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COMO O DIREITO PRIVADO PODE CONTRIBUIR PARA O DESENVOLVIMENTO NACIONAL?

AS THE PRIVATE LAW CAN CONTRIBUTE TO NATIONAL DEVELOPMENT?

Fábio Gabriel de Oliveira Eduardo Goulart Pimenta

RESUMO

Artigo acadêmico-jurídico sobre o papel do Direito na garantia do desenvolvimento nacional, objetivo fundamental da República conforme determina o Art. 3°, II, da Constituição Federal Brasileira. Apresenta ao leitor um resumo sobre a evolução da Análise Econômica do Direito (AED). Aproveita também para informar alguns dos conceitos e teorias mais relevantes da AED. Posteriormente, discorre sobre o atual contexto jurídico privado tendo como referência a Constitucionalização do Direito Civil. Posteriormente, discorre sobre algumas distorções na interpretação das normas civis e constitucionais para ao final sugerir contribuições ao desenvolvimento nacional incentivando a proteção do mercado e a interpretação multidimensional do contrato privado.

PALAVRAS-CHAVES: ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO; DESENVOLVIMENTO NACIONAL; MERCADO; DIREITO PRIVADO

ABSTRACT

Academic and scientific article on the role of law in ensuring national development, fundamental objective of the Republic as required by Article 3, II, of the Brazilian Federal Constitution. It presents the reader an overview on the evolution of the Economic Analysis of Law. Enjoy also to inform some of the most relevant concepts and theories of the Economic Analysis of Law. Later, discusses the current legal context with reference of the actually Brazilian civil law. Later, discusses some distortions in the interpretation of civilian and constitutional standards to the end suggests contributions to national development by encouraging the protection of the market and the increase of a multidimensional interpretation of the private contract.

KEYWORDS: ECONOMIC ANALYSIS OF LAW, NATIONAL DEVELOPMENT; MARKET, PRIVATE LAW

Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

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1. INTRODUÇÃO

O sistema privado, a sua hermenêutica e seus pilares institucionais atualmente estão em um momento de crise[1]. Tal fato vem acontecendo paralelamente à chamada constitucionalização do direito privado ou direito civil-constitucional, processo que tem gerado enormes dúvidas acerca dos métodos de interpretação e aplicação do Direito Civil.

No Direito Privado, há uma tendência de modificar os paradigmas estabelecidos pelo liberalismo, assim, proclamam a personalização do Direito Civil. Em alguns casos, vê-se uma predisposição ao julgamento em favor dos mais fracos, o que, muitas vezes, transforma a Justiça em um mecanismo de distribuição de riqueza caso a caso, uma visão paternalista do Direito.

O problema, ao que nos parece, é que possivelmente essa não seja a posição mais correta. Em vista disso, tentaremos demonstrar que o Direito é uma ciência social cuja implementação necessita se dar através de uma abordagem interdisciplinar. Além disso, buscaremos evidenciar que os direitos sociais só serão oferecidos de maneira digna quando o mercado privado de circulação de riquezas for protegido e incentivado.

Tentaremos apresentar uma visão mais desenvolvimentista do Direito. Afinal, poucos juristas se preocupam em como o Direito pode fomentar a garantia do desenvolvimento nacional, objetivo fundamental da República Brasileira, conforme determina a Constituição, no seu Art. 3°, inc. II.[2]

O método escolhido será a Análise Econômica do Direito (AED). Tal escolha se justifica pela necessária relação entre Direito e Economia na garantia do desenvolvimento nacional. A Economia e o Direito precisam deixar de abordar os mesmos temas com linguagens diversas, assim, devem cumular esforços a fim de maximizar as potencialidades do País, para fomentar o crescimento do IDH (Índice de Desenvolvimento Humano)[3] brasileiro.

Tanto o Direito, quanto a Economia nacional devem convergir esforços para a distribuição e crescimento da riqueza interna. Devem ter como objetivo o fomento à igualdade de exercício dos direitos fundamentais, os quais devem ser oferecidos na maior medida possível.

Para tanto, o Direito não pode negar nem desconhecer o mundo globalizado de mercado em que vivemos. A produção e distribuição de riqueza interna são adstritos ou fomentados internamente pela normatização legal imposta pelo Estado. O crescimento do mercado de consumo e a geração de empregos formais constituem condições sine qua non para o Brasil ter maior disponibilidade de recursos e crescer economicamente. Assim, poderá cumprir, em maior perspectiva, o pacto social firmado na Constituição de 1988.

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O Direito não pode relegar à Economia a responsabilidade de garantir o desenvolvimento nacional. Deve reconhecer a importância dos estudos econômicos sobre pobreza e distribuição de riqueza e, assim, otimizar o exercício, na maior medida possível, dos Direitos Fundamentais. Realmente, todo operador do Direito pode assumir um discurso mais desenvolvimentista e buscar a concreção objetiva dos direitos, sem devaneios retóricos.

O Direito Patrimonial Civil tem papel fundamental nesse sentido, pois é ele que regula as relações jurídicas privadas. Suas normas são as pedras de toque de todos os atos e negócios jurídicos efetuados entre as pessoas de direito.

Portanto, iniciaremos apresentando resumidamente a Análise Econômica do Direito (AED). Posteriormente, faremos um pequeno esboço do atual contexto jurídico cível para demonstrar a importância desse método nos estudos das relações privadas. Ao fim, fixaremos a necessidade premente de fomentar o mercado interno e a interpretação multidimensional do contrato como um dos caminhos para potencializar o desenvolvimento nacional e, assim, oferecer de forma mais satisfatória as condições para o exercício e reconhecimento da dignidade humana, fundamento da nação.

2. LINHAS GERAIS ACERCA DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

Em linhas gerais, a AED estuda a legislação com base em “(...) critérios e métodos característicos da Ciência Econômica, para demonstrar sua especial adequação ao processo de elaboração e interpretação de institutos reguladores de relações patrimoniais”. (PIMENTA, 2006a, p. 160). Busca auferir ou indicar caminhos que visam à eficiência na aplicação da norma legal. Richard Posner explica seu surgimento:

A AED (Análise Econômica do Direito) tem dois ramos. Datam do surgimento da economia como um campo distinto do conhecimento, no séc. XVIII. Um destes ramos vem da época de Adam Smith, é a análise econômica das leis que regulam os mercados explícitos: leis reguladoras do “sistema econômico” no seu sentido convencional. A origem do outro ramo pode ser atribuída ao trabalho de Jeremy Benthan, geração posterior à Smith. É a análise econômica das leis que regulam o comportamento alheio ao mercado.[4] (POSNER, 2002, p.66)

Portanto, a AED teve seu início nos estudos feitos por Adam Smith sobre as atividades de mercados explícitos (séc. XVIII). Porém, somente na segunda metade do século passado, os estudiosos norte-americanos e europeus ocidentais desenvolveram o estudo

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do law and economics, também nas relações jurídicas alheias ao mercado. Para tanto, utilizaram a premissa de Jeremy Benthan, que referencia o ser humano como um ser racional, maximizador de seus próprios interesses e utilidades na maioria dos seus atos.

Segundo Guido Alpa, na década de sessenta, “nasce na Itália, com os estudos de Pietro Trimarchi, e nos Estados Unidos, com os estudos de Ronald Coase [5] e Guido Calabresi, a nova fase da análise econômica”. (ALPA, 1997, p. 15). Merece destaque também, como marcos da AED, a criação do periódico Journal of Law and Economics da Universidade de Chicago (1958), o lançamento do livro The Economic Analysis of Law de Richard Posner (1973), bem como os estudos de George J. Stigler[6] e Gary S. Becker[7], todos da mesma Universidade de Chicago, além dos estudos de James McGill Buchanan[8], da Universidade da Virgínia, dentre outros.

Para alguns, o movimento da AED é o maior avanço da ciência jurídica das últimas décadas (ROEMER, 2001, p. 10).

Hoje, a AED vem sendo difundida no mundo todo. Existe a Associação Européia de Direito e da Economia (AEDE), fundada em 1984, a Associação Americana de Direito e Economia (AADE), fundada em 1991, a Associação Latino-Americana e do Caribe de Direito e Economia (ALACDE)[9], fundada em 1995 e, no Brasil, a Associação Brasileira de Direito e Economia (ABDE), formalmente registrada em 2007.

2.1. A divisão entre análise econômica positiva e normativa do direito.

A AED pode ser dividida entre positiva e normativa. A análise da realidade concreta denomina-se análise econômica positiva do direito. Não é a análise somente do direito positivo e sim da realidade jurídica e de suas conseqüências econômicas e sociais. Trata-se de uma análise interdisciplinar e realista do contexto sob enfoque. Essa área de estudo tem em Richard Posner seu maior expoente. (ROEMER, 2001, p.13) Para ele, a análise econômica positiva do direito possui duas faces:

a) estudo do comportamento decorrente do sistema legal;

b) estudo do comportamento decorrente da estrutura do sistema legal.

Já a análise econômica normativa do direito preocupa-se com o que o direito deveria ser para tornar-se mais eficiente. Propõe “mudanças visando ao aperfeiçoamento das normas; vale dizer, formular normas que produzam os incentivos para que as pessoas se comportem da maneira que melhor atenda aos interesses sociais”. (SZTAJN, 2005, p. 77) Nessa forma de Análise Econômica do Direito, destaca-se o trabalho de Guido Calabresi, da Universidade de Yale.

Apesar da distinção, é preciso compreender que as duas formas de análise são complementares. “(...) Os estudos sobre o comportamento regulado (positivo) desempenham uma função importante na formulação de políticas e, por isso,

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contribuem para a análise econômica normativa do direito.” [10] (POSNER 2002, p.70).

Portanto, após o estudo racional e realista do contexto em questão, através da análise econômica positiva do direito, a análise econômica normativa do direito indica os caminhos legais e jurisprudenciais que podem oferecer à sociedade um maior ganho social com um menor custo.

2.2 Realismo do método e individualismo humano.

A AED é um método de estudo cientifico e pragmático que lembra o realismo jurídico[11]. É empírico, pois se baseia no estudo e observação do que acontece na realidade legal e jurisdicional contenciosa; para tanto utiliza, inclusive, pesquisas de campo. Leva em consideração o modelo de sistema econômico que vivemos e, a partir daí, busca soluções práticas para o incremento social nesse contexto. Trata-se de um método razoavelmente novo de abordagem econométrica de questões alheias ao mercado. Um mecanismo instrumental tanto para a aplicação do Direito quanto para a formulação de leis e políticas públicas.

Muitas vezes é classificada como um método de estudo organicamente de direita. Classificação errônea e desprovida de fundamento, um verdadeiro insulto aos seus adeptos. Richard Posner, comentando essa classificação, aduz:

O que é verdade é que o estudo da economia instila na maioria dos alunos a uma apreciação dos benefícios sociais dos mercados, apreciação não compartilhada pelos que nunca estudaram economia e que, portanto, têm dificuldade de compreender como uma instituição tão descentralizada como o mercado pode regular uma complexa atividade econômica de modo eficiente. Mas nem todos os que apreciam os benefícios dos mercados são de direita: no momento, a maioria do mundo comunista é pró-mercado. (POSNER, 2007, 582)

A AED busca “respostas precisas, realizando um confronto entre a situação concreta e aquela em abstrato determinável com a correção do sistema, indagando o custo privado e o custo social da atuação de novos e velhos instrumentos jurídicos” (ALPA, 1997, p. 10).

Como dito, parte da premissa egoística de Jeremy Benthan, a idéia de que o ser humano tende a ser um maximizador racional de seus próprios interesses na grande maioria dos seus atos. Sendo assim, inerente às suas ações existe, mesmo que inconscientemente, uma equação de custos e benefícios, a qual emerge como fruto do racionalismo, pois é um instrumento para racionalizar e tornar mais objetivas as condutas humanas.

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Tal premissa é baseada nas escolhas, na autonomia privada. A maioria delas, feitas todos os dias, são baseadas em interesses e inclinações, principalmente nas relações patrimoniais privadas. O homem é racional e, dessa forma, costuma agir racionalmente visando seu interesse, qualquer que seja ele, monetário ou não.

A idéia do homem racional pode ser encarada juridicamente como a idéia do homem médio, bom pai de família, ativo e probo. Afinal, suas condutas são maximizadoras dos seus próprios interesses. Mas, antes de agir, todo homem se auto- limita de acordo com os “padrões sociais e institucionais existentes, aprovados, desejados e estimulados. Desvios levam a punições, sejam elas impostas pelo sistema jurídico, seja por normas socialmente aceitas.” (SZTAJN, 2005, p. 80 e 81). Portanto, é lógico que as pessoas não buscam a maximização dos seus próprios interesses, esquecendo-se dos valores morais e jurídicos. Se o homem é um ser social, sua honra e reputação na comunidade valem muito, assim, o Direito pode ser encarado como um instrumento de incentivo ou limitação das escolhas.

Benthan comprovou sua premissa do ser racional maximizador dos seus próprios interesses (individualista) ao analisar o delito penal. Ele descreveu que a decisão entre cometer ou não um crime repousa no custo e benefício que esse crime pode oferecer para o seu agente. Segundo Posner (2002, p.67), Benthan descreveu esse custo manipulando duas variáveis: i) a severidade do castigo; ii) a probabilidade real de punição.

Assim, para que exista um sistema de direito penal eficiente, não basta, somente, o aumento da severidade das penas. A variável da probabilidade de punição deve ser sempre levada em consideração. Afinal, o delinqüente em potencial também fará sua análise de custo e benefício do ilícito. Trata-se de uma conclusão racional, pragmática, inexorável.

Do ponto de vista prático, o individualismo é inerente às ações humanas e, por conta disso, as variáveis axiológicas são esquecidas. A argumentação moral não é suficiente quando se estuda o comportamento, principalmente nas práticas negociais. Dessa forma possui enorme aplicabilidade científica, pois é capaz de descrever os fenômenos fáticos racionalmente e de forma objetiva.

A guerra de todos contra todos, guardando-se as devidas proporções, acontece no dia a dia. Não se cogita a idéia de o ser humano tentar sempre prejudicar o outro, mas sim de se beneficiar e, por conta disso, não é raro que alguém sofra algum dano. Ademais, não há “nada de errado do indivíduo cuidar de seu próprio interesse, sendo tarefa por demais hercúlea fazer com que pessoas auto-interessadas se tornem altruístas” (TIMM, 2008, p.83 e 84).

O que move a grande maioria das pessoas no cotidiano não é nem a intenção de prejudicar nem tampouco a de praticar filantropia. As necessidades econômicas, o automatismo das ações diárias e o desejo de obter mais conforto para si, e para os seus pares, são os motivos que movem o homem habitualmente. Richard Posner sintetiza a premissa de Benthan assim:

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Deve ficar subentendido que tanto as satisfações não-monetárias quanto as monetárias entram no cálculo individual de maximização (de fato, para a maioria das pessoas o dinheiro é um meio, e não um fim), e que as decisões, para serem racionais, não precisam ser bem pensadas no nível consciente – na verdade, não precisam ser de modo algum conscientes. Não nos esqueçamos de que “racional” denota adequação de meios a fins, e não meditação sobre as coisas. (2007, p. 474)

A realidade mostra, portanto, que os agentes econômicos no cotidiano tendem a racionalizar suas ações em vista do seu melhor proveito. Portanto, é sob esse prisma que está o enfoque da AED.

2.3 A Escassez e a Eficiência

O epicentro da problemática enfrentada pela AED é a eficiência. Tal eficiência não é meramente monetária; é sim, o aspecto mais abrangente de incremento aos objetivos traçados pelo agente em questão. É a busca da melhor alocação possível dos escassos recursos para o fomento das metas traçadas pela pessoa. Quando essa pessoa é o agente público, sua meta maior é, sem dúvida, o bem estar do seu povo.

A Economia é uma ciência social fundamental, pois foi desenvolvida para enfrentar a escassez, tendo na eficiência o mecanismo para enfrentá-la.

A economia é, fundamentalmente, o estudo da escassez e dos problemas dela decorrentes. A escassez implica escolhas e custos de oportunidade. Escolher a melhor forma de empregar recursos escassos é o problema básico de toda sociedade economicamente organizada. (ROSSETTI, 2006, p. 87)

Não é fácil para qualquer jurista digerir a idéia da escassez. Muitos contestam tal premissa, aduzindo que há comida suficiente para todos e que um mínino de dignidade é possível e necessário. Trata-se da idéia de patrimônio mínimo.

No que tange à comida suficiente para todos, é importante observar que a escassez de recursos se refere a todos os recursos utilizados no cotidiano, deste o tempo até os recursos materiais para o conforto e a comodidade. Para enfrentar as intempéries da natureza o homem, ao passar dos anos, elaborou e construiu uma enorme gama de recursos para facilitar a nossa própria sobrevivência e possibilitar o emprego do nosso tempo em outras atividades.

Enfim, não é só por comida a demanda de recursos. Todos querem liberdade plena, segurança eficiente, saúde integral, educação de qualidade, moradia, enfim uma

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incontável gama de serviços e produtos. Que só estão disponíveis para o nosso conforto, pois são produzidos por pessoas auto-interessadas. Afinal, sempre que o Estado tomou para si essa responsabilidade houve flagrante perda de eficiência alocativa e aumento da escassez.

Queremos suprir nossas necessidades, as quais são ilimitadas, pois se confundem com nossos desejos. Assim, tanto as pessoas em geral, quanto a administração pública, não possuem recursos suficientes para atender, de forma plena, toda a demanda de produtos e serviços desejados. É por isso que se diz que as necessidades são ilimitadas e os recursos são escassos, sendo essa premissa básica e o objeto de estudo da Economia.

No que tange ao patrimônio mínimo ou ao mínimo de dignidade, devemos, antes de tudo, sedimentar o entendimento de que o homem é um ser insaciável. Querer mais faz parte da natureza humana. Sobre isso, Clovis Bevilaqua, há mais de cem anos, já dizia com propriedade:

Quaes são essas necessidades e até onde irão ellas? Poder-se-ia estabelecer um mínimo correspondente ao essencial á vida. E, uma vez estabelecido esse mínimo, teríamos com isso calado para sempre o descontentamento? [...]

Não nos iludamos; as necessidades variam com as raças e os temperamentos; o essencial á vida nunca satisfará o menos ambicioso dos homens. O homem é um animal cujos desejos são um abysmo sem fundo; quasi sempre o que hoje o seduz e arrasta aos maiores sacrifícios, amanhã já lhe parece o extremo da privação. (BEVILAQUA, 1902, p. 17) [12]

Então, a concepção de mínimo existencial é um paradigma inatingível. Afinal, alguém acaso acredita que o mínimo existencial de um sertanejo acostumado às maiores privações é o mesmo daquele cidadão de classe média que mora em um centro urbano no sul/sudeste do país? Será que o patrimônio mínimo de um dinamarquês é o mesmo que o de um somaliano? Como questiona Belivaqua, quando atingirmos o mínimo que idealizamos isso acaso calará para sempre o descontentamento?

A resposta é não! Com o passar do tempo, o paradigma de mínimo existencial muda conforme a própria sociedade muda. O que é preciso ter como objetivo é o exercício dos direitos fundamentais na maior medida possível e da forma mais isonômica. Não adianta tentar conformar os homens a um mínimo padrão, afinal, os desejos humanos nunca podem ser completamente supridos. É por isso que os escassos recursos devem ser alocados com eficiência. É por isso que precisamos estimular o crescimento econômico do País e distribuir melhor suas riquezas. Assim, construiremos a dignidade possível.

Sobre essa eficiência, antes de a entendermos em termos genéricos, é preciso conhecer a noção de trocas eficientes na versão de superioridade e otimização de Vilfredo Pareto, e a correção dessas formulas através da teoria conhecida por “Kaldor-Hicks”.

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A situação é superior, em termos paretianos, quando há um implemento da condição de um agente, mas não há, como contrapartida, diminuição da condição de outrem. O estado das coisas é ótimo quando nenhum outro estado pode ser superior. (ROEMER, 2001, p. 27)

Vejamos um exemplo de eficiência em termos paretianos:

Uma determinada pessoa “A” pretende adquirir uma coleção de selos pertencente a “B”. “A” está disposto a pagar até R$ 100,00 (cem reais) pela coleção de “B”. Este está disposto a vender sua coleção por qualquer valor superior a R$ 90,00 (noventa reais). Temos então uma pessoa com R$ 100,00 (cem reais) em moeda corrente e outra com um bem que vale, para ele, R$ 90,00 (noventa reais). Totalizando uma riqueza de R$ 190,00 (cento e noventa reais). A transação é concluída por R$100,00 (cem reais). Agora, temos “B” com R$ 100,00 (cem reais) em moeda corrente e “A” com um bem que vale para ele R$ 100,00 (cem reais). Totalizando R$ 200,00 (duzentos reais). Trata-se de um acréscimo de R$ 10,00 (dez reais) à riqueza social. (POSNER, 2007, p. 477 e 478) Uma transação eficiente e superior em termos de Pareto, pois após a conclusão do contrato, “B” melhorou sua situação em R$ 10,00 (dez reais), sem diminuir a condição de “A”.

O bem foi transferido “(...) de quem o valoriza menos para quem lhes dá mais valor”. (SZTAJN, 2005, p. 76) Em outras palavras, uma situação só pode ser considerada superior quando ao menos uma pessoa melhora seu bem estar, sem que nenhum outro diminua o seu próprio bem estar. Diz-se bem estar, pois as trocas eficientes não estão compreendidas somente nas atividades monetárias.

A mesma situação seria ótima, em termos paretianos, se a coleção estivesse com quem, dentre todos, mais a valoriza. Trata-se da situação perfeita, ótima, o bem em poder de quem mais o valoriza.

Essa teoria, apesar de relevante, foi amplamente criticada pela sua pouca aplicabilidade prática. Afinal, várias situações vividas no mundo real produzem ganhadores e perdedores e, o critério de Pareto, não é suficiente para avaliá-los.

Diante desse contexto, a teoria “Kaldor-Hicks” repousa na idéia da compensação potencial. Um estado de coisas modifica-se eficientemente, em termos de “Kaldor-Hicks”, quando o beneficiário da alteração é capaz de compensar as perdas dos outros agentes que sofrem os efeitos do negócio. Portanto, é eficiente uma troca que produz ganho para algum agente, mesmo levando-se em consideração devida compensação dos perdedores. (ROEMER, 2001, p. 27) Vamos agora a um exemplo de troca eficiente em termos de “Kaldor-Hicks”[13]:

Determinada pessoa “A” firma um contrato com “B” para o fornecimento de 100.000 (cem mil) peças para sua indústria de eletrodomésticos a R$ 0,10 (dez centavos) por peça. “B” fornecerá as peças em 90 (noventa) dias. Um mês depois, “C” entra em contato com “B” explicando que necessita desesperadamente de 25.000 (vinte e cinco mil) peças, pois senão será obrigado a pagar enorme indenização para seu cliente, ou seja, terá enormes prejuízos. Diante deste contexto, “C” está disposto a pagar R$ 0,15 (quinze centavos) por unidade. “B” fecha o negócio com “C”, atrasa o envio da peças de “A” e, por conta disso, o primeiro contratante tem um prejuízo de R$ 1.000,00 (mil

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reais). Mesmo assim, a troca é eficiente, pois o ganho de “B” foi de R$ 1.250,00 (hum mil duzentos e cinqüenta reais). “B” compensa a perda de “A” e ainda implementa à sua riqueza R$ 250,00 (duzentos e cinqüenta reais). Dessa forma, “C” está em uma situação melhor, “B” também está em uma situação melhor e as perdas de “A” podem e devem ser devidamente compensadas pelos beneficiários da troca. (POSNER, 1998, p.118)

Utilizando-se esse conhecimento de trocas eficientes, através da abordagem interdisciplinar da AED, é possível que os cientistas jurídicos analisem e expliquem quais são os mecanismos que podem converter o Direito em um instrumento para promover a eficiência das trocas. (POSNER, 2002, p.72). Afinal, as trocas eficientes são o pressuposto básico para o crescimento econômico. Para o aumento da circulação de riqueza. Por isso é tão importante circular os recursos e agregar valor aos fatores de produção [14].

Em termos genéricos, a eficiência é a “aptidão para atingir o melhor resultado com o mínimo de erros ou perdas, obter ou visar ao melhor rendimento, alcançar a função prevista de maneira mais produtiva”. (SZTAJN, 2005, p. 81) Responde à pergunta de como necessidades sociais ilimitadas são melhor satisfeitas diante da escassez existente. A eficiência é, portanto, atingir o maior benefício possível ao menor custo.

A eficiência é tão importante para o desenvolvimento sócio-econômico, que passou também a fazer parte do rol dos princípios que norteiam a administração pública no caput do Art. 37[15], após a Emenda Constitucional n° 19.

Contudo, tanto a premissa de Benthan quanto a teoria de Pareto e Kaldor-Hicks não despertaram o interesse dos juristas, como dito. Somente no século passado o individualismo e a eficiência foram utilizados para, também, analisar todos os aspectos do contexto jurídico. Hoje, os temos como os fundamentos mais importantes da AED.

Abordaremos agora, resumidamente, outros conceitos e teorias da AED imprescindíveis para o entendimento do presente estudo.

2.4 Custo dos Direitos e Escolhas Trágicas

Com as premissas de escassez, eficiência e individualismo sedimentadas, a doutrina da AED desenvolveu estudos mais específicos sobre a regulação estatal e as suas conseqüências econômicas. Flávio Galdino importou para o Brasil a teoria de Stephen Holmes e Cass Sunstein[16], de que todo direito tem um custo.

O Direito não é só uma prerrogativa que alguém possui de exigir de outrem a prática ou abstenção de certos atos. Todo direito tem um custo para a sociedade. Não existe direito totalmente negativo (aquele que só depende de abstenção e que não necessita de nenhuma alocação positiva do Estado). Todo direito subjetivo público é positivo e, para sua salvaguarda, é necessário ou estabelecimento de ações positivas do Estado, ou de mecanismos de indenização. (GALDINO, 2005, p. 225 a 235). No mínimo existe o

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custo da máquina administrativa que elabora e promove a tutela jurisdicional dos direitos[17].

Diante dessa assertiva, quando o Estado passa a ser o provedor direto das necessidades básicas de seus cidadãos, existe um problema lógico de aplicação. Afinal, os recursos disponíveis pelo Estado são escassos frente às necessidades ilimitadas de seu povo.

O direito precisa ser concebido como um sistema de restrições e recompensas que possui relevante custo para a coletividade.

Para promover um direito, em termos de gestão, outro direito é sacrificado. Sendo assim, o agente público sempre se vê sempre adstrito às Escolhas Trágicas, teoria formulada por “Guido Calabresi e Philip Bobbit, ao demonstrarem que a escassez de recursos econômicos e financeiros públicos impede a realização de todos os objetivos sociais (...)” (GALDINO, 2005, p.159).

Os exemplos de escolhas trágicas são incontáveis. No dia a dia da gestão administrativa há sempre um “tira dali e bota aqui”.

Enfim, as demandas são ilimitadas e nem todos os direitos sociais podem ser plenamente satisfeitos por total impossibilidade material. Resta então, ao gestor público, fazer escolhas trágicas. Acontece que, tais escolhas devem ter sua eficiência potencializada para a maximização dos resultados sociais.

2.5 Custos de Transação

Outro importante conceito da análise econômica do direito é o de custo de transação. Ronald Coase foi quem lançou esse tema na discussão acadêmica, inicialmente projetando tal custo sob a perspectiva empresarial.

O mundo real apresenta fricções que denominamos ‘custos de transação’ fricções estas causadas por assimetrias de informação que dificultam ou impedem que os direitos de propriedade sejam negociados a custo zero. (COASE apud SZTAJN; ZYLBERSZTAJN; MUELLER, 2005, p.85)

No seu artigo seminal The problem of social cost[18], Coase concluiu que, na ausência dos custos de transação, os agentes sempre negociarão voluntariamente, de modo que as trocas tenderão a ser sempre mais eficientes. (SZTAJN; ZYLBERSZTAJN; MUELLER, 2005, p.97)

Em outra oportunidade, alertamos que hoje existem diferentes abordagens sobre o custo de transação. Contudo, para o presente estudo, podemos dizer que o custo de transação

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consiste naquilo que se precisa pagar ou de que se deve abrir mão para constituir, manter, proteger ou transferir os direitos e deveres decorrentes de uma relação contratual. (PIMENTA, 2006b, p. 61)

Cada fator de produção em uma determinada atividade possui um custo. O trabalho, em forma de salários; as matérias-primas (fator terra), em forma do seu preço; o capital, na forma de juros, a tecnologia, em royalties. Estes são os custos de produção. Além disso, há ainda os custos de oportunidade, ou seja, aquilo que o empreendedor deixa de ganhar ao despender seu tempo no exercício empresarial. Porém, todos os fatores de produção e o próprio desenvolvimento da atividade impõem ao empresário uma complexa e interdependente gama de transações jurídicas imprescindíveis para o exercício da empresa. O tempo e o dinheiro gasto para planejar, efetuar e garantir os efeitos contratuais são o custo de transação.

Hoje é sabido que muitos desses custos são impostos pela lei e que, além disso, não se restringem às atividades empresárias. Ora, se uma pessoa física, por exemplo, deseja comprar um imóvel, além de pagar o preço estipulado, arcará com o custo de ir ao cartório de registro de imóveis, analisar possíveis restrições no bem, elaborar a escritura pública e efetuar o registro após a compra. Tais custos servem para garantir os efeitos da compra e representam um custo de transação determinado por lei, como condição para transferir e garantir a propriedade do bem imóvel.

Dessa forma, o custo de transação compreende tanto a fase das tratativas, quanto a fase posterior à conclusão do negócio. Além disso, possui estreita relação com a eficiência afinal, quanto menor o custo de transação, maior a possibilidade de os agentes voluntariamente buscarem a eficiência[19].

2.6 Externalidades

Finalmente, abordaremos mais um conceito relevante para uma compreensão mínima da AED. Trata-se da externalidade. Em síntese, é “a conseqüência que o ato de uma pessoa física ou jurídica provoca sobre os direitos de terceiros naqueles casos em que não o agente, mas os terceiros afetados pelo ato em questão arcam com os custos advindos dessa conduta ou auferem os ganhos dela decorrentes.” (PIMENTA, 2007, p. 17)

A externalidade, portanto, possui ligação direta com os efeitos externos que determinado ato econômico/jurídico gera a terceiros. Tal efeito pode ser negativo ou positivo. A externalidade positiva é o efeito positivo, oriundo de determinado ato, percebido por terceiro que não contribuiu com o custo. Por exemplo: determinada pessoa, “A”, é sócio de uma sociedade empresária que tem como objeto social a venda de material para escritório. Ao lado do seu estabelecimento é construído e inaugurado um edifício comercial com inúmeras salas. “A” não alocou nenhum recurso para a construção do edifício comercial, contudo irá visivelmente se beneficiar com tal construção. Afinal, esse prédio irá aumentar a demanda local de seus produtos. A construção do edifício é uma externalidade positiva para “A”.

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As externalidades podem não ser monetárias. Um belo jardim construído por alguém em seu imóvel traz como conseqüência uma externalidade visual positiva para seus vizinhos.

Já a externalidade negativa são os efeitos negativos gerados a terceiros, oriundos de determinados atos ou bens. Transmutam-se em custos absorvidos pelos terceiros em questão. Possuem relação direta com o custo social, pois muitas das externalidades negativas se transformam em custos suportados pela coletividade. Um exemplo ilustrativo de externalidade negativa é aquele que descreve os efeitos da poluição oriunda de uma indústria. Tal poluição é capaz de gerar enormes transtornos, tanto ambientais, quanto físicos à comunidade vizinha. Neste caso, trata-se de externalidade negativa da indústria a àquela comunidade.[20]

Atualmente, existem diversos mecanismos administrativos e judiciais que impõem a internalização das externalidades negativas. É fundamental que aquele beneficiário da atividade, internalize às externalidades negativas para que tal ato seja eficiente em termos de Kaldor-Hicks. Trata-se de uma aplicação prática da teoria da compensação potencial.

Enfim, esses são, resumidamente, os conceitos e teorias da AED, mais importantes para este estudo. Agora, é necessário conhecer um pouco sobre o atual contexto do jurídico privado brasileiro e suas peculiaridades.

3. PEQUENA ANÁLISE ECONÔMICA DO CONTEXTO JURÍDICO PRIVADO.

Hoje não há mais dúvidas de que o Direito positivo não é capaz de regular todas as condutas humanas. A legislação não é exaustiva e completa o bastante para absorver toda a realidade fática.

A utilização de cláusulas abertas; a profusão de microssistemas normativos e a inserção expressa de matéria de Direito Privado na Constituição da República causaram o fenômeno conhecido entre nós como constitucionalização do direito civil ou direito civil-constitucional. “As normas constitucionais atuam como convergentes. É a partir delas que se deve interpretar toda norma jurídica, inclusive os códigos”. (FIUZA, 2003, p. 89)

Além disso, não vivemos mais em um sistema fechado e neutro, onde a validade das normas reside na satisfação dos seus critérios formais. O Direito não pode hoje ser aplicado de forma eminentemente dedutiva nem ser hierarquizado dentro de um sistema axiológico. O jurista, diante de um problema, deve “adequar a norma, amoldando-a às necessidades do caso”. (FIUZA, 2003, p. 91)

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A interpretação e a aplicação do Direito é argumentativa, é dialética, busca seus fundamentos mais importantes na Constituição. Quando há um choque entre princípios, não se deve utilizar a ponderação, pois ela implica na axiologização do direito, hierarquiza os valores, além de transparecer uma idéia de preferência. (GALUPPO, 1999, p. 196) As normas jurídicas são conceitos deontológicos que devem ser ou não adequados à determinada situação concreta.

Insta dizer também que o Direito é hoje uma ciência social. “O Direito é um sistema aberto que influi e é influenciado pelas instituições sociais existentes na comunidade em que se aplica”. (SZTAJN, 2005, p. 81) O Direito gera efeitos de toda ordem, em todos os ramos da sociedade.

Sua abrangência não se limita aos participantes de determinado litígio, pois externalidades costumam ser percebidas por pessoas alheias à contenda. Por isso, é de suma importância analisar e prever as conseqüências econômicas e sociais de cada decisão e de cada nova lei em uma perspectiva abrangente e multidisciplinar.

A aplicação do direito civil-constitucional às vezes não é feita conforme o modelo mais eficiente de promoção dos direitos sociais. Ao decidir um caso, ou ao formular as leis, muitos juristas não possuem o preparo e o conhecimento necessário para maximizar os ganhos sociais. Repletos de boas intenções decidem de forma inadequada, querendo proteger valores sociais, produzem decisões e leis que geram efeitos contrários a esses valores.

No contencioso buscam fazer uma justiça distributiva, caso a caso, fato que só beneficia o litigante e gera um enorme custo social para toda a coletividade. Causam obstáculos para o desenvolvimento nacional, ao invés de garanti-lo. Um modelo ineficiente de promoção à dignidade humana. Este é o contexto que será descrito agora, ao iniciarmos a abordagem da ineficiência jurídica pela Constituição.

3.1. A Constituição de 1988.

A Constituição da República de 1988 é rica em direitos e em programas sociais. Os direitos sociais e a programaticidade das constituições contemporâneas são fruto principalmente da constituição alemã do pós-guerra, a Constituição de Weimar. Nela, os princípios sociais ganharam status constitucional. Assim, as teorias de interpretação, classificação e aplicação das leis sofreram enormes modificações.

De antiga fonte subsidiária de terceiro grau nos Códigos, os princípios gerais, desde as derradeiras Constituições da segunda metade do século XX, se tornaram fonte primária de normatividade, corporificando do mesmo passo na ordem jurídica os valores supremos ao redor dos quais gravitam os direitos, as garantias e as competências de uma sociedade constitucional.

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Os princípios são, por conseguinte, [...] o critério com que se auferem os conteúdos constitucionais em sua dimensão normativa mais elevada. (BONAVIDES, 2003, p. 283)

A programaticidade da constituição de Weimar fez cair por terra a classificação das disposições constitucionais como auto-aplicáveis ou não auto-aplicáveis da doutrina liberal. Ela não mais conseguia resolver o “impasse criado pela inserção das normas de cunho programático”. (BONAVIDES, 2003, p. 241).

A doutrina constitucionalista caminha para sedimentar o entendimento de que não há normas constitucionais não auto-aplicáveis; ao contrário, todo ordenamento constitucional é aplicável. O conteúdo programático das constituições não pode ser considerado “um devaneio teórico de boas intenções ou uma simples página de retórica política”. (BONAVIDES, 2003, p. 250)

Contudo, não são só benéficos os efeitos da aplicação cogente de tantos direitos concebidos na Norma Suprema. O que acontece realmente é que importamos um modelo nórdico de Constituição, inadequado para a realidade social brasileira. Pródiga em despesas impõe ao agente público um elevado custo, pois não houve uma análise prévia da compatibilidade sócio-econômica do País com tantos direitos deferidos, constituindo-se em algo alheio à realidade. (GALDINO, 2005, p.159)

Temos agora, então, um modelo constitucional que é adequado a países desenvolvidos, posto que defere a todos os cidadãos direitos de toda ordem. Sendo que tais direitos terminam por se configurar como compromissos básicos para um povo com necessidades prementes e ilimitadas. Concebida dessa forma, a Constituição obriga o gestor a uma tarefa hercúlea de escolher os direitos que serão implementados e aqueles que não serão.

Trata-se de uma constatação óbvia, pois os recursos da administração pública são escassos. Assim, escolhas públicas, às vezes trágicas, são feitas pelo gestor, e isso tudo acontece enquanto esse mesmo gestor potencializa seu interesse pessoal de se reeleger[21], o que às vezes é incompatível com o interesse público.

Muitas dessas escolhas são feitas internamente pelo gestor público e pelo seu corpo de assessoria. Contudo, alguns direitos sociais são impostos pelo judiciário, fazendo com que os juízes se tornem gestores dos recursos administrativos. Fazem isso imaginando contribuir para a dignidade humana, numa interpretação fiel aos direitos deferidos na Constituição.

Vamos exemplificar essa atuação jurisdicional com base no trabalho de Solange Azevedo em artigo da Revista Época, na sua edição de 24 de dezembro de 2007. A jornalista traçou algumas considerações acerca da “disparada de ações judiciais que obrigam o governo a fornecer gratuitamente medicamentos caros”. (2007, p. 68). Vejamos alguns dados relevantes expostos nesse trabalho:

Em 2003, o gasto da União com decisões liminares que obrigaram o governo a fornecer gratuitamente medicamentos foi de R$ 188 mil. A estimativa para 2007 é de R$ 50 milhões só do governo federal. Ou seja, o gasto em 2007 com essa obrigação é 226

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(duzentas e sessenta e seis) vezes maior do que há cinco anos atrás, um acréscimo de aproximadamente 26.495% (vinte e seis mil quatrocentos e noventa e cinco por cento).

A união, estados e municípios, somados, deverão gastar em 2007, com remédios gratuitos deferidos nos tribunais, o total de R$ 600 milhões, verba equivalente à construção de 12 hospitais com 200 leitos cada, segundo informa a mesma reportagem.

Alguns entrevistados revelaram à repórter que não haviam recorrido à justiça antes, pois “não sabiam que tinham esse direito”. (AZEVEDO, 2007, p.70)

Os medicamentos deferidos na justiça são, em sua grande maioria, medicamentos novos, caríssimos e com eficácia ainda não comprovada. Alguns, inclusive, só servem para o maior conforto dos pacientes que tomam uma dose única, ao invés de vários comprimidos ao longo do dia. Existem também aqueles que não resolvem a doença e somente prolongam a vida dos enfermos. Por isso, não fazem parte dos fármacos distribuídos regularmente pelo Sistema Único de Saúde (SUS).

Em análise superficial, no site do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, constatamos que os argumentos legais de defesa dos interesses dos doentes são: o Art. 1°, inc. III[22], o caput do Art. 6°[23], o caput do Art. 196[24] e o inc. II do Art. 198[25], da Constituição Federal.

Um projeto de lei do senador Tião Viana (PT-AC) quer limitar a oferta de medicamentos às regras do SUS, mas o ex-ministro do STF, Carlos Velloso, (apud AZEVEDO, 2007, p.70) já se pronunciou, afirmando que qualquer lei que limite o direito fundamental à saúde é inconstitucional.

Existe então um impasse. Os dados mais relevantes dessa pesquisa, segundo a mesma revista Época, são um acréscimo de aproximadamente 26.495% (vinte e seis mil quatrocentos e noventa e cinco por cento) do valor gasto por esse tipo de tutela jurisdicional nos últimos cinco anos. Acrescente-se a isso o fato de que algumas pessoas só não tinham pedido tal benefício antes, porque “não sabiam que tinham esse direito”. (Azevedo, 2007, p.70) Pelo aumento vertiginoso dessa tutela, em breve todos saberão que possuem esse direito e muitos outros que estão expressos na Constituição. Tais precedentes incentivam outras pessoas a buscar judicialmente esse direito, verticalizando a curva da demanda sem que exista oferta de recursos suficiente para a satisfação de todos.

Aqueles que entram na justiça possuem, por determinação constitucional expressa, o direito à saúde integral. Dessa forma, maximizando o seu próprio interesse, vão em busca da tutela jurisdicional, ação legítima e de acordo com o padrão individualista do homem.

O juiz, por sua vez, se vê diante de uma escolha trágica, mas, amparado pela Constituição, e, imaginando que o caso sob sua responsabilidade não fará grande diferença para o orçamento do País, defere a liminar, propiciando a “dignidade” naquele caso concreto.

Contudo, conforme aduziu Jorge Padovan, (apud AZEVEDO, 2007, p.70) do Centro Paulista de Economia da Saúde, “só um paciente com Câncer significa um desembolso

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capaz de satisfazer centenas de diabéticos ou hipertensos”. Além do fato de que sua medicação só é capaz de, talvez, prolongar sua expectativa de vida.

Como os recursos são limitados, a verba para cumprir as tais decisões judiciais é retirada, muitas vezes, da mesma secretaria ou ministério, ou seja, da Saúde. Então, obras preventivas de saneamento, ou compra de medicamentos comuns como anticoncepcionais e anti-hipertensivos, contratação de médicos, construção de hospitais etc., poderão estar ou estão sendo sacrificados, conforme notícia a repórter na revista citada.

Do ponto de vista individual, as decisões que deferem os remédios gratuitamente são louváveis. Mas esse benefício impõe elevado custo social para a coletividade que assiste ao aumento vertiginoso dessa espécie de demanda, fato que culmina, ao final, com perdas sociais, pois os recursos que deveriam ser destinados para a coletividade são alocados em benefício de poucos indivíduos. Uma externalidade negativa custeada por todos, uma dignidade individualizada e ineficiente, contrária à idéia de direitos fundamentais isonômicos.

Além disso, em análise de direito comparado relatada na mesma reportagem, viu-se que a maioria dos países desenvolvidos limita o acesso gratuito de medicamentos. Afinal, a distribuição gratuita deve ser concebida a partir de critérios rígidos que maximizem a eficiência desta alocação para toda a coletividade.

Enfim, o exemplo acima demonstra que caso os direitos sociais da Constituição forem coercitivamente impostos à gestão pública, estará criada uma enorme celeuma para as administrações, que não são capazes de suportar os custos desses direitos.

O dever de assistência social é do Estado, conforme a Constituição, contudo, já que o Poder Público é incapaz de satisfazer essa demanda, observa-se a transferência desse ônus para a iniciativa privada. Tal fato desestimula a expansão do mercado nacional, gerando mais obstáculos para o seu desenvolvimento. Vamos ver isso com mais detalhes, iniciando pelo mercado.

3.2 A proteção do mercado.

Para ser capaz de suportar a prodigalidade da nossa Constituição, o crescimento sócio-econômico precisa ser fomentado. O Direito precisa participar do contexto social, estimulando e respeitando algo que muitos juristas concebem como uma mera instituição jurídica associada ao liberalismo econômico e ao individualismo burguês: o mercado.

Em termos econômicos, o mercado é “uma abstração definida pela existência e entrechoque de forças aparentemente antagônicas, as da oferta e as da procura”. (ROSSETTI, 2006, p. 439). Timm (2008, p. 84) defende que o mercado é uma fato social, existe. Afinal “ninguém é mais auto-suficiente; todos precisam trocar bens e serviços”.

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O mercado é influenciado pelo Direito e a ele influencia. Mas não é uma instituição jurídica, é uma instituição social, global. Sem juízos de valor, o mundo gira em torno dos mercados. É o meio no qual são trocados os bens e serviços. Não é fruto da burguesia no seu sentido pejorativo. O mercado é a solução racional para suprir a necessidade de todos em trocar bens e serviços. Existe desde que houve a especialização do trabalho.

O mercado se expande na medida em que existe mais procura e mais oferta. (ROSSETTI, 2006, p. 397) A expansão do mercado implica crescimento econômico, pois as trocas eficientes de bens e serviços agregam valores aos fatores de produção, geram tributos e empregam as pessoas. O mercado é o meio facilitador das trocas e sua função social é viabilizar que os indivíduos possam obter aquilo de que necessitam para sua sobrevivência ou comodidade. (TIMM, 2008, p.85).

Nenhum ocidental, hoje, concebe como ideal qualquer modelo de Estado em que não seja preservada sua liberdade de escolha econômica. A autonomia privada nas escolhas patrimoniais é um direito do qual ninguém suportaria supressão. O mercado é exatamente aonde exercemos esse direito.

Segundo Rossetti (2006, p. 438), são várias as virtudes do mercado: Ele gera índices de escassez orientando a sociedade a conservar os recursos escassos; ele é um centro de estimulação à qualificação dos produtos e serviços; possibilita as trocas voluntárias; também viabiliza a liberdade de escolha econômica.

Os defeitos apontados pelo mesmo autor são (2006, p. 438 e 439): o mercado não garante o pleno emprego dos recursos; a concorrência é imperfeita, gerando ineficiências; não penaliza aqueles que geram externalidades negativas; não gera espontaneamente categorias de bens e serviços de interesses difusos; além de também conseguir fragilizar eventuais mecanismos de controle ligados a preços.

Portanto, é neste ínterim que a AED deve ser usada. O Direito deve maximizar as virtudes do mercado e criar mecanismos para corrigir ou minimizar seus defeitos, mas sempre respeitando e conhecendo seus benefícios. Não basta somente criticar ou gerar decisões e leis contrárias ao mercado, pois nenhum país do mundo se sustenta dignamente sem ele.

O mercado deve ser usado como um instrumento facilitador do desenvolvimento nacional. Paralelamente, o Direito e a Economia devem assumir um papel convergente nesse objetivo. Não é possível ainda existir no País um pensamento retrógrado a ponto de se estabelecer um paradigma de “Justiça X Mercado”, “Povo X Burguesia”. Ao contrário, a justiça deve conhecer e promover o mercado, corrigindo e intervindo só quando necessário.

Contudo, não é só o respeito à expansão do mercado que inviabiliza o desenvolvimento nacional. Outro fator importantíssimo para o seu estímulo é a clareza e a segurança jurídica do contrato. Afinal, ele é o instituto regulador das trocas, viabiliza a convergência das forças antagônicas de procura e oferta. É o meio que a lei sanciona para realizar as operações socialmente úteis e necessárias de trocas voluntárias. Sem dúvida, constitui-se num instrumento imprescindível para o mercado e para o crescimento econômico.

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3.3 O contrato no mercado.

O Direito Contratual se pauta, atualmente, em princípios modernos, criados para atender às mudanças de paradigma dos contratos. (FIUZA, 2003, p. 306). Tal quebra de paradigma é um avanço da legislação e da doutrina, principalmente na proteção ao consumidor, pois viabiliza proteção do hipossuficiente por um custo diluído. Também incentiva melhoria nos serviços prestados.

Dentre a nova principiologia contratual, é o princípio da função social que apresenta mais divergências de aplicação e interpretação. Segundo César Fiuza (2007, 263), a função social do contrato é uma síntese da sua função econômica e da sua função pedagógica

A função econômica do contrato é:

(...) auxiliar o processo de circulação de riqueza. É por meio de contratos que os produtos circulam pelas várias etapas da produção: da mina à fábrica; desta à loja, chegando às mãos do consumidor. Os contratos não só fazem circular riquezas, mas ajudam a distribuir renda e geram empregos. É por meio deles que satisfazemos nossas necessidades. (FIUZA, 2007, p.262)

Ele é o instituto jurídico responsável pelas trocas eficientes, fazendo os bens saírem da mão de quem menos os valoriza para aqueles que mais o valorizam. Incrementa a riqueza social. Sua função social tem estreita relação com sua função econômica. Na interpretação dos contratos, a função social não pode ser confundida com função de assistência social.

Todo contrato é um negócio jurídico que pertence a determinado mercado. O contrato, dentre outras características do seu conceito, é ato lícito de repercussão sócio-econômica. (FIUZA, 2007, p.263) O mercado visa ao lucro; sem este não há mercado que sobreviva. Isso não é um desrespeito nem uma ilicitude, é um fato, uma necessidade de sobrevivência dos agentes econômicos no contexto atual do mundo baseado na livre iniciativa.

No contencioso, as decisões judiciais repercutem no mercado em que o contrato está inserido, pois ele, como dito, possui repercussão sócio-econômica. Por isso é de suma importância uma análise multidimensional dos efeitos de cada decisão judicial no mercado em que o contrato está inserido.

Quando existe uma concentração muito grande do poder de oferta na mão de poucos agentes, há uma tendência de preços monopolistas, pois existe uma disparidade entre as forças de oferta e procura. (TIMM, 2008, p.76) Este é um problema estrutural do

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mercado. Uma imperfeição, um defeito. Mas esse defeito ou imperfeição não se resolve em ações individuais. Resolve-se com mecanismos que facilitem a entrada de outros agentes naquele mercado, diminuído o custo de transação e facilitando o aumento da concorrência. Com o aumento da concorrência, os preços caem e a coletividade tende a ser beneficiada.

Contudo, observamos diuturnamente juízes cheios de boas intenções revisando contratos sem uma análise econômica dos efeitos de suas decisões no mercado daquele contrato. Tentam usar o contrato como promoção à dignidade humana individualizada, politizando e revisando os pactos em favor dos mais desprovidos economicamente. Elevam o custo de transação dos mercados, afugentam novos investidores e, assim, incentivam ainda mais os preços monopólicos e a disparidade entre a oferta e a procura. Geram externalidade negativa. Propiciam uma dignidade individual e ineficiente que não resolve o problema, e sim, o aumenta.

A promoção da dignidade humana é aquela que atende aos anseios coletivos e não aos anseios do litigante per se.

Vamos exemplificar essa atitude paternalista e ineficiente com base em análises empíricas produzidas na ALACDE, mais especificamente, com base nos artigos “Pacta Sunt Servanda? O caso dos contratos de soja verde” de Decio Zylbersztajn e Christiane Leles Rezende, e, “A alienação fiduciária imobiliária em uma perspectiva de direito e economia” de Luciano Benetti Timm e Tatiana Druck, os dois apresentados na ALACDE em 2007[26].

Tais estudos demonstram, de forma inequívoca, que muitas vezes o clamor pela promoção à dignidade humana e a função social do contrato estão gerando retração de alguns mercados, ou elevação do seu custo, respectivamente, nestes estudos, no financiamento de produtores agrícolas e na alienação fiduciária imobiliária.

Em linhas resumidas, Zylbersztajn e Rezende (2007) fizeram uma detalhada pesquisa com dados empíricos das revisões dos contratos, eminentemente empresariais, de venda antecipada de soja em natura, principalmente no estado de Goiás, onde houve maior freqüência destes conflitos.

As revisões contratuais aconteceram porque houve uma disparidade muito grande entre o preço pactuado e o preço do mercado na época da entrega do produto em natura. O preço subiu vertiginosamente devido ao aumento da procura pela China e a uma quebra na safra norte-americana. Tal elevação de preços incentivou os agricultores, maximizadores racionais dos seus interesses, a não cumprir o contrato e a entregar seus produtos. Os produtores venderam seus produtos no mercado e, posteriormente, ajuizaram ações de nulidade e revisão dos contratos por onerosidade excessiva, função social do contrato, hipossuficiência, etc. Requeriam o pagamento do empréstimo a juros que seriam fixados judicialmente, juros que trariam um ganho de capital muito inferior aos que previstos com a entrega da soja, como disposto no contrato.

A maioria dos agricultores obteve êxito. As decisões variavam de acordo com as câmaras do Tribunal de Justiça Goiano, mas, em termos estatísticos, a maioria dos agricultores conseguiu revisar em seu favor as cláusulas do contrato.

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Evidentemente, tais decisões surtiram efeitos. O mercado de crédito para aquele tipo de operação se retraiu e o seu custo aumentou, bem como as garantias. Ora, os credores perceberam que se tratava de um negócio extremamente arriscado. Se o preço da soja, no momento da entrega do produto, fosse menor do que os preços acertados no contrato teriam que cumprir fielmente o pacto e só receber a soja como previamente estipulado. Por outro lado, se o preço fosse maior, teriam contra si diversos precedentes judiciais que incentivariam os produtores a não entregar a mercadoria. Assim, sem a perspectiva de lucro, reduziram a disponibilidade do crédito.

Trata-se da lógica racional do mercado. O custo de transação subiu e, assim, a oferta diminuiu.

Enquanto aqueles beneficiários da jurisdição contabilizavam seus lucros, o mercado de compra antecipada de soja teve que se reorganizar para enfrentar esse custo de transação inesperado. Assim, no ano seguinte, todos os produtores de soja, inclusive aqueles que tinham cumprido o contrato, que eram a grande maioria, tiveram que pagar juros mais altos, ou então, sequer tiveram acesso ao crédito, pois não tinham como garanti-lo. Um impacto negativo na produção de grãos.

Sobre essa situação, Zylbersztajn e Rezende concluem assim:

Ao decidir pela parte hipossuficiente, o juiz gerará efeitos secundários que acarretam a diminuição dos contratos, dificultando a negociação futura. As empresas ficarão receosas de negociar se não puderem contar com a segurança jurídica que o contrato será cumprido. A falta de consideração dos efeitos econômicos de segunda ordem pode ser interpretada como “miopia econômica” do Judiciário. (ZYLBERSZTAJN; REZENDE, 2007) grifo nosso.

O trabalho de Timm e Druck (2007) é semelhante, porém feito com base na alienação fiduciária imobiliária.

Os autores perceberam que a Lei 9.514/97 - que tem como característica a garantia eficaz da alienação fiduciária imobiliária, incentivando este mercado - está sendo desrespeitada. Nesse aspecto, alguns julgadores querem transferir para o mercado imobiliário o custo do direito social de moradia, ao impedir o despejo imediato com base nos seus próprios critérios de dignidade humana, função social do contrato e direito fundamental de moradia.

Julgamentos paternalistas e os intermináveis processos que discutem onerosidade excessiva atuam como empecilho ao desenvolvimento e à diminuição do custo desse negócio. Favorecendo o mais fraco da lide, inviabilizam uma melhora coletiva, pois o negócio se torna cada vez mais arriscado e, por conta disso, cada vez mais caro para todos. O maior acesso à moradia e a interpretação mais fiel dos valores constitucionais devem se pautar na proteção ao mercado de crédito, tornando-o mais barato e acessível a toda coletividade.

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Em resumo, os dois estudos acima, apresentados em 2007 na ALACDE, descrevem uma conclusão lógica de mercado. Algumas decisões individualizadas e unidimensionais retiram a segurança dos contratos, retraindo aqueles mercados específicos. O custo do capital de cada negócio está intimamente ligado ao custo de transação envolvido na recuperação do crédito oferecido. O lucro do negócio deve ser respeitado, pois ninguém quer negociar se não for obter vantagem.

O credor também age maximizando seus interesses. Assim, não será uma decisão judicial que diminuirá a sua margem de lucro. Ao contrário, a margem só irá diminuir se houver mais segurança nesse mercado, pois a perspectiva de lucro incentivará a concorrência, aumentando a oferta de crédito e mais crédito significa menor custo de crédito.

As conclusões desses dois estudos podem ser estendidas para diversos mercados.

A assistência social é obrigação do Estado, conforme determina a constituição, porém, se este múnus for transferido para a iniciativa privada, a conseqüência será sempre ou a retração; ou a elevação do custo; ou o crescimento reduzido daquele mercado específico. Portanto, é imprescindível, para qualquer julgador, a análise dos efeitos econômicos e mercadológicos das revisões contratuais. É preciso analisar os contratos de forma multidimensional.

O Direito deve incrementar a justiça e a moral na Economia, no entanto, é preciso que este mesmo Direito haja de forma eficiente, senão promoverá aberrações econômicas contrárias aos interesses coletivos. Tais aberrações são, muitas vezes, pautadas pelos ideais e valores individuais do julgador, destituídos de fundamentos jurídico-normativos e totalmente contrários ao crescimento econômico da Nação.

Enfim, se há ramo do Direito responsável pela diminuição das desigualdades este é o Direito Tributário. Se há ramos do Direito responsável pela punição de infratores este é o Direito Penal e o Direito Administrativo. O Direito Privado deve continuar sendo o epicentro do exercício da autonomia, nele, há que ser privilegiado a circulação de riqueza e o fomento à atividade econômica. Assim, poderemos suplantar a barreira de eterna nação em desenvolvimento e propiciar, de forma mais satisfatória, a dignidade.

4. CONCLUSÃO

Diante dos aspectos aqui abordados, percebemos a necessidade premente do Direito ser compreendido como ciência social e dessa forma ser aplicado, para exercer sua influência direta na sociedade e na economia do País. Para tanto, a AED se constitui num instrumento importantíssimo.

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Os operadores do Direito precisam buscar a solução justa para cada caso concreto, sem prescindir de uma análise econômico-social de cada questão à sua frente.

Sérgio Buarque de Holanda, em Raízes do Brasil, critica assim a nossa cultura intelectual e jurídica alheia à realidade social:

Ainda quando se punham a legiferar ou a cuidar de organização e coisas práticas, nossos homens de idéias eram, em geral, puros homens de palavras e livros; não saíam de si mesmos, de seus sonhos e imaginações. Tudo assim conspirava para a fabricação de uma realidade artificiosa e livresca, onde nossa vida verdadeira morria asfixiada. Comparsas desatentos do mundo que habitávamos, quisemos recriar outro mundo mais dócil aos nossos desejos ou devaneios. (HOLANDA, 1995, p. 163)

Portanto, o Direito nacional precisa se aproximar mais da realidade econômico-social do País para não se tornar uma falácia, ou um mero artifício da cultura livresca. A livre iniciativa, a dignidade humana e a cidadania são alguns dos fundamentos da Nação. Esta, por sua vez, tem como objetivos essenciais a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e a promoção do bem de todos. Para alcançá-los, a meta inicial precisa ser a garantia do desenvolvimento nacional.

Em vista disso, o Poder Judiciário e todos os operadores do Direito devem passar a assumir essa responsabilidade. Não apenas os economistas podem contribuir com essa causa nacional. Para se tornarem capazes de exercer essa função, os juristas devem ter consciência do mundo globalizado de mercado em que vivemos.

Não adianta acreditar que a dignidade se alcança com decisões individualizadas ou com floreios retóricos na legislação. O Direito, para ser um instrumento de garantia do desenvolvimento nacional, precisa incentivar o crescimento econômico.

O custo dos direitos sociais é muito grande e a iniciativa privada não pode assumir diretamente essa conta. Portanto, escolhas trágicas devem ser feitas. Uma das escolhas mais eficientes, para o Direito Privado, é a proteção ao mercado. Afinal, a expansão do mercado de consumo interno, aliado ao aumento de disponibilidade de empregos formais, agregando valor aos fatores de produção, é imprescindível para o desenvolvimento nacional.

A matemática pode ser simples: o Brasil tem a seu favor um mercado de aproximadamente duzentos milhões de pessoas e é sabido que todos querem participar de um mercado tão grande e tão diversificado.

Uma pequena contribuição aqui sugerida é oferecer proteção à atividade produtiva, incentivando ao máximo a concorrência e a diminuição dos custos de transação, o que gerará trocas eficientes, agregando valor aos fatores de produção. Além disso, torna-se essencial a análise multidimensional do contrato, instrumento capaz de oferecer um ambiente sadio para as trocas eficientes, pressuposto básico do crescimento econômico e social.

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Esses são, à luz desta pequena análise, atos oportunos que podem incrementar o desenvolvimento nacional.

A tarefa não é simples. A vida e a verdade real não se resumem somente às premissas descritas acima. Todos os ramos da sociedade e do Direito podem contribuir para o desenvolvimento do Brasil.

Muitos outros fatores e idiossincrasias brasileiras podem afetam este objetivo. Contudo, para os juristas, um pouco de pragmatismo já seria um começo. Com isso, oxalá possamos, de fato um dia, negar a afirmação de Sérgio Buarque de Holanda.

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SZTAJN, Rachel; ZYLBERSZTAJN, Décio; MUELLER, Bernardo. Economia dos direitos de propriedade. In: ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Rachel (Org.). Direito & Economia: Análise Econômica do Direito e das Organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 84 – 101

TIMM, Luciano Benetti. O novo direito civil: ensaios sobre o mercado, a reprivatização do direito civil e a privatização do direito público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

TIMM, Luciano Benetti; DRUCK, Tatiana. A alienação fiduciária imobiliária em uma perspectiva de direito e economia. Disponível em: <http://repositories.cdlib.o rg/bple/alacde/>. Acesso em 12. set. 2007.

ZYLBERSZTAJN, Décio; REZENDE, Christiane Leles. Pacta Sunt Servanda? O caso dos contratos de soja verde. Disponível em: <http://repositories.cdlib.org/bple/ alacde/>. Acesso em 12. set. 2007.

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[1] A Crise do direito civil deve ser entendida como uma etapa de superação de antigos paradigmas do direito privado. Pode ser dividida entre a crise das instituições, crise da sistematização e crise da interpretação. (FIUZA, 2003, p 83 – 107).

[2] Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...)

II – garantir o desenvolvimento nacional;

[3] O Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) é uma medida comparativa de riqueza, alfabetização, educação, esperança de vida, natalidade e outros fatores. É uma maneira padronizada de avaliação e medida do bem-estar de uma população, especialmente bem-estar infantil. O índice foi desenvolvido em 1990 pelo economista paquistanês Mahbub ul Haq, e vem sendo usado desde 1993 pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) em seu relatório anual. O Brasil ocupa hoje o 70° (setuagésimo) lugar entre 177 (cento e setenta e sete) países. Fonte: http://www.pnud.org.br/home/ e também http://pt.wikipedia.org/wiki/Idh .

[4] “ El AED (Análisis Económico del Derecho) tiene dos ramas, las cuales datan del surgimiento de la economía como un campo distinto de conocimiento en el siglo XVIII. Una de estas ramas, que al menos viene de la época de Adam Smith, es el análisis económico de la leyes que regulan los mercados explícitos: leyes reguladoras del “sistema económico” en el sintido convencional. La otra rama, cuyo origen se puede atribuir al trabajo realizado por Jeremy Benthan em la geración posterior a Smith, es el análisis económico de las leyes que regulan el comportamiento ajeno al mercado.”.(POSNER, 2002, p.66). Tradução livre.

[5] Prêmio Nobel de ciências econômicas em 1991. "For his discovery and clarification of the significance of transaction costs and property rights for the institutional structure and functioning of the economy". Fonte: <http://nobelprize.org/nobel_prizes/economics/laureates/> . Suas obras mais importantes para a análise econômica do direito são: “The Nature of the Firm”, de 1937 e “The Problem of the social cost”, de 1960.

[6] Prêmio Nobel de ciências econômicas em 1982. “For his seminal studies of industrial structures, functioning of markets and causes and effects of public regulation”. Fonte: <http://nobelprize.org/nobel_prizes /economics/laureates/>.

[7] Prêmio Nobel de ciências econômicas em 1992. "For having extended the domain of microeconomic analysis to a wide range of human behaviour and interaction, including nonmarket behaviour" Fonte: <http://nobelprize.org/nobel_prizes/economics/laureates/>.

[8] Prêmio Nobel de ciências econômicas em 1986. "For his development of the contractual and constitutional bases for the theory of economic and political decision-making". Fonte: <http://nobelprize.org/nobel_prizes /economics/laureates.

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[9] Alguns dos mais importantes artigos feitos pelos integrantes da ALACDE estão disponíveis na internet. Veja-se: < http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/ >

[10] “los estudios sobre comportamiento regulado desempenan una importante función en la formulación de políticas y, por ello, contribuyen al análisis económico normativo del derecho,” (POSNER 2002, p.70) Tradução livre

[11] Richard A. Posner informa que existe semelhança entre a análise econômica do direito e o realismo jurídico, afinal explicam os institutos jurídicos através de mecanismos funcionais e sociais, e não apenas de forma endógena. Contudo, salienta o autor que o movimento do direito e economia se assemelha mais com o pai do realismo jurídico, Holmes, e que, além disso, muitos dos ícones da análise econômica do direito são economistas que nunca devem ter, sequer, ouvido falar em realismo jurídico, como Gary Becker e Ronald Coase, portanto a análise econômica do direito não deve ser caracterizada como espécie do gênero realismo jurídico. (POSNER, 2007, p. 590 e 591)

[12] Citação conforme a obra original.

[13] Exemplo retirado, com pequenas alterações, de POSNER, Richard A. El análisis econômico del derecho. Tradução: Eduardo L. Suárez. Cidade do México: Fondo de Cultura Económica. 1998. p. 118.

[14] Os fatores de produção podem ser divididos em: fator terra, fator trabalho, fator capital, fator tecnologia e fator empresariedade. Maiores informações em (ROSSETTI, 2006, p. 91-142) ou (PIMENTA, 2006b, p.57)

[15] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

[16] HOLMES, Stephen e SUNSTEIN, Cass. The cost of rights – why liberty dependes on taxes. New York: W.W. Norton and Company, 1999.

[17] Ainda é divergente na doutrina a idéia que os direitos individuais de primeira geração sempre são positivos. Contudo, entendemos que tal divergência acontece somente do ponto de vista teórico, para fins didáticos. Na realidade concreta ninguém pode discordar que, no mínimo, há custo na elaboração e na tutela de todos os direitos deferidos aos cidadãos.

[18] Disponível em sua versão em espanhol, El problema del costo social, em: http://www.eumed.net/cursecon /textos/

[19] Trata-se do Teorema de Coase. Amplamente difundido nos estudos da AED.

[20] Para maiores informações sobre o conceito de externalidades veja-se: PIMENTA, Eduardo Goulart. Externalidades negativas no processo falimentar e ineficiência de mercado. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 5, n. 19, p. 9 – 28, jul./set. 2007.

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[21] Na linha do direito público existe na AED a teoria da escolha pública, em sua língua de origem, public choice, o seu maior expoente é James McGill Buchanan. Andrés Roemer explica resumidamente essa teoria: (2001, cap III) Sob a premissa individualista, Buchanan reconheceu que o gestor público aloca os escassos recursos existentes, através de escolhas públicas em seu proveito próprio. O seu interesse próprio muitas vezes é incompatível com a sua própria noção de interesse público. Portanto, dentre os interesses próprios, o que se mostra mais relevante é a vontade de se reeleger e, para tanto, existem dois modelos utilizados na maximização desse interesse por parte do gestor público:

Os modelos do primeiro grupo supõem que os legisladores e gestores maximizam seus atrativos frente aos eleitores. Esses eleitores, por sua vez, votam de acordo com seus próprios interesses econômicos. Assim, esses modelos sugerem que os votos legislativos e as alocações de recurso estatais devem ser preditos em alto grau sobre a base do interesse econômico dos eleitores.

Os modelos do segundo grupo fundam-se no papel dos grupos de pressão. Na medida em que os votantes carecem de informação perfeita acerca das condutas de um legislador ou gestor, seu respaldo financeiro, mecanismos de publicidade e apoios são mais importantes. Os grupos de pressão organizados proporcionam estas formas de apoio, igualmente com outros benefícios possíveis, e, assim, adquirem por esse meio a habilidade de influir diretamente na ação legislativa e administrativa. (ROEMER, 2001, p. 60).

[22] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos (...)

III – a dignidade da pessoa humana;

[23] Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

[24] Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

[25] Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes (...)

II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

[26] Disponíveis em: http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/