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134Srie Aperfeioamento de Magistrados 13t10 Anos do Cdigo Civil - Aplicao, Acertos, Desacertos e Novos Rumos Volume I

FUNDAMENTOS DO NOVO CDIGO CIVIL

ELIZABETH MARIA SAAD

INTRODUO

Decorridos dez anos da vigncia do novo Cdigo Civil, a re$exo sobre as modi%caes por ele trazidas, sua repercusso na esfera jurdica, sua aplicabilidade e dvidas geradas foram temas deste seminrio.

O novo Cdigo, que no teve um nico idealizador, como o de 1916, foi resultado do trabalho de uma comisso de juristas, nomeada pelo governo, sendo a parte geral redigida pelo Ministro Moreira Alves, a parte do Direito de Empresa coube ao prof. Sylvio Marcondes, a parte das obrigaes ao prof. Arruda Alvim, a parte do Direito das Coisas ao desem-bargador aposentado do RJ Dr. Ebert Chamorim, a parte de Direito de Famlia ao gacho Clvis Couto e Silva e a parte do Direito da Sucesses ao pernambucano Torquato de Castro.

Apesar de feita a inmeras mos, no perdeu o sentido ou a unidade %los%co-doutrinria, posto que o prof. Miguel Reale conseguiu uni%car os es-tilos e doutrinas e a linguagem dando ao Cdigo a sua indispensvel unidade.

O prof. Miguel Reale resume o novo Cdigo em trs palavras m-gicas: efetividade ou operabilidade, socialidade e eticidade, sendo essas as vertentes que a comisso trilhou para fazer o projeto, conforme palestra proferida na EMERJ por ocasio do ciclo de debates sobre o novo Cdigo, com artigo Viso Geral do Novo Cdigo Civil, publicado na Revista da EMERJ on-line, Edio especial parte 1, pginas 38-44.

Juza de Direito da 5 Vara Criminal de Itabora.


So essas as diretrizes traadas pelo diploma de 2002, que abordare-mos neste trabalho.

EFETIVIDADE OU OPERABILIDADE

A efetividade no novo Cdigo Civil surgiu a partir da ideia da Co-misso de estabelecer solues normativas que permitem que o magistrado efetive a aplicao da justia, concretizando-a em razo da criao de tc-nica das clusulas abertas, aumentando-se extraordinariamente a discri-cionariedade dos juzes, libertando-os para que possam adotar as medidas necessrias para realizar o direito.

Segundo o prof. Miguel Reale, a respeito da efetividade:

So previstas, em suma, as hipteses, por assim dizer, de in-determinao do preceito, cuja aplicao in concreto caber ao juiz decidir, em cada caso ocorrente, luz das circunstncias correntes,tal como se d, por exemplo,quando for indetermina-do o prazo de durao do contrato de agncia, e uma das partes decidir resolv-lo mediante aviso prvio de noventa dias, %xan-do tempo de durao incompatvel com a natureza e o vulto do investimento exigido do contratante, cabendo ao juiz decidir sobre sua razoabilidade e o valor devido, em havendo divergn-cia entre as partes, consoante dispe o Art. 720 e seu pargrafo nico. Somente assim se realiza o direito em sua concretude, sendo oportuno lembrar que a teoria do Direito concreto, e no puramente abstrato, encontra apoio de jurisconsultos do porte de Engisch, Betti, Larenz. Esse e muitos outros, implicando maior participao decisria conferida aos magistrados. Como se v, o que se objetiva alcanar o Direito em sua concreo, ou seja,em razo dos elementos de fato e de valor que devem ser sempre levados em conta na enunciao e na aplicao da norma. Nessa ordem de ideias, merece meno o 1 do Art. 1.240, o qual estatui que, no caso de usucapio de terreno urbano:


O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

Atende-se, assim, existncia da unio estvel,considerada nova entidade familiar.

Observo, %nalmente, que a Comisso optou por uma lin-guagem, precisa e atual, menos apegada a modelos clssicos superados, mas %el aos valores de correo e de beleza que distinguem o Cdigo Civil vigente. (Revista da EMERJ on-line, Edio especial parte 1, pginas 38-44.)

Optou-se assim em lanar mo, sempre que necessrio, de clu-sulas gerais, como acontece nos casos em que se exige conceito inde-terminado como probidade, boa-f ou correo por parte do titular do direito, ou quando impossvel determinar com preciso o alcance da regra jurdica.

Como exemplo, temos a hiptese do Art. 575, pargrafo nico - Se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo, poder o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre em conta o seu carter de penalidade; na hiptese de %xao de aluguel manifestamente excessivo, arbitrado pelo locador e a ser pago pelo locatrio, podendo o juiz, a seu critrio, reduzi-lo aps veri%car ser o aluguel manifestamente excessivo, hiptese de indetermi-nao do preceito, cuja aplicao in concreto caber ao juiz decidir em cada caso concreto.

D-se ao julgador, com a tcnica dos princpios inde%nidos, maior liberdade de atuao, transformando-o em verdadeiro equilibrador das re-laes jurdicas, para alm da tipicidade estrita, pois, em vrios dispositivos do novo Cdigo, h previso para que o juiz adote as medidas necessrias a fazer cessar a violao do direito adequadas ao caso concreto. Impe-se as-sim ao Magistrado o nus de julgar, e julgar de forma justa, e no apenas dentro da letra da lei, mas com sensibilidade social e conscincia.


Permite-se assim que a jurisprudncia aos poucos de%na esses con-ceitos inde%nidos, permitindo a formao do que se chama jurisprudn-cia principiolgica, terminando ao longo dos anos com a consolidao dessa jurisprudncia.

Havia e ainda h evidentes crticas a essa nova tcnica de clusulas abertas, de maior discricionariedade dos juzes, com temor de que tal dis-cricionariedade confunda-se com arbitrariedade.

Tais crticas e temores iniciais no se mantiveram, posto que a tcnica de clusulas abertas no permite ao Magistrado criar lei nova, mas apenas que extraia do preceito interpretao que lhe permita aplicar a norma ao caso concreto com maior liberdade, dando-lhe efetividade a %m de alcanar justi-a social, havendo inmeros mecanismos, de controle em nosso ordenamen-to para evitar eventuais abusos ou arbitrariedades disposio das partes.

SOCIALIDADE

Segundo o coordenador do Cdigo Civil de 2002, prof. Miguel Reale:

constante o objetivo do novo Cdigo no sentido de superar o manifesto carter individualista da lei vigente, feita para um Pas ainda eminentemente agrcola, com cerca de 80% da populao no campo. Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesma proporo de 80%, o que representa uma alterao de 180 graus na mentalidade reinante, inclusive em razo dos meios de comunicao, como o rdio e a televiso. Da o predomnio do social sobre o individual. (Revista da EMERJ on-line, Edio especial parte 1, pginas 38-44.)

V-se ento a mudana de paradigma : de normas baseadas no Es-tado Liberal, vigentes poca da elaborao do cdigo de Clvis Bevilc-qua, posto que sua elaborao se deu ainda no sculo XIX, apesar de vigir apenas no sculo XX, em que se valorizava o individualismo, os contratos indissolveis, obrigatrios e a propriedade privada, passou-se a exigir com-promisso com a sociedade, com a funo social dos contratos, da proprie-


dade e com a dignidade da pessoa humana, tudo j em consonncia com a Constituio Federal de 88, que busca tambm que o estado promova o bem-estar social.

V-se portanto uma socializao do direito privado, at ento impreg-nado por aquelas ideias individualistas que caracterizaram o Sculo XIX.

Nos contratos, h mudanas notveis como as do artigo 421, que prev que a autonomia e a liberdade de contratar ser exercida nos limites da funo social dos contratos.

Art. 421 A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.

Ou seja, h agora uma transformao socializante do Direito, tanto na parte de contratos como na propriedade.

Trata-se de norma com clusula aberta, meta-jurdica, pois no h de%nio do que seja a funo social do contrato, mas, ainda assim, a norma determina que a funo social dos contratos uma clausula implcita em todo e qualquer contrato. Sua funo social passa a ser um dever jurdico das partes, e o Judicirio poder ser compelido por uma das partes a mergulhar no contrato para veri%car se ele est cumprindo uma funo social.

Na propriedade privada, um dos basties do Cdigo Bevilcqua, h avanos expressivos com a propriedade, mais do que nunca vinculada sua funo social.

H uma evidente valorizao da posse, como instrumento de justia social, posto que permite que a propriedade cumpra sua funo social.

Foi a posse um dos exemplos dados sobre socialidade pelo prof Miguel Reale:

No caso de posse, superando as disposies at agora univer-

salmente seguidas, que distinguem apenas entre a posse de

boa e a de m-f, o Cdigo leva em conta a natureza social da

posse da coisa para reduzir o prazo de usucapio, o que constitui

novidade relevante na tela do Direito Civil.


Assim que, conforme o Art. 1.238, 'xado o prazo de 15 anos

para a aquisio da propriedade imvel, independentemente de

ttulo e boa-f, sendo esse prazo reduzido a dez anos se o possui-

dor houver estabelecido no imvel a sua moradia, ou nele reali-

zado obras ou servios de carter produtivo.

Por outro lado, pelo Art. 1.239, bastam cinco anos ininterrup-

tos para o possuidor, que no seja proprietrio de imvel rural

ou urbano, adquirir o domnio de rea em zona rural no

superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu

trabalho ou de sua famlia, tendo nele sua moradia. Para tanto

basta que no tenha havido oposio.

O mesmo sentido social caracteriza o Art. 1.240, segundo

o qual, se algum possuir, como sua, rea urbana at

duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos

ininterruptos, e sem oposio, utilizando-a para sua moradia

e de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no

seja proprietrio de outro imvel.

Um magn'co exemplo da preponderncia do princpio de

socialidade dado pelo Art. 1.242, segundo o qual adquire

tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e incon-

testavelmente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos.

Esse prazo , porm, reduzido a cinco anos se o imvel houver

sido adquirido onerosamente, com base em transcrio constante

do registro prprio, cancelada posteriormente, desde que os pos-

suidores nele tiverem estabelecido sua moradia, ou realizado in-

vestimento de interesse social e econmico.

No vacilo em dizer que tem carter revolucionrio o disposto nos

pargrafos 4 e 5 do Art. 1.228, determinando o seguinte:


4 - O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o

imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse inin-

terrupta e de boa- f, por mais de cinco anos, de considervel

nmero de pessoas, e estas nela tiverem realizado, em conjunto

ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de

interesse social e econmico relevante.

5 - No caso do pargrafo antecedente, o juiz 'xar a justa inde-

nizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como

ttulo para a transcrio do imvel em nome dos possuidores.

Como se v, conferido ao juiz poder expropriatrio, o que no consagrado em nenhuma legislao. (Revista da EMERJ on-line, Edio especial parte 1, pginas 38-44.)

ETICIDADE

A Eticidade %gura como um dos fundamentos do Cdigo Civil de 2002 devido preocupao dos juristas que o compilaram de que, ao lado da tcnica jurdica, tambm fosse o cdigo permeado de valores ticos.

A respeito do tema esclarece Miguel Reale, coordenador do novo Cdigo:

No obstante os mritos desses valores tcnicos, no era poss-vel deixar de reconhecer, em nossos dias, a indeclinvel partici-pao dos valores ticos no ordenamento jurdico, sem abandono, claro, das conquistas da tcnica jurdica, que com aqueles deve se compatibilizar.

Da a opo, muitas vezes, por normas genricas ou clusulas gerais, sem a preocupao de excessivo rigorismo conceitual, a 'm de possibilitar a criao de modelos jurdicos herme-nuticos, quer pelos advogados, quer pelos juzes, para contnua atualizao dos preceitos legais.


Nesse sentido, temos, em primeiro lugar, o Art.113 na Parte

Geral, segundo o qual Os negcios jurdicos devem ser interpre-

tados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.

E mais este:

Art. 187. Comete ato ilcito o titular de um direito que, ao

exerc-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu 'm

econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

Lembro como outro exemplo o Artigo n 422 que dispe quase

como um prolegmeno toda a teoria dos contratos, a saber:

Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na

concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de

probidade e boa-f.

Frequente no Projeto a referncia probidade e boa-f,

assim como correo (corretezza) ao contrrio do que ocorre

no Cdigo vigente, demasiado parcimonioso nessa matria,

como se tudo pudesse ser regido por determinaes de carter

estritamente jurdicas.

H portanto uma preocupao do legislador de permear as relaes jurdicas com a moral e boa-f objetiva, ao contrrio do Cdigo anterior que entendia ser esta subjetiva, um preceito moral e no jurdico, uma verdadeira exortao aos contratantes.

As relaes contratuais agora devem ser ticas, no sentido de que os contratantes so obrigados a guardar a mais estrita boa-f, que agora um dever jurdico e no um simples apelo moral; tambm uma clusula aberta, implcita em todo e qualquer contrato.

a boa-f objetiva uma conduta efetiva de homem honesto e no a mera inteno; na boa-f subjetiva bastava a inteno de no causar dano. O que se procura uma conduta efetiva dos contratantes de ma-


neira a no causar leso ao outro contratante, o que se quer agora so re-laes contratuais transparentes, leais e acima de tudo com suas equaes econmicas equilibradas.

O art 113 diz que os negcios jurdicos se interpretaro agora pelos princpios da boa-f e os usos do lugar onde se celebrou, passando a boa-f a ser critrio de interpretao dos contratos.

Assim, a eticidade leva a que, na interpretao das normas, a socie-dade seja a destinatria, devendo o juiz indagar o que homens de boa-f teriam querido atingir com esse contrato.

CONCLUSO

Segundo o prof Miguel Reale : Se o Direito , antes de tudo, fruto da experincia, bem se pode a%rmar que o nosso trabalho traz a marca dessa orientao metodolgica essencial.

As mudanas sociais marcadas pelas conquistas da cincia e da tec-nologia, bem como a migrao da populao para as cidades, tornaram os eixos fundamentais do Cdigo Civil de 1916 obsoletos, o que justi%cava uma nova codi%cao.

Decorrida uma dcada de sua promulgao, veri%cou-se que o novo Cdigo Civil conseguiu se impor como uma legislao capaz de propor-cionar ao juiz ferramentas para melhor aplicao do direito material, mos-trando que a experincia decorrente da passagem do tempo e a jurispru-dncia foram capazes de demonstrar o acerto na escolha dos fundamentos embasadores deste diploma legal.

Mais importante que um novo cdigo foi a mudana de paradigmas, com o direcionamento do Cdigo Civil para o social, em conformidade com a Constituio Federal, alinhado com a sociedade atual que demanda novas ideias e com a vontade de que os julgadores apliquem justia de for-ma justa, a despeito de falhas e omisses e excessos do texto, o qual ir naturalmente se adaptar s mudanas da sociedade.


BIBLIOGRAFIA

CAPANEMA, Sylvio Notas de aula do curso ministrado para os advogados da Petrobras, de 02.04.02 at 04.06.02.

REALE, Miguel, Viso Geral do Novo Cdigo Civil, Revis-ta da EMERJ online, Edio Especial parte 1, pginas 38-44, http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/anais_onovocodigoci-

vil/anais_especial_1/Anais_Parte_I_revistaemerj_38.pdf, acessado em 03/04/2012.

REALE, Miguel, Exposio de Motivos do Supervisor da Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil, Doutor Miguel Reale, datada de 16 de Janeiro de 1975, http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edi-coes/anais_onovocodigocivil/anais_especial_1/Anais_Parte_I_revistaemerj_9.

pdf , acessado em 03/04/2012.

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