos, a título de assunto de

interesse relevante, o Pedido de Anulação interposto pela

TNL PCS S.A. em face dos dispositivos constantes no




SMP). Da regulação no setor de Telecomunicações Na

Resolução n 516 de 30 de outubro de 2.008 que aprovou o

Plano Geral de Atualização de Regulamentação das

Telecomunicações no Brasil (PGR) consta: III. 3.

Melhoria nos níveis de qualidade percebida pelos usuários

na prestação dos serviços. Na atualização da

Regulamentação, a Agência também considerará como

princípio essencial a melhoria da qualidade dos serviços

de telecomunicações, a qual deve ser observada sob a

ótica do consumidor de maneira a garantir que suas

necessidades sejam amplamente atendidas. Além de

garantir a disponibilização de serviços de

telecomunicações, a preços módicos, a toda população

brasileira, é preciso também atentar-se para os níveis de

qualidade desses serviços. A combinação da qualidade

técnica com a satisfação do usuário e a qualidade por ele

percebida devem levar a níveis adequados as ofertas dos

serviços de telecomunicações. A própria Lei Geral de

Telecomunicações estabelece diversas formas de controle

do mercado, porém essas formas de atuação de regulação

do mercado não foram o suficiente para coibir as práticas

realizadas pelas operadoras que prejudicam o mercado

consumidor. A conseqüência é que o setor de

telecomunicações lidera há vários anos o ranking do

Cadastro de Reclamações Fundamentadas da Fundação

PROCON / SP. Além disso, é importante que de fato as

diretrizes consagradas na norma supra, sejam

efetivamente consideradas e contempladas.

Item: Contribuição Completa do Sinditelebrasil

CONTRIBUIÇÃO DO SINDITELEBRASIL à CONSULTA PÚBLICA 02/2012 1 -

Considerações Iniciais O SindiTelebrasil apresenta as suas contribuições à Consulta

Pública 02/2012, onde defende que a ANATEL estabeleça condições que devam ser

observadas pelas operadoras dos serviços de telecomunicações de forma a garantir a

qualidade do serviço percebido pelo usuário, mas que os Instrumentos utilizados

para esta finalidade sejam revestidos dos princípios básicos previstos na Lei geral de

Telecomunicações, em seus Artigos 38 e 135, quais sejam da razoabilidade, da

proporcionalidade e da igualdade. Art. 38. A atividade da Agência será

juridicamente condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade, finalidade,

razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal,

publicidade e moralidade. Art. 135. A Agência poderá, excepcionalmente, em face

de relevantes razões de caráter coletivo, condicionar a expedição de autorização à

aceitação, pelo interessado, de compromissos de interesse da coletividade. Parágrafo

único. Os compromissos a que se refere o caput serão objeto de regulamentação,

pela Agência, observados os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e

igualdade. 2 - Considerações Gerais Do RIQ SCM O Regulamento de Gestão da

Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM) estabelece, pela

primeira vez, as metas de qualidade a serem cumpridas pelas Prestadoras do Serviço

de Comunicação Multimídia (SCM), assim como os critérios de avaliação, de

obtenção de dados e acompanhamento da qualidade da prestação do serviço. Deve

ser registrado e enfatizado que se trata do estabelecimento de metas de qualidade de

um serviço que já vem sendo comercializado há bastante tempo, com preços

definidos em função da qualidade que é oferecida, dos custos de implantação,

expansão, modernização e manutenção das redes que lhe dão suporte, assim como

de toda a infraestrutura de pré e pós venda envolvida. O SindiTelebrasil ao longo

das Consultas Públicas 27 e 46 apresentou inúmeras contribuições, a maioria delas

elaboradas por organismos de terceira parte, que trataram da questão dos indicadores

de Conexão à Internet (SMP) e dos Indicadores de Rede (SCM) de forma isenta e

apenas dedicadas a apresentar uma abordagem técnica sobre o tema. Entre eles,

podemos citar os trabalhos do CPqD, da Price Waterhouse Coopers e a apresentação

feita pela SAMKNOWS no Seminário de Qualidade de Banda Larga promovido

pelo SindiTelebrasil em 2011, todos eles entregues à ANATEL ao longo das

mencionadas consultas públicas. Em todos os trabalhos apresentados ficou

demonstrado a dificuldade e até mesmo a inviabilidade técnica de se garantir

velocidades mínimas ou médias de navegação, além de ter sido demonstrado que

praticamente todas as Administrações não optaram pelo caminho do

intervencionismo e da ameaça de sancionamento como um modelo para se alcançar

a excelência na oferta do serviço. Conforme será detalhado ao longo dessa

contribuição o Sinditelebrasil defende que o estabelecimento das metas para os

Indicadores de Rede do SCM vão demandar investimentos em volume expressivo,

seja para readequação da rede e da planta de equipamentos atuais, seja pela revisão

dos custos e projetos relativos ao investimento programado para expansão de rede.

O Sinditelebrasil defende que, com vistas ao aprimoramento do serviço e dada a sua

elevada importância em um cenário de convergência tecnológica, a ANATEL adote,

de forma similar ao que praticamente todas as Administrações do mundo adotam,

diretrizes gerais de transparência e baixo grau de intervencionismo. O

SindiTelebrasil defende que sejam realizadas medidas a partir da metodologia

definida no novo Regulamento, e que os resultados obtidos, de todas as operadoras,

para os indicadores de rede sejam objeto de ampla divulgação pela ANATEL em seu

site. Um modelo diferente do que foi adotado pela Resolução 574, onde foram

estabelecidas metas extremamente rígidas, a ponto de se definir uma meta de 80%

para a velocidade média de navegação e 40% para a velocidade mínima em relação a

velocidade ofertada, que em função das características do serviço prestado e das

redes que lhe dão suporte propiciarão uma enxurrada de processos de apuração de

descumprimento de obrigação, mesmo que as empresas invistam fortunas em suas

redes, no sentido de buscar atender estas metas estabelecidas. Apesar da Oferta de

Banda Larga no Brasil estar experimentando um grande crescimento, seja em termos

de velocidade de acesso, seja em termos de uma melhor distribuição da oferta desses

acessos em todo o território nacional, ainda temos um longo caminho a percorrer

para colocarmos o Brasil no mesmo patamar das Administrações que estão no topo

do ranking mundial de oferta de banda larga. Reconhecemos esse fato. Entretanto,

deve ser considerado que o foco Governamental nos primeiros anos de privatização

estava voltado para a universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC

e na massificação do Serviço Móvel Pessoal e os resultados obtidos foram

expressivos. Estamos na década da Banda Larga e dos Serviços convergentes.

Acreditamos que no ritmo que estão sendo ofertados novos acessos em Banda Larga

pelas empresas que exploram o SCM e o SMP, estimulado pela adoção de alavancas

(políticas públicas) que fomentem a demanda e a expansão de infraestrutura em todo

o território nacional, o Brasil em 2020 estará muito mais próximo das

Administrações que mais se destacam a nível mundial na oferta de banda Larga. Não

é necessário que a Administração Brasileira opte pelo caminho solitário do

intervencionismo e da ameaça do sancionamento para buscar se atingir os mesmos

objetivos. É natural que os organismos de defesa do consumidor tenham se

posicionado favoravelmente a esse modelo aprovado pela ANATEL nas CP s 27 e

46. Como consumidor queremos sempre ter a opção do acesso ao serviço, com a

melhor qualidade possível e ao menor preço. Entendemos que não será diferente

agora nesta Consulta Pública. Porém, acreditamos que cabe ao Órgão Regulador,

minimizar a análise emocional e política do tema e de forma isenta observar a

manutenção principalmente dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade

estabelecidos na LGT ao estabelecer novos condicionamentos mesmo em face de

relevantes razões de caráter coletivo. Do RIQ SMP É fato que a ANATEL, em face

dos avanços tecnológicos e do crescimento das necessidades de serviços por parte da

sociedade, pode rever, a qualquer tempo, as metas de qualidade do serviço,

observado o disposto na regulamentação vigente e nos respectivos Termos de

Autorização. A Resolução 575 é o resultado da revisão do Plano Geral de Metas de

Qualidade do SMP, em vigência desde 2002. Ocorre que, conforme será detalhado

ao longo dessas contribuições, a Agência, para indicadores que vem sendo apurados

ao longo de 10 anos, em alguns casos procedeu a alteração de metas e em outros

manteve a meta mas alterou o método de coleta e medição. Como resultado,

chegamos a métricas para os indicadores de rede que inviabilizam técnica e

economicamente a sua obtenção, conforme será demonstrado nesta contribuição.

Para os indicadores de Conexão de Dados valem os mesmos comentários que

apresentamos anteriormente para o Serviço de Comunicação Multimídia, agravados

pelas características intrínsecas do serviço móvel, onde em um determinado

momento o terminal pode estar próximo ou distante da Estação Rádio Base.

Também deve ser considerado, o número de usuários atendidos pela mesma Estação

Rádio Base em um determinado momento, compartilhando os mesmos recursos

disponibilizados naquela região e que podem reduzir a velocidade disponibilizada

para navegação na Internet. O Serviço Móvel Pessoal ofertado no Brasil

experimenta uma enorme concorrência. Não é razoável que a ANATEL adote o

caminho inverso ao que seria natural para um mercado tão competitivo como o

nosso do SMP. Ao invés de gradativamente a Agência buscar a flexibilização e

reduzir a intervenção, para os Indicadores que vem sendo apurados ao longo de uma

década em áreas de enorme competição e manter os padrões de qualidade que

vinham sendo exigidos para garantir a qualidade em áreas onde a competição ainda

não se apresenta tão intensa, a ANATEL aperta os indicadores de qualidade a níveis

desproporcionais e não razoáveis, inclusive em áreas de intensa competição, onde as

leis de mercado têm total condição de regular a oferta. Apenas para exemplificar, a

situação dos indicadores de rede, tomemos como exemplo o completamento de

chamadas. A meta de 67% foi mantida, porém as chamadas completadas com

mensagem orientativa ou redirecionadas a caixa postal deixaram de ser computadas

como OK. É da natureza do serviço que o cliente pode estar com seu telefone

desligado, por falta de bateria ou por estar em alguma reunião ou evento ou mesmo

quando não queira ser incomodado. O nome do serviço é Móvel Pessoal, assim cabe

à pessoa definir se desliga ou não seu celular. A prestadora nada pode fazer para

completar chamadas destinadas a tais terminais. Nesses casos, a chamada é

interceptada com uma mensagem orientativa ou redirecionada para a caixa postal,

caso o usuário originador queira deixar algum recado ao destinatário. Estas

chamadas não podem mais ser consideradas como OK. No caso das chamadas

redirecionadas para a caixa postal, só no caso do usuário ter deixado uma mensagem

é que ela poderá ser considerada completada. Tecnicamente, as prestadoras não têm

como identificar se o cliente deixa ou não a mensagem. Dessa forma, fica

demonstrado que a ANATEL mudou significativamente e substancialmente a forma

de computar o indicador, penalizando de forma não razoável as prestadoras e

manteve a meta, o que caracteriza a desproporcionalidade da medida vez que as

prestadoras não têm o que fazer em casos desse tipo. 3 Dos Artigos questionados no

RIQ do SCM 3.1. O Art. 8 do RIQ do SCM O parágrafo único deste artigo

estabelece que a Anatel pode utilizar métodos alternativos dos previstos neste

Regulamento para coleta de dados dos Indicadores para comprovação do

cumprimento das metas estabelecidas neste Regulamento. No parágrafo único do

artigo o Regulamento define que caso o valor do indicador informado pela

Prestadora seja diferente daquele obtido pela Anatel por métodos alternativos,

prevalecerá sob todos os aspectos, aquele obtido pela Agência. Contribuição: O

Sinditelebrasil reitera a sua posição de que o parágrafo único de tal artigo seja

retirado do regulamento. Sugere ainda a seguinte redação para o Artigo 8 : A

qualquer tempo a Anatel pode acompanhar a coleta de dados das prestadoras do

SCM e, a seu critério, realizar uma nova coleta de dados, utilizando recursos

próprios ou de terceiros, para fins de determinação de indicador considerando

metodologia definida neste regulamento. Justificativa: Os Regulamentos do RIQ-

SMP e do RIQ-SCM criaram o GIPAQ - Grupo de Implantação de Processos de

Aferição da Qualidade, cuja coordenação é da ANATEL. No regulamento fica claro

que todo o processo de aferição da qualidade de Banda larga, por exemplo, será

intensamente discutido e aprovado no âmbito do GIPAQ e, que em caso de não

haver consenso, os conflitos no âmbito do GIPAQ serão decididos pelos

representantes da ANATEL. Adicionalmente, a ANATEL poderá realizar auditorias

na Entidade Aferidora da Qualidade - EAQ, cobrar dados diretamente da mesma

entidade, etc. Fica claro que toda a metodologia será aprovada pela ANATEL e

ainda mais, será auditada por ela própria. Assim sendo, não é razoável e trata-se de

uma medida desprovida de proporcionalidade admitir-se no regulamento a

possibilidade da ANATEL utilizar uma metodologia em paralelo àquela criada por

ela mesma e pior, em caso de conflito ente os resultados apurados, valem os

métodos alternativos. Ora se o método que a ANATEL discutiu, aprovou e

implementou via EAQ não é razoável ou conduz a resultados equivocados, que se

discuta um novo método no âmbito do GIPAQ, mas não que seja aberta a

possibilidade de adoção de um outro método, sem prévia discussão com as empresas

e demais membros do GIPAQ. Neste aspecto a redação aqui proposta, baseada no

artigo 8 do Anexo da Resolução n 335/2003 RIQ SMP, com pequenas alterações

exprime de forma mais adequada a intenção da Anatel para este artigo. Métodos

alternativos de coleta são contrários aos próprios princípios e conceitos do RGQ-

SCM que preza pela forma idônea de coleta de dados por meio da certificação

oficial. 3.2 SCM 1 - Taxa de Reclamações Recebidas - Art.11 O Sinditelebrasil não

concorda com a manutenção no cômputo do indicador das reclamações não

procedentes. Justificativa: Prestadora não deve ser penalizada pela contabilização de

reclamações que não procedem sob o enfoque de suas responsabilidades. O

Sinditelebrasil reitera a sua contribuição feita no âmbito da CP 27 e 46 quanto aos

meios de reclamação considerados para efeito deste indicador. As operadoras

divulgam em seus sites a relação dos meios disponibilizados para o registro de

reclamações por seus assinantes e apenas os meios de comunicação oficialmente

indicados pela Prestadora devem ser considerados para reconhecimento e

contabilização de contato feito por seus assinantes. 3.3 SCM 2 Reclamações

recebidas na Anatel versus o número total de reclamações recebidas Art.12 O

Sinditelebrasil reitera a supressão desse Indicador. Justificativa: Aqui não se aplica o

princípio da razoabilidade. Esta métrica objetiva incentivar as prestadoras a

aperfeiçoar o tratamento de reclamações. Entretanto, a taxa de reclamações na

Anatel não deve ser classificada como um indicador de qualidade. Empresa pode ter

número de reclamações reduzido demonstrando a satisfação da maioria esmagadora

de seus clientes com o serviço prestado. Mesmo assim, este número reduzido de

clientes, que não representa a qualidade do serviço prestado pela operadora, a partir

de um simples protocolo obtido no sistema de atendimento automático da

prestadora, pode registrar na ANATEL a sua reclamação mesmo que ela tenha sido

analisada e concluída como improcedente pela operadora. Registre-se que aqui

também se fere o princípio da proporcionalidade, pois da forma como foi publicado,

o Regulamento considera que as reclamações improcedentes devem ser computadas.

Nesse caso, voltando ao exemplo de um SCM-1 próximo de zero por cento,

caracterizando uma excelente prestação de serviço, os clientes que reclamaram de

forma improcedente podem reiterar a reclamação na ANATEL e SCM-2 não é

atingido. A manutenção desse indicador caracteriza uma distorção. 3.4 - SCM 3 -

Reclamações com reabertura Art. 13 O Sinditelebrasil não concorda com a

manutenção no cômputo do indicador das reclamações não procedentes que venham

a ser reabertas. Justificativa: Prestadora não deve ser penalizada pela contabilização

de reclamações que não procedem sob o enfoque de suas responsabilidades e que

são reabertas. O Sinditelebrasil reitera a sua contribuição feita no âmbito da CP 27 e

46 quanto aos meios de reclamação considerados para efeito deste indicador. As

operadoras divulgam em seus sites a relação dos meios disponibilizados para o

registro de reclamações por seus assinantes e apenas os meios de comunicação

oficialmente indicados pela Prestadora devem ser considerados para reconhecimento

e contabilização de contato feito por seus assinantes. O Sinditelebrasil reitera a

mesma divergência quanto aos meios de reclamação considerados para efeito deste

indicador. Posição idêntica ao indicador de Taxa de Reclamações (SCM-1). 3.5

Indicadores de Rede Art. 16 a 21 O Sinditelebrasil registra que a ANATEL não

discutiu com as operadoras nem apresentou nenhum estudo Análise de Impacto

Regulatório demonstrando o impacto econômico que tais métricas trariam para as

prestadoras de SCM e SMP. Tampouco, discutiu com as empresas ou apresentou

algum estudo justificando tecnicamente a definição dos níveis mínimos de qualidade

estabelecidos na proposta de regulamento e da falta de AIR Análise de Impacto

Regulatório. O Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação

Multimídia (RGQ-SCM) estabelece, pela primeira vez, as metas de qualidade a

serem cumpridas pelas Prestadoras do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM),

assim como os critérios de avaliação, de obtenção de dados e acompanhamento da

qualidade da prestação do serviço. Deve ser registrado e enfatizado que se trata do

estabelecimento de metas de qualidade de um serviço que já vem sendo

comercializado há bastante tempo, com preços definidos em função da qualidade

que é oferecida, dos custos de implantação, expansão, modernização e manutenção

das redes que lhe dão suporte, assim como de toda a infraestrutura de pré e pós

venda envolvida. O SindiTelebrasil ao longo das Consultas Públicas 27 e 46

apresentou inúmeras contribuições, a maioria delas elaboradas por organismos de

terceira parte, que trataram da questão dos indicadores de Conexão à Internet (SMP)

e dos Indicadores de Rede (SCM) de forma isenta e apenas dedicadas a apresentar

uma abordagem técnica sobre o tema. Entre eles, podemos citar os trabalhos do

CPqD, da Price Waterhouse Coopers e a apresentação feita pela SAMKNOWS no

Seminário de Qualidade de Banda Larga promovido pelo SindiTelebrasil em 2011,

todos eles entregues à ANATEL ao longo das mencionadas consultas públicas. Em

todos os trabalhos apresentados ficou demonstrado a dificuldade e até mesmo a

inviabilidade técnica de se garantir velocidades mínimas ou médias de navegação,

além de ter sido demonstrado que praticamente todas as Administrações não

optaram pelo caminho do intervencionismo e da ameaça de sancionamento como um

modelo para se alcançar a excelência na oferta do serviço. Conforme será detalhado

ao longo dessa contribuição o Sinditelebrasil defende que o estabelecimento das

metas para os Indicadores de Rede do SCM/SMP vão demandar investimentos em

volume expressivo, seja para readequação da rede e da planta de equipamentos

atuais, seja pela revisão dos custos e projetos relativos ao investimento programado

para expansão de rede. O Sinditelebrasil defende que, com vistas ao aprimoramento

do serviço e dada a sua elevada importância em um cenário de convergência

tecnológica, a ANATEL adote, de forma similar ao que praticamente todas as

Administrações do mundo adotam, diretrizes gerais de transparência e baixo grau de

intervencionismo. O SindiTelebrasil defende que sejam realizadas medidas a partir

da metodologia definida no novo Regulamento, e que os resultados obtidos, de todas

as operadoras, para os indicadores de rede sejam objeto de ampla divulgação pela

ANATEL em seu site. Um modelo diferente do que foi adotado pela Resolução 574,

onde foram estabelecidas metas extremamente rígidas, a ponto de se definir uma

meta de 80% para a velocidade média de navegação e 40% para a velocidade

mínima em relação a velocidade ofertada, que em função das características do

serviço prestado e das redes que lhe dão suporte propiciarão uma enxurrada de

processos de apuração de descumprimento de obrigação, mesmo que as empresas

invistam fortunas em suas redes, no sentido de buscar atender estas metas

estabelecidas. Apesar da Oferta de Banda Larga no Brasil estar experimentando um

grande crescimento, seja em termos de velocidade de acesso, seja em termos de uma

melhor distribuição da oferta desses acessos em todo o território nacional, ainda

temos um longo caminho a percorrer para colocarmos o Brasil no mesmo patamar

das Administrações que estão no topo do ranking mundial de oferta de banda larga.

Reconhecemos esse fato. Entretanto, deve ser considerado que o foco

Governamental nos primeiros anos de privatização estava voltado para a

universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC e na massificação do

Serviço Móvel Pessoal e os resultados obtidos foram expressivos. Estamos na

década da Banda Larga e dos Serviços convergentes. Acreditamos que no ritmo que

estão sendo ofertados novos acessos em Banda Larga pelas empresas que exploram

o SCM e o SMP, estimulado pela adoção de alavancas (políticas públicas) que

fomentem a demanda e a expansão de infraestrutura em todo o território nacional, o

Brasil em 2020 estará muito mais próximo das Administrações que mais se

destacam a nível mundial na oferta de banda Larga. Não é necessário que a

Administração Brasileira opte pelo caminho solitário do intervencionismo e da

ameaça do sancionamento para buscar se atingir os mesmos objetivos. É natural que

os organismos de defesa do consumidor tenham se posicionado favoravelmente a

esse modelo aprovado pela ANATEL nas CP s 27 e 46. Como consumidor

queremos sempre ter a opção do acesso ao serviço, com a melhor qualidade possível

e ao menor preço. Entendemos que não será diferente agora nesta Consulta Pública.

Porém, acreditamos que cabe ao Órgão Regulador, minimizar a análise emocional e

política do tema e de forma isenta observar a manutenção principalmente dos

princípios da razoabilidade e da proporcionalidade estabelecidos na LGT ao

estabelecer novos condicionamentos mesmo em face de relevantes razões de caráter

coletivo. Mais uma vez registramos que as métricas e metas sugeridas não são

adequadas para medir ou pautar o desempenho do SCM, tanto pelas características

da entrega do serviço (best effort) e pela topologia estatística da rede IP, quanto pela

presença de fatores e elementos da rede não gerenciáveis ou alheios à rede e à

responsabilidade da prestadora do serviço. O Sinditelebrasil já teve a oportunidade

de submeter a essa Agência estudo do CPqD onde são detalhadas tais dificuldades.

Os custos de readequação da infraestrutura e dos novos acessos tendem a ser

repassados aos consumidores na forma de preços mais elevados, afetando

negativamente o consumo e a acessibilidade de um serviço identificado como item

prioritário para o desenvolvimento nacional; A seguir extraímos as principais

considerações que fizemos por ocasião da CP 46. EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

PARA JUSTIFICAR ALTERAÇÃO DA METODOLOGIA PARA APURAÇÃO

DOS INDICADORES DE REDE O Sinditelebrasil entende que a Consulta Pública

N 46/2011 celebra uma intervenção regulatória contraproducente aos seus objetivos

de gerir e avançar na qualidade do serviço, introduzindo estrutura de incentivos

desfavorável à promoção dos investimentos necessários à oferta ampla e acessível

do serviço, com impactos deletérios sobre o bem-estar do consumidor. Tal

conclusão se justifica, em grande medida, por que: (i) As métricas e metas de

velocidade instantânea e média, sugeridas no âmbito dos indicadores de rede para

avaliação do desempenho da banda larga, não são adequadas para medir ou pautar o

desempenho do SCM, tanto pelas características da entrega do serviço (best effort) e

pela topologia estatística da rede IP, quanto pela presença de fatores e elementos da

rede não gerenciáveis ou alheios à rede e à responsabilidade da prestadora do

serviço;

......................................................................................................................................

Tal intervenção regulatória não é usual na experiência internacional e tampouco

segue as recomendações da União Internacional das Telecomunicações UIT; (ii) O

atendimento progressivo da Consulta Pública No 46, no que se refere a metas e

obrigações maiores de velocidade nos prazos especificados, demandará

investimentos em volume expressivo, seja para readequação da rede e da planta de

equipamentos atuais, seja pela revisão dos custos e projetos relativos ao

investimento programado para expansão de rede, visto que a mesma não

acompanhou estudo prévio feito pela Agência; (iii) Os custos supracitados de

readequação da infraestrutura e dos novos acessos tendem a ser repassados aos

consumidores na forma de preços mais elevados, afetando negativamente o consumo

e a acessibilidade de um serviço identificado como item prioritário para o

desenvolvimento nacional; Com vistas ao aprimoramento do serviço e dada a sua

elevada importância em um cenário de convergência tecnológica, as melhores

práticas regulatórias tem se pautado em diretrizes gerais de transparência e baixo

grau de intervencionismo. Entendemos ser possível atingir os objetivos da ANATEL

através da adoção de um código de prática em linha com o indicado pela experiência

internacional, atendendo-se, simultaneamente, aos princípios destacados pela LGT

para a regulação de serviços prestados em regime privado, e ao melhor interesse do

consumidor em termos de qualidade e acessibilidade do serviço. O Sinditelebrasil já

teve a oportunidade de submeter a essa Agência estudo do CPqD onde são

abordadas as dificuldades inerentes à eleição da velocidade como variável

determinante para a qualidade do serviço, bem como os problemas envolvidos em

sua mensuração nos termos da consulta pública em questão. A seguir reiteramos as

características das redes que dão suporte às conexões à Internet e elencamos as

dificuldades existentes para aferição dos indicadores de rede. 1.1 Dinâmica de redes

estatísticas O Serviço de Comunicação Multimídia é caracterizado pela

disponibilização de capacidade de transmissão, emissão e recepção de tráfego

multimídia (símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de

qualquer natureza), utilizando quaisquer meios, para usuários dentro de uma área de

prestação de serviço. Esta oferta de capacidade é intermediada pelo Internet Protocol

(IP), que organiza a transmissão de pacotes (datagramas) e armazena as informações

de interesse do usuário (origem) e seu endereçamento para outro ponto (destino) da

Rede IP (Internet). O protocolo permite, entre outras funções, que os pacotes

trafeguem a partir de sua origem em rotas através de dispositivos de chaveamento

intermediário (roteadores) localizados em redes independentes, que armazenam e

despacham cada pacote (store-and-foward) para o dispositivo seguinte, até que ele

atinja seu endereço de destino (Figura 2). Figura 2. Arquitetura de malha da Rede IP

(Internet). Fonte: LCA. Diferentemente da comutação de circuitos (como no caso de

sistemas de telefonia fixa convencionais), o sistema de comutação de pacotes

adotado nas Redes IP não reserva circuito fim-a-fim: pacotes encaminhados a um

roteador cujo enlace de saída esteja ocupado são armazenados e aguardam liberação

do enlace (em fila) para serem encaminhados para o nó seguinte de sua rota na rede

(Figura 3). Como não existe uma central de monitoramento de desempenho e os

recursos físicos (infraestrutura) de transmissão e roteamento são compartilhados por

todos os usuários e pacotes, o grau de disponibilidade de enlaces na rede é dinâmico

e o desempenho de entrega de cada pacote é variável a cada instante. Figura 3.

Comutação de pacotes em redes IP (tecnologia xDSL) Segundo destaca o Estudo

sobre as condições de oferta dos serviços e banda larga , elaborado pelo CPqD , as

redes estatísticas de comutação de pacotes empregam uma modalidade de

endereçamento, transmissão e entrega dos pacotes conhecida como Melhor Esforço

(best effort), que não oferece garantias de entrega e integridade dos dados. Através

deste serviço, todos os usuários, aplicações e pacotes recebem tratamento

equivalente nos roteadores e enlaces, desde a origem até o destino final, sem

condições especiais para recuperação de dados perdidos ou corrompidos:

Atualmente, todas as redes que compõem a Internet global possuem roteadores e

tem este comportamento, resultando em uma entrega de pacotes baseadas no

conceito de melhor esforço (best effort), onde os atrasos ou perda de pacotes são

completamente imprevisíveis e a entrega dos pacotes é feita na base da tentativa .

Pode-se dizer que hoje, a Internet não provê a garantia de qualidade para os serviços

que utilizam o Protocolo IP, o que dificulta bastante a garantia de velocidade e o uso

de aplicações interativas e de tempo real (como vídeo e voz sobre IP, por exemplo).

(CPqD, 2010, p.83) Neste âmbito, são atribuídas taxas de transferência (bitrate)

variáveis aos usuários e pacotes, a depender do nível corrente de utilização

(ocupação) dos recursos da rede pela base de usuários conectados. A velocidade ,

assim, apresenta-se como produto de um número variado de parâmetros estruturais,

sazonais e esporádicos, particularmente no que se refere à própria capacidade

instantânea da rede em suportar múltiplas transações simultâneas e administrar um

volume variável e potencialmente grande de dados fim-a-fim (isto é, entre os pontos

terminais de origem e destino dos pacotes). Em decorrência destas características da

Rede IP, o atendimento aos critérios de integridade, atraso (delay), variação de

latência (jitter), taxa de descarte e perda de pacotes, etc., é referenciado pela

probabilidade dos respectivos pacotes serem transmitidos com sucesso entre dois

pontos da rede. No caso das redes móveis, estes critérios estão sujeitos a um número

adicional de dificuldades, tanto pelas peculiaridades do meio aéreo de tráfego

(espectro de radiofrequência), quanto pela mobilidade do usuário/terminal, o que

aumenta a susceptibilidade do acesso à rede a ruídos, sombreamento e

interferências, com riscos à queda de sinal e perda na transmissão de dados. Dado

que a malha da Internet é formada por um conjunto complexo de tecnologias,

equipamentos e redes independentes interligadas por enlaces e meios de

transmissão, a gestão eficiente dos recursos colocados à disposição dos usuários pela

prestadora deve ser pautada pela melhor relação custo-benefício no que se refere ao

dimensionamento e ao gerenciamento da infraestrutura de rede, de modo a atender

às distintas necessidades e demandas dos usuários em condições compatíveis de

preço e qualidade do serviço. Sendo a capacidade um recurso escasso e de uso não-

linear, sujeito, portanto, a intervalos de ociosidade e horários de pico, mas

parcialmente gerenciável, a rede não precisa ser superdimensionada (isto é, trabalhar

com muita capacidade ociosa) para acomodar um cenário hipotético em que todos os

usuários estejam conectados e demandem, simultaneamente, toda banda à sua

disposição . Como esclarece o CPqD: Geralmente, o enlace da saída do concentrador

não equivale à soma de todas as velocidades de acesso dos usuários, já que a

probabilidade de todos usarem 100% da velocidade simultaneamente é muito

pequena, pois o uso não é linear e sim estatístico. Por isso, é factível que o enlace

tenha velocidade menor do que a soma citada. (CPqD, 2010, p.25; grifos nossos) Em

suma, como não há reserva prévia de recursos para cada usuário, os pacotes das

aplicações que ingressam no tráfego estão sujeitos às condições do tráfego naquele

instante (best effort), incluindo taxas distintas de atraso na entrega de pacotes (jitter),

entregas de pacote fora de ordem, duplicidade, ou mesmo perda de integridade dos

pacotes. Com efeito, um nível adequado de dimensionamento da rede deve

comportar, paralelamente, ferramentas de gerenciamento de tráfego (como

roteamento, enfileiramento e hierarquização) para tornar mais flexível e eficiente a

banda disponível, acomodando melhor o tráfego de aplicações e conteúdos

específicos em horários de pico e economizando (redirecionando) recursos ociosos

da rede para outras aplicações em horários de menor utilização. Dadas as

características do serviço atualmente ofertado através das licenças do SCM e do

encaminhamento de pacotes em redes estatísticas através do melhor esforço, a

proposta da Consulta Pública N . 46 em estabelecer obrigações e metas mínimas

para parâmetros e indicadores de rede, como velocidade instantânea e média,

implicaria um dimensionamento artificial e inadequado da rede, que passaria a

adotar, no limite, características de prioridade de tráfego e ocupação de enlaces

similares às verificadas em redes determinísticas. Neste caso, na medida em que as

prestadoras são contratadas para fornecer ao cliente um circuito dedicado fim-a-fim,

devem ser remuneradas de forma proporcional à ociosidade da rede, isto é, aos

recursos alocados exclusivamente para cada cliente. Tal esforço, além de produzir

uma margem de capacidade ociosa desnecessária por usuário, demandaria um

volume significativo de investimentos em readequação da rede atual e uma revisão

de projetos e investimentos de expansão do serviço. Ademais, do ponto de vista

técnico, não seria possível garantir por parte das prestadoras tráfego pela rede IP em

condições suficientemente controladas para satisfazer todos os critérios sugeridos

pela Consulta Pública N . 46, dado que, como será mais bem explorada a seguir, há

condicionantes na rede interna do cliente que afetam a qualidade do SCM sem que

as prestadoras do serviço possam atuar. A seguir abordaremos em maiores detalhes

as características técnicas do tráfego da rede que afetam a garantia mínima de

qualidade de serviço por uma prestadora do SCM. 1.2 Características técnicas do

tráfego da rede Em se tratando de uma rede interligada de computadores (e outras

redes) notabilizada por sua natureza descentralizada, os esforços direcionados à

adequação e compatibilização das redes ao tráfego crescente via protocolo IP

esbarram em limitações tecnológicas naturais, com reflexos importantes sobre a

experiência do usuário em termos de velocidade e qualidade do serviço fim-a-fim,

que dependem de inúmeros fatores alheios ao controle das prestadoras. Há barreiras

ao tráfego dos pacotes espalhadas pelo trajeto entre o terminal/aplicação do usuário

e seu destino final, por exemplo, um servidor de conteúdo localizado em outro país.

A depender da severidade destes obstáculos e da distância entre a origem e o destino

do sinal, podem-se configurar gargalos importantes, com influência significativa

sobre o desempenho da conexão (endereçamento, condições de integridade e

latência do envio e entrega dos pacotes) e a percepção do assinante acerca da

qualidade e adequação do serviço contratado (em termos de suporte às aplicações

desejadas). As etapas a serem vencidas e os respectivos obstáculos são apresentados

na figura e tabela abaixo. Figura 4. Modelo representativo de uma rede de

comunicação de protocolo IP Fonte: CPqD (2010). Tabela 1. Pontos da rede de

acesso à Internet Referência na Figura 4 Etapa/Posição na Rede Problemas e falhas

comuns 1 Equipamento /Terminal do Cliente de um provedor Hardware defasado

(processador, memória e/ou placa da rede) Sistema operacional e aplicativos de

navegação (browsers) defasados ou mal configurados; Pragas virtuais , incluindo

vírus, Cavalos de Tróia (trojans), malwares, etc. 2 Infraestrutura da Rede Interna do

Cliente Má configuração dos equipamentos de acesso. Equipamentos não confiáveis

ou qualificados, ou ainda com bugs, incluindo roteadores, equipamentos Wi-Fi,

hubs, switches, etc. Cabeamento interno mal confeccionado, defasado ou de má

qualidade; Sobrecarga ou congestionamento no equipamento de Borda que se liga ao

cabeamento da prestadora, ocasionando lag e descarte de pacotes; 3 Rede externa

Problemas físicos e de deterioração de cabos coaxiais, fios de cobre ou fibra ótica;

Interferências e ruídos no cabo de cobre, e atenuação em cabos de fibra; Em acessos

sem fio (wireless), obstrução de sinais, condições impróprias de propagação,

interferências, degradação dos sistemas de transmissão, etc.; 4,5 Equipamento

concentrador da prestadora Mau dimensionamento da capacidade de transmissão

para acomodar a oferta do serviço, gerando volume de pacotes a serem

encaminhados entre o equipamento e o roteador da prestadora superiorà capacidade

do enlace de saída (oversubscription); 6 a 12 Roteadores e enlaces da rede de dados

de uma prestadora (sistema autônomo) Queda de enlaces entre roteadores, gerando

reajuste entre os roteadores para encontrar novas rotas de encaminhamento (aumento

do tempo de convergência do protocolo de roteamento), com possível perda

momentânea de pacotes; Mau dimensionamento da capacidade de transmissão,

acarretando congestionamentos nas filas de entrada e saída usadas para os roteadores

processarem e encaminharem os pacotes IP. Pode ocorrer por oversubscription ou

gargalos sazonais nos enlaces internacionais; 13 a 15 Servidores de conteúdo no

destino e de controle no provedor Configuração dos servidores de destino e do

provedor de conteúdo; Hardware defasado (processador, memória e/ou placa da

rede) Sistema operacional e aplicativos de navegação (browsers) defasados ou mal

configurados; Pragas virtuais , incluindo vírus, Cavalos de Tróia (trojans),

malwares, etc. Falhas e congestionamentos na rede interna da empresa que hospeda

os servidores, ou em seus elementos/equipamentos de rede (roteadores,

equipamentos WiFi, hubs, switches, etc.) Fonte: CPqD (2010); Como as

características assimétricas de gestão e organização das plataformas e redes estão a

cargo de diferentes entes, a oferta do serviço de acesso à banda larga fixa pelas

empresas não é capaz de contemplar todos os fatores e garantias necessárias para

assegurar aos clientes a entrega de um nível mínimo e/ou médio de velocidade de

tráfego, sendo-lhes possível, tão somente, convencionar contratualmente um teto

nominal para o serviço. Tal entendimento é compartilhado pelo Office of

Communications (Ofcom, UK) que destaca, em seu Código de prática para Banda

Larga, que estas disparidades podem ser resultado de um número extenso de fatores,

incluindo as características da rede do cliente, a capacidade instalada das redes dos

provedores de internet, o número de assinantes compartilhando a rede, o número de

pessoas acessando um determinado website, etc. Complementarmente, o relatório da

OOKLA , responsável pelas medições de velocidade disponíveis em websites como

Speedtest.net e Pingtest.net, e pela elaboração do Net Index uma compilação livre de

resultados de mais de 1,5 milhão de resultados de teste, separados por regiões

geográficas aponta que a mensuração da banda larga é um processo altamente

variável: a realização de testes entre pontos de maior ou menor distância podem

introduzir latência, reduzindo a velocidade de download. Fora da rede da prestadora

do serviço, a Internet é ainda em sua maior parte uma rede descentralizada,

imprevisível e não gerenciável. O desafio do regulador, neste caso, deveria ser

recolocado: o problema não passa, efetivamente, pela imposição de metas e

obrigações de entrega de velocidade, mas buscar formas de se reduzir a diferença

entre as expectativas do consumidor e a velocidade entregue do serviço. Este

propósito, entretanto, exige de antemão a implementação de métodos e sistemas de

aferição realizados de forma controlada e na rede da prestadora, de forma a

minimizar, respectivamente, erros de medida e a influência de fatores não

gerenciáveis na avaliação do desempenho. Como se verá a seguir, esta percepção é

contemplada pela experiência internacional na oferta do serviço de banda larga. 1.3

Experiência Internacional Dadas as limitações expostas nas seções anteriores no que

se refere à possibilidade de se atender a todos os usuários da forma típica de rede

determinística; cujo desempenho seja consistente, embora não completamente

administrável, fim-a-fim (isto é, em toda extensão de rede, equipamentos e

aplicações, incluindo terminais dos usuários, servidores e redes de outras

prestadoras); a prática internacional para regulação e prestação do serviço de SCM

não acolhe a definição de limites mínimos e médios para parâmetros de velocidade,

tampouco rege acerca de parâmetros de Qualidade do Serviço como latência, jitter e

perda de pacotes. O trabalho da Price Waterhouse Coopers anexado a esta

contribuição apresenta diversos estudos de caso e demonstra que a proposta de

regulamento da ANATEL não apresenta similaridade em nenhuma das

Administrações estudadas, que representam mais de 40% dos acessos em banda

larga disponibilizados no mundo. Trabalho da consultoria Cullen International,

avalia com detalhes o quadro regulatório relativo à qualidade do serviço em diversos

países da OCDE, incluindo França, Alemanha, Itália, Holanda, Suécia, Espanha e

Reino Unido. De modo geral, a prática internacional não dá suporte à aplicação de

metas previstas pela Consulta Pública N 46. Os países pesquisados tem primado pela

adoção de políticas e ações que aumentam a transparência e a padronização das

informações no que se refere às características e desempenho dos serviços

contratados, permitindo ao consumidor mais informações sobre o que lhe é entregue

(capacidade de acesso), bem como favorecer uma maior comparabilidade entre as

prestadoras e planos anunciados. Estas são, inclusive, as recomendações da UIT, que

elenca, entre os pilares para incentivar a demanda pelo serviço de banda larga em

países em desenvolvimento ( Building broadband: Strategies and policies for the

developing world ), ações com o objetivo de fornecer aos consumidores informações

acerca dos provedores, opções de preço e tecnologia disponível . Como destaca o

Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Inmetro) em

estudo recente sobre o desempenho das redes de banda larga, o processo de

avaliação de qualidade do serviço deve ter como objetivo primordial: (...) informar

ao consumidor brasileiro sobre a adequação de produtos e serviços aos critérios

estabelecidos em normas e regulamentos técnicos, contribuindo para que ele faça

escolhas melhor fundamentadas em suas decisões de compra ao levar em

consideração outros atributos além do preço e, por consequência, torná-lo parte

integrante do processo de melhoria da indústria nacional; A mensuração e auditoria

de indicadores de rede em condições controladas e com metodologia adequada de

amostragem e coleta, aliada a uma política de divulgação ampla dos resultados em

canais de venda encontra consonância com a prática internacional na regulação do

serviço, que privilegia a concorrência e as preferências do consumidor como força

motriz da melhoria dos serviços e a iniciativa das firmas em adequar seus produtos a

padrões técnicos e diferenciá-los em relação aos outros players. Como expõe o Guia

do Policymaker para Gerenciamento de Rede , elaborado pela The Information

Technology & Innovation Foundation: Consumers expect the advertised bandwidth

to be the guaranteed bandwidth, and if they are throttled below the peak advertised

performance, they get dissatisfied. The obvious solution to this problem is clear

disclo sure, but no ISP wants to come out and advertise the minimum and maximum

performance of its services unilaterally while its competitors continue to em bellish

their offerings by touting peak performance. Government can play an important role

in helping to solve this problem by mandating broadband advertis ing rules that

require both the guaranteed and peak performance figures to ensure an even playing

field between ISPs providing broadband. Em sintonia com as melhores práticas, o

FCC americano tem tratado o tema, provendo aos consumidores e à sociedade maior

informação acerca dos serviços de banda larga correntemente oferecidos no país

(ver, a respeito, o relatório Measuring Broadband America ). Adicionalmente,

publicou o Guia do Consumidor para Banda Larga Residencial (Broadband Service

for the Home: A Consumer s Guide), que busca informar melhor os consumidores

sobre como medir, comparar e escolher as melhores prestadoras do serviço e os

melhores planos de acordo com as suas necessidades. A diferenciação dos serviços,

possível através do correto dimensionamento e gerenciamento da rede, permite que

usuários de perfil menos intensivo acessem a rede a preços menores, enquanto os

usuários mais intensivos, que ocupam maior banda e/ou requerem condições

diferenciadas de tráfego, arquem com um preço proporcionalmente maior,

compatível com um serviço de maior valor agregado. Deve ficar claro ao

consumidor, entretanto, que mesmo serviços de alto desempenho estarão submetidos

a um grau de imprevisibilidade e instabilidade no acesso (jitter e congestionamento

em horários de pico, por exemplo), graças às características da rede IP (melhor

esforço e topologia estatística). A tarefa de um regulador, como o FCC, deve passar

pela orientação dos consumidores: Several factors can slow down your Internet

speed: an old or slow router, an old or slow computer, using the Internet at peak

times (7 p.m 11 p.m.), using high-bandwidth applications or sites, or having several

household members online at once. Your network configuration, including wireless

networks, can also affect speed. If your broadband speed is slower than you

expected, start by seeing whether changing equipment or changing the way you use

the Internet improves your broadband experience. However, don t hesitate to call

your service provider if these measures don t work and your internet connection

simply seems too slow. Do ponto de vista das prestadoras, a responsabilidade deve

recair sobre uma maior clareza contratual no serviço entregue ao consumidor,

particularmente quanto aos fatores limitantes de velocidade, e em serviços de pós-

venda, colaborando para solução tempestiva de conflitos e problemas que possam

afetar a experiência do usuário. A AT&T, uma das empresas líderes no segmento de

banda larga, detalha aspectos similares em seus termos de serviço: The speeds

identified at http://www.att.com/speedtiers are Service Capability Speeds, which are

the downstream rates at which your line transfers Internet access data between the

network interface device at your home, office or apartment building to the first piece

of routing equipment in AT&T s network. Service Capability Speeds should not be

confused with Throughput Speed, which is the speed at which your modem receives

and sends Internet access data ( Throughput Speed. ). These speeds may vary and

are not guaranteed. Throughput speed depends upon many factors including

customer location, destination and traffic on the Internet, interference with high

frequency spectrum on your telephone line, wiring inside your home, office or

apartment, the capacity or performance of your computer or modem, the server with

which you are communicating, internal network factors, and the networks you and

others are using when communicating. In order to provide a consistently high-

quality video service, AT&T U-verse High Speed Internet throughput speeds may be

temporarily reduced when a customer is using other U-verse services in a manner

that requires high bandwidth. This could occur more often with higher speed

Internet access products. No caso da Espanha, também não há obrigação de

prestação do serviço a uma velocidade mínima garantida, mas as prestadoras de

serviços de banda larga fixa e móvel são orientadas para evitar que as velocidades

informadas na comercialização dos produtos não excedam o limite teórico permitido

pela respectiva tecnologia. Além disso, as empresas têm o dever de informar os

usuários finais dos fatores relevantes que podem restringir a velocidade efetiva da

banda larga que será entregue, previamente à assinatura do contrato. A agência

regulatória do Reino Unido (Ofcom) favorece a adoção de inovações e mecanismos

regulatórios de baixo impacto (não interventivos), que preservem princípios de

transparência, proporcionalidade e eficiência na gestão dos recursos. Neste sentido,

a solução do Ofcom para lidar com questões de qualidade no serviço de banda larga

foi a criação de um mecanismo de autorregulação: o Broadband Speeds Code of

Practice. Este Código de Práticas estabelece uma série de princípios, aos quais as

prestadoras do serviço podem acatar voluntariamente e, assim, sinalizar diferenciais

competitivos em relação a outras prestadoras do mesmo serviço. Entre os princípios

elencados no código, pode-se citar: (i) treinamento e capacitação adequados da

equipe de vendas e de representantes comerciais; (ii) provisão de informações no

ponto de venda; (iii) acurácia das informações sobre velocidade ofertadas pelos

provedores; (iv) suporte à solução de problemas dos usuários relacionados à

velocidade; (v) apresentação das informações sobre banda larga nos websites; (vi)

adequação ao cronograma do código; (vii) monitoramento da adequação ao código e

cooperação com o Ofcom; (viii) alertar e informar o consumidor sobre o Código de

prática no processo de venda. O consumidor, melhor informado, é o responsável

pela escolha do serviço que melhor lhe oferece garantias, condições e a melhor

experiência do serviço. Sob a ótica das melhores práticas, portanto, cabe ressaltar

que a intenção da ANATEL em aumentar e refinar as informações disponíveis sobre

desempenho e qualidade do SCM encontra respaldo internacional, na medida em

que busca resguardar a transparência na oferta do serviço, com vistas à manutenção

dos direitos e do bem-estar dos consumidores. Tal intento, entretanto, quando

convertido em insumo para criação de metas e obrigações artificiais de velocidade e

desempenho de rede, como pretende a Consulta Pública No 46, consuma uma

intervenção regulatória sem paralelo relevante no estado da arte da regulação

mundial, cujos impactos podem se revelar negativos e significativos para o setor de

telecomunicações e para o bem-estar dos consumidores, como tratado na próxima

seção. 3.6 Solicitações de Instalação de Serviço Art.23 O Sinditelebrasil reconhece

que da proposta de Consulta Pública para a versão aprovada do regulamento, no que

tange este indicador, houve uma evolução com o reconhecimento pela Agência de

que a meta que estava sendo proposta era desprovida de razoabilidade. Assim, a

meta passou de 3 dias para 10 dias. Apesar de entendermos que o ideal seria uma

meta de 12 dias, vamos reiterar a ANATEL apenas a nossa solicitação quanto ao

percentual de solicitações que devem atender o prazo. Solicitamos que a ANATEL

considere a possibilidade de definir um percentual progressivo, ano a ano, iniciando-

se com 75% , passando para 80% no segundo ano e 85% do terceiro ano em diante.

Acreditamos, ainda que, deveria ser definido um percentual máximo de 0,5% para

solicitações atendidas com mais de 30 dias úteis, que cobriria casos excepcionais. 4

Dos Artigos questionados no RGQ do SMP 4.1 Disposições Preliminares - RGQ-

SMP - Art. 10 Valem os mesmo comentários feitos no item 3.1 do RGQ-SCM 4.2

Disposições Preliminares - RGQ-SMP - Art. 11 O Sinditelebrasil reitera a sua

proposta para que a redação do artigo seja alterada para: Art. 11. A prestadora deve

informar e colocar à disposição dos Usuários, por meio adequado, mapas detalhados

indicando a sua área de cobertura. Justificativa: Não há razoabilidade de se exigir

que a operadora disponibilize mapas de sua cobertura em todos os setores de

atendimento, até porque nem todos os meios de comunicação permitem a

visualização de mapas. A proposta alternativa não traz nenhum prejuízo ao usuário

vez que ele vai ser orientado nos pontos de venda sobre como acessar os mapas de

cobertura da empresa. 4.3 INDICADORES DE REAÇÃO DO ASSINANTE Art.13

e 14 Os artigos 13 e 14 do RGQ-SMP são referentes a taxa de reclamações e taxa de

reclamações na ANATEL. Além das observações feitas nos itens 3.1 e 3.2 desta

Contribuição relativas ao RGQ do SCM, o Sinditelebrasil traz para reflexão da

Agência a necessidade de se apertar a meta para 1%, no caso do SMP-1. O Serviço

Móvel Pessoal ofertado no Brasil experimenta uma enorme concorrência. Não é

razoável que a ANATEL adote o caminho inverso ao que seria natural para um

mercado tão competitivo como o nosso do SMP. Ao invés de gradativamente a

Agência buscar a flexibilização e reduzir a intervenção, para os Indicadores que vem

sendo apurados ao longo de uma década em áreas de enorme competição e manter

os padrões de qualidade que vinham sendo exigidos para garantir a qualidade em

áreas onde a competição ainda não se apresenta tão intensa, a ANATEL aperta os

indicadores de qualidade a níveis desproporcionais e não razoáveis, inclusive em

áreas de intensa competição, onde as leis de mercado têm total condição de regular a

oferta. Concluindo, não concordamos com a alteração da meta e reiteramos a

observação quanto a não se comutar as reclamações não procedentes e mantemos a

nossa posição de eliminação do indicador de taxa de reclamações na ANATEL. 4.4

Indicadores de Rede Art. 15 a 19 Conforme será exposto nos indicadores

comentados a seguir, a ANATEL adotou uma postura de adotar metas extremamente

rígidas, procedimentos operacionais de apuração do indicador por CN, ao invés de

por área de prestação como era feito antes, e procedimentos operacionais de

cômputo do indicador muito mais severos. Como já mencionamos isso não se

coaduna com o cenário de alta competição do SMP e não é razoável que a ANATEL

adote o caminho inverso ao que seria natural para um mercado tão competitivo

como o nosso do SMP. Ao invés de gradativamente a Agência buscar a

flexibilização e reduzir a intervenção, para os Indicadores que vem sendo apurados

ao longo de uma década em áreas de enorme competição e manter os padrões de

qualidade que vinham sendo exigidos para garantir a qualidade em áreas onde a

competição ainda não se apresenta tão intensa, a ANATEL aperta os indicadores de

qualidade a níveis desproporcionais e não razoáveis, inclusive em áreas de intensa

competição, onde as leis de mercado têm total condição de regular a oferta. a) O

Sinditelebrasil gostaria de reiterar as colocações feitas quanto ao completamento de

chamadas, indicador SMP-4. A meta de 67% foi mantida, porém as chamadas

completadas com mensagem orientativa ou redirecionadas a caixa postal deixaram

de ser computadas como OK. É da natureza do serviço que o cliente pode estar com

seu telefone desligado, por falta de bateria ou por estar em alguma reunião ou evento

ou mesmo quando não queira ser incomodado. O nome do serviço é Móvel Pessoal,

assim cabe à pessoa definir se desliga ou não seu celular. A prestadora nada pode

fazer para completar chamadas destinadas a tais terminais. Nesses casos, a chamada

é interceptada com uma mensagem orientativa ou redirecionada para a caixa postal,

caso o usuário originador queira deixar algum recado ao destinatário. Estas

chamadas não podem mais ser consideradas como OK. No caso das chamadas

redirecionadas para a caixa postal, só no caso do usuário ter deixado uma mensagem

é que ela poderá ser considerada completada. Tecnicamente, as prestadoras não têm

como identificar se o cliente deixa ou não a mensagem. Dessa forma, fica

demonstrado que a ANATEL mudou significativamente e substancialmente a forma

de computar o indicador, penalizando de forma não razoável as prestadoras e

manteve a meta, o que caracteriza a desproporcionalidade da medida vez que as

prestadoras não têm o que fazer em casos desse tipo. Atualmente o número de

chamadas interceptadas representa, em média, 20% das chamadas completadas,

sendo que esta interceptação se faz necessária por motivos que independem da

qualidade da rede da prestadora, e tem por objetivo informar ao usuário chamador

qual motivo impede que o usuário de destino receba a sua chamada. A exemplo

destes motivos temos a situação (i) de número inexistente, digitado de forma errada

ou incompleta, (ii) assinantes impossibilitados de receber chamadas porque não

possuem créditos ou estão inadimplente, (iii) usuários com o telefone desligado ou

fora da área de cobertura, (iv) assinantes que solicitam a suspensão voluntária e

temporária da prestação do serviço por motivos particulares. Não considerar essas

chamadas para cálculo do indicador implica em atribuir às prestadoras a culpa pelo

não atendimento de uma chamada quando, na verdade, esta chamada não é atendida

por fatores que independem das ações das prestadoras, que não poderão nem mesmo

desenvolver melhorias para elevar o percentual de chamadas atendidas. Não é

razoável condicionar o completamento da chamada ao fato dos usuários chamados

deixarem ou não uma mensagem de voz ao usuário chamado. Deixar recado é uma

decisão do usuário chamador que está fora do controle das prestadoras. Além disto,

a modernidade dos serviços oferecidos pelas prestadoras do SMP faz com que

diversos fatores não contribuam ou incentivem o usuário chamador deixar a

mensagem, dentre eles: (i) usuário chamador pagará pela chamada, (ii) usuário de

destino paga pelo resgate da mensagem, (iii) a comunicação por mensagem de texto

entre terminais móveis tem menor custo, mais rapidez, mais prática e eficaz, (iv) em

razão do custo pelo resgate da mensagem de voz muitos usuários optam por não ter

o correio de voz, (v) serviços como o correio de voz e que não incidem em custo

para o resgate do recado são oferecidos pelas prestadoras em alternativa aos usuários

que não querem o correio de voz, (vi) a internet oferece diversos meios de rápida

comunicação e envio de mensagens com custo inferior ao da telefonia. Nossa

solicitação é para que seja mantida a meta e os procedimento de cômputo e coleta

existentes nas Res 335 e 317 da ANATEL. b) Quanto ao indicador SMP-5, que

pretende medir congestionamento, se trata de um indicador novo e para o qual

gostaríamos de mencionar que a metodologia proposta para cálculo do indicador,

multiplicação do bloqueio de TCH pelo bloqueio de sinalização, não nos parece a

melhor forma para avaliar este indicador de congestionamento. Reiteramos nossos

comentários feitos na CP 27. O indicador proposto na Consulta Pública tem base nos

parâmetros de QoS encontrados nas normas do órgão europeu ETSI. Ele só pode ser

medido por contadores a partir de medidas estatísticas do controlador da ERB o que

introduz erros nas medições, ao contrário do modelo dos indicadores existentes que

são calculados sobre informações padronizadas obtidas dos registros CDR que não

tomaram canal de tráfego, mas foram registrados na central. As redes das

prestadoras do SMP podem ter diversos fornecedores de controladores de ERB e

fontes de informações diferentes e sem padrão para estes contadores. Deve-se,

portanto, repensar a coleta deste indicador a partir de equipamentos externos a rede

das prestadoras que simulassem tentativas de originação e terminação de chamadas.

Assim, a alternativa mais correta é que a taxa proposta fosse somente um item de

controle e verificação, com efeito comparativo, mas sem imputar penalidades por

seu descumprimento. Em princípio, até atestar sua viabilidade, propõe-se a

necessária avaliação do indicador durante um período (12 ou 24 meses) para, então,

haver a definição de meta de acompanhamento. A meta atual não possui parâmetro

em normas internacionais, em simulações o percentual varia entre 80% a 95%, a

depender da região e horário de simulação. Entendemos que a meta aprovada está

demasiadamente apertada, uma vez que os próprios documentos que a suportam,

originários do ETSI, apresentam uma confiabilidade de 95% . Vale ressaltar que,

somente a fase de projeto das redes de acesso, leva em consideração uma perda, por

equipamento, de 2%. A forma de apresentação por CN não corresponde a menor

coleta e não representa um elemento de percepção do usuário visto que o indicador é

coletado por controlador de ERB. O menor elemento de coleta possível seria por

CCC. c) Indicador de envio de Mensagens de Texto A meta para este novo indicador

é a entrega ao usuário final em até 60 (sessenta) segundos no mínimo em 95%

(noventa e cinco por cento) dos casos, no mês. Reiteramos que esta meta é

desproporcional e não é razoável. O regulamento não se manifesta quanto às

situações em que o terminal de destino está fora da área de cobertura, desligado,

caixa cheia (para determinados terminais). Adicionalmente, o regulamento permite a

interpretação de que seriam computadas as mensagens destinadas para fora da rede

da prestadora de origem o que dificulta ainda mais o atingimento da meta. Dessa

forma, reiteramos nossa proposta quanto a adoção de nossa contribuição na CP 27.

Art. 19. Todas as tentativas válidas de envio de mensagens de texto devem resultar

em entrega ao usuários, em até 60 (sessenta) segundos, no mínimo em 70% (oitenta

por cento) dos casos. Justificativa: O Regulamento do SMP, estabelece a

obrigatoriedade de entrega da mensagem em 60 até segundo, e menciona que deve

ser considerado o estado da estação móvel do usuário. Assim, é importante que o

texto do PGMQ não deixe dúvidas sobre quais mensagens devem ser consideradas

para cálculo do indicador: somente as chamadas válidas, ou seja, aquelas em que o

usuário de destino está apto a receber a mensagem, o que não foi contemplado.

Assim, entende-se que devem ser medidos, neste indicador, os atributos de

responsabilidade da prestadora, que se encerram com a entrega da mensagem na

prestadora de destino. A partir desta entrega, o recebimento pelo usuário final

depende da qualidade da rede da prestadora de destino, do terminal móvel do

destinatário estar habilitado, apto e dentro da área de cobertura. Deve ainda ser

considerado que o Regulamento do SMP, embora estabeleça que a entrega da

mensagem deva se dar em até sessenta segundos, reconhece os cenários de

impossibilidade desta entrega em várias situações e determina que para as chamadas

que não forem entregues neste prazo permaneçam as tentativas de entrega pelo prazo

de 24 horas. Desse modo, não restam dúvidas que a Anatel reconhece as diversas

situações que impossibilitam a entrega da mensagem ao usuário de destino na

primeira tentativa, e, portanto, não deve recair sobre a prestadora do SMP a

responsabilidade pela falta do recebimento efetivo pelo usuário de destino. Deve-se

destacar, ademais, que a meta de 95% é bastante agressiva, difícil atendimento e, por

ser este um novo indicador de qualidade, o correto é haver uma tomada histórica de

dados, como item de verificação e controle para, ao final, definir-se uma meta

aceitável e devidamente testada. Tampouco a forma de apresentação do indicador

pode ser por CN. A sua coleta só pode ser realizada na Plataforma sistêmica

responsável pelo controle e envio da mensagem, na qual não existe esta separação.

Normalmente existe uma plataforma de SMS que atende toda a prestadora ou, no

máximo uma por área de prestação. A proposta, então, é que haja a apresentação por

Grupo Econômico ou por Plataforma de Mensagem ou por Termo de Autorização.

Adicionalmente, gostaríamos que a Anatel inclui-se a definição: Criação de uma

definição: Mensagem de Texto: permite o envio e a recepção na Estação Móvel de

pequenas mensagens de texto 4.5 Indicadores de Conexão de Dados Art. 20 a 23

Além dos comentários já realizados para os indicadores de Rede do RGQ-SCM,

chamamos a atenção de que no caso do SMP, por se tratar de um serviço móvel

apresenta limitações que a própria tecnologia wireless impõe: interferências,

variações na qualidade do sinal, número de usuários utilizando a rede num

segmento. Assim, situações em que em um determinado momento o terminal pode

estar próximo ou distante da Estação Rádio Base influem significativamente na

velocidade de navegação. Da mesma forma, o número variável de usuários

atendidos pela mesma Estação Rádio Base em um determinado momento,

compartilhando os mesmos recursos disponibilizados naquela região influem na

velocidade disponibilizada para navegação na Internet. Pelo exposto, O

Sinditelebrasil reitera a sua posição quanto ao não estabelecimento de metas para os

Indicadores de Conexão de dados que vão demandar investimentos em volume

expressivo, seja para readequação da rede e da planta de equipamentos atuais, seja

pela revisão dos custos e projetos relativos ao investimento programado para

expansão de rede. O Sinditelebrasil defende que, com vistas ao aprimoramento do

serviço e dada a sua elevada importância em um cenário de convergência

tecnológica, a ANATEL adote, de forma similar ao que praticamente todas as

Administrações do mundo adotam, diretrizes gerais de transparência e baixo grau de

intervencionismo. O SindiTelebrasil defende que sejam realizadas medidas a partir

da metodologia que está sendo discutida no âmbito do GIPAQ, e que os resultados

obtidos, de todas as operadoras, para os indicadores de rede sejam objeto de ampla

divulgação pela ANATEL em seu site. Um modelo diferente do que foi adotado pela

Resolução 575, onde foram estabelecidas metas extremamente rígidas, a ponto de se

definir uma meta de 80% para a velocidade média de navegação e 40% para a

velocidade mínima em relação a velocidade ofertada, que em função das

características do serviço prestado e das redes que lhe dão suporte propiciarão uma

enxurrada de processos de apuração de descumprimento de obrigação, mesmo que

as empresas invistam fortunas em suas redes, no sentido de buscar atender estas

metas estabelecidas


ID da


Autor da


Data da

Contribuição: 01/02/2012 19:46:31

Contribuição:

CONTRIBUIÇÃO DO SINDITELEBRASIL à CONSULTA

PÚBLICA 02 / 2012 1 - Considerações Iniciais O

SindiTelebrasil apresenta as suas contribuições à Consulta

Pública 02 / 2012, onde defende que a ANATEL estabeleça

condições que devam ser observadas pelas operadoras dos

serviços de telecomunicações de forma a garantir a qualidade

do serviço percebido pelo usuário, mas que os Instrumentos

utilizados para esta finalidade sejam revestidos dos princípios

básicos previstos na Lei geral de Telecomunicações, em seus

Artigos 38 e 135, quais sejam da razoabilidade, da

proporcionalidade e da igualdade. Art. 38. A atividade da

Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da

legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade,

proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo

legal, publicidade e moralidade. Art. 135. A Agência poderá,


coletivo, condicionar a expedição de autorização à aceitação,

pelo interessado, de compromissos de interesse da coletividade.

Parágrafo único. Os compromissos a que se refere o caput serão

objeto de regulamentação, pela Agência, observados os

princípios da razoabilidade, proporcionalidade e igualdade. 2 -

Considerações Gerais Do RIQ SCM O Regulamento de Gestão

da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-

SCM) estabelece, pela primeira vez, as metas de qualidade a

serem cumpridas pelas Prestadoras do Serviço de Comunicação

Multimídia (SCM), assim como os critérios de avaliação, de

obtenção de dados e acompanhamento da qualidade da

prestação do serviço. Deve ser registrado e enfatizado que se

trata do estabelecimento de metas de qualidade de um serviço

que já vem sendo comercializado há bastante tempo, com

preços definidos em função da qualidade que é oferecida, dos

custos de implantação, expansão, modernização e manutenção

das redes que lhe dão suporte, assim como de toda a

infraestrutura de pré e pós venda envolvida. O SindiTelebrasil

ao longo das Consultas Públicas 27 e 46 apresentou inúmeras

contribuições, a maioria delas elaboradas por organismos de

terceira parte, que trataram da questão dos indicadores de

Conexão à Internet (SMP) e dos Indicadores de Rede (SCM) de

forma isenta e apenas dedicadas a apresentar uma abordagem

técnica sobre o tema. Entre eles, podemos citar os trabalhos do

CPqD, da Price Waterhouse Coopers e a apresentação feita pela

SAMKNOWS no Seminário de Qualidade de Banda Larga

promovido pelo SindiTelebrasil em 2011, todos eles entregues

à ANATEL ao longo das mencionadas consultas públicas. Em

todos os trabalhos apresentados ficou demonstrado a

dificuldade e até mesmo a inviabilidade técnica de se garantir

velocidades mínimas ou médias de navegação, além de ter sido




na oferta do serviço. Conforme será detalhado ao longo dessa

contribuição o Sinditelebrasil defende que o estabelecimento

das metas para os Indicadores de Rede do SCM vão demandar

investimentos em volume expressivo, seja para readequação da

rede e da planta de equipamentos atuais, seja pela revisão dos

custos e projetos relativos ao investimento programado para

expansão de rede. O Sinditelebrasil defende que, com vistas ao


















atender estas metas estabelecidas. Apesar da Oferta de Banda

Larga no Brasil estar experimentando um grande crescimento,

seja em termos de velocidade de acesso, seja em termos de uma


território nacional, ainda temos um longo caminho a percorrer

para colocarmos o Brasil no mesmo patamar das

Administrações que estão no topo do ranking mundial de oferta

de banda larga. Reconhecemos esse fato. Entretanto, deve ser

considerado que o foco Governamental nos primeiros anos de

privatização estava voltado para a universalização do Serviço

Telefônico Fixo Comutado - STFC e na massificação do

Serviço Móvel Pessoal e os resultados obtidos foram

expressivos. Estamos na década da Banda Larga e dos Serviços


ofertados novos acessos em Banda Larga pelas empresas que

exploram o SCM e o SMP, estimulado pela adoção de

alavancas (políticas públicas) que fomentem a demanda e a

expansão de infraestrutura em todo o território nacional, o

Brasil em 2020 estará muito mais próximo das Administrações

que mais se destacam a nível mundial na oferta de banda Larga.

Não é necessário que a Administração Brasileira opte pelo

caminho solitário do intervencionismo e da ameaça do

sancionamento para buscar se atingir os mesmos objetivos. É

natural que os organismos de defesa do consumidor tenham se




qualidade possível e ao menor preço. Entendemos que não será

diferente agora nesta Consulta Pública. Porém, acreditamos que

cabe ao Órgão Regulador, minimizar a análise emocional e

política do tema e de forma isenta observar a manutenção

principalmente dos princípios da razoabilidade e da

proporcionalidade estabelecidos na LGT ao estabelecer novos

condicionamentos mesmo em face de relevantes razões de

caráter coletivo. Do RIQ SMP É fato que a ANATEL, em face

dos avanços tecnológicos e do crescimento das necessidades de

serviços por parte da sociedade, pode rever, a qualquer tempo,

as metas de qualidade do serviço, observado o disposto na



Plano Geral de Metas de Qualidade do SMP, em vigência desde

2002. Ocorre que, conforme será detalhado ao longo dessas

contribuições, a Agência, para indicadores que vem sendo

apurados ao longo de 10 anos, em alguns casos procedeu a

alteração de metas e em outros manteve a meta mas alterou o

método de coleta e medição. Como resultado, chegamos a

métricas para os indicadores de rede que inviabilizam técnica e

economicamente a sua obtenção, conforme será demonstrado

nesta contribuição. Para os indicadores de Conexão de Dados

valem os mesmos comentários que apresentamos anteriormente

para o Serviço de Comunicação Multimídia, agravados pelas



distante da Estação Rádio Base. Também deve ser considerado,

o número de usuários atendidos pela mesma Estação Rádio


mesmos recursos disponibilizados naquela região e que podem

reduzir a velocidade disponibilizada para navegação na

Internet. O Serviço Móvel Pessoal ofertado no Brasil

experimenta uma enorme concorrência. Não é razoável que a

ANATEL adote o caminho inverso ao que seria natural para

um mercado tão competitivo como o nosso do SMP. Ao invés

de gradativamente a Agência buscar a flexibilização e reduzir a

intervenção, para os Indicadores que vem sendo apurados ao

longo de uma década em áreas de enorme competição e manter

os padrões de qualidade que vinham sendo exigidos para

garantir a qualidade em áreas onde a competição ainda não se

apresenta tão intensa, a ANATEL aperta os indicadores de

qualidade a níveis desproporcionais e não razoáveis, inclusive

em áreas de intensa competição, onde as leis de mercado têm

total condição de regular a oferta. Apenas para exemplificar, a

situação dos indicadores de rede, tomemos como exemplo o

completamento de chamadas. A meta de 67% foi mantida,

porém as chamadas completadas com mensagem orientativa ou


como OK. É da natureza do serviço que o cliente pode estar

com seu telefone desligado, por falta de bateria ou por estar em

alguma reunião ou evento ou mesmo quando não queira ser

incomodado. O nome do serviço é Móvel Pessoal, assim cabe à

pessoa definir se desliga ou não seu celular. A prestadora nada

pode fazer para completar chamadas destinadas a tais terminais.

Nesses casos, a chamada é interceptada com uma mensagem

orientativa ou redirecionada para a caixa postal, caso o usuário

originador queira deixar algum recado ao destinatário. Estas

chamadas não podem mais ser consideradas como OK. No caso

das chamadas redirecionadas para a caixa postal, só no caso do

usuário ter deixado uma mensagem é que ela poderá ser

considerada completada. Tecnicamente, as prestadoras não têm

como identificar se o cliente deixa ou não a mensagem. Dessa

forma, fica demonstrado que a ANATEL mudou

significativamente e substancialmente a forma de computar o

indicador, penalizando de forma não razoável as prestadoras e

manteve a meta, o que caracteriza a desproporcionalidade da

medida vez que as prestadoras não têm o que fazer em casos

desse tipo. 3 Dos Artigos questionados no RIQ do SCM 3.1. O

Art. 8 do RIQ do SCM O parágrafo único deste artigo

estabelece que a Anatel pode utilizar métodos alternativos dos

previstos neste Regulamento para coleta de dados dos


estabelecidas neste Regulamento. No parágrafo único do artigo

o Regulamento define que caso o valor do indicador informado

pela Prestadora seja diferente daquele obtido pela Anatel por

métodos alternativos, prevalecerá sob todos os aspectos, aquele

obtido pela Agência. Contribuição: O Sinditelebrasil reitera a

sua posição de que o parágrafo único de tal artigo seja retirado

do regulamento. Sugere ainda a seguinte redação para o Artigo

8 : A qualquer tempo a Anatel pode acompanhar a coleta de

dados das prestadoras do SCM e, a seu critério, realizar uma

nova coleta de dados, utilizando recursos próprios ou de

terceiros, para fins de determinação de indicador considerando

metodologia definida neste regulamento. Justificativa: Os

Regulamentos do RIQ-SMP e do RIQ-SCM criaram o GIPAQ -

Grupo de Implantação de Processos de Aferição da Qualidade,

cuja coordenação é da ANATEL. No regulamento fica claro

que todo o processo de aferição da qualidade de Banda larga,

por exemplo, será intensamente discutido e aprovado no âmbito

do GIPAQ e, que em caso de não haver consenso, os conflitos

no âmbito do GIPAQ serão decididos pelos representantes da

ANATEL. Adicionalmente, a ANATEL poderá realizar

auditorias na Entidade Aferidora da Qualidade - EAQ, cobrar

dados diretamente da mesma entidade, etc. Fica claro que toda

a metodologia será aprovada pela ANATEL e ainda mais, será

auditada por ela própria. Assim sendo, não é razoável e trata-se

de uma medida desprovida de proporcionalidade admitir-se no

regulamento a possibilidade da ANATEL utilizar uma

metodologia em paralelo àquela criada por ela mesma e pior,

em caso de conflito ente os resultados apurados, valem os

métodos alternativos. Ora se o método que a ANATEL

discutiu, aprovou e implementou via EAQ não é razoável ou

conduz a resultados equivocados, que se discuta um novo

método no âmbito do GIPAQ, mas não que seja aberta a

possibilidade de adoção de um outro método, sem prévia

discussão com as empresas e demais membros do GIPAQ.

Neste aspecto a redação aqui proposta, baseada no artigo 8 do

Anexo da Resolução n 335 / 2003 RIQ SMP, com pequenas



contrários aos próprios princípios e conceitos do RGQ-SCM

que preza pela forma idônea de coleta de dados por meio da

certificação oficial. 3.2 SCM 1 - Taxa de Reclamações

Recebidas - Art.11 O Sinditelebrasil não concorda com a

manutenção no cômputo do indicador das reclamações não

procedentes. Justificativa: Prestadora não deve ser penalizada

pela contabilização de reclamações que não procedem sob o

enfoque de suas responsabilidades. O Sinditelebrasil reitera a

sua contribuição feita no âmbito da CP 27 e 46 quanto aos

meios de reclamação considerados para efeito deste indicador.

As operadoras divulgam em seus sites a relação dos meios


assinantes e apenas os meios de comunicação oficialmente

indicados pela Prestadora devem ser considerados para

reconhecimento e contabilização de contato feito por seus

assinantes. 3.3 SCM 2 Reclamações recebidas na Anatel versus

o número total de reclamações recebidas Art.12 O

Sinditelebrasil reitera a supressão desse Indicador. Justificativa:

Aqui não se aplica o princípio da razoabilidade. Esta métrica

objetiva incentivar as prestadoras a aperfeiçoar o tratamento de

reclamações. Entretanto, a taxa de reclamações na Anatel não

deve ser classificada como um indicador de qualidade. Empresa




clientes, que não representa a qualidade do serviço prestado

pela operadora, a partir de um simples protocolo obtido no

sistema de atendimento automático da prestadora, pode

registrar na ANATEL a sua reclamação mesmo que ela tenha

sido analisada e concluída como improcedente pela operadora.

Registre-se que aqui também se fere o princípio da

proporcionalidade, pois da forma como foi publicado, o

Regulamento considera que as reclamações improcedentes

devem ser computadas. Nesse caso, voltando ao exemplo de

um SCM-1 próximo de zero por cento, caracterizando uma

excelente prestação de serviço, os clientes que reclamaram de

forma improcedente podem reiterar a reclamação na ANATEL

e SCM-2 não é atingido. A manutenção desse indicador

caracteriza uma distorção. 3.4 - SCM 3 - Reclamações com

reabertura Art. 13 O Sinditelebrasil não concorda com a


procedentes que venham a ser reabertas. Justificativa:

Prestadora não deve ser penalizada pela contabilização de

reclamações que não procedem sob o enfoque de suas

responsabilidades e que são reabertas. O Sinditelebrasil reitera

a sua contribuição feita no âmbito da CP 27 e 46 quanto aos







assinantes. O Sinditelebrasil reitera a mesma divergência

quanto aos meios de reclamação considerados para efeito deste

indicador. Posição idêntica ao indicador de Taxa de

Reclamações (SCM-1). 3.5 Indicadores de Rede Art. 16 a 21 O

Sinditelebrasil registra que a ANATEL não discutiu com as







































das metas para os Indicadores de Rede do SCM / SMP vão

demandar investimentos em volume expressivo, seja para

readequação da rede e da planta de equipamentos atuais, seja

pela revisão dos custos e projetos relativos ao investimento

programado para expansão de rede. O Sinditelebrasil defende

que, com vistas ao aprimoramento do serviço e dada a sua

elevada importância em um cenário de convergência

tecnológica, a ANATEL adote, de forma similar ao que

praticamente todas as Administrações do mundo adotam,

diretrizes gerais de transparência e baixo grau de
















































caráter coletivo. Mais uma vez registramos que as métricas e

metas sugeridas não são adequadas para medir ou pautar o

desempenho do SCM, tanto pelas características da entrega do

serviço (best effort) e pela topologia estatística da rede IP,

quanto pela presença de fatores e elementos da rede não

gerenciáveis ou alheios à rede e à responsabilidade da

prestadora do serviço. O Sinditelebrasil já teve a oportunidade

de submeter a essa Agência estudo do CPqD onde são

detalhadas tais dificuldades. Os custos de readequação da

infraestrutura e dos novos acessos tendem a ser repassados aos

consumidores na forma de preços mais elevados, afetando

negativamente o consumo e a acessibilidade de um serviço

identificado como item prioritário para o desenvolvimento

nacional; A seguir extraímos as principais considerações que

fizemos por ocasião da CP 46. EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

PARA JUSTIFICAR ALTERAÇÃO DA METODOLOGIA

PARA APURAÇÃO DOS INDICADORES DE REDE O

Sinditelebrasil entende que a Consulta Pública N 46 / 2011

celebra uma intervenção regulatória contraproducente aos seus

objetivos de gerir e avançar na qualidade do serviço,













......................................................................................................








































comunicação de protocolo IP Fonte: CPqD (2010). Tabela 1.

Pontos da rede de acesso à Internet Referência na Figura 4

Etapa / Posição na Rede Problemas e falhas comuns 1

Equipamento / Terminal do Cliente de um provedor Hardware

defasado (processador, memória e / ou placa da rede) Sistema

operacional e aplicativos de navegação (browsers) defasados ou

mal configurados; Pragas virtuais , incluindo vírus, Cavalos de

Tróia (trojans), malwares, etc. 2 Infraestrutura da Rede Interna

do Cliente Má configuração dos equipamentos de acesso.

Equipamentos não confiáveis ou qualificados, ou ainda com

bugs, incluindo roteadores, equipamentos Wi-Fi, hubs,

switches, etc. Cabeamento interno mal confeccionado, defasado

ou de má qualidade; Sobrecarga ou congestionamento no

equipamento de Borda que se liga ao cabeamento da

prestadora, ocasionando lag e descarte de pacotes; 3 Rede

externa Problemas físicos e de deterioração de cabos coaxiais,

fios de cobre ou fibra ótica; Interferências e ruídos no cabo de

cobre, e atenuação em cabos de fibra; Em acessos sem fio

(wireless), obstrução de sinais, condições impróprias de

propagação, interferências, degradação dos sistemas de

transmissão, etc.; 4,5 Equipamento concentrador da prestadora

Mau dimensionamento da capacidade de transmissão para

acomodar a oferta do serviço, gerando volume de pacotes a

serem encaminhados entre o equipamento e o roteador da

prestadora superiorà capacidade do enlace de saída

(oversubscription); 6 a 12 Roteadores e enlaces da rede de

dados de uma prestadora (sistema autônomo) Queda de enlaces

entre roteadores, gerando reajuste entre os roteadores para

encontrar novas rotas de encaminhamento (aumento do tempo

de convergência do protocolo de roteamento), com possível

perda momentânea de pacotes; Mau dimensionamento da

capacidade de transmissão, acarretando congestionamentos nas

filas de entrada e saída usadas para os roteadores processarem e

encaminharem os pacotes IP. Pode ocorrer por oversubscription

ou gargalos sazonais nos enlaces internacionais; 13 a 15

Servidores de conteúdo no destino e de controle no provedor

Configuração dos servidores de destino e do provedor de

conteúdo; Hardware defasado (processador, memória e / ou

placa da rede) Sistema operacional e aplicativos de navegação

(browsers) defasados ou mal configurados; Pragas virtuais ,

incluindo vírus, Cavalos de Tróia (trojans), malwares, etc.

Falhas e congestionamentos na rede interna da empresa que

hospeda os servidores, ou em seus elementos / equipamentos de

rede (roteadores, equipamentos WiFi, hubs, switches, etc.)

Fonte: CPqD (2010); Como as características assimétricas de

gestão e organização das plataformas e redes estão a cargo de

diferentes entes, a oferta do serviço de acesso à banda larga

fixa pelas empresas não é capaz de contemplar todos os fatores

e garantias necessárias para assegurar aos clientes a entrega de



























































seção. 3.6 Solicitações de Instalação de Serviço Art.23 O

Sinditelebrasil reconhece que da proposta de Consulta Pública

para a versão aprovada do regulamento, no que tange este

indicador, houve uma evolução com o reconhecimento pela

Agência de que a meta que estava sendo proposta era

desprovida de razoabilidade. Assim, a meta passou de 3 dias

para 10 dias. Apesar de entendermos que o ideal seria uma

meta de 12 dias, vamos reiterar a ANATEL apenas a nossa

solicitação quanto ao percentual de solicitações que devem

atender o prazo. Solicitamos que a ANATEL considere a

possibilidade de definir um percentual progressivo, ano a ano,

iniciando-se com 75% , passando para 80% no segundo ano e

85% do terceiro ano em diante. Acreditamos, ainda que,

deveria ser definido um percentual máximo de 0,5% para

solicitações atendidas com mais de 30 dias úteis, que cobriria

casos excepcionais. 4 Dos Artigos questionados no RGQ do

SMP 4.1 Disposições Preliminares - RGQ-SMP - Art. 10

Valem os mesmo comentários feitos no item 3.1 do RGQ-SCM

4.2 Disposições Preliminares - RGQ-SMP - Art. 11 O

Sinditelebrasil reitera a sua proposta para que a redação do

artigo seja alterada para: Art. 11. A prestadora deve informar e

colocar à disposição dos Usuários, por meio adequado, mapas

detalhados indicando a sua área de cobertura. Justificativa: Não

há razoabilidade de se exigir que a operadora disponibilize

mapas de sua cobertura em todos os setores de atendimento, até

porque nem todos os meios de comunicação permitem a

visualização de mapas. A proposta alternativa não traz nenhum

prejuízo ao usuário vez que ele vai ser orientado nos pontos de

venda sobre como acessar os mapas de cobertura da empresa.

4.3 INDICADORES DE REAÇÃO DO ASSINANTE Art.13 e

14 Os artigos 13 e 14 do RGQ-SMP são referentes a taxa de

reclamações e taxa de reclamações na ANATEL. Além das

observações feitas nos itens 3.1 e 3.2 desta Contribuição

relativas ao RGQ do SCM, o Sinditelebrasil traz para reflexão

da Agência a necessidade de se apertar a meta para 1%, no caso

do SMP-1. O Serviço Móvel Pessoal ofertado no Brasil












total condição de regular a oferta. Concluindo, não

concordamos com a alteração da meta e reiteramos a

observação quanto a não se comutar as reclamações não

procedentes e mantemos a nossa posição de eliminação do

indicador de taxa de reclamações na ANATEL. 4.4 Indicadores

de Rede Art. 15 a 19 Conforme será exposto nos indicadores

comentados a seguir, a ANATEL adotou uma postura de adotar

metas extremamente rígidas, procedimentos operacionais de


prestação como era feito antes, e procedimentos operacionais

de cômputo do indicador muito mais severos. Como já

mencionamos isso não se coaduna com o cenário de alta

competição do SMP e não é razoável que a ANATEL adote o

caminho inverso ao que seria natural para um mercado tão

competitivo como o nosso do SMP. Ao invés de

gradativamente a Agência buscar a flexibilização e reduzir a








total condição de regular a oferta. a) O Sinditelebrasil gostaria

de reiterar as colocações feitas quanto ao completamento de

chamadas, indicador SMP-4. A meta de 67% foi mantida,






















desse tipo. Atualmente o número de chamadas interceptadas

representa, em média, 20% das chamadas completadas, sendo

que esta interceptação se faz necessária por motivos que

independem da qualidade da rede da prestadora, e tem por

objetivo informar ao usuário chamador qual motivo impede que

o usuário de destino receba a sua chamada. A exemplo destes

motivos temos a situação (i) de número inexistente, digitado de

forma errada ou incompleta, (ii) assinantes impossibilitados de


inadimplente, (iii) usuários com o telefone desligado ou fora da

área de cobertura, (iv) assinantes que solicitam a suspensão

voluntária e temporária da prestação do serviço por motivos

particulares. Não considerar essas chamadas para cálculo do

indicador implica em atribuir às prestadoras a culpa pelo não

atendimento de uma chamada quando, na verdade, esta

chamada não é atendida por fatores que independem das ações

das prestadoras, que não poderão nem mesmo desenvolver

melhorias para elevar o percentual de chamadas atendidas. Não

é razoável condicionar o completamento da chamada ao fato

dos usuários chamados deixarem ou não uma mensagem de voz

ao usuário chamado. Deixar recado é uma decisão do usuário

chamador que está fora do controle das prestadoras. Além

disto, a modernidade dos serviços oferecidos pelas prestadoras

do SMP faz com que diversos fatores não contribuam ou

incentivem o usuário chamador deixar a mensagem, dentre

eles: (i) usuário chamador pagará pela chamada, (ii) usuário de

destino paga pelo resgate da mensagem, (iii) a comunicação

por mensagem de texto entre terminais móveis tem menor

custo, mais rapidez, mais prática e eficaz, (iv) em razão do

custo pelo resgate da mensagem de voz muitos usuários optam

por não ter o correio de voz, (v) serviços como o correio de voz

e que não incidem em custo para o resgate do recado são

oferecidos pelas prestadoras em alternativa aos usuários que

não querem o correio de voz, (vi) a internet oferece diversos

meios de rápida comunicação e envio de mensagens com custo

inferior ao da telefonia. Nossa solicitação é para que seja

mantida a meta e os procedimento de cômputo e coleta

existentes nas Res 335 e 317 da ANATEL. b) Quanto ao

indicador SMP-5, que pretende medir congestionamento, se

trata de um indicador novo e para o qual gostaríamos de

mencionar que a metodologia proposta para cálculo do

indicador, multiplicação do bloqueio de TCH pelo bloqueio de

sinalização, não nos parece a melhor forma para avaliar este

indicador de congestionamento. Reiteramos nossos

comentários feitos na CP 27. O indicador proposto na Consulta

Pública tem base nos parâmetros de QoS encontrados nas

normas do órgão europeu ETSI. Ele só pode ser medido por

contadores a partir de medidas estatísticas do controlador da

ERB o que introduz erros nas medições, ao contrário do

modelo dos indicadores existentes que são calculados sobre

informações padronizadas obtidas dos registros CDR que não

tomaram canal de tráfego, mas foram registrados na central. As

redes das prestadoras do SMP podem ter diversos fornecedores

de controladores de ERB e fontes de informações diferentes e

sem padrão para estes contadores. Deve-se, portanto, repensar a

coleta deste indicador a partir de equipamentos externos a rede


terminação de chamadas. Assim, a alternativa mais correta é

que a taxa proposta fosse somente um item de controle e

verificação, com efeito comparativo, mas sem imputar

penalidades por seu descumprimento. Em princípio, até atestar

sua viabilidade, propõe-se a necessária avaliação do indicador

durante um período (12 ou 24 meses) para, então, haver a

definição de meta de acompanhamento. A meta atual não

possui parâmetro em normas internacionais, em simulações o

percentual varia entre 80% a 95%, a depender da região e

horário de simulação. Entendemos que a meta aprovada está


documentos que a suportam, originários do ETSI, apresentam

uma confiabilidade de 95% . Vale ressaltar que, somente a fase

de projeto das redes de acesso, leva em consideração uma

perda, por equipamento, de 2%. A forma de apresentação por

CN não corresponde a menor coleta e não representa um

elemento de percepção do usuário visto que o indicador é

coletado por controlador de ERB. O menor elemento de coleta

possível seria por CCC. c) Indicador de envio de Mensagens de

Texto A meta para este novo indicador é a entrega ao usuário

final em até 60 (sessenta) segundos no mínimo em 95%

(noventa e cinco por cento) dos casos, no mês. Reiteramos que

esta meta é desproporcional e não é razoável. O regulamento


destino está fora da área de cobertura, desligado, caixa cheia

(para determinados terminais). Adicionalmente, o regulamento

permite a interpretação de que seriam computadas as

mensagens destinadas para fora da rede da prestadora de

origem o que dificulta ainda mais o atingimento da meta. Dessa

forma, reiteramos nossa proposta quanto a adoção de nossa

contribuição na CP 27. Art. 19. Todas as tentativas válidas de

envio de mensagens de texto devem resultar em entrega ao

usuários, em até 60 (sessenta) segundos, no mínimo em 70%

(oitenta por cento) dos casos. Justificativa: O Regulamento do

SMP, estabelece a obrigatoriedade de entrega da mensagem em

60 até segundo, e menciona que deve ser considerado o estado

da estação móvel do usuário. Assim, é importante que o texto

do PGMQ não deixe dúvidas sobre quais mensagens devem ser

consideradas para cálculo do indicador: somente as chamadas

válidas, ou seja, aquelas em que o usuário de destino está apto a

receber a mensagem, o que não foi contemplado. Assim,

entende-se que devem ser medidos, neste indicador, os

atributos de responsabilidade da prestadora, que se encerram

com a entrega da mensagem na prestadora de destino. A partir

desta entrega, o recebimento pelo usuário final depende da

qualidade da rede da prestadora de destino, do terminal móvel

do destinatário estar habilitado, apto e dentro da área de

cobertura. Deve ainda ser considerado que o Regulamento do

SMP, embora estabeleça que a entrega da mensagem deva se

dar em até sessenta segundos, reconhece os cenários de

impossibilidade desta entrega em várias situações e determina

que para as chamadas que não forem entregues neste prazo

permaneçam as tentativas de entrega pelo prazo de 24 horas.

Desse modo, não restam dúvidas que a Anatel reconhece as

diversas situações que impossibilitam a entrega da mensagem

ao usuário de destino na primeira tentativa, e, portanto, não

deve recair sobre a prestadora do SMP a responsabilidade pela

falta do recebimento efetivo pelo usuário de destino. Deve-se

destacar, ademais, que a meta de 95% é bastante agressiva,

difícil atendimento e, por ser este um novo indicador de

qualidade, o correto é haver uma tomada histórica de dados,

como item de verificação e controle para, ao final, definir-se

uma meta aceitável e devidamente testada. Tampouco a forma

de apresentação do indicador pode ser por CN. A sua coleta só

pode ser realizada na Plataforma sistêmica responsável pelo


separação. Normalmente existe uma plataforma de SMS que

atende toda a prestadora ou, no máximo uma por área de

prestação. A proposta, então, é que haja a apresentação por

Grupo Econômico ou por Plataforma de Mensagem ou por

Termo de Autorização. Adicionalmente, gostaríamos que a

Anatel inclui-se a definição: Criação de uma definição:

Mensagem de Texto: permite o envio e a recepção na Estação

Móvel de pequenas mensagens de texto 4.5 Indicadores de

Conexão de Dados Art. 20 a 23 Além dos comentários já

realizados para os indicadores de Rede do RGQ-SCM,

chamamos a atenção de que no caso do SMP, por se tratar de

um serviço móvel apresenta limitações que a própria tecnologia

wireless impõe: interferências, variações na qualidade do sinal,

número de usuários utilizando a rede num segmento. Assim,

situações em que em um determinado momento o terminal

pode estar próximo ou distante da Estação Rádio Base influem

significativamente na velocidade de navegação. Da mesma

forma, o número variável de usuários atendidos pela mesma


compartilhando os mesmos recursos disponibilizados naquela

região influem na velocidade disponibilizada para navegação

na Internet. Pelo exposto, O Sinditelebrasil reitera a sua posição

quanto ao não estabelecimento de metas para os Indicadores de

Conexão de dados que vão demandar investimentos em volume


equipamentos atuais, seja pela revisão dos custos e projetos

relativos ao investimento programado para expansão de rede. O




















Justificativa: segue a versão completa da Contribuição sem as figuras e a

tabela, em função do sistema não as aceitar


ID da


Autor da


Data da

Contribuição: 01/02/2012 19:46:31

Contribuição:

CONTRIBUIÇÃO DO SINDITELEBRASIL à CONSULTA

PÚBLICA 02 / 2012 1 - Considerações Iniciais O

SindiTelebrasil apresenta as suas contribuições à Consulta

Pública 02 / 2012, onde defende que a ANATEL estabeleça

condições que devam ser observadas pelas operadoras dos

serviços de telecomunicações de forma a garantir a qualidade

do serviço percebido pelo usuário, mas que os Instrumentos

utilizados para esta finalidade sejam revestidos dos princípios

básicos previstos na Lei geral de Telecomunicações, em seus

Artigos 38 e 135, quais sejam da razoabilidade, da

proporcionalidade e da igualdade. Art. 38. A atividade da

Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da

legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade,

proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo

legal, publicidade e moralidade. Art. 135. A Agência poderá,


coletivo, condicionar a expedição de autorização à aceitação,

pelo interessado, de compromissos de interesse da coletividade.

Parágrafo único. Os compromissos a que se refere o caput serão

objeto de regulamentação, pela Agência, observados os

princípios da razoabilidade, proporcionalidade e igualdade. 2 -

Considerações Gerais Do RIQ SCM O Regulamento de Gestão

da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-

SCM) estabelece, pela primeira vez, as metas de qualidade a

serem cumpridas pelas Prestadoras do Serviço de Comunicação

Multimídia (SCM), assim como os critérios de avaliação, de

obtenção de dados e acompanhamento da qualidade da

prestação do serviço. Deve ser registrado e enfatizado que se

trata do estabelecimento de metas de qualidade de um serviço

que já vem sendo comercializado há bastante tempo, com

preços definidos em função da qualidade que é oferecida, dos

custos de implantação, expansão, modernização e manutenção

das redes que lhe dão suporte, assim como de toda a

infraestrutura de pré e pós venda envolvida. O SindiTelebrasil

ao longo das Consultas Públicas 27 e 46 apresentou inúmeras

contribuições, a maioria delas elaboradas por organismos de

terceira parte, que trataram da questão dos indicadores de

Conexão à Internet (SMP) e dos Indicadores de Rede (SCM) de

forma isenta e apenas dedicadas a apresentar uma abordagem

técnica sobre o tema. Entre eles, podemos citar os trabalhos do

CPqD, da Price Waterhouse Coopers e a apresentação feita pela

SAMKNOWS no Seminário de Qualidade de Banda Larga

promovido pelo SindiTelebrasil em 2011, todos eles entregues

à ANATEL ao longo das mencionadas consultas públicas. Em

todos os trabalhos apresentados ficou demonstrado a

dificuldade e até mesmo a inviabilidade técnica de se garantir

velocidades mínimas ou médias de navegação, além de ter sido






das metas para os Indicadores de Rede do SCM vão demandar

investimentos em volume expressivo, seja para readequação da

rede e da planta de equipamentos atuais, seja pela revisão dos

custos e projetos relativos ao investimento programado para

expansão de rede. O Sinditelebrasil defende que, com vistas ao




















































caráter coletivo. Do RIQ SMP É fato que a ANATEL, em face

dos avanços tecnológicos e do crescimento das necessidades de

serviços por parte da sociedade, pode rever, a qualquer tempo,

as metas de qualidade do serviço, observado o disposto na



Plano Geral de Metas de Qualidade do SMP, em vigência desde

2002. Ocorre que, conforme será detalhado ao longo dessas

contribuições, a Agência, para indicadores que vem sendo

apurados ao longo de 10 anos, em alguns casos procedeu a

alteração de metas e em outros manteve a meta mas alterou o

método de coleta e medição. Como resultado, chegamos a

métricas para os indicadores de rede que inviabilizam técnica e

economicamente a sua obtenção, conforme será demonstrado

nesta contribuição. Para os indicadores de Conexão de Dados

valem os mesmos comentários que apresentamos anteriormente

para o Serviço de Comunicação Multimídia, agravados pelas



distante da Estação Rádio Base. Também deve ser considerado,

o número de usuários atendidos pela mesma Estação Rádio


mesmos recursos disponibilizados naquela região e que podem

reduzir a velocidade disponibilizada para navegação na

Internet. O Serviço Móvel Pessoal ofertado no Brasil












total condição de regular a oferta. Apenas para exemplificar, a

situação dos indicadores de rede, tomemos como exemplo o

completamento de chamadas. A meta de 67% foi mantida,






















desse tipo. 3 Dos Artigos questionados no RIQ do SCM 3.1. O

Art. 8 do RIQ do SCM O parágrafo único deste artigo

estabelece que a Anatel pode utilizar métodos alternativos dos

previstos neste Regulamento para coleta de dados dos


estabelecidas neste Regulamento. No parágrafo único do artigo

o Regulamento define que caso o valor do indicador informado

pela Prestadora seja diferente daquele obtido pela Anatel por

métodos alternativos, prevalecerá sob todos os aspectos, aquele

obtido pela Agência. Contribuição: O Sinditelebrasil reitera a

sua posição de que o parágrafo único de tal artigo seja retirado

do regulamento. Sugere ainda a seguinte redação para o Artigo

8 : A qualquer tempo a Anatel pode acompanhar a coleta de

dados das prestadoras do SCM e, a seu critério, realizar uma

nova coleta de dados, utilizando recursos próprios ou de

terceiros, para fins de determinação de indicador considerando

metodologia definida neste regulamento. Justificativa: Os

Regulamentos do RIQ-SMP e do RIQ-SCM criaram o GIPAQ -

Grupo de Implantação de Processos de Aferição da Qualidade,

cuja coordenação é da ANATEL. No regulamento fica claro

que todo o processo de aferição da qualidade de Banda larga,

por exemplo, será intensamente discutido e aprovado no âmbito

do GIPAQ e, que em caso de não haver consenso, os conflitos

no âmbito do GIPAQ serão decididos pelos representantes da

ANATEL. Adicionalmente, a ANATEL poderá realizar

auditorias na Entidade Aferidora da Qualidade - EAQ, cobrar

dados diretamente da mesma entidade, etc. Fica claro que toda

a metodologia será aprovada pela ANATEL e ainda mais, será

auditada por ela própria. Assim sendo, não é razoável e trata-se

de uma medida desprovida de proporcionalidade admitir-se no

regulamento a possibilidade da ANATEL utilizar uma

metodologia em paralelo àquela criada por ela mesma e pior,

em caso de conflito ente os resultados apurados, valem os

métodos alternativos. Ora se o método que a ANATEL

discutiu, aprovou e implementou via EAQ não é razoável ou

conduz a resultados equivocados, que se discuta um novo

método no âmbito do GIPAQ, mas não que seja aberta a

possibilidade de adoção de um outro método, sem prévia

discussão com as empresas e demais membros do GIPAQ.

Neste aspecto a redação aqui proposta, baseada no artigo 8 do

Anexo da Resolução n 335 / 2003 RIQ SMP, com pequenas



contrários aos próprios princípios e conceitos do RGQ-SCM

que preza pela forma idônea de coleta de dados por meio da

certificação oficial. 3.2 SCM 1 - Taxa de Reclamações

Recebidas - Art.11 O Sinditelebrasil não concorda com a


procedentes. Justificativa: Prestadora não deve ser penalizada

pela contabilização de reclamações que não procedem sob o

enfoque de suas responsabilidades. O Sinditelebrasil reitera a

sua contribuição feita no âmbito da CP 27 e 46 quanto aos







assinantes. 3.3 SCM 2 Reclamações recebidas na Anatel versus

o número total de reclamações recebidas Art.12 O

Sinditelebrasil reitera a supressão desse Indicador. Justificativa:

Aqui não se aplica o princípio da razoabilidade. Esta métrica

objetiva incentivar as prestadoras a aperfeiçoar o tratamento de

reclamações. Entretanto, a taxa de reclamações na Anatel não

deve ser classificada como um indicador de qualidade. Empresa




clientes, que não representa a qualidade do serviço prestado

pela operadora, a partir de um simples protocolo obtido no

sistema de atendimento automático da prestadora, pode

registrar na ANATEL a sua reclamação mesmo que ela tenha

sido analisada e concluída como improcedente pela operadora.

Registre-se que aqui também se fere o princípio da

proporcionalidade, pois da forma como foi publicado, o

Regulamento considera que as reclamações improcedentes

devem ser computadas. Nesse caso, voltando ao exemplo de

um SCM-1 próximo de zero por cento, caracterizando uma

excelente prestação de serviço, os clientes que reclamaram de

forma improcedente podem reiterar a reclamação na ANATEL

e SCM-2 não é atingido. A manutenção desse indicador

caracteriza uma distorção. 3.4 - SCM 3 - Reclamações com

reabertura Art. 13 O Sinditelebrasil não concorda com a


procedentes que venham a ser reabertas. Justificativa:

Prestadora não deve ser penalizada pela contabilização de

reclamações que não procedem sob o enfoque de suas

responsabilidades e que são reabertas. O Sinditelebrasil reitera

a sua contribuição feita no âmbito da CP 27 e 46 quanto aos







assinantes. O Sinditelebrasil reitera a mesma divergência

quanto aos meios de reclamação considerados para efeito deste

indicador. Posição idêntica ao indicador de Taxa de

Reclamações (SCM-1). 3.5 Indicadores de Rede Art. 16 a 21 O

Sinditelebrasil registra que a ANATEL não discutiu com as







































das metas para os Indicadores de Rede do SCM / SMP vão

demandar investimentos em volume expressivo, seja para

readequação da rede e da planta de equipamentos atuais, seja

pela revisão dos custos e projetos relativos ao investimento

programado para expansão de rede. O Sinditelebrasil defende

que, com vistas ao aprimoramento do serviço e dada a sua

elevada importância em um cenário de convergência

tecnológica, a ANATEL adote, de forma similar ao que

praticamente todas as Administrações do mundo adotam,

diretrizes gerais de transparência e baixo grau de
















































caráter coletivo. Mais uma vez registramos que as métricas e

metas sugeridas não são adequadas para medir ou pautar o

desempenho do SCM, tanto pelas características da entrega do

serviço (best effort) e pela topologia estatística da rede IP,

quanto pela presença de fatores e elementos da rede não

gerenciáveis ou alheios à rede e à responsabilidade da

prestadora do serviço. O Sinditelebrasil já teve a oportunidade

de submeter a essa Agência estudo do CPqD onde são

detalhadas tais dificuldades. Os custos de readequação da

infraestrutura e dos novos acessos tendem a ser repassados aos

consumidores na forma de preços mais elevados, afetando

negativamente o consumo e a acessibilidade de um serviço

identificado como item prioritário para o desenvolvimento

nacional; A seguir extraímos as principais considerações que

fizemos por ocasião da CP 46. EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

PARA JUSTIFICAR ALTERAÇÃO DA METODOLOGIA

PARA APURAÇÃO DOS INDICADORES DE REDE O

Sinditelebrasil entende que a Consulta Pública N 46 / 2011

celebra uma intervenção regulatória contraproducente aos seus

objetivos de gerir e avançar na qualidade do serviço,













......................................................................................................

























































































comunicação de protocolo IP Fonte: CPqD (2010). Tabela 1.

Pontos da rede de acesso à Internet Referência na Figura 4

Etapa / Posição na Rede Problemas e falhas comuns 1

Equipamento / Terminal do Cliente de um provedor Hardware

defasado (processador, memória e / ou placa da rede) Sistema

operacional e aplicativos de navegação (browsers) defasados ou

mal configurados; Pragas virtuais , incluindo vírus, Cavalos de

Tróia (trojans), malwares, etc. 2 Infraestrutura da Rede Interna

do Cliente Má configuração dos equipamentos de acesso.

Equipamentos não confiáveis ou qualificados, ou ainda com

bugs, incluindo roteadores, equipamentos Wi-Fi, hubs,

switches, etc. Cabeamento interno mal confeccionado, defasado

ou de má qualidade; Sobrecarga ou congestionamento no

equipamento de Borda que se liga ao cabeamento da

prestadora, ocasionando lag e descarte de pacotes; 3 Rede

externa Problemas físicos e de deterioração de cabos coaxiais,

fios de cobre ou fibra ótica; Interferências e ruídos no cabo de

cobre, e atenuação em cabos de fibra; Em acessos sem fio

(wireless), obstrução de sinais, condições impróprias de

propagação, interferências, degradação dos sistemas de

transmissão, etc.; 4,5 Equipamento concentrador da prestadora

Mau dimensionamento da capacidade de transmissão para

acomodar a oferta do serviço, gerando volume de pacotes a

serem encaminhados entre o equipamento e o roteador da

prestadora superiorà capacidade do enlace de saída

(oversubscription); 6 a 12 Roteadores e enlaces da rede de

dados de uma prestadora (sistema autônomo) Queda de enlaces

entre roteadores, gerando reajuste entre os roteadores para

encontrar novas rotas de encaminhamento (aumento do tempo

de convergência do protocolo de roteamento), com possível

perda momentânea de pacotes; Mau dimensionamento da

capacidade de transmissão, acarretando congestionamentos nas

filas de entrada e saída usadas para os roteadores processarem e

encaminharem os pacotes IP. Pode ocorrer por oversubscription

ou gargalos sazonais nos enlaces internacionais; 13 a 15

Servidores de conteúdo no destino e de controle no provedor

Configuração dos servidores de destino e do provedor de

conteúdo; Hardware defasado (processador, memória e / ou

placa da rede) Sistema operacional e aplicativos de navegação

(browsers) defasados ou mal configurados; Pragas virtuais ,

incluindo vírus, Cavalos de Tróia (trojans), malwares, etc.

Falhas e congestionamentos na rede interna da empresa que

hospeda os servidores, ou em seus elementos / equipamentos de

rede (roteadores, equipamentos WiFi, hubs, switches, etc.)

Fonte: CPqD (2010); Como as características assimétricas de

gestão e organização das plataformas e redes estão a cargo de

diferentes entes, a oferta do serviço de acesso à banda larga

fixa pelas empresas não é capaz de contemplar todos os fatores

e garantias necessárias para assegurar aos clientes a entrega de










seção. 3.6 Solicitações de Instalação de Serviço Art.23 O

Sinditelebrasil reconhece que da proposta de Consulta Pública

para a versão aprovada do regulamento, no que tange este

indicador, houve uma evolução com o reconhecimento pela

Agência de que a meta que estava sendo proposta era

desprovida de razoabilidade. Assim, a meta passou de 3 dias

para 10 dias. Apesar de entendermos que o ideal seria uma

meta de 12 dias, vamos reiterar a ANATEL apenas a nossa

solicitação quanto ao percentual de solicitações que devem

atender o prazo. Solicitamos que a ANATEL considere a

possibilidade de definir um percentual progressivo, ano a ano,

iniciando-se com 75% , passando para 80% no segundo ano e

85% do terceiro ano em diante. Acreditamos, ainda que,

deveria ser definido um percentual máximo de 0,5% para

solicitações atendidas com mais de 30 dias úteis, que cobriria

casos excepcionais. 4 Dos Artigos questionados no RGQ do

SMP 4.1 Disposições Preliminares - RGQ-SMP - Art. 10

Valem os mesmo comentários feitos no item 3.1 do RGQ-SCM

4.2 Disposições Preliminares - RGQ-SMP - Art. 11 O

Sinditelebrasil reitera a sua proposta para que a redação do

artigo seja alterada para: Art. 11. A prestadora deve informar e

colocar à disposição dos Usuários, por meio adequado, mapas

detalhados indicando a sua área de cobertura. Justificativa: Não

há razoabilidade de se exigir que a operadora disponibilize

mapas de sua cobertura em todos os setores de atendimento, até

porque nem todos os meios de comunicação permitem a

visualização de mapas. A proposta alternativa não traz nenhum

prejuízo ao usuário vez que ele vai ser orientado nos pontos de

venda sobre como acessar os mapas de cobertura da empresa.

4.3 INDICADORES DE REAÇÃO DO ASSINANTE Art.13 e

14 Os artigos 13 e 14 do RGQ-SMP são referentes a taxa de

reclamações e taxa de reclamações na ANATEL. Além das

observações feitas nos itens 3.1 e 3.2 desta Contribuição

relativas ao RGQ do SCM, o Sinditelebrasil traz para reflexão

da Agência a necessidade de se apertar a meta para 1%, no caso

do SMP-1. O Serviço Móvel Pessoal ofertado no Brasil












total condição de regular a oferta. Concluindo, não

concordamos com a alteração da meta e reiteramos a

observação quanto a não se comutar as reclamações não

procedentes e mantemos a nossa posição de eliminação do

indicador de taxa de reclamações na ANATEL. 4.4 Indicadores

de Rede Art. 15 a 19 Conforme será exposto nos indicadores

comentados a seguir, a ANATEL adotou uma postura de adotar

metas extremamente rígidas, procedimentos operacionais de


prestação como era feito antes, e procedimentos operacionais

de cômputo do indicador muito mais severos. Como já

mencionamos isso não se coaduna com o cenário de alta

competição do SMP e não é razoável que a ANATEL adote o

caminho inverso ao que seria natural para um mercado tão

competitivo como o nosso do SMP. Ao invés de

gradativamente a Agência buscar a flexibilização e reduzir a








total condição de regular a oferta. a) O Sinditelebrasil gostaria

de reiterar as colocações feitas quanto ao completamento de

chamadas, indicador SMP-4. A meta de 67% foi mantida,






















desse tipo. Atualmente o número de chamadas interceptadas

representa, em média, 20% das chamadas completadas, sendo

que esta interceptação se faz necessária por motivos que

independem da qualidade da rede da prestadora, e tem por

objetivo informar ao usuário chamador qual motivo impede que

o usuário de destino receba a sua chamada. A exemplo destes

motivos temos a situação (i) de número inexistente, digitado de

forma errada ou incompleta, (ii) assinantes impossibilitados de


inadimplente, (iii) usuários com o telefone desligado ou fora da

área de cobertura, (iv) assinantes que solicitam a suspensão

voluntária e temporária da prestação do serviço por motivos

particulares. Não considerar essas chamadas para cálculo do

indicador implica em atribuir às prestadoras a culpa pelo não

atendimento de uma chamada quando, na verdade, esta

chamada não é atendida por fatores que independem das ações

das prestadoras, que não poderão nem mesmo desenvolver

melhorias para elevar o percentual de chamadas atendidas. Não

é razoável condicionar o completamento da chamada ao fato

dos usuários chamados deixarem ou não uma mensagem de voz

ao usuário chamado. Deixar recado é uma decisão do usuário

chamador que está fora do controle das prestadoras. Além

disto, a modernidade dos serviços oferecidos pelas prestadoras

do SMP faz com que diversos fatores não contribuam ou

incentivem o usuário chamador deixar a mensagem, dentre

eles: (i) usuário chamador pagará pela chamada, (ii) usuário de

destino paga pelo resgate da mensagem, (iii) a comunicação

por mensagem de texto entre terminais móveis tem menor

custo, mais rapidez, mais prática e eficaz, (iv) em razão do

custo pelo resgate da mensagem de voz muitos usuários optam

por não ter o correio de voz, (v) serviços como o correio de voz

e que não incidem em custo para o resgate do recado são

oferecidos pelas prestadoras em alternativa aos usuários que

não querem o correio de voz, (vi) a internet oferece diversos

meios de rápida comunicação e envio de mensagens com custo

inferior ao da telefonia. Nossa solicitação é para que seja

mantida a meta e os procedimento de cômputo e coleta

existentes nas Res 335 e 317 da ANATEL. b) Quanto ao

indicador SMP-5, que pretende medir congestionamento, se

trata de um indicador novo e para o qual gostaríamos de

mencionar que a metodologia proposta para cálculo do

indicador, multiplicação do bloqueio de TCH pelo bloqueio de

sinalização, não nos parece a melhor forma para avaliar este

indicador de congestionamento. Reiteramos nossos

comentários feitos na CP 27. O indicador proposto na Consulta

Pública tem base nos parâmetros de QoS encontrados nas

normas do órgão europeu ETSI. Ele só pode ser medido por

contadores a partir de medidas estatísticas do controlador da

ERB o que introduz erros nas medições, ao contrário do

modelo dos indicadores existentes que são calculados sobre

informações padronizadas obtidas dos registros CDR que não

tomaram canal de tráfego, mas foram registrados na central. As

redes das prestadoras do SMP podem ter diversos fornecedores

de controladores de ERB e fontes de informações diferentes e

sem padrão para estes contadores. Deve-se, portanto, repensar a

coleta deste indicador a partir de equipamentos externos a rede


terminação de chamadas. Assim, a alternativa mais correta é

que a taxa proposta fosse somente um item de controle e

verificação, com efeito comparativo, mas sem imputar

penalidades por seu descumprimento. Em princípio, até atestar

sua viabilidade, propõe-se a necessária avaliação do indicador

durante um período (12 ou 24 meses) para, então, haver a

definição de meta de acompanhamento. A meta atual não

possui parâmetro em normas internacionais, em simulações o

percentual varia entre 80% a 95%, a depender da região e

horário de simulação. Entendemos que a meta aprovada está


documentos que a suportam, originários do ETSI, apresentam

uma confiabilidade de 95% . Vale ressaltar que, somente a fase

de projeto das redes de acesso, leva em consideração uma

perda, por equipamento, de 2%. A forma de apresentação por

CN não corresponde a menor coleta e não representa um

elemento de percepção do usuário visto que o indicador é

coletado por controlador de ERB. O menor elemento de coleta

possível seria por CCC. c) Indicador de envio de Mensagens de

Texto A meta para este novo indicador é a entrega ao usuário

final em até 60 (sessenta) segundos no mínimo em 95%

(noventa e cinco por cento) dos casos, no mês. Reiteramos que

esta meta é desproporcional e não é razoável. O regulamento


destino está fora da área de cobertura, desligado, caixa cheia

(para determinados terminais). Adicionalmente, o regulamento

permite a interpretação de que seriam computadas as

mensagens destinadas para fora da rede da prestadora de

origem o que dificulta ainda mais o atingimento da meta. Dessa

forma, reiteramos nossa proposta quanto a adoção de nossa

contribuição na CP 27. Art. 19. Todas as tentativas válidas de

envio de mensagens de texto devem resultar em entrega ao

usuários, em até 60 (sessenta) segundos, no mínimo em 70%

(oitenta por cento) dos casos. Justificativa: O Regulamento do

SMP, estabelece a obrigatoriedade de entrega da mensagem em

60 até segundo, e menciona que deve ser considerado o estado

da estação móvel do usuário. Assim, é importante que o texto

do PGMQ não deixe dúvidas sobre quais mensagens devem ser

consideradas para cálculo do indicador: somente as chamadas

válidas, ou seja, aquelas em que o usuário de destino está apto a

receber a mensagem, o que não foi contemplado. Assim,

entende-se que devem ser medidos, neste indicador, os

atributos de responsabilidade da prestadora, que se encerram

com a entrega da mensagem na prestadora de destino. A partir

desta entrega, o recebimento pelo usuário final depende da

qualidade da rede da prestadora de destino, do terminal móvel

do destinatário estar habilitado, apto e dentro da área de

cobertura. Deve ainda ser considerado que o Regulamento do

SMP, embora estabeleça que a entrega da mensagem deva se

dar em até sessenta segundos, reconhece os cenários de

impossibilidade desta entrega em várias situações e determina

que para as chamadas que não forem entregues neste prazo

permaneçam as tentativas de entrega pelo prazo de 24 horas.

Desse modo, não restam dúvidas que a Anatel reconhece as

diversas situações que impossibilitam a entrega da mensagem

ao usuário de destino na primeira tentativa, e, portanto, não

deve recair sobre a prestadora do SMP a responsabilidade pela

falta do recebimento efetivo pelo usuário de destino. Deve-se

destacar, ademais, que a meta de 95% é bastante agressiva,

difícil atendimento e, por ser este um novo indicador de

qualidade, o correto é haver uma tomada histórica de dados,

como item de verificação e controle para, ao final, definir-se

uma meta aceitável e devidamente testada. Tampouco a forma

de apresentação do indicador pode ser por CN. A sua coleta só

pode ser realizada na Plataforma sistêmica responsável pelo


separação. Normalmente existe uma plataforma de SMS que

atende toda a prestadora ou, no máximo uma por área de

prestação. A proposta, então, é que haja a apresentação por

Grupo Econômico ou por Plataforma de Mensagem ou por

Termo de Autorização. Adicionalmente, gostaríamos que a

Anatel inclui-se a definição: Criação de uma definição:

Mensagem de Texto: permite o envio e a recepção na Estação

Móvel de pequenas mensagens de texto 4.5 Indicadores de

Conexão de Dados Art. 20 a 23 Além dos comentários já

realizados para os indicadores de Rede do RGQ-SCM,

chamamos a atenção de que no caso do SMP, por se tratar de

um serviço móvel apresenta limitações que a própria tecnologia

wireless impõe: interferências, variações na qualidade do sinal,

número de usuários utilizando a rede num segmento. Assim,

situações em que em um determinado momento o terminal

pode estar próximo ou distante da Estação Rádio Base influem

significativamente na velocidade de navegação. Da mesma

forma, o número variável de usuários atendidos pela mesma


compartilhando os mesmos recursos disponibilizados naquela

região influem na velocidade disponibilizada para navegação

na Internet. Pelo exposto, O Sinditelebrasil reitera a sua posição

quanto ao não estabelecimento de metas para os Indicadores de

Conexão de dados que vão demandar investimentos em volume


equipamentos atuais, seja pela revisão dos custos e projetos

relativos ao investimento programado para expansão de rede. O




















Justificativa: segue a versão completa da Contribuição sem as figuras e a

tabela, em função do sistema não as aceitar

Item: Contribuição do Idec à Consulta Pública n. 2/2012

São Paulo, 1 de fevereiro de 2012. Ilmos. Srs. João Rezende e Bruno Ramos

Presidente e Superintendente de Serviços Privados ANATEL - Agência Nacional de

Telecomunicações Prezados Senhores, O Idec Instituto Brasileiro de Defesa do

Consumidor - vem, por meio desta, apresentar suas contribuições à Consulta Pública

aberta pela Anatel, que tem como objetivo receber comentários ao Pedido de

Anulação interposto pela TNL PCS S.A. em face dos dispositivos constantes no

Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia

(RGQ-SCM) e no Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal

(RGQ-SMP). Quando da contribuição às Consultas Públicas referentes aos

regulamentos ora questionados, o Idec frisou a importância dos mesmos para a

expansão da banda larga com parâmetros mínimos de qualidade, de forma que a

ampliação do serviço não se resumisse à popularização de seus problemas. Diante da

abertura de comentários públicos ao pedido de anulação apresentados pela TNL PCS

S.A., este Instituto não pode deixar de fazer referência às milhares de mensagens

enviadas ao Conselho Diretor desta agência, ainda em 2011, demonstrando o apoio

da sociedade à aprovação de padrões rígidos de qualidade para os serviços de banda

larga fixa e móvel. Se a empresa TNL PCS S.A. desconsidera a dimensão deste

processo, bem como a necessidade de parâmetros condizentes com a relevância do

serviço de banda larga, é fundamental que a Anatel cumpra seu papel de entidade

reguladora dos serviços de telecomunicações do país, prezando pela qualidade e pela

proteção do consumidor. As considerações mais específicas acerca do pedido de

anulação seguem abaixo. Atenciosamente, Lisa Gunn Veridiana Alimonti

Coordenadora Executiva Advogada Comentários do Idec ao Pedido de Anulação

interposto pela TNL PCS S.A. em face dos dispositivos constantes no Regulamento

de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM) e no

Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP). Arts

16 a 21 do RGQ-SCM e Arts 22 e 23 do RGQ-SMP 1. DOS SUPOSTOS VÍCIOS

DE MOTIVAÇÃO Os pedidos de anulação têm como um de seus argumentos

centrais a alegação de vício de motivação na aprovação das metas em questão. Sabe-

se que a motivação é necessária ao ato administrativo, o que se reflete no art. 40 da

Lei Geral de Telecomunicações (Lei Federal n. 9.472/97). Porém, como

verificaremos a seguir, não é possível afirmar que tal condição não tenha sido

suprida na edição de ambos os regulamentos. 1.1 Ausência da Análise de Impacto

Regulatório (AIR) Segundo a TNL PCS S.A., a aprovação dos indicadores de rede

do SCM e das taxas de transmissão mínima e média do SMP apresenta vício de

motivação pela ausência de Análise de Impacto Regulatório, citando as

recomendações da OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento

Econômico). Conquanto o Idec, em diversas oportunidades, já tenha defendido a

realização de AIR no processo de elaboração de atos da Anatel, a legislação

aplicável não exige a realização de análise nos termos apresentados pela operadora.

Portanto, a ausência desta análise não enseja a anulação das metas aprovadas. De

outro lado, importa afirmar que a exigência de exposição formal de motivos foi

observada pela Anatel em ambos os casos. Nos dois regulamentos houve o esforço

da agência em demonstrar os elementos de fato e de direito que justificam a adoção

de metas de qualidade. Quanto aos parâmetros técnicos das metas, a análise da

Anatel apresenta estudos internacionais, além de contar com a experiência da

pesquisa realizada em parceria com o CGI.br (Comitê Gestor da Internet no Brasil) e

Inmetro. Além disso, a própria realidade da prestação do serviço fundamenta a

necessidade de indicadores de rede e taxas de transmissão das conexões. São

recorrentes as reclamações diante de problemas de conexão e variação de

velocidade, sendo que a regulamentação até então vigente não oferecia respostas

suficientes aos consumidores. Quanto às empresas, a resposta comumente dada ao

usuário é a atenuação ou exclusão da responsabilidade diante do serviço prestado,

prevendo cláusulas abusivas em seus contratos de adesão. 1.2 A experiência

internacional citada pela Anatel Mais especificamente no pedido de anulação do

RGQ-SCM, a TNL PCS S.A. alega que também enseja vício de motivação o fato de

os estudos internacionais citados pela agência não terem resultado na adoção de

padrões vinculantes nos países de origem. Quanto a isso, cumpre notar que há uma

ampla discussão internacional com relação à qualidade da banda larga e à

necessidade de se aproximar as velocidades anunciadas e contratadas das

efetivamente entregues. Os países estão avaliando suas práticas e estabelecendo

modelos regulatórios que respondam à sua realidade. O fato de os estudos citados

pela Anatel não terem, nos países de origem, resultado até então em regulações

vinculantes não significa que os indicadores e os métodos de medição não possam

ser replicados aqui. O cenário da prestação do serviço no Brasil é diferente do que se

verifica nestes países. Neste sentido, devemos ressaltar a falta de competição na

oferta do serviço de banda larga no Brasil. Dados consolidados no mapa Brasil

Banda Larga 2012 , editado pela Converge Comunicações, permite-nos concluir que

em cerca de 90% dos municípios brasileiros não há competição efetiva na oferta do

serviço, fixo ou móvel. A medição e divulgação dos resultados, sem parâmetros

obrigatórios e sanções, deixariam muitas vezes o consumidor sem opção diante de

um desempenho ruim de sua prestadora. A vulnerabilidade do consumidor como

Princípio da Política Nacional das Relações de Consumo, a recorrente prática

abusiva das empresas e a desinformação quanto aos parâmetros de rede, além da

responsabilidade da Anatel em garantir a qualidade dos serviços de

telecomunicações e do cenário de concentração do mercado, conformam os

elementos que tornam adequados os regulamentos recentemente aprovados. 1.3

Adoção dos mesmos padrões para SCM e SMP Embora os serviços fixo e móvel

tenham condições distintas de prestação e precisem ter metodologias específicas de

aferição, o objetivo de medição é o mesmo. A padronização dos parâmetros é

fundamental por garantir facilidade de comparação e acesso à informação pelo

consumidor e pelo fato de o país ter uma expansão fortemente sustentada pelo

serviço móvel pessoal, que em muitos lugares, em especial na região Norte, faz às

vezes de banda larga fixa. Eventuais diferenças de metodologia na medição

(coerentes com as particularidades de cada serviço) podem ser definidos pelo

GIPAQ. 2. DA COMPETÊNCIA DA ANATEL PARA FIXAÇÃO DE METAS DE

QUALIDADE NO REGIME PRIVADO Outro argumento central da empresa para a

anulação dos indicadores de rede do SCM (arts 16 a 21) e das taxas de transmissão

de conexão de dados do SMP (arts 22 e 23) é a alegação de que os serviços

prestados em regime privado não estão sujeitos à observância de metas de qualidade.

A operadora chega a classificar tal conduta da agência como ingerência indevida na

atividade econômica das autorizatárias dos referidos serviços. Para tal classificação,

abriga-se na Constituição e na LGT. Contudo, é com base em ambas que devemos

defender o contrário, isto é, a prerrogativa da Anatel em dispor sobre metas de

qualidade também aos serviços prestados em regime privado. Para demonstrar a

compatibilidade de tal prerrogativa ao marco regulatório brasileiro das

telecomunicações, cumpre, inicialmente, refletir acerca do argumento, trazido pela

operadora, que envolve a definição de redes estatísticas e redes determinísticas. A

TNL PSC S.A. alega que o estabelecimento das metas em discussão altera o perfil

da prestação do serviço ao pretender aproximar uma rede estatística de uma rede

determinística, em que ocorre a reserva de capacidade remunerada pelo usuário

mesmo quando ociosa. A construção do argumento é complicada em si, na medida

em que a existência de metas para a variação mínima e média da velocidade

contratada demonstra, justamente, a permissão para a sua variação em decorrência

da característica das redes. Neste sentido, os patamares exigidos, de variação

mínima de 20%-40%, em 95% dos casos, e variação média de 60%-80%, são

plenamente compatíveis com a natureza estatística do serviço. Isto posto, importa

demonstrar a base constitucional e legal da competência da Anatel para prever metas

de qualidade também aos serviços de telecomunicações prestados em regime

privado. 2.1 Compatibilidade constitucional e legal na fixação de metas de qualidade

para os serviços de telecomunicações explorados no regime privado Inicialmente,

devemos recordar que a Constituição Federal, em seu art. 21, XI, postula que

compete à União explorar os serviços de telecomunicações no país. A exploração

pode se dar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão. Sendo de

competência da União a prestação destes serviços, como considerar ingerência

indevida a disposição, pelo órgão regulador das telecomunicações, de regras

relativas à qualidade dos mesmos? Neste contexto, a regulação da qualidade é não só

permitida, como devida e necessária. Corroborando este entendimento, estabelece o

art. 2 , III da LGT: Art. 2 O Poder Público tem o dever de: III adotar medidas que

promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e

propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários. [grifo

nosso]. Previsão semelhante está presente no Título específico dos serviços

prestados em regime privado, do mesmo diploma legal. Dispõe o art. 127: Art. 127

A disciplina da exploração dos serviços no regime privado terá por objetivo

viabilizar o cumprimento das leis, em especial das relativas às telecomunicações, à

ordem econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se a garantir: I a

diversidade de serviços, o incremento de sua oferta e sua qualidade. [grifo nosso]

Conforme se verifica das previsões acima, a garantia de padrões de qualidade não é

incompatível com o regime jurídico do Serviço de Comunicação Multimídia ou do

Serviço Móvel Pessoal. Ao contrário, a legislação enuncia sua necessidade. Da

mesma forma, a determinação de padrões de qualidade na prestação do serviço não

fere os princípios constitucionais da atividade econômica base da exploração dos

serviços de telecomunicações no regime privado, segundo o art. 126 da LGT. Em

primeiro lugar, porque não se pode considerar a exigência de qualidade na prestação

de um serviço como uma afronta à livre iniciativa. Faz parte da atividade de

qualquer fornecedor a responsabilidade pela execução adequada do serviço

oferecido. Não bastasse isso, os pedidos de anulação se dirigem a serviços de

interesse coletivo, cuja exploração é de competência da União. Em segundo lugar,

porque também a defesa do consumidor é princípio da atividade econômica e se

encontra entre as atribuições da agência. Segundo seu regulamento, é competência

da Anatel atuar na proteção e defesa dos usuários (art. 16, XIX do Decreto

2.238/1997), estando clara na LGT a autoridade da agência para reprimir as

infrações aos direitos dos consumidores (art. 19, XVIII da LGT). A determinação de

padrões de qualidade, assim, atende diretamente a um dos princípios da atividade

econômica e não constitui violação aos outros. A operadora cita ainda o art. 128 da

LGT, argumentando que a intervenção da Anatel na atividade das prestadoras dos

serviços em questão feriria o princípio da intervenção mínima e da liberdade como

regra. Complementa afirmando que a única exceção a isto seriam as metas de

universalização, restritas aos serviços prestados no regime público. Omite a

operadora, porém, que o referido artigo 128 trata, na verdade, das condições a serem

observadas pela agência quando da imposição de condicionamentos à exploração

dos serviços no regime privado. Condicionamentos que podem significar deveres de

abstenção (limites), obrigações de fazer (encargos) ou deveres de suportar

(sujeições). A liberdade como regra enseja exceções; a intervenção mínima na vida

privada exige justificativa para a previsão de condicionamentos. Por isso, dispõe o

art. 128, III, que limites, encargos ou sujeições deverão ter vínculos, tanto de

necessidade como de adequação, com finalidades públicas específicas e relevantes.

O inciso IV complementa afirmando que o proveito coletivo gerado pelo

condicionamento deverá ser proporcional à privação que ele impuser. Os incisos III

e IV dizem respeito, portanto, à aplicação do princípio da proporcionalidade com

seus três elementos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Conforme demonstraremos adiante, os indicadores contestados passam por este

teste, ao contrário do que afirma a operadora TNL PSC S.A. Deste modo, os

condicionamentos recentemente aprovados pela Anatel estão de acordo com os

preceitos constitucionais e o regime jurídico, privado, de prestação dos serviços

modelado pela LGT. Por fim, importa ressaltar mais uma característica do regime

privado: a inexistência de direito adquirido, das prestadoras do serviço, à

permanência das condições vigentes quando da expedição da autorização ou do

início das atividades (art. 130). Por conta disso, as empresas têm a obrigação de

observar os novos condicionamentos impostos por lei e pela regulamentação. É

dever da agência conceder prazos suficientes para adaptação aos novos

condicionamentos, o que ocorre no presente caso. Mesmo assim, os termos de

autorização do SCM firmados entre prestadoras e Anatel já estabelecem claramente

a competência da agência para impor condicionamentos, bem como para definir

parâmetros de qualidade ao serviço. Entre os parâmetros expressamente previstos no

termo constam o fornecimento do transporte de sinais respeitando as características

estabelecidas na regulamentação e a disponibilidade do serviço nos índices

contratados . Já nos termos de autorização do SMP, há referência expressa ao Plano

Geral de Metas de Qualidade do serviço, além da reprodução da disposição já citada,

de que a prestadora deve observar os novos condicionamentos legais e

regulamentares. 2.2 O reforço advindo da publicação do Decreto n. 7.512/2011 e seu

contexto Não fosse suficiente toda a base constitucional e legal anteriormente

exposta, o Decreto 7.512/2011, aprovado em 30 de junho de 2011, vem reforçar a

necessidade de parâmetros de qualidade para a banda larga fixa e móvel. Dispõe o

seu art. 2 que a Anatel deverá adotar as medidas regulatórias necessárias para

estabelecer padrões de qualidade para serviços de telecomunicações que suportam o

acesso à Internet em banda larga, definindo, entre outros, parâmetros de velocidade

efetiva de conexão mínima e média, de disponibilidade do serviço, bem como regras

de publicidade e transparência que permitam a aferição da qualidade percebida pelos

usuários. Com relação à previsão acima e aos argumentos apresentados pela TNL

PSC S.A., temos quatro pontos a ressaltar: (i) O Decreto não estabelece as metas de

qualidade em si, mas prevê moldes e prazos para a sua definição por meio de

instrumento adequado e de acordo com a legislação setorial. Em que pese a

competência normativa da Presidência da República e do Ministério das

Comunicações, a redação do mencionado artigo 2 é clara ao atribuir à Anatel a

adoção dos referidos padrões, em conformidade com o art. 19, X da LGT e art. 17,

XIV do regulamento da agência (Decreto 2.338/1997); (ii) O fato de a previsão se

referir a padrões e parâmetros não significa que silencie quanto à imposição de

metas de qualidade. Ao contrário, o artigo preconiza a adoção de medidas

regulatórias necessárias para o estabelecimento de padrões de qualidade dos

serviços. Padrões , parâmetros e metas são todas palavras que fazem referência a

medidas regulatórias que dêem respostas suficientes à realidade e aos problemas da

prestação dos serviços. (iii) A adoção de metas de qualidade é prática recorrente na

atividade regulatória da agência, inclusive para serviços explorados no regime

privado. Neste sentido, o RGQ-SMP vem substituir o Plano Geral de Metas

(PGMQ) do serviço, assim como há o PGMQ dos serviços de televisão por

assinatura e do serviço de telefonia fixa, que se aplica a concessionárias e

autorizatárias. A previsão do Decreto se insere neste contexto e reflete a até então

inexistente regulação de qualidade para o SCM e a necessidade de atualização das

metas do SMP. Tarefas, aliás, previstas no PGR aprovado por meio da Resolução

516/2008. (iv) Com base nos pontos acima, não podemos concordar que o

mencionado dispositivo se refira apenas ao estabelecimento de parâmetros que

seriam objeto de identificação pelas medidas de transparência. O art. 2 citado

determina que a Anatel adote medidas regulatórias necessárias para estabelecer

padrões de qualidade necessários ao SCM e ao SMP, bem como regras de

publicidade e transparência que permitam a aferição da qualidade percebida pelos

usuários . 2.3 A proporcionalidade da medida regulatória questionada: a presença da

adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito nos regulamentos de

qualidade A partir do exame a seguir será possível demonstrar que os indicadores de

rede do SCM, assim como as taxas de transmissão de conexão de dados do SMP,

observam o princípio da proporcionalidade e as condições do art. 128 da LGT para

imposição de encargos e sujeições. Antes de iniciarmos, é preciso frisar que a

análise apresentada pela operadora TNL PSC S.A. está viciada já em seus

pressupostos. O art. 2 do Decreto 7.512/2011 não tem apenas o objetivo de reduzir a

assimetria de informações entre os usuários e as prestadoras do SCM e do SMP. Em

sua redação também está clara a determinação para a adoção de medidas regulatórias

que respondam de maneira suficiente aos problemas verificados na prestação destes

serviços. Contudo, interessa ressaltar que os regulamentos aprovados não têm como

base normativa somente o mencionado Decreto, mas considerável referência

legislativa e constitucional. Por fim, é importante que o teste de proporcionalidade

tenha como pressuposto o cenário atual da prestação dos serviços e de violação do

direito dos consumidores já exposta, nesta contribuição, nas considerações acerca da

motivação dos regulamentos de qualidade. Fixados os pressupostos, passemos à

análise da aplicação do princípio da proporcionalidade ao caso concreto:

ADEQUAÇÃO as metas são aptas a cumprir os objetivos propostos. São regras

relativas à qualidade do serviço que atingem problemas recorrentes de conexão e

apresentam parâmetros objetivos para a fiscalização da Anatel e o acompanhamento

do consumidor. O argumento da prestadora de que a observância de tais regras

aumentará os preços do serviço ou diminuirá as velocidades ofertadas soa como

alegação da própria torpeza e confirma a necessidade dos regulamentos, já

adiantando o elemento seguinte de análise. Se a exigência de que a empresa entregue

no mínimo 20%, e na média 60%, da velocidade anunciada no primeiro ano de

aplicação destes critérios gera os efeitos mencionados, significa que a atual situação

de prestação do serviço é realmente inadequada. NECESSIDADE conforme

introduzido acima, tais medidas são necessárias. A superação dos problemas na

prestação do serviço não pode abrir mão da estipulação de metas vinculantes para se

valer somente de um código de boas práticas. Se o Código de Defesa do

Consumidor, lei federal vigente há anos no Brasil, ainda conta com disposições

recorrentemente violadas pelas empresas de telecomunicações, o que dirá um código

de boas práticas . A compulsoriedade das metas e a aplicação de sanções diante do

descumprimento não são supérfluas neste caso. Também por isso, a mera medição e

divulgação dos resultados não podem ser consideradas formas menos gravosas de se

atingir a mesma finalidade. Além das razões já apresentadas, é preciso ter em vista a

alta concentração de mercado na prestação do serviço de banda larga no Brasil, seja

fixa ou móvel. Em muitas localidades há apenas um ou, no máximo, dois provedores

do serviço. Neste cenário pouco competitivo, o consumidor fica praticamente sem

opção diante do baixo desempenho da sua operadora. Os critérios aqui discutidos, ao

prever porcentagens mínimas e médias de variação de velocidade, entre outros

indicadores de rede, têm entre seus objetivos justamente combater uma prática

recorrente e comum às maiores prestadoras do serviço a prática de garantir em seus

contratos de adesão apenas 10% da velocidade contratada; isto quando há garantia

expressa. O equilíbrio das relações entre prestadoras e usuários dos serviços, algo

que a disciplina da exploração no regime privado também se destina a garantir (art.

127, III da LGT), não é possível sem metas específicas e vinculantes.

PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO as medidas são proporcionais

porque impõem às prestadoras parâmetros que permitem um planejamento de rede

equilibrado e com prazos definidos. Neste sentido, não pode prosperar o argumento

de que os custos gerados pelas metas afetam a própria atividade econômica da

empresa. Como já vimos, a adequada prestação de um serviço não pode ser

caracterizada como empecilho à realização da atividade. A exigência progressiva de

uma variação mínima de 20% a 40% da velocidade contratada, e média de 60% a

80%, até o final de 2014, não pode ser considerada exagerada em relação aos

problemas que visa enfrentar. Além disso, a experiência internacional demonstra que

tais parâmetros podem ser alcançados, como o próprio exemplo do Reino Unido

citado pela empresa em seu pedido de anulação. 2.4 Direito do consumidor: da

LEGALIDADE na fixação de metas É no mínimo enganoso afirmar que a legislação

consumerista considera ilegal a fixação de metas de qualidade de um serviço de

interesse coletivo e de competência da União. A legislação de proteção ao

consumidor, ao contrário do que alega a TNL PCS S.A., soma-se ao marco legal

setorial na defesa de metas de qualidade para o serviço de banda larga. Ainda que

não houvesse disposições expressas quanto à exigência de qualidade na prestação de

serviços, o art. 7 do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal n. 8.078/1990)

afirma que os direitos nele previstos não excluem outros decorrentes da legislação

interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas

competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia,

costumes e eqüidade. Contudo, já do art. 4 , II, alínea d do referido diploma legal

consta a seguinte disposição: Art. 4 A Política Nacional das Relações de Consumo

tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua

dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria

da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de

consumo, atendidos os seguintes princípios: II - ação governamental no sentido de

proteger efetivamente o consumidor: d) pela garantia dos produtos e serviços com

padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. [grifo

nosso] Embora os regulamentos não se refiram propriamente a um procedimento de

certificação, suas regras estabelecem medidas que visam garantir a prestação dos

serviços (SCM e SMP) a partir de padrões adequados de qualidade e desempenho.

Além disso, o Código de Defesa do Consumidor arrola entre os direitos básicos do

consumidor a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral (art. 6 , X)

e apresenta um capítulo específico sobre a qualidade de produtos e serviços, que

trata da responsabilidade do fornecedor, diante do consumidor, quando da

exploração de sua atividade. Assim, o efetivo equilíbrio entre fornecedor e

consumidor nas relações de consumo vai além da transparência e do direito à

informação, abrangendo, entre outras, ações do poder público na garantia de padrões

de qualidade e a responsabilidade dos prestadores pelas atividades desenvolvidas.

Todavia, é fato que não podemos desprezar o peso que a transparência e o direito à

informação têm para a legislação consumerista. Quanto a isso, as metas aqui

questionadas contribuem também para a efetivação destes postulados e desvelam

prática abusiva das empresas. A definição de parâmetros mínimos e médios de

qualidade da conexão confere ao consumidor expectativa realista e mensurável do

serviço adquirido, dando-lhe instrumentos para exigir a sua adequada prestação. A

própria argumentação da operadora demonstra que com estas medidas as ofertas de

velocidade ficarão mais próximas do que efetivamente se entrega ao consumidor. A

isto se dá o nome de transparência . Art. 23 do RGQ-SCM 3. DA LEGALIDADE

DA TAXA DE INSTALAÇÃO Segundo a TNL PSC S.A., a definição de prazo

máximo para instalação do Serviço de Comunicação Multimídia é similar às metas

de universalização aplicáveis ao serviços explorados no regime público. Indo além,

a empresa afirma que metas de instalação apresentam como foco a universalização

do serviço. Tal argumento parece desconhecer o fato de que metas de

universalização se destinam a disponibilizar o serviço em locais em que ainda não

há cobertura, de forma a atender ao disposto no art. 79, 1 da LGT; enquanto meta de

instalação visa estabelecer um prazo máximo para ativação do serviço nos locais em

que a empresa já o oferece. A definição de prazos para a instalação do serviço não

encontra empecilho na legislação do setor e se demonstra extremamente relevante.

Não é raro que o consumidor tenha que esperar quase 30 dias para a instalação do

serviço de banda larga já contratado e de que necessita para a realização das mais

diversas atividades. A combinação do art. 35, I e do art. 39, XII do Código de

Defesa do Consumidor confere instrumento importante ao consumidor. Todavia, é

errôneo supor que a execução forçada de um prazo informado pela empresa na sua

Central de Vendas e não cumprido ou a contestação da prática da empresa em

definir unilateralmente o prazo de instalação, o que em geral ocorre, são tão eficazes

na proteção do consumidor quanto a fixação de uma meta de instalação pela Anatel.

Por tais razões, a taxa deve ser mantida sem alterações. Arts 11, 12 e 13 do RGQ-

SCM 4. DA NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM NAS RECLAMAÇÕES

RELATIVAS A REPARO NOS ARTIGOS 11, 12 E 13 DO RGQ-SCM A TNL

PSC S.A. afirma, em seu pedido de anulação, que os referidos artigos avaliam

repetidamente o mesmo fator, qual seja, as reclamações relativas a reparo. No

entanto, é preciso comentar que o primeiro artigo (art. 11) diz respeito à relação

entre o número total de reclamações recebidas na prestadora e o número total de

acessos em serviço; enquanto o segundo artigo (art. 12) trata da relação entre o

número total de reclamações recebidas na Anatel, em desfavor da prestadora, e o

número total de reclamações recebidas em todos os canais de atendimento da

prestadora, no mês. O terceiro (art. 13), por sua vez, refere-se à relação entre a

quantidade de reclamações com reabertura e a quantidade de reclamações recebidas

em todos os canais de atendimento da prestadora. O objetivo de cada uma dessas

taxas é estabelecer um limite máximo para cada relação, controlando,

respectivamente: (i) o número de reclamações de acordo com a base de assinantes;

(ii) o transbordo de reclamações para a Anatel; e (iii) a quantidade de demandas não

solucionadas pela empresa e, portanto, reabertas. As penalidades somente serão

impostas caso sejam superados os índices estabelecidos em cada relação. As

reclamações relativas a reparo integram a amostra geral de reclamações a ser

entregue à agência. O número 1, da alínea a, do 2 dos artigos mencionados

demonstra o interesse da Anatel em visualizar estes dados em separado dos outros

quando do recebimento do número total de reclamações, mas não significa uma

avaliação repetida da taxa. Esclarecido este ponto, resta refletir acerca do art. 24

diante das medições descritas acima. O art. 24 se refere à relação entre o número de

solicitações de reparo, em decorrência de falhas ou defeitos, e o número total de

acessos em serviço. Seu objetivo é controlar a qualidade da prestação do serviço,

evitando que haja um número alto de falhas ou defeitos em comparação à base de

assinantes. Poderia haver duplicidade entre o art. 24 e o art. 11, já que se trata da

mesma relação (solicitações ou reclamações / base de assinantes), se na organização

dos dados não houver diferenciação entre solicitação de reparo e reclamação relativa

a reparo . Todavia, tal possibilidade não enseja a anulação dos referidos dispositivos,

mas apenas a especificação adequada na consolidação das informações. Isto porque

cada um deles, efetivamente, avalia questões diferentes. Art. 14 do RGQ-SMP 5.

DA RELEVÂNCIA DO INDICADOR PREVISTO NO ART. 14 DO RGQ-SMP O

indicador em questão é de grande relevância à atividade de fiscalização empreendida

pela agência. Isto porque visa mensurar e penalizar o transbordo de reclamações da

empresa, estimulando que as demandas dos consumidores sejam solucionadas sem a

necessidade de provocação da Anatel. Ainda, interessa elogiar e defender a

manutenção da possibilidade de utilização dos dados do Sistema Nacional de Defesa

do Consumidor. É uma tarefa da agência se aproximar das entidades do SNDC para

o desenvolvimento de ações em conjunto e tal previsão está em consonância com

este desafio.





Contribuição:

São Paulo, 1 de fevereiro de 2012. Ilmos. Srs. João

Rezende e Bruno Ramos Presidente e Superintendente de

Serviços Privados ANATEL - Agência Nacional de

Telecomunicações Prezados Senhores, O Idec Instituto

Brasileiro de Defesa do Consumidor - vem, por meio

desta, apresentar suas contribuições à Consulta Pública

aberta pela Anatel, que tem como objetivo receber

comentários ao Pedido de Anulação interposto pela TNL

PCS S.A. em face dos dispositivos constantes no




SMP). Quando da contribuição às Consultas Públicas

referentes aos regulamentos ora questionados, o Idec

frisou a importância dos mesmos para a expansão da

banda larga com parâmetros mínimos de qualidade, de

forma que a ampliação do serviço não se resumisse à

popularização de seus problemas. Diante da abertura de

comentários públicos ao pedido de anulação apresentados

pela TNL PCS S.A., este Instituto não pode deixar de

fazer referência às milhares de mensagens enviadas ao

Conselho Diretor desta agência, ainda em 2011,

demonstrando o apoio da sociedade à aprovação de

padrões rígidos de qualidade para os serviços de banda

larga fixa e móvel. Se a empresa TNL PCS S.A.

desconsidera a dimensão deste processo, bem como a

necessidade de parâmetros condizentes com a relevância

do serviço de banda larga, é fundamental que a Anatel

cumpra seu papel de entidade reguladora dos serviços de

telecomunicações do país, prezando pela qualidade e pela

proteção do consumidor. As considerações mais

específicas acerca do pedido de anulação seguem abaixo.

Atenciosamente, Lisa Gunn Veridiana Alimonti

Coordenadora Executiva Advogada Comentários do Idec

ao Pedido de Anulação interposto pela TNL PCS S.A. em

face dos dispositivos constantes no Regulamento de

Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação

Multimídia (RGQ-SCM) e no Regulamento de Gestão da

Qualidade do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP). Arts

16 a 21 do RGQ-SCM e Arts 22 e 23 do RGQ-SMP 1.

DOS SUPOSTOS VÍCIOS DE MOTIVAÇÃO Os





















































































serviço) podem ser definidos pelo GIPAQ. 2. DA

COMPETÊNCIA DA ANATEL PARA FIXAÇÃO DE

METAS DE QUALIDADE NO REGIME PRIVADO


















diferentes. Art. 14 do RGQ-SMP 5. DA RELEVÂNCIA

DO INDICADOR PREVISTO NO ART. 14 DO RGQ-

SMP O indicador em questão é de grande relevância à

atividade de fiscalização empreendida pela agência. Isto

porque visa mensurar e penalizar o transbordo de

reclamações da empresa, estimulando que as demandas

dos consumidores sejam solucionadas sem a necessidade

de provocação da Anatel. Ainda, interessa elogiar e

defender a manutenção da possibilidade de utilização dos

dados do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. É

uma tarefa da agência se aproximar das entidades do

SNDC para o desenvolvimento de ações em conjunto e tal

previsão está em consonância com este desafio.

Justificativa:

São Paulo, 1 de fevereiro de 2012. Ilmos. Srs. João

Rezende e Bruno Ramos Presidente e Superintendente de

Serviços Privados ANATEL - Agência Nacional de

Telecomunicações Prezados Senhores, O Idec Instituto

Brasileiro de Defesa do Consumidor - vem, por meio

desta, apresentar suas contribuições à Consulta Pública

aberta pela Anatel, que tem como objetivo receber

comentários ao Pedido de Anulação interposto pela TNL

PCS S.A. em face dos dispositivos constantes no




SMP). Quando da contribuição às Consultas Públicas

referentes aos regulamentos ora questionados, o Idec

frisou a importância dos mesmos para a expansão da

banda larga com parâmetros mínimos de qualidade, de

forma que a ampliação do serviço não se resumisse à

popularização de seus problemas. Diante da abertura de

comentários públicos ao pedido de anulação apresentados

pela TNL PCS S.A., este Instituto não pode deixar de

fazer referência às milhares de mensagens enviadas ao

Conselho Diretor desta agência, ainda em 2011,

demonstrando o apoio da sociedade à aprovação de

padrões rígidos de qualidade para os serviços de banda

larga fixa e móvel. Se a empresa TNL PCS S.A.

desconsidera a dimensão deste processo, bem como a

necessidade de parâmetros condizentes com a relevância

do serviço de banda larga, é fundamental que a Anatel

cumpra seu papel de entidade reguladora dos serviços de

telecomunicações do país, prezando pela qualidade e pela

proteção do consumidor. As considerações mais

específicas acerca do pedido de anulação seguem abaixo.

Atenciosamente, Lisa Gunn Veridiana Alimonti

Coordenadora Executiva Advogada Comentários do Idec

ao Pedido de Anulação interposto pela TNL PCS S.A. em

face dos dispositivos constantes no Regulamento de

Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação

Multimídia (RGQ-SCM) e no Regulamento de Gestão da

Qualidade do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP). Arts

16 a 21 do RGQ-SCM e Arts 22 e 23 do RGQ-SMP 1.

DOS SUPOSTOS VÍCIOS DE MOTIVAÇÃO Os




































serviço) podem ser definidos pelo GIPAQ. 2. DA

COMPETÊNCIA DA ANATEL PARA FIXAÇÃO DE

METAS DE QUALIDADE NO REGIME PRIVADO



































































diferentes. Art. 14 do RGQ-SMP 5. DA RELEVÂNCIA

DO INDICADOR PREVISTO NO ART. 14 DO RGQ-

SMP O indicador em questão é de grande relevância à

atividade de fiscalização empreendida pela agência. Isto

porque visa mensurar e penalizar o transbordo de

reclamações da empresa, estimulando que as demandas

dos consumidores sejam solucionadas sem a necessidade

de provocação da Anatel. Ainda, interessa elogiar e

defender a manutenção da possibilidade de utilização dos

dados do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. É

uma tarefa da agência se aproximar das entidades do

SNDC para o desenvolvimento de ações em conjunto e tal

previsão está em consonância com este desafio.

consulta pÚblica nº 2 - idec · 2017. 7. 3. · abusos, agora com a oi acabamos de chegar no...

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