consideraÇÕes sobre a licenÇa de uso de imagem … · a licença de direito de imagem dos...
TRANSCRIPT
1
CONSIDERAÇÕES SOBRE A LICENÇA DE USO DE IMAGEM DO ATLETA PROFISSIONAL E SUAS IMPLICAÇÕES NA ESFERA CÍVEL E TRABALHISTA
Evandro Cirilo de Anhaia Gaieski Especialização em Gestão Profissional do Futebol – UNISC/RS - BR
Bacharel em Direito – PUCRS – BR Paula Moreira Sordi
Bacharel em Direito – UFRGS - BR Rogério Moreira Lins Pastl
Especialista em Direito Processual Civil Mestre em Direito
RESUMO O objetivo deste estudo é analisar a relação entre o atleta profissional e o
direito de imagem. Em razão das inúmeras implicações que tem em sua vida, sobretudo na área jurídica, cível, trabalhista, tributária e previdenciária. Analisaremos, especificamente, a discussão acerca da natureza jurídica deste instituto, cível ou trabalhista. Podemos dizer que, do total dos ganhos financeiros auferidos pelos jogadores de futebol profissional, o direito de imagem pode representar grande parte dos ganhos dos atletas. Outro ponto a ser estudado são os equívocos conceituais entre direito de imagem e direito de arena, fato que será brevemente analisado.
Palavras-Chave: jogador de futebol profissional; direito de imagem; natureza jurídica; equívocos conceituais direito de imagem e direito de arena.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho pretende realizar uma análise das implicações jurídicas
decorrentes do contrato de cessão de direito de imagem dos atletas de futebol
profissional. O foco principal será o exame dos efeitos jurídicos civis e trabalhistas,
embora não se olvide da existência de embates acerca desse instituto nas áreas tributárias
e previdenciárias, as quais serão objeto, tão somente, de breves comentários.
Busca-se delimitar a conceituação do Direito de Imagem, e, em vista disso,
compreender as divergências entre os posicionamentos que defendem que a natureza
jurídica do mesmo é civil e aqueles que entendem que o direito de imagem se constitui
num apêndice do contrato de trabalho com todas as suas consequências nessa seara.
Paralelamente, serão apontadas as vantagens auferidas pelos clubes de futebol e por parte
dos atletas em relação a cada um desses entendimentos supramencionados.
2
Para conceituar o direito à imagem, faz-se uso da definição de Berti (1993, p.31)
segundo a qual o direito à imagem “é um direito de personalidade extrapatrimonial
(protegendo interesses morais e sendo intransferível) e também um direito patrimonial
assegurando a proteção de interesses materiais (hipótese em que é transferível)”. A tutela
desse direito abrange, portanto, tanto os aspectos físicos, gráficos, fotográficos, plásticos
de uma pessoa - características exteriores de uma pessoa – como os aspectos interiores do
ser humano - a personalidade, o caráter, o sentido mais íntimo do seu ser.
O direito de imagem está previsto em nosso ordenamento jurídico no artigo 5º,
incisos V, X e XXVIII, “a”, da Constituição Federal e artigo 20 do Código Civil de 2002
(regra geral)1.
Especificamente em relação aos atletas profissionais, a Lei 9.615/98, no seu artigo
87-A (inserido pela lei 12.395/11), trouxe a previsão sobre o direito de imagem sem,
todavia, conceituá-lo no que se refere a atletas de futebol profissional. Sim, pois apesar de
seus efeitos serem principalmente aplicados ao futebol, a lei, em tese, pretende
ser geral com relação às modalidades desportivas. Preceitua o aludido dispositivo
que “o direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante
ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições
inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo”2.
A Lei 12.395/11, alterou profundamente a Lei 9.615/983, mas não no que se
refere ao direito de imagem dos atletas profissionais. Contudo, o dispositivo referente ao
direito de arena sofreu alterações. Não nos cabe aqui analisar se tais mudanças foram
boas ou ruins, mas é certo que todas as mudanças profundas causam impactos e
desdobramentos que, se não sentidos diretamente, irão se desenvolver com o passar dos
tempos.
A licença de direito de imagem dos atletas profissionais galgou importância de
forma paulatina, em nível nacional e internacional, por ser um importante mecanismo de
marketing para o clube como também para o atleta profissional, bem como, por envolver
relevantes somas de dinheiro. Além disto, o direito de imagem envolve questões bem
profundas, de representação do ser enquanto pessoa em seus aspectos subjetivos e
emocionais e da forma como isto vai se exteriorizar. Para o clube isso pode ter uma
importância significativa, tanto nos aspectos positivos quanto negativos (anti-marketing). 1 Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em 10-04-2012. 2 Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em 10-04-2012. 3 Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em 10-04-2012.
3
Com o incremento das diversas formas de comunicação e de publicidade, a
regulamentação da licença do direito de imagem passou a ser imprescindível, haja vista a
necessidade de controle dos mais diversos tipos de relações sociais que passaram a
envolver esse direito individual e personalíssimo.
A relevância da presente pesquisa decorre, em primeiro lugar, do necessário
questionamento acerca da utilização da imagem de atletas profissionais de futebol por
agremiações desportivas, e de suas consequências na remuneração dos mesmos.
Outro ponto a ser destacado no presente ensaio é a diferença entre o direito de
imagem e direito de arena. Nesse sentido, este ensaio tem como objetivo descrever a
natureza jurídica do direito de imagem, visando apontar as implicações jurídicas na
relação contratual dos atletas de futebol profissional, sendo as mesmas advindas do
reconhecimento de seu direito à própria imagem.
SOBRE O CONCEITO DE IMAGEM
Segundo o dicionário Aurélio Buarque de Hollanda Ferreira (1999), o vocábulo
imagem pode ser definido como a “representação de uma pessoa ou uma coisa pela pintura,
a escultura, o desenho, etc”. No sentido jurídico, o significado de imagem possui outra
acepção: insere-se dentre os direitos da personalidade e, em vista disso, adquire a proteção
jurídica conferida aos direitos fundamentais.
Apenas com a promulgação da atual Constituição Federal, em 05 de outubro de
1988, é que o direito à imagem passa a ser incluído no texto da Carta Fundamental, inserido
dentre os direitos fundamentais, considerados cláusula pétrea (limitações materiais ao poder
de reforma da constituição4). Antes disso o direito à imagem era previsto, tão somente, em
lei ordinária. Eis o teor da previsão constitucional, verbis:
Artigo. 5º - (...) V- é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...) X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (...) XXVIII- são assegurados, nos termos da lei:
4 Preceitua o § 4º do artigo 60 da Constituição Federal: “Artigo. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: (...) §4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais” (Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 02-04-2012).
4
a) A proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas. (...)5.
Nesse contexto, o direito de imagem se insere e ganha status constitucional e, em
razão disso, aplicabilidade imediata. Para Mendes, Coelho e Branco (2007, p. 241-242)
os direitos fundamentais se fundam na Constituição e não na lei – com o que se deixa claro que é a lei que deve mover-se no âmbito dos direitos fundamentais, não o contrário. Os direitos fundamentais não são meramente normas matrizes de outras normas, mas são também, e sobretudo, normas diretamente reguladoras de relações jurídicas. Os juízes podem e devem aplicar diretamente as normas constitucionais para resolver os casos sob a sua apreciação. Não é necessário que o legislador venha, antes, repetir ou esclarecer os termos da norma constitucional para que ela seja aplicada.
Farias (1996, p. 112) refere que o direito à intimidade, na concepção como
conhecemos hoje, teria sua origem doutrinária no direito anglo-americano, através do artigo
intitulado the right to privacy6, publicado na Harvard Law Review em 15 de dezembro de
1890 e firmado pelos advogados Samuel D. Warren e Louis D. Brandeis. O objeto do
direito à privacidade seriam “os comportamentos e acontecimentos atinentes aos
relacionamentos pessoais em geral, às relações comerciais e profissionais que o indivíduo
não deseja que se espalhem ao conhecimento público”.
Pode-se concluir, a partir das premissas colocadas, que os direitos fundamentais e,
especialmente o direito de imagem, evoluíram bastante ao longo dos anos, chegando à forma
como conhecemos hoje.
Em vista disso, podemos dizer juridicamente que a imagem para o mundo jurídico é
“toda expressão da personalidade humana que se projeta na forma física e moral de um
indivíduo, um conjunto de expressões exteriores (forma física) e interiores (moral,
sentimentos os mais variados) que compõe e projetam um indivíduo”7.
Com a evolução o direito de imagem, ele se consolidou, ganhou espaço, mas também
limitações. Desta forma, uma pessoa pode dispor do direito de imagem autorizando a sua
captação e difusão desde que lhe seja conveniente e não lhe exponha a situações vexatórias e
humilhantes, enfim, algo que possa macular sua honra e dignidade. 5 Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 02-04-2012. 6 Esse artigo muito influente foi escrito por dois advogados, que eram amigos, com o intuito de demonstrar a indignação de ambos contra a imprensa que expunha relatos de festas da alta sociedade americana. A tese central é a de que “os indivíduos tinham o direito de escapar da vista do público em geral nos seus assuntos privados” (MENDES, 2007, p. 369-370). 7 STJ, 4ª Turma, Resp. 267.529, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, j.03-10-2000, DJ 18-10-2000. Disponível em <http://www.stj.gov.br>. Acesso em 02-04-2012.
5
O Código Civil vigente, em seu artigo 20, traz a seguinte previsão:
“Artigo. 20 - Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”8.
A abrangência desse direito alcança, segundo Diniz (2010, p. 28), “o direito à própria
imagem, ao uso e à difusão dessa imagem, à imagem das coisas próprias e à imagem em
coisas, palavras ou escritos ou em publicações; de obter imagem ou de consentir em sua
captação por qualquer meio tecnológico”.
Vale destacar que, se o indivíduo pode dispor da própria imagem, sobre a exposição
e captação da mesma, por outro lado, não pode privar-se totalmente dela, pois a imagem por
ser direito da personalidade, constitui-se como inalienável, irrenunciável, inexplorável,
intransmissível, e imprescritível. O direito de imagem como direito personalíssimo é
oponível erga omnes, não podendo ser transmitido em sua titularidade, mesmo quando
objeto de negócio jurídico nos termos do artigo 11 do Código Civil de 20029.
Por outro lado, as limitações ao direito de imagem estão vinculadas ao atendimento
do interesse público. Segundo Cupis (2011, p. 130), baseado especialmente na legislação
italiana, “as restrições têm lugar nas seguintes hipóteses de notoriedade (pessoas célebres
sofrem restrição no seu direito à imagem como uma consequência natural da própria
notoriedade que desfrutam), acontecimentos de interesse público ou realizados em público e
interesse científico, didático ou cultural”.
Como se pode ver, o objetivo é harmonizar a proteção do indivíduo e da
coletividade, quando ocorrer hipótese de “colisão” de direitos. Ademais, para Farias (1996,
p. 112), em caso de utilização indevida desse direito personalíssimo, a indenização é medida
que se impõe, sendo “desnecessária a demonstração do prejuízo material ou moral”.
O direito de imagem, embora personalíssimo, pode tornar-se disponível mediante
licença consentida de seu titular, o qual não pode aliená-lo ou alienar o seu direito a ela,
embora possa ceder a outrem o exercício do mesmo.
8 Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 02-04-2012. 9 Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 12-04-2012.
6
O DIREITO DE IMAGEM NO CONTEXTO DA ATIVIDADE DO ATLETA DE
FUTEBOL PROFISSIONAL
O contrato de trabalho do atleta profissional deverá conter, dentre outros elementos,
a forma de remuneração do mesmo, com especificações de salários, os prêmios, as
gratificações e, quando houver, as bonificações.
Nessa perspectiva, o contrato de cessão de direito de imagem visa a disciplinar as
atividades dos atletas fora dos campos, das quadras ou das pistas - qualquer exercício de
atividade do profissional que extrapole seu rol cotidiano de atividades poderá ser regulado
por esse tipo de contrato. O fato é que por estar sujeito à exposição midiática, o atleta
profissional precisa ter esse aspecto de sua vida profissional regulado, ainda que se trate de
situação que esteja fora do âmbito competitivo, a qual traz benefícios financeiros a quem
pode explorá-la.
Em sendo o direito de imagem estabelecido por uma relação contratual, é natural que
sobre ele se estabeleça uma repercussão econômico-financeira. E é nesse ponto que reside a
controvérsia sobre sua natureza.
Esse negócio jurídico, segundo alguns doutrinadores, tem vigência autônoma e
paralela ao contrato de trabalho desportivo. Dessa forma, a verba paga pelo uso da imagem
dos atletas profissionais de futebol não teria natureza salarial. Realmente, o assunto é
polêmico e, por envolver muitos interesses financeiros, não é um debate que se encerre sem
um aprofundamento das questões a ele relativas. Os desdobramentos teóricos e da vida
prática muitas vezes não representam o conceito e a definição original.
O que ocorre é que, na prática, o atleta se utiliza de uma pessoa jurídica para
negociar tal licença com o clube ou outras entidades ou empresas. O jogador constitui uma
pessoa jurídica, para quem cede o direito decorrente de sua imagem, e essa passa a ser
responsável por gerenciar o contrato de direito de imagem, bem como tudo que possa se
referir a ele. Nesse sentido, caberá à empresa constituída receber o dinheiro do clube,
referente à licença do uso de imagem do atleta. Em contrapartida, caberá à mesma emitir
nota fiscal. É importante ressaltar que, nesses casos, os encargos trabalhistas, fiscais e
previdenciários recaem somente sobre a pessoa jurídica constituída, não ocorrendo
incidência sobre o atleta pessoa física e o clube.
Diante dessa realidade é que se apresentam as discussões entre os que defendem a
natureza cível desse instituto e aqueles que entendem que o mesmo tem natureza trabalhista
(acessório ao contrato laboral e, obviamente comportando e abarcando verbas trabalhistas),
7
o que será desenvolvido adiante. Para esses, o contrato de licença de direito de imagem
constitui-se em uma fraude, em uma burla aos encargos, trabalhistas, fiscais e
previdenciários.
Antes, contudo, vale pontuar a diferença entre direito de imagem e direito de arena.
DIFERENÇA ENTRE DIREITO DE IMAGEM E DIREITO DE ARENA
Por direito de arena, deve-se entendê-lo como o direito que um atleta profissional
possui de dispor da exposição de sua imagem, quando estiver atuando em um espetáculo
esportivo, quando há uma transmissão, reprodução e retransmissão de sua imagem, sempre e
exclusivamente na forma coletiva, ou seja, em atuação conjunta com outros atletas
profissionais. É exatamente nisso que difere do direito de imagem do atleta profissional, pois
este é personalíssimo, refere-se ao atleta individualmente em exposição midiática fora de sua
atividade de trabalho, como em campanhas publicitárias de materiais esportivos, por
exemplo, em atividades extracampo.
A Lei 9.615/98 alterada pela Lei 12.395/11, assim regulamenta o direito de arena: Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem. § 1º Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil. § 2º O disposto neste artigo não se aplica à exibição de flagrantes de espetáculo ou evento desportivo para fins exclusivamente jornalísticos, desportivos ou educativos, respeitadas as seguintes condições: I - a captação das imagens para a exibição de flagrante de espetáculo ou evento desportivo dar-se-á em locais reservados, nos estádios e ginásios, para não detentores de direitos ou, caso não disponíveis, mediante o fornecimento das imagens pelo detentor de direitos locais para a respectiva mídia; II - a duração de todas as imagens do flagrante do espetáculo ou evento desportivo exibidas não poderá exceder 3% (três por cento) do total do tempo de espetáculo ou evento; II - é proibida a associação das imagens exibidas com base neste artigo a qualquer forma de patrocínio, propaganda ou promoção comercial. § 3o O espectador pagante, por qualquer meio, de espetáculo ou evento desportivo equipara-se, para todos os efeitos legais, ao consumidor, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 199010.
10 Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em 04-04-2012.
8
Outrossim, é importante ressaltar que o direito de arena, assim como o direito de
imagem, esta sujeito a confusões interpretativas acerca de sua natureza jurídica. A maioria
dos doutrinadores equipara o direito de arena às gorjetas.
Neste sentido, os defensores da tese de que o direito de arena se equipara às gorjetas,
baseiam-se, por analogia, no artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho, bem como na
súmula 354 do TST, afirmando que esta verba é paga por terceiros e não diretamente pelo
empregador.
CLT “Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. § 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado. § 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados”11. “SUM-354 GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. (Redação original - revisão da Súmula nº 290- Res. 71/1997, DJ 30.05, 04.05 e 06.06.1997”12.
Embora a doutrina e jurisprudência majoritária o considerem como um instituto do
direito do trabalho, e, integrante da remuneração do atleta, esse posicionamento não se
encontra consolidado.
Diversamente, há quem sustente, como Mello Filho (2011, p. 129), que o direito de
arena não possui feição remuneratória, também, há quem considere que o mesmo se
aproxima da natureza jurídica de participação nos lucros, podendo ser de natureza civil, em
função do mencionado ao final do parágrafo 1º do artigo 42 da Lei 9.615/98. Importante
ressaltar que, a lei Pelé afirma claramente no art. 42, § 1º, a natureza civil do direito de
arena. E ainda, é preciso registrar que tanto a CLT quanto a jurisprudência que deram
11 Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em 04-04-2012. 12 Disponível em <http://www.tst. jus.br> Acesso em 04-04-2012.
9
origem à súmula mencionada acima, são anteriores à 9.615/98. Temos desta forma, lei geral
e lei especial. Outro fato a ser acrescentado é a inexistência de posicionamento
jurisprudencial consolidado a respeito do tema à luz do artigo da lei Pelé.
Por fim, importa salientar que somente receberá a verba o atleta que atuar no evento
coletivo, na partida de futebol. Por se constituir em um direito referente à imagem do atleta
em atividade laboral, o mesmo só terá direito a verba remuneratória se atuar na partida de
futebol, seja como titular, seja como reserva. Nesse sentido, precisa estar relacionado com o
evento. Não basta estar presente, é preciso entrar em campo.
NATUREZA JURIDICA CIVIL DO DIREITO DE IMAGEM
Para quem deturpam a natureza jurídica do direito de imagem, é preciso referir que
há uma clara diferença entre o contrato de licença de direito de imagem do atleta
profissional e seu contrato de trabalho. Nesse sentido, entende-se que não esteja vinculado
ao contrato de trabalho, tanto que inexiste referência ao direito de imagem na Consolidação
das Leis do Trabalho (CLT).
Ainda sobre a vinculação entre direito de imagem e o contrato de trabalho, há
julgados que fazem uma distinção bem clara entre contrato de cessão de imagem e, contrato
de trabalho. Mello Filho (2011, p. 134) faz menção ao reconhecimento jurisprudencial
acerca da natureza jurídica do direito de imagem, qual seja, a de que “o contrato de trabalho
do jogador de futebol profissional não se confunde com o contrato civil firmado entre a
empresa da qual é o titular e o clube desportivo, razão pela qual o valor pago à título de
direito de imagem não integra a sua remuneração enquanto atleta”.
O direito de imagem é um direito da personalidade, de proteção individual, de
bens de extremo valor ao ser humano, sua imagem física (exterior) e da sua subjetividade,
da alma e das condições morais e psíquicas (interior), de seu aspecto emocional. E desta
forma, adquire a feição de ser objeto de negócio jurídico, embora não comporte
transmissão de sua titularidade, mas somente de sua exploração, pois sendo como é um
direito personalíssimo, não admite licença sem autorização de seu titular.
Entre os que entendem que o contrato de licença de direito de imagem é um
instituto estritamente do direito civil temos Machado e Mello Filho (2011, p. 128). Este
último ressalta a proteção constitucional do direito de imagem, quando diz que:
Sabe-se que este direito à imagem é um bem jurídico protegido e amparado pelo artigo 5º, inciso V, X e XXVIII, alínea “a” da Lex
10
Magna, configurando-se como direito personalíssimo, imprescritível e oponível erga omnes, e, ao ser objeto de um negócio jurídico, não concretiza a transmissão de sua titularidade, mesmo que se produza uma cessão de direito a exploração da imagem do atleta. A partir desta concepção, averbamos em outro trabalho, bem antes do advento da novel lei desportiva, que o contrato de direito de imagem do jogador de futebol é de natureza civil, não se prestando para fins de registro na entidade de administração desportiva, despido portanto, sem qualquer repercussão na relação laboral desportiva, desde que não tenha utilização distorcida.
Mello Filho (2011) deixa claro que considera a licença de direito de imagem
como um instituto de natureza civil e não trabalhista, mas faz a ressalva de que, tal
entendimento não se presta a escamotear uma utilização distorcida desse instituto. Ou
seja, não há que se fazer uso do direito de imagem para fins diversos da exposição
midiática do atleta em favor do clube, fora das atividades esportivas. Esta utilidade não
tem como finalidade servir de instrumento facilitador de fraudes (a partir do desvio de
seu objeto) que visem ao afastamento de encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários.
Realmente, a constituição do contrato de cessão de direito de imagem possui
caráter de natureza civil. Seu formato jurídico o remete a este entendimento. Nesse
sentido, Machado (2011, p. 62) afirma:
“que, pela natureza e finalidade, e retribuição pela cessão do direito de uso da imagem do jogador não pode ser considerada para efeitos trabalhistas, e, pois, não integra a remuneração para os efeitos de cálculos do valor da cláusula penal por descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral ‘do contrato formal de trabalho’, prevista no artigo 28 e seus parágrafos da Lei Pelé”.
De resto, pelo seu caráter civil, tais ajustes não se sujeitam aos mesmos ônus
fiscais e parafiscais incidentes sobre os contratos de trabalho, da mesma forma que não
comportam previsão de cláusula penal cujo valor exceda o limite previsto no artigo 412
do Código Civil13.
O contrato de licença de uso da imagem deverá ter objeto definido, ou seja, a
regulação da exposição da imagem do atleta e, sua relação com o clube ou terceiro
(empresa) que o atleta venha a representar. Nesse sentido, deverá guardar os princípios da
probidade e boa fé. Desta forma, é preciso que a imagem do atleta receba uma exposição
adequada por parte do clube. Desse jeito, estará a justificar a existência do contrato.
Embora haja entendimento jurisprudencial minoritário que reconheça a natureza
civil do direito de imagem, tal posicionamento deve ser considerado. Mas também,
13 Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em 06-04-2012.
11
importante acrescentar que, a pouca jurisprudência sobre o caso se deva também ao fato
de que as questões sobre direito de imagem do atleta profissional só chegam ao judiciário
em caso de fraude no contrato ou uso indevido (sem necessidade de haver contrato).A
propósito, faço menção a recente julgado do Tribunal Superior do Trabalho:
RECURSO DE REVISTA. ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. CONTRATO DE LICENÇA DO USO DE IMAGEM. INEXISTÊNCIA DE FRAUDE. CARÁTER NÃO SALARIAL DA VERBA RECEBIDA A TÍTULO DEDIREITO DE IMAGEM-. Trata-se o direito de imagem, direito fundamental consagrado no artigo 5º, V e X, da Constituição Federal de 1988, de um direito individual do atleta, personalíssimo, que se relaciona à veiculação da sua imagem individualmente considerada, diferentemente do direito de arena, o qual se refere à exposição da imagem do atleta enquanto partícipe de um evento futebolístico. É bastante comum a celebração, paralelamente ao contrato de trabalho, de um contrato de licença do uso de imagem, consistindo este num contrato autônomo de natureza civil (artigo 87-A da Lei nº 9.615/98) mediante o qual o atleta, em troca do uso de sua imagem pelo clube de futebol que o contrata, obtém um retorno financeiro, de natureza jurídica não salarial. Tal contrapartida financeira somente teria natureza salarial caso a celebração do referido contrato se desse com o intuito de fraudar a legislação trabalhista. Nesses casos, quando comprovada a fraude, deve-se declarar o contrato nulo de pleno direito, nos termos do artigo 9º da CLT, com a atribuição do caráter salarial à parcela recebida fraudulentamente a título de direito de imagem e sua consequente integração na remuneração do atleta para todos os efeitos. Todavia, na hipótese dos autos, não restou comprovado o intuito fraudulento na celebração do contrato de licença do uso de imagem (premissa fática inconteste à luz da Súmula nº 126), razão pela qual decidiu bem a egrégia Corte Regional ao não conferir natureza salarial à parcela percebida pelo reclamante a título de direito de imagem. Recurso de revista conhecido e não provido. 2. HABITAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. SÚMULA Nº 367, ITEM I. No caso, a egrégia Corte Regional concluiu que o fornecimento de habitação não se caracteriza como salário-utilidade, porquanto era imprescindível à prestação laboral. Portanto, a decisão está em harmonia com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta colenda Corte no sentido de que tal utilidade fornecida pelo empregador ao empregado, quando indispensável para a realização do trabalho, não têm natureza salarial. Inteligência da Súmula nº 367, item I. Incidência do artigo 896, § 4º, da CLT. Recurso de Revista não conhecido. (RR - 82300-63.2008.5.04.0402, 2ª Turma, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, j. 28/03/2012, D.J 03-04-2012)14.
O precedente mencionado acima refere-se ao contrato de licença de uso da
imagem, considerando bastante comum um contrato referente ao direito de imagem
paralelo ao contrato de trabalho. Sendo o contrato de licença de imagem um contrato
autônomo, ele deverá direcionar-se exclusivamente ao uso da imagem do atleta
profissional e não como um artifício para burlar a incidência ônus financeiros já
mencionados. 14 Disponível em <http://www.tst.jus.br> Acesso em 06-04-2012.
12
Outros julgados, estes do Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região,
também se manifestando quanto a direito de imagem, assim se pronunciam:
Direito de imagem. Natureza jurídica. Direito que não decorre da prestação do trabalho em favor do clube, não se tratando, pois, de contraprestação para efeitos do disposto no parágrafo 1.º do artigo 457 da CLT. Descabida a integração da quantia paga a título de “cessão de imagem” à remuneração do recorrente” (Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do sul, Recurso Ordinário, 2.ª Turma, Processo 01497.2007.202.04.00.5, Rel. Min. João Pedro Silvestrin, j. 03.06.2009)15.
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. CLÁUSULA PENAL. ATLETA PROFISSIONAL. LEI PELÉ. A cláusula penal prevista na Lei nº 9.615/98 para os contratos de trabalho firmados com atletas profissionais de futebol se aplica em favor de ambas as partes contratantes, ou seja, possui aplicação bilateral. Aplicação dos princípios da igualdade e da proteção do trabalhador. Recurso provido. DIREITO DE IMAGEM. O direito de imagem, por expressa previsão constitucional, deve ser pactuado por instrumento diverso do contrato individual de trabalho, não consistindo em verba de natureza salarial(TRT4, RO0206400-08.2008.5.04.0203, Sétima Turma, Relatora Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno, j. 17.08.2011)16.
Veja-se que o julgado acima menciona a constitucionalidade do direito de
imagem, como também a diversidade entre o contrato de licença de uso de imagem com
o contrato de trabalho. Aliás, quanto a isto, entende-se que, diferentemente do direito de
arena, o contrato de licença de uso de imagem independe de presença de público, ou seja,
mesmo que não compareça ninguém ao estádio, que a renda não ocorra, o pagamento do
direito de imagem ocorrerá normalmente. Isto se dá pela autonomia e desvinculação do
contrato de licença de uso de imagem do contrato de trabalho.
O contrato de licença de uso de imagem em contrariedade a um contrato de
trabalho, pode ser rescindido a qualquer momento, tendo seus desdobramentos, discutidos
na área civil, como perdas e danos, por exemplo. Aliás, isso também corrobora em muito,
com o entendimento daqueles que consideram que o contrato de licença de imagem é um
instituto do direito civil. Somando-se a isso, sabemos também que não há quantificações
de seu valor no que se refere à clausula penal do contrato empregatício. Outro ponto a se
ressaltar, é o fato de tal contrato possuir uma permissão maior, quanto a sua duração.
Diferentemente do contrato especial de trabalho desportivo do atleta profissional, que
15 Disponível em <http://www.trt4.jus.br> Acesso em 06-04-2012. 16 Disponível em <http://www.trt4.jus.br> Acesso em 07-04-2012.
13
pode ser de 5 (cinco) anos no máximo, o contrato de licença de imagem pode exceder
esse prazo, Lembramos também que nesse contrato não há incidências de encargos
trabalhistas, bem como, não há necessidade nem obrigatoriedade de seu registro no órgão
que administra o desporto nacional, no caso, a Confederação Brasileira de Futebol.
Do exposto acima, é preciso salientar que nada impede que a licença de uso do
direito de imagem do atleta conste nas cláusulas extras do contrato especial de trabalho
desportivo. Mas nesse caso, a licença será inscrita com o restante do CETD junto à CBF,
podendo ter consequências trabalhistas.
Se analisadas (mesmo que sem muita profundidade) tais características
mencionadas acima, poderemos constatar que há um direcionamento do referido contrato
para a esfera civil. E isto, no que se refere às implicações jurídicas referentes à licença de
uso da imagem, como o uso indevido da mesma. Aliás, quanto ao uso indevido da
imagem do atleta profissional, assim se manifesta julgado do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. VEICULAÇÃO INCONSENTIDA DE IMAGEM DE ATLETA PROFISSIONAL EM ÁLBUM DE FIGURINHAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. OCORRÊNCIA. Versando o presente feito acerca de danos morais decorrentes do uso indevido de imagem, não há falar em competência da justiça do trabalho para o processamento e julgamento da demanda. Precedente desta Corte. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. Verificado nos autos que a data da publicação do primeiro álbum de figurinha com a imagem do autor ocorreu em 1991, aplica-se ao presente feito o prazo de prescrição estabelecido na lei revogada, isto é, vinte anos, por força do art. 2.028 do Novo Código Civil. Prescrição afastada. LEGITIMIDADE PASSIVA DO LITISDENUNCIADO. OCORRÊNCIA. Reconhecimento da legitimidade passiva do litisdenunciado mantido, em razão deste ter firmado o contrato para uso da imagem de seus jogadores com as demandadas. Prefacial rejeitada. DANO MORAL OCORRÊNCIA. A violação ao direito à imagem, inserto entre aqueles ínsitos à personalidade, mediante a reprodução inconsentida de fotografia, com fins comerciais, em álbum de figurinhas, é circunstância apta a ensejar lesão ao patrimônio moral do demandante, sendo despiciendo indagar-se sobre efetivo prejuízo suportado por este, colorindo a hipótese o dano in re ipsa. Precedente do C. Quinto Grupo Cível. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. Na fixação da reparação por dano extrapatrimonial, incumbe ao julgador, atentando, sobretudo, para as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, arbitrar quantum que se preste à suficiente recomposição dos prejuízos, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da vítima. A análise de tais critérios, aliada às demais particularidades do caso concreto, conduz à manutenção do montante indenizatório fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais) para
14
cada ano de publicação da imagem do autor. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO. Verba honorária, verificada a natureza da causa, o trabalho realizado pelo causídico e o tempo de trâmite da ação, mantida em 15% sobre o valor da condenação, percentual que se mostra adequado à espécie e atento ao disposto no art. 20, § 3º, do CPC. CORREÇÃO MONETÁRIA. DIES A QUO. A correção monetária incide desde a data do arbitramento da indenização por dano moral, a teor da Súmula 362 do STJ. Sentença mantida. JUROS MORATÓRIOS. Os juros de mora devem incidir à razão de 6% ao ano, até a vigência do Novo Código Civil, e de 12% após, a contar do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ. Sentença reformada, no ponto. APELAÇÕES DA RÉ E DO LITISDENUNCIADO IMPROVIDAS. APELAÇÃO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70028921039, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, Julgado em 29/10/200917
A manifestação judicial do julgador é taxativa, no que se refere à competência da justiça estadual e consequente exclusão da justiça trabalhista para julgamento no que se refere a consequências jurídicas oriundas do contrato de licença de uso da imagem. O caso em questão, a exemplo do outro julgado, é referente ao uso indevido da imagem do atleta profissional. A decisão menciona ainda, quanto à inserção do direito de imagem entre aqueles próprios do direito da personalidade. sendo que esse é um instituto do direito civil.
Segue abaixo mais um julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, se manifestando no mesmo sentido do julgado anterior, com destaque para a competência da justiça comum, justiça estadual. E diz o que segue:
“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. VEICULAÇÃO INDEVIDA DE IMAGEM DE ATLETA PROFISSIONAL EM LIVRO ILUSTRADO. VIOLAÇÃO DO DIREITO DE IMAGEM. DANOS MORAIS OCORRENTES. EDITORA. ENTIDADES DESPORTIVAS, DENUNCIAÇÃO DA LIDE. 1. Ação de indenização por danos morais movida por atleta profissional em desfavor de editora, fundamentada na violação de direito de imagem. Publicação de livro ilustrado " álbum de figurinhas " com imagem do autor. Denunciação da lide às entidades desportivas - Sport Club Internacional e Guarani Futebol Clube. 2. A argüição de ausência de pressupostos regulares do processo não prospera, uma vez que estes estão presentes no caso em concreto. Também não merece guarida a suscitação de incompetência de juízo, haja vista que a discussão versa sobre pedido de indenização por danos morais decorrente de uso indevido de imagem, não sendo esta matéria atinente à Justiça do Trabalho. 3. A utilização da imagem de atleta profissional em livro ilustrado deve ser precedida de sua autorização, pois a imagem é direito personalíssimo e configura ilícito a sua utilização indevida, ainda mais quando possui finalidade lucrativa. Evidenciada a ocorrência de danos morais. 4. (...) PRELIMINARES AFASTADAS. APELAÇÃO PROVIDA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70023618911, Nona Câmara Cível,
17 Disponível em <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em 08-04-2012.
15
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 30/04/2008)”1
Por fim, trazemos um julgado do STJ, Superior Tribunal de Justiça, que assim se
manifesta:
CIVIL E PROCESSUAL. ÁLBUM DE FIGURINHAS (“HERÓIS DO TRI”) SOBRE A CAMPANHA DO BRASIL NAS COPAS DE 1958, 1962 E 1970. USO DE FOTOGRAFIA DE JOGADOR SEM AUTORIZAÇÃO DOS SUCESSORES. DIREITO DE IMAGEM. VIOLAÇÃO. LEI N. 5.988, DE 14.12.1973, ART. 100. EXEGESE. LEGITIMIDADE ATIVA DA VIÚVA MEEIRA E HERDEIROS. CPC, ARTS. 12, V, E 991, I. CONTRARIEDADE INOCORRENTE. I. A viúva e os herdeiros do jogador falecido são parte legitimada ativamente para promoverem ação de indenização pelo uso indevido da imagem do de cujus, se não chegou a ser formalmente constituído espólio ante a inexistência de bens a inventariar. II. Constitui violação ao Direito de Imagem, que não se confunde com o de Arena, a publicação, carente de autorização dos sucessores do de cujus, de fotografia do jogador em álbum de figurinhas alusivo à campanha do tricampeonato mundial de futebol, devida, em conseqüência, a respectiva indenização, ainda que elogiosa a publicação. III. Recurso especial não conhecido (RECURSO ESPECIAL N 1996/0073314-7, Relator(a) Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, órgão Julgador T4 – QUARTA TURMA, Data do Julgamento 10/10/2005)”2
A decisão acima, se refere aos mesmos objetos das duas decisões anteriores, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. As mesmas versam sobre uso indevido de direito de imagem, danos morais, bem como, competência do juízo civil para tal julgamento. O julgado do STJ ainda menciona que direito de imagem não se confunde com direito de arena. Do exposto, percebe-se claramente a competência do juízo civil, para a resolução de questões referentes às implicações jurídicas, resultantes da licença do uso da imagem (uso indevido da imagem) dos atletas profissionais de futebol. As decisões não mencionam e nem entram no mérito quanto à natureza jurídica do direito de imagem, se cível ou trabalhista. Elas abordam as implicações jurídicas de um direito constitucional protegido. Mas é bastante perceptível que indiretamente, tais questões são colocadas no mundo jurídico do direito civil. Tendo nesse sentido, natureza jurídica de direito civil.
DA FRAUDE QUE LEVA AO RECONHECIMENTO DA LICENÇA DO USO DA IMAGEM COMO SENDO UM INSTITUTO DO DIREITO TRABALHISTA.
Conforme já mencionado, as controvérsias são inúmeras, no que se refere ao
entendimento da natureza jurídica do direito de imagem. Pensamos que, em havendo
desenvolvimento do assunto, no sentido de aprimoramento jurídico, toda discussão é
16
válida. Nesse sentido, para os que entendem que direito de imagem dos atletas
profissionais é um instituto do direito trabalhista, os desvios contratuais são inúmeros
para corroborar seus entendimentos.
Os argumentos se embasam nos inúmeros casos de litígios contratuais que visam
burlar a incidência de encargos fiscais, previdenciários e trabalhistas. Na verdade, muitos
contratos de licença de direito de imagem não aproveitam o potencial de exposição da
imagem, de muitos atletas. O contrato de licença de direito de imagem do atleta, em tese,
deve ou deveria se valer do mesmo, para exposição midiática dos produtos do clube, que
são inúmeros.
Entre os que entendem que, a licença de direito de imagem é instituto do direito
trabalhista, temos Martins (2011), que assim se pronuncia:
Entendo, porém, que os pagamentos feitos ao atleta a título de uso da imagem são direitos trabalhistas. Têm natureza de remuneração, pois decorrem da existência do contrato de trabalho e são pagos pelo próprio clube empregador. Se não houver contrato de trabalho entre o atleta e o clube, não se faz contrato de uso de imagem do atleta. (...) Os clubes têm tentado mascarar o pagamento feito a título de direito de imagem, determinando que o atleta constitua empresa, sendo o pagamento feito a esta justamente para descaracterizar a natureza salarial do pagamento3.
O referido autor entende que o contrato de licença de licença de uso da imagem
do atleta de futebol é um mero apêndice do contrato de trabalho, nesse sentido, depende
totalmente deste. Para ele, o contrato de direito de imagem só existe em função do
contrato de trabalho. Entende ainda, como outros que defendem a mesma tese, que a
pessoa jurídica criada pelo atleta de futebol é meramente decorativa, servindo de fachada
para esconder os desvios de não incidência dos encargos fiscais, previdenciários e
trabalhista. Nesse sentido, a empresa que em tese seria constituída para gerenciar seu
contrato e o uso de licença de direito de imagem constitui-se em verdadeiro artifício para
fraude.18
Infelizmente, na prática diária dos clubes brasileiros podem ocorrer situações que
venham a desvirtuar a verdadeira finalidade do contrato que regulamenta o direito de
imagem do atleta profissional e sua relação com o clube que o emprega. Em ocorrendo a
referida situação, o caso é passível de incidência do artigo 9º da CLT que preleciona:
18 Martins, Sérgio Pinto. Direitos Trabalhistas do Atleta Profissional de Futebol. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2011, p. 63.
17
“Art. 9º – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”
Em havendo fraude comprovada, reconhecer-se-á a natureza remuneratória de
modo a determinar que o empregador suporte os ônus financeiros no tocante a tributos
fiscais, previdenciários e trabalhistas, os pagamentos referentes a estes, integrarão a
remuneração para efeito de cálculos de férias, décimo terceiro salário e FGTS. Nesse
sentido, o que parece ser interessante para os clubes e para os atletas pode tornar-se um
incômodo financeiro para ambos, caso se comprove a fraude.
O contrato de licença de direito de imagem deve ser específico, ou seja, deverá
estar direcionado diretamente para o objetivo proposto. A redação e a execução do
mesmo devem e precisam estar bem claras. Nesse sentido, qualquer tentativa de burlar o
alcance de encargos fiscais, previdenciários e trabalhista, irá de encontro aos princípios
trabalhistas. Desses, podemos citar os que interessam ao caso: o princípio da primazia da
realidade e o principio da irrenunciabilidade dos direitos do trabalhador.
Pelo principio da primazia da realidade, devemos entender que: a compreensão do
contrato de trabalho deverá analisar o que ocorre na prática em detrimento do que consta
nos documentos. Por este princípio, tudo o que ocorre no dia-a-dia, na prática das
atividades da vida diária, o que consta nos fatos, deve se sobrepor ao que está registrado
nos documentos. Pelo principio da irrenunciabilidade dos direitos do trabalhador, fica
estabelecido que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo trabalhador. Não poderá
haver possibilidade de se privar o trabalhador de seus direitos trabalhistas. O objetivo
deste princípio é proteger o trabalhador e evitar que ele renuncie a direitos que pense não
serem tão benéficos, quanto realmente são. Esses direitos protetivos do trabalhador são de
ordem pública e, não podem ser suprimidos, pois visam proteger e ajudar o trabalhador.
Desta forma, não poderão ser suprimidos.
Em havendo fraude e prejuízos ao trabalhador, a legislação trabalhista pátria bem
como os princípios universais do trabalhador, é amplamente protetiva com relação as
garantias trabalhistas. Estas também serão usadas pelos defensores da natureza jurídica
trabalhista do direito de imagem, no que se refere à defesa dos seus argumentos. Outro
defensor da referida tese, Pessoa (2009), aponta que:
Tem sido recorrente entre clubes e atletas a constituição de pessoa jurídica interposta para celebração do contrato de licença de uso da Imagem, o que já vem sendo, em situações análogas, repelido e hostilizado pela jurisprudência. Geralmente, tais contratos são
18
celebrados entre clubes e uma pessoa jurídica, criada pelo atleta apenas para este fim, da qual este é o principal ou o único sócio, tendo o clube como seu único ‘cliente’. Este artifício encontra óbice intransponível no art. 9. da CLT que considera nulos os atos que busquem fraudar ou desvirtuar os direitos do trabalhador, sem exceção. O ajuste encerra, porém, fraude odiosa, pois serve para o clube driblar o pagamento de encargos que normalmente incidem sobre o salário (remuneração) pago ao atleta4.
Como se pode inferir, a presença/intervenção de interposta pessoa (pessoa
jurídica) é artifício comumente usado para a consecução da fraude. Quanto a isto, é
importante ressaltar que, se há vantagens para o atleta, no que se refere ao Imposto de
Renda de Pessoa Física (IRPF), o mesmo não ocorre quanto à pessoa jurídica criada por
ele, pois os encargos são maiores.
O que ocorre é que, como o atleta recebe sob a rubrica “salário” um valor menor
do que aquele percebido a título de “direito de imagem”, a base de cálculo sobre a qual
incidirão tributos (imposto de renda pessoa física e contribuições sociais).também será
menor. Por outro lado, se a contribuição é menor, a restituição também será. Mas, o mais
interessante é que, quanto à pessoa jurídica criada pelo atleta, a contribuição tributária
ocorre normalmente e, se dá da seguinte forma: pelo PIS/COFINS contribuição social e
IRPJ. Para os defensores da tese da natureza jurídica trabalhista, do contrato de direito de
imagem, mais duas questões apresentam-se prejudiciais ao atleta. São elas: a perda de
direitos trabalhista, pela confecção de um contrato paralelo ao contrato de trabalho
fraudulento, segundo eles, que não permite a incidência de direitos trabalhistas, por não
se constituir em um contrato trabalhista. E também, a desvantagem pela impossibilidade
de rescisão indireta por parte do atleta, quando do atraso das verbas, dos direito de
imagem, que seriam trabalhistas, pelo não enquadramento das mesmas como verbas
laborais.
Quanto à rescisão indireta, é importante ressaltar o seguinte: o artigo 31 da Lei
9.615/98 determina que o atraso no salário do atleta profissional, por parte do clube de
futebol, não poderá ser igual ou superior a três meses. Em ocorrendo tal atraso, no
período mencionado, habilita-se o atleta de pleno direito a pleitear a rescisão indireta do
contrato de trabalho, além da aplicação da cláusula compensatória desportiva (prevista no
artigo 28 II c/c parágrafo 5º, III da Lei Pelé). Convém lembrar que o dispositivo legal,
regulatório desta situação, no tocante aos atletas profissionais, é uma adaptação do artigo
438, alínea “d” da CLT.19
19 Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:
19
Em ocorrendo o fato mencionado, configura-se a ocorrência de desvantagem para
o atleta, mas de extrema vantagem para o clube. Este poderá atrasar as verbas referentes
ao contrato de imagem, não se sujeitando aos riscos da rescisão indireta. Assim, poderá
pagar as verbas remuneratórias menores, referentes ao contrato de trabalho, mas poderá
atrasar os pagamentos do contrato de direito de imagem sem correr o risco dos ônus
trabalhistas, que teria se tal contrato o fosse. Em suma, neste tipo de situação, o clube
sempre se beneficia e o atleta sempre sofre prejuízo, tendo que comprovar perante o
Poder Judiciário a fraude no contrato a fim de obter a rescisão indireta por mora.
As manifestações jurisprudenciais, cujo entendimento dá-se no sentido de
reconhecer a natureza remuneratória do Direito de Imagem, possuem o seguinte teor:
ATLETA PROFISSIONAL. DIREITO DE IMAGEM. A parcela convencionada para pagamento de cessão de imagem de atleta profissional reveste-se de caráter salarial quando não se relaciona a qualquer utilização efetiva da imagem do desportista, e é paga em valores fixos. Natureza remuneratória que se reconhece, sendo devida a integração da verba ao salário. Caso em que não há, ademais, cláusulas normativas nos autos que tratem da parcela e de sua natureza. Sentença mantida. CLÁUSULA PENAL. A cláusula penal de que trata o caput do artigo 28 da Lei 9.615/98 (Lei Pelé) é devida apenas em favor do clube, se houver rompimento antecipado do contrato por iniciativa do atleta. (...) (TRT4, RO 0119800-50.2009.5.04.0202. Rel. Des. MARIA INÊS CUNHA DORNELLES, j. 09/11/2011).5 PETIÇÕES. CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA DE EMERSON FIGUEIRA CAMARGO. TROCA DE DOCUMENTOS COM O IRMÃO. ARTIGOS DE JORNAIS O reclamado acosta aos autos reportagens de jornal e outros documentos sem autenticação. Os documentos acostados pelo reclamado nas Petições nºs. 55345/2007 e 156455/2007-2 não têm cunho oficial, razão por que não podem ser considerados na presente reclamação trabalhista. Rejeito. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Se o contrato de cessão de imagem decorreu do contrato de trabalho havido entre as partes, resulta incólume o art. 114 da CF/88. Não conhecido. JULGAMENTO EXTRA PETITA Os reflexos foram deferidos porque, no rol de pedidos de fl. 27, o reclamante reportou-se ao item I, da petição inicial. Incólumes os artigos 128 e 460 do CPC. Não conhecido. DIREITO DE IMAGEM. PAGAMENTO. EMPRESA INTERPOSTA. CRIAÇÃO. FRAUDE. NATUREZA SALARIAL DA PARCELA. O acórdão recorrido, constatando a existência de fraude ao cumprimento de obrigações trabalhistas e fiscais, ante a simulação bilateral praticada pelas partes, considerou inválido, com fulcro no art. 9º da CLT, o negócio jurídico ajustado - criação de empresa interposta para pagamento de direito de imagem. Nesse passo, constata-se que não houve o prequestionamento do teor dos arts. 5º, XXVIII, ‘a’, da CF/88 e 87 da Lei 9.615/98 nem da Lei nº 9.610/98. O art. 9º da CLT visa exatamente a coibir qualquer tentativa de burla aos princípios e preceitos consagrados pela Consolidação das Leis do Trabalho. Não
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato. Disponível em <http://www.Plananlto.gov.br> 04/04/2012
20
conhecido. ATLETA PROFISSIONAL. LEI Nº 9.615/98. CLÁUSULA PENAL. EXTENSÃO. A imposição da obrigação prevista na cláusula penal do artigo 28 da Lei Pelé é cabível apenas ao atleta que põe termo ao contrato de trabalho de própria vontade. Não se aplica ao empregador, uma vez que o objetivo da norma foi resguardar a entidade desportiva, evitando ruptura contratual promovida unilateralmente pelo atleta que já havia sido formado e treinado à custa do investimento do Clube. Precedentes da Corte. Conhecido e provido, no particular. MULTA DO ART. 479 DA CLT. Contrato a termo. Não demonstrada a violação ao art. 479 da CLT nem divergência jurisprudencial. Não conhecido. (TST, RR - 120700-87.2005.5.03.0109, Relator Min. Emanoel Pereira, Data de Julgamento: 06/10/2010, 5ª Turma, Data de Publicação: 15/10/2010)6 DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Enquadra-se a presente demanda no fixado pelo art. 114 da CF/88, restando pacífica a competência desta Justiça Especializada para o deslinde da questão. Recurso desprovido. JOGADOR DE FUTEBOL. DIREITO DE IMAGEM. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. O direito tutelado pelo art. 5º, X, da CF/88 diz respeito unicamente à imagem do indivíduo. O montante objeto de contrato que a vincula à prestação de serviços do trabalhador ao empregador, pago em quantias mensais fixas independentemente do efetivo uso da imagem, possui nítido caráter salarial, devendo integrar o cálculo das demais parcelas. Recurso do reclamado a que se nega provimento. (...) (TRT4, RO 0000527-25.2010.5.04.0014, Relatora Desa. ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO, j. 02/06/2011)”.7
E ainda, no mesmo sentido, e considerando competente a Justiça do Trabalho para
questões referentes a direito de imagem, assim se pronunciou o julgado do STJ, Superior
Tribunal de Justiça:
“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. Clube esportivo. Jogador de futebol. Contrato de trabalho. Contrato de imagem. Celebrados contratos coligados, para prestação de serviço como atleta e para uso da imagem, o contrato principal é o de trabalho, portanto, a demanda surgida entre as partes deve ser resolvida na Justiça do Trabalho. Conflito conhecido e declarada a competência da Justiça Trabalhista. ( STJ CC 34504 SP,2002/0013090-6, Relator (a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118), Relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR (1102) Órgão Julgador S2 segunda Seção, j 12/03/2003)”.8
Do exposto, nota-se que o fato tem sido amplamente debatido pelos tribunais.
Enquanto houver distorções contratuais, visando a subtração de encargos legais, muito
ainda vai se polemizar sobre o assunto. Paradoxalmente em termos jurídicos, isto pode
ser muito interessante.
21
Por outro lado, a polêmica sobre o assunto implica reflexões e interpretações
diversas, pois existem decisões no sentido de que “o montante pago a título de ‘direito de
imagem’ caracteriza verba salarial, ou seja, contraprestação pecuniária paga diretamente
pelo empregador em virtude do trabalho efetivo ou potencial do empregado”.
Esse tipo de pactuação gera discussões exatamente porque “foge” da incidência de
encargos trabalhistas previdenciários (férias, 13º salário, salário-família, FGTS e
contribuição previdenciária). Para Mello Filho (2011), “esta estratégia de pagamento,
plausível e lícita para uns, fraudulenta e desvirtuante para outros, gera uma economia
significativa para os contratantes, posto que, não houvesse vantagens recíprocas, tais
pactos não seriam firmados”9. Cerca de cinquenta por cento (50%) do salário do atleta é
pago “na forma de direito de imagem”, de modo que o custo para a manutenção do
mesmo por parte do clube, em face da redução da base de cálculo sobre qual vai incidir
os tributos para o clube, reduz-se significativamente.20
O grande problema de tudo isto é que, além da ilicitude do fato, o clube pode
sofrer sérios problemas. Caso seja comprovada a fraude visando à subtração de
determinados encargos fiscais e trabalhistas, o clube terá que pagar as verbas do direito
de imagem como se fossem salariais, e nesse caso, com reflexos e multas, além, é claro,
das fiscais e previdenciárias. Em casos como esses, incidirão os artigos 9º e 444º, ambos
da CLT.
É sabido que os clubes possuem sérios problemas financeiros, dessa forma, é
preciso trabalhar muito bem com o direito de imagem do atleta, não apenas evitando
futuras demandas judiciais que possam vir a ocorrer, como as já mencionadas, como
também angariando verbas para o clube. Nesse sentido, os clubes devem agir de comum
acordo com o atleta, de modo a direcionar sua imagem para venda de camisetas,
comerciais televisivos, enfim, coisas que possam colocar a imagem do atleta em
evidencia e agregar valor à marca.
Assim, é importante que o clube possa inserir cláusulas no contrato firmado com o
atleta, que possam lhe beneficiar economicamente. Isto seria o caso, por exemplo, se, a
cada relação de licença de imagem do atleta com terceiros, as verbas daí resultantes,
fossem destinadas ao clube, em uma pequena parcela. Tal fato ao menos poderia
contribuir para a entrada de receitas aos cofres do clube. Isso caracterizaria o verdadeiro
20 Melo Filho, Álvaro. Nova Lei Pelé – a avanços e impactos. Rio de Janeiro: Maquinária Editora, 2011, p. 129
22
sentido do direito de imagem e não apenas tentativa de subtrair-se às leis trabalhistas,
previdenciárias e tributárias.
Devem, porém, ser observados com cautela se esses contratos foram firmados
visando fraudes, ou seja, a fim de "fugirem" da incidência do fisco e dos encargos
trabalhistas e previdenciário, pois, se comprovada a fraude, a verba perde a natureza de
contraprestação de um contrato de natureza civil e passa a ser considerada como de
natureza salarial. E desta forma, será certa a incidência das normas trabalhistas e por
consequência a competência da Justiça do trabalho, conforme já referido.
CONCLUSÃO
O tema analisado, considerações sobre o direito de imagem do atleta profissional
e suas implicações na esfera cível e trabalhista, ainda desperta muita polêmica no mundo
jurídico. Há dois entendimentos. Para uns, uma minoria, o direito de imagem dos atletas
profissionais é um instituto do direito civil, outros, em maior numero, consideram que é
um instituto do direito do trabalho. O debate é importante, pois sempre fomenta o
desenvolvimento do tema proposto.
O direito de imagem dos atletas de futebol profissional, vem sendo bastante
estudado foi bastante estudado e discutido, pode ser até um tema considerado desgastado
por alguns, mas sem dúvida alguma é uma das maiores fontes de circulação de dinheiro
no meio futebolístico. Da mesma forma o é em outros esportes também, mas sem a
mesma intensidade do que com relação ao futebol. No caso dos atletas de futebol
profissional, objeto de nosso estudo, a licença do direito de imagem é algo muito
importante, pois se bem utilizada, a vinculação do jogador de futebol profissional à marca
é sinônimo de sucesso. Entre outras coisas, o vinculo entre jogador e marca gera
movimentações financeiras como: reforço positivo da imagem do clube pelos meios de
comunicação, venda de produtos associados à marca do clube, ingresso de receitas via
inscrição de associados. Enfim, o impacto da associação jogador de futebol à marca do
clube, pode ser muito benéfico a ambos.
Entendemos que o contrato de licença de direito de imagem é um contrato de
natureza jurídica de direito civil, pois o próprio artigo 87-A o menciona como sendo um
contrato de natureza civil. Se utilizado de forma correta, nas conformidades da lei, não há
o que discutir quanto à sua natureza civil. Contudo, se utilizado para caracterizar fraudes,
com objetivos claros de burlar a incidência de encargos fiscais, previdenciários e sobre
23
tudo trabalhistas, o que ocorre na maioria dos casos, tal contrato deverá ser considerado
como um contrato de natureza trabalhista, com todas as consequências que lhe são
próprias.
Infelizmente, ocorrem muitos desvios de contrato de licença de imagem. O que
ocorre é que, os jogadores possuem dois contratos, o contrato especial de trabalho
desportivo e o contrato de licença de direito de imagem. Neste, o valor de contraprestação
é em regra muito superior ao valor recebido pelo contrato de trabalho. Nesse sentido o
dinheiro recebido pelo atleta referente ao contrato de licença de imagem, não se
subordina aos encargos já mencionados acima. Desta forma, o atleta imagina que, os
ganhos auferidos em decorrência do contrato de imagem, por serem maiores que os
ganhos oriundos do contrato de trabalho e, por não sofrerem incidência de encargos
governamentais, possam lhe ser muito vantajosos. Isso pode ser um grande engano.
O jogador pensa que, por não receber a quantia vultosa na carteira (contrato de
trabalho) não contribuirá com imposto de renda pessoa física, encargos trabalhistas como
décimo terceiro, férias, FGTS e também contribuição previdenciária. Assim, o atleta
imagina que seus benefícios financeiros serão totais. Ocorre que, o único beneficiário
nessa situação são os clubes. De forma desvirtuada o contrato de direito de imagem pode
ser muito prejudicial ao atleta. O mesmo precisará constituir Pessoa Jurídica e, sobre essa
há a incidência de encargos, tais como Importo de Renda Pessoa Jurídica, Pis/Cofins e
Contribuições Sociais. Além dos trâmites burocráticos para constituição da Pessoa
Jurídica. Soma-se a isto, o fato de que no futuro, o jogador não terá ressarcimento dos
encargos governamentais, pois não contribuiu para tal.
Os debates acerca da licença do direito de imagem ainda causarão muitas
discussões, as mesmas poderão ser benéficas, se propiciarem aprofundadas reflexões e
alternativas. O certo é que, tais divergências se estenderão por muito tempo, pois tal
questão embora regulamentada em nosso ordenamento jurídico ainda causa polêmicas no
mundo do futebol.
REFERÊNCIAS
BERTI, Silvia Mendes. Direito à própria imagem. Belo Horizonte: Del Rey, 1993.
24
CUPIS, Adriano. Teoria e Pratica del Diritto Civil. Giuffrè: Ed Milano, 1967. Os Direitos da Personalidade.MELLO FILHO, Álvaro. Nova Lei Pelé – Avanços e Impactos. Rio de Janeiro: Maquinária Editora, 2011. DINIZ, Maria Helena.Título: TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz (org.) Código Civil Comentado. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1996. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio eletrônico: século XXI. Rio de Janeiro: Nova Fronteira/Lexicon Informática, 1999. MACHADO, Jayme Eduardo. MARTINS, Sergio Pinto. Direitos Trabalhistas do Atleta Profissional de Futebol. São Paulo: Atlas, 2011. MARTINS, Sérgio Pinto. Direitos Trabalhistas do Atleta Profissional de Futebol. São Paulo: Atlas, 2011. MELO FILHO, Álvaro. Nova lei Pelé - avanços e impactos. Rio de Janeiro: Maquinária Editora, 2011. MENDES, G. P; COELHO, I.M; BRANCO, P. G. G . Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. PESSOA, André. Atualidades sobre direito esportivo no Brasil e no mundo. Dourados, Seriema:2009. ROSAS, R.; BONAVIDES, P.; MORAES, G. Estudos de direito constitucional em homenagem a Cesar Asfor Rocha: teoria da Constituição, direitos fundamentais e jurisdição. Rio de Janeiro; Renovar, 2009. SOARES, Jorge Miguel. Direito de imagem e direito de arena no contrato de trabalho do atleta profissional. São Paulo: LTR editora Ltda,2008
1 Disponivel em <http//www.tjrs.jus.br/jurisprudência> Acesso em 30/04/2008. 2 Disponível em <http//www.tjrs.jus.br/jurisprudência> Acesso em 10/10/2005 3MARTINS, Sérgio Pinto. Direitos Trabalhistas do Atleta Profissional de Futebol. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2011, p. 63. 4PESSOA, André. Atualidades sobre direito esportivo no Brasil e no mundo. Ed. Seriema: Dourados, 2009, p.73. 5 Disponível em <http://www.trt4.jus.br/jurisprudência> Acesso em 09/11/2011. 6 Disponível em <http://www.tst.jus.br/jurisprudência> Acesso em 15/10/2010. 7 Disponível em <http://www.trt4.jus.br/jurisprudência> Acesso em 02/06/2011. 8 Disponível em <http//www.stj.jus.br/jurisprudência> Acesso em 16/06/2003. 9 MELO FILHO, Álvaro. Nova lei Pelé - a avanços e impactos. Rio de Janeiro: Maquinária Editora, 2011, p.129.
25