ISENÇÃO HETERÔNOMA POR VIA DE TRATADO INTERNACIONAL: uma análise da jurisprudência

do Supremo Tribunal Federal

CLAUDINEI MOSER1

1 Advogado da União. Bacharel em Direito pela Universidade Regional de Blumenau - FURB.

Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Regional de Blumenau - FURB. Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI. Pós-graduando em Direito Constitucional pela Universidade do Sul de Santa Catarina - UNISUL.

2

SUMÁRIO

RESUMO ......................................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

ABSTRACT ..................................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

INTRODUÇÃO........................................................................................................6

Capítulo 1 ..................................................................................................................9

SISTEMA JURÍDICO INTERNACIONAL....................................................................9

FUNDAMENTOS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO.....................................9

1.2 FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO ..........................................14

1.3 TRATADOS INTERNACIONAIS ........................................................................17

1.3.1 Definição ....................................................................................................17

1.3.2 Fundamento do Tratado Internacional ...................................................18

1.3.3 Terminologia...............................................................................................18

1.3.4 Condições de Validade do Tratado Internacional: Perspectiva sob o ângulo do Direito Internacional ........................................................................19

1.3.5 Capacidade das partes contratantes.....................................................19

1.3.6 Habilitação dos agentes signatários .......................................................20

1.3.7 Consentimento mútuo...............................................................................21

1.3.8 Objeto lícito e possível..............................................................................22

1.3.9 CLASSIFICAÇÃO FORMAL DOS TRATADOS INTERNACIONAIS ................25

1.3.9.1 Número de partes..................................................................................... 26

1.3.9.2 Procedimento para sua entrada em vigor no âmbito internacional.................................................................................................................................. 26

1.3.9.2.1 Procedimento Bifásico: Tratados em devida forma ....................... 27

1.3.9.2.2 Procedimento Unifásico : Tratados em forma simplificada ........... 28

3

1.3.10 Natureza dos Tratados : Normativos ou Contratuais............................31

1.3.11 COMPETÊNCIA DE AGIR DO ESTADO BRASILEIRO..................................33

Capítulo 2 ................................................................................................................35

INTERSECÇÃO ENTRE O DIREITO INTERNACIONAL E O DIREITO INTERNO BRASILEIRO...........................................................................................................35

2.1 RELACIONAMENTO ENTRE OS ORDENAMENTOS JURÍDICOS INTERNACIONAL E NACIONAL: DUPLA PERSPECTIVA ......................................35

2.1.1 Teoria Dualista............................................................................................38

2.1.2 Teoria Monista ............................................................................................38

2.1.3 Insuficiência das teorias dualista e monista na prática das relações entre direito internacional e direito interno brasileiro.....................................40

2.2 RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO SOBERANO.................41

2.3 RESPONSABILIDADE DO ESTADO SOBERANO POR ATO DE SEU PODER JUDICIÁRIO ............................................................................45

2.4 SANÇÕES NO ÂMBITO DO DIREITO INTERNACIONAL.................................46

2.5 INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO DIREITO BRASILEIRO...........................................................................................................47

2.5.1 A posição do Supremo Tribunal Federal e o decreto presidencial para se atribuir executoriedade ao tratado internacional no direito interno brasileiro: uma exigência infundada ...............................................................56

2.5.2 Recomendação de que o tratado entre em vigor no âmbito interno e externo concomitantemente: questão de prudência....................................58

2.5.3 Posição hierárquica dos tratados internacionais nas Constituições contemporâneas ................................................................................................59

2.5.4 Posição hierárquica dos Tratados Internacionais no Direito Brasileiro 63

2.5.5 Supremacia da Constituição da República em face do Tratado Internacional .......................................................................................................64

2.5.6 O Tratado Internacional e a Lei Complementar ....................................68

4

2.5.7 Possibilidade da República Federativa do Brasil celebrar tratados internacionais que versem sobre matéria afeta à lei complementar: uma sugestão de harmonização entre o direito internacional e o direito interno..............................................................................................................................72

2.5.8 O Tratado Internacional no mesmo plano da Lei Ordinária .................74

2.5.9 Paridade entre o Tratado Internacional e a Lei Ordinária: crítica da doutrina em relação à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ...........83

Capítulo 3 ................................................................................................................85

ANTINOMIA ENTRE O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E O TRATADO INTERNACIONAL..................................................................................................85

3.1 ANTINOMIA ENTRE A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E O TRATADO INTERNACIONAL: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE SEGUNDO O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ............................................85

3.2 TRATADOS INTERNACIONAIS NO ÂMBITO DO MERCOSUL E A RESOLUÇÃO DE ANTINOMIAS: UMA PROPOSTA DE ALTERAÇÃO CONSTITUCIONAL...........87

3.3 CRITÉRIOS DE RESOLUÇÃO DE ANTINOMIAS ENTRE TRATADO INTERNACIONAL E LEI ORDINÁRIA .....................................................................93

3.4 CONFLITO ENTRE LEI ORDINÁRIA E TRATADO INTERNACIONAL EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA: ANÁLISE DO ARTIGO 98 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL SEGUNDO O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL..95

3.5 POSICIONAMENTO DA DOUTRINA SOBRE O ARTIGO 98 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL ..........................................................................102

Capítulo 4 ..............................................................................................................115

ISENÇÃO HETERÔNOMA POR VIA DE TRATADO INTERNACIONAL ................115

4.1 PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE A UNIÃO INSTITUIR ISENÇÕES DE TRIBUTOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS: ARTIGO 151, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA ..........................................................................116

4.2 ISENÇÃO HETERÔNOMA POR VIA DE TRATADO INTERNACIONAL: UMA ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ..................118

5

4.3 POSIÇÃO DA DOUTRINA PÁTRIA SOBRE O ARTIGO 151, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.........................................................................129

4.4 CORRENTE DOUTRINÁRIA QUE DEFENDE A VEDAÇÃO DE ISENÇÃO HETERÔNOMA ATRAVÉS DE TRATADO INTERNACIONAL: EXPOSIÇÃO DE SEUS DIVERSOS FUNDAMENTOS ..........................................................................131

4.5 CORRENTE DOUTRINÁRIA QUE DEFENDE SER VÁLIDA A ISENÇÃO HETERÔNOMA ATRAVÉS DE TRATADO INTERNACIONAL: EXPOSIÇÃO DE SEUS DIVERSOS FUNDAMENTOS ..........................................................................138

4.6 POSIÇÃO DOUTRINÁRIA QUE DEFENDE A POSSIBILIDADE DE ISENÇÃO HETERÔNOMA ATRAVÉS DE TRATADO INTERNACIONAL SOMENTE PARA OS TRIBUTOS ESTADUAIS ..........................................................................152

CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................................170

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS............................................................179

6

Introdução

O presente trabalho tem por objeto a análise da

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a questão da isenção

heterônoma por via de tratado internacional.

O tema é atual e relevante, pois com o fenômeno da

globalização, o direito de integração é uma realidade, tendo como exemplo

evidente o Mercosul, que vem exigindo harmonização no campo tributário. A

importância do tema é inconteste, notadamente por envolver possíveis questões

de responsabilidade do Estado brasileiro frente a compromissos firmados

internacionalmente, ou, em outra via, de possível usurpação de competência

tributária dos Estados-membros, do Distrito Federal ou dos municípios.

O trabalho foi dividido em quatro capítulos. O primeiro trata

do sistema jurídico internacional, identificando os fundamentos e as fontes do

direito internacional. Demonstra-se, que ao contrário do que ocorre no direito

interno brasileiro, onde as normas constitucionais possuem evidente supremacia

sobre todas as outras, as fontes do direito internacional, no entanto, possuem a

mesma hierarquia. Das normas internacionais, somente se analisa o tratado

internacional, desde seus elementos constitutivos até o procedimento para

entrada em vigor internacionalmente.

O segundo capítulo trata da intersecção entre o direito

internacional e o direito interno brasileiro. Identifica-se que o Supremo Tribunal

Federal considera o direito interno e o direito internacional como dois sistemas

distintos de produção de normas, e, por opção metodológica, não se adentra na

discussão entre monismo e dualismo. Estuda-se também o instituto da

responsabilidade internacional do Estado, no caso de não se dar aplicação a

algum tratado internacional em virtude de seu direito interno, inclusive por ato de

seu Poder Judiciário. Investiga-se a sistemática preconizada pelo Supremo

Tribunal Federal para incorporação dos tratados internacionais no direito interno

brasileiro, e suas respectivas etapas, fazendo-se uma crítica à exigência de

7

decreto presidencial para se poder dar executoriedade ao tratado no plano do

direito interno. Por fim, verifica-se a posição hierárquica dos tratados

internacionais no direito brasileiro.

O terceiro capítulo trata dos critérios de resolução das

antinomias entre o direito interno brasileiro e o tratado internacional, sob diversas

óticas: seja em conflito com a Constituição da República, a lei complementar, e a

lei ordinária. Identifica-se que no direito brasileiro o problema não se resolve pelo

ângulo da competência, como, por exemplo, na União Européia, mas sim pelo

ângulo da constitucionalidade. Por fim, se analisa as diversas correntes sobre o

sentido e o alcance do artigo 98 do Código Tributário Nacional.

O último capítulo aborda a questão de se saber se a isenção

heterônoma por via de tratado é possível ou não no direito constitucional

brasileiro. Verifica-se que existem três posições, (i) a primeira corrente não aceita

a referida isenção por expressa vedação do artigo 151, III, da Constituição da

República, salvo, para alguns doutrinadores, nas hipóteses taxativamente

previstas na Constituição da República (ex vi do artigo 155, § 2º, XII, “e”; e artigo

156, § 3º, inciso II); (ii) a segunda corrente, adotada pelo Supremo Tribunal

Federal, entende ser possível a isenção de tributos estaduais e municipais, por

entender que o disposto no artigo 151, III, da Constituição da República diz

respeito à União como pessoa jurídica de direito público interno, e não quando

representa a República Federativa do Brasil, no âmbito externo; (iii) e, por último,

a terceira posição, considerada intermediária, entende que para haver equilíbrio

entre o princípio republicano e o princípio federativo, a União somente poderá

isentar, através de tratados internacionais, tributos de competência dos Estados-

membros e do Distrito Federal, e está impossibilitada de isentar, pela mesma via,

os tributos municipais, já que somente os primeiros (Estados-membros e o Distrito

Federal) possuem representação no Congresso Nacional, que compete, por sua

vez, resolver, definitivamente, sobre tratados internacionais que envolvam matéria

tributária, conforme expressa disposição constitucional (ex vi do artigo 49, inciso I,

da Constituição da República).

8

9

Capítulo 1

SISTEMA JURÍDICO INTERNACIONAL

FUNDAMENTOS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO2

Ao poder político3 do estado4 5, no sentido de não estar

submetido a nenhum outro6, costumeiramente dá-se o nome de soberania7. A

idéia original de soberania8 era a de que cada ordem jurídica interna se

legitimasse por si mesma, encontrando em si sua própria justificação jurídica e

seu próprio fundamento.9 Saliente-se, por oportuno, que atualmente não se

2 “O reconhecimento generalizado da existência de um conjunto de regras aplicáveis às relações internacionais

agrupadas sob a denominação de Direito Internacional ou das gentes, não significa, em certos sectores da doutrina, qualquer compromisso quanto á qualificação da natureza de tais regras, havendo autores que lhe negam o carácter de normas jurídicas”. (CUNHA, Silva; PEREIRA, Maria da Assunção do Vale. Manual de direito internacional público. Coimbra/Portugal: Almedina, 2000. p. 16).

3 “O poder político não é outro senão aquele exercido no Estado e pelo Estado.” (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 12. ed. reform. de acordo com a constituição federal de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 13).

4 Para categoria Estado adota-se o conceito operacional previsto na Convenção Panamericana de Montevidéu de 1933 sobre Direitos e Deveres dos Estados, sendo: “O Estado, como pessoa de Direito Internacional, deve reunir os seguintes requisitos: a) população permanente; b) território determinado; c) Governo; e d) a capacidade de entrar em relações com os demais Estados”. (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público. São Paulo: Atlas, 2002. v. 1. p. 144).

5 Cesar Luiz Pasold expõe que “Quando nós estabelecemos ou propomos uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos, estamos fixando um Conceito Operacional”. (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8ª ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002. p. 41).

6 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p. 1868.

7 Para Celso Ribeiro Bastos “Soberania é o atributo que se confere ao poder do Estado em virtude de ser ele juridicamente ilimitado. Um Estado não deve obediência jurídica a nenhum outro Estado. Isso o coloca, pois, numa posição de coordenação com os demais integrantes da cena internacional e de superioridade dentro do seu próprio território, daí ser possível dizer da soberania que é um poder que não encontra nenhum outro acima dela na arena internacional e nenhum outro que lhe esteja nem mesmo em igual nível na ordem jurídica.” (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, p. 248).

8 Guido Fernando Silva Soares afirma que o conceito de soberania Ilimitada de Jean Bodin, nos dias correntes, opõe-se ao entendimento de que o poder de autolimitar-se é a marca da própria soberania. (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 51). Sobre Jean Bodin e seu contexto histórico (política e soberania), vide: BITTAR, Eduardo C. B. Doutrinas e filosofias políticas: contribuições para a história das idéias políticas. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2002. p. 130-141. A respeito da soberania através da história, vide: MELLO, Celso de Albuquerque. A soberania através da história. In: MELLO, Celso de Albuquerque (coord.). Anuário: direito e globalização, 1: a soberania. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 7-22.

9 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 17 ed. rev., ampl. e atual. até a emenda constitucional n. 35/2001. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 107.

10

concebe mais o estado10 como uma entidade que não possa sofrer qualquer

limitação em seus poderes11, notadamente em consideração ao fenômeno da

globalização12 13 14.

Ser soberano15 é poder decidir sobre o seu ordenamento

jurídico, sendo o único capaz de modificar o seu próprio direito interno16. No caso

da República Federativa do Brasil17 é razoável interpretar a expressão soberania,

contida na Constituição da República (ex vi do artigo 1o, inciso I), como a não-

sujeição a qualquer poder estrangeiro, havendo, assim, um nítido sentido de 10 “Tecnicamente, Estado não se confunde com país. O primeiro é formado por três elementos, conformadores

de sua estrutura: povo, território, governo independente ou soberania. Já o segundo refere-se à paisagem, aos aspectos físicos e naturais, ao habitat, à flora e à fauna, às crenças, às lendas, aos mitos, manifestando a unidade geográfica, histórica, cultural, econômica e política.” (BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada. 5. ed. rev. e atual. até a emenda constitucional n. 39/2002. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 72).

11 Guido Fernando Silva Soares entende que não parece corresponder à realidade afirmar que “os Estados, por serem soberanos, exercem, com sobranceira, um poder de autolimitação; o que mostra a história e os fatos atuais é que a autolimitação não advém de uma decisão soberana, mas finca suas raízes na inevitabilidade de um convívio com outras entidades soberanas e na necessidade de uma relação, no mínimo, de não permanente estado de agressão recíproca.” (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 52).

12 “Claro está que a questão doutrinária permanece aberta, em especial com a emergência do fenômeno do Direito Supranacional e com todas as implicações que a globalização tem trazido, para uma nova análise das questões tradicionais e perenes do Direito Internacional. Tanto e enquanto persistir a realidade denominada “Estado soberano”, que deve conviver com uma realidade, que são os outros Estados, sempre haverá a possibilidade de explicar-se a emergência de uma norma deles exigível, seja pelo viés de uma criação dos entes soberanos, seja por aquele da imposição das necessidades dos próprios relacionamentos entre eles, que por meio de uma concessão outorgada de poderes normativos a legisladores não internos, quer por uma imposição heterônima do conjunto dos Estados e dos demais atores e destinatários das normas, agentes não estatais.” (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 53).

13 “Sem desprezarmos a contribuição de outras circunstâncias para a relativização do conceito de soberania, a descoberta pelo próprio Estado de que ele não era o centro único de poder no mundo, ou o único ator social, e o conseqüente incremento das relações internacionais, cada vez mais intensas, acarretando, inclusive, uma sensível dependência entre os Estados, tiveram um grande papel para a confirmação da figura da soberania limitada. Um processo que Nicola Matteucci chamou de ‘eclipse da soberania’ (Matteucci, Nicola. ‘Soberania (verbete). In Bobbio, Norberto, Matteucci, Nicola & Pasquino, Gianfranco. Dicionário de Política. Trad. Carmen Varriale, Gaetano Lo Mónaco, Joao Ferreira, Luís Gerreiro Pinto Cacais & Renzo Dini. 11 ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1998, p. 1.187).” (FERNANDES, Luciana de Medeiros. Soberania & processos de integração: o novo conceito de soberania em face da globalização. Curitiba: Juruá, 2002. p. 141).

14 Sobre uma crítica ao tradicional conceito de soberania, vide: FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno. 1. ed. São Paulo: Martins Fontes Editora, 2002. 110p; LIMA, Abili Lázaro Castro de. Globalização econômica, política e direito: análise das mazelas causadas no plano político-jurídico. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. p. 35-120; ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. Globalização e estado contemporâneo. São Paulo: Memória Jurídica Editora, 2001. 152p. Sobre o conceito de globalização sobre a ótica da sociologia, vide: BRIGADÃO, Clóvis; RODRIGUES, Gilberto. “Plugados no mundo”? Revista Internacional de Estudos Políticos, Rio de Janeiro, ano 1, n. 2, p. 417-420, ago. 1999; STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica : uma nova crítica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 59-94.

15 Entende-se por Estado soberano. 16 SILVA, Felipe Ferreira. Tributário: a relação entre a ordem jurídica interna e os tratados internacionais. Curitiba:

Juruá, 2002. p. 71. 17 Celso Ribeiro Bastos entende que a expressão “República Federativa do Brasil é o nome que se dá ao todo,

quer dizer, à resultante do poder central mais os poderes locais ou regionais. O Texto Constitucional chama-se Constituição da República Federativa do Brasil, exatamente porque se preocupa em organizar e dar as linhas mestras do Estado brasileiro”. (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, p. 250).

11

independência18.

As relações entre estados soberanos, para o direito

internacional19 20, ou direito das gentes21 22, estão assentadas sob o manto do

princípio do consentimento23. Sem ele, não haveria possibilidade de existir o

próprio direito internacional24 25, já que na ordem jurídica internacional vige o

princípio da coordenação26, ao inverso da ordem jurídica interna (relações entre

estado soberano e seus súditos), que vige o princípio da subordinação27 .

18 Nesse sentido: FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à constituição brasileira de 1988. São Paulo:

Saraiva, 1990, v. 1, p. 78. 19 Para categoria Direito Internacional adota-se o conceito operacional formulado por Geraldo Eulálio do

Nascimento Silva e Hildebrando Accioly, sendo: “o DI [Direito Internacional] como o conjunto de normas jurídicas que regulam as relações mútuas dos Estados e, subsidiariamente, as das demais pessoas internacionais, como determinadas organizações, e dos indivíduos”. (SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento; ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional público. 15. ed. rev. e atual. por Paulo Borba Casella. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 4).

20 “O cop proposto [conceito operacional proposto] é aquele formulado doutrinariamente e cuja aceitação é livre, dependendo de uma série de fatores como: a sua logicidade e/ou a sua praticidade e/ou a sua cientificidade e/ou acatamento pela comunidade científica”. (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 41).

21 Denominação utilizada por parte da doutrina como sinônimo de Direito Internacional. (REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 3).

22 “’Direito das Gentes”, apesar de ser expressão de alcance mais amplo que a de DI, somente teve pequena aceitação, como em Robert Redslob. O próprio Scelle, alguns anos mais tarde, retornou à de DIP; enfim, não conseguiria vencer a tradição.” (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 6. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1979. v. 1. p 39).

23 “Consentimento, com efeito, não é necessariamente criativo (como quando se trata de estabelecer uma norma sobre a exata extensão do mar territorial, ou de especificar o aspecto fiscal dos privilégios diplomáticos). Ele pode ser apenas perceptivo, qual se dá quando os Estados consentem em torno de normas que fluem inevitável da pura razão humana, ou que se apóiam, em maior ou menor medida, num imperativo ético, parecendo imunes à prerrogativa estatal de manipulação.” (REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar, p. 3).

24 “A expressão direito internacional (international law) surge com Jeremias Bentham, em 1780, que a utilizou em oposição a national law e a municipal law. Traduzida para o francês e demais línguas latinas como direito internacional, a expressão tem sido criticada, visto que para elas a palavra nação não tem o mesmo significado de Estado, como em inglês. Para alguns juristas, o mais correto seria falar em direito interestatal, mas atualmente a expressão se acha consagrada, e modificá-la já não se justifica.” (SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento; ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional público, p. 5).

25 Para Celso D. de Albuquerque Melo “A denominação direito internacional não é correta, mas não vemos nenhum inconveniente em mantê-la, uma vez que está consagrada [...]” (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p 40).

26 O artigo 1o da Carta das Nações Unidas, promulgada no Brasil pelo Decreto n. 19.841 de 22.10.1945, dispõe sobre os propósitos da organização internacional cimeira, sendo um deles (item 3) “conseguir uma cooperação internacional para resolver os problemas internacionais de caráter econômico social, cultural ou humanitário e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião.” (MAZZUOLI, Valério de Oliveira (org.). Coletânea de direito internacional. 2. ed. ampl. atual. até 01.01.2004. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 33).

27 “As relações entre o Estado e os indivíduos ou empresas fazem com toda ordem jurídica interna seja marcada pela idéia da subordinação, onde a coordenação é o princípio que preside a convivência organizada de tantas soberanias”. [...] Dentro da ordem jurídica estatal, somos todos jurisdicionáveis, dessa contingência não escapando nem mesmo as pessoas jurídicas de direito público interno.” (REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar, p. 2).

12

A comunidade internacional28 é descentralizada, não

existindo, desta forma, autoridade superior para declarar e tornar efetivo o direito

internacional29. Apesar da comunidade internacional não possuir a estrutura que

os estados soberanos possuem30 (em seu ordenamento jurídico interno) para

aplicar sanções pelo descumprimento de suas normas31, isso não significa dizer

que não se possa, com base no direito internacional, lançar mão de sanções32.

A igualdade soberana entre todos os estados soberanos é

um postulado jurídico no plano do direito internacional, consagrado, inclusive, na

Carta das Nações Unidas33, quando preceitua que a Organização das Nações

28 Adota-se para categoria Comunidade Internacional o conjunto de Estados soberanos, já que são os únicos

entes internacionais que possuem competência para tributar. Em sentido contrário, ou seja, afirmando inexistir uma Comunidade Internacional leciona Celso D. de Albuquerque Mello: “Levando em consideração as diferenças apresentadas pelos autores acima, devemos concluir que existe uma sociedade e não uma comunidade internacional. O mundo internacional é uma constante luta entre Estados à procura de domínio e ele se rege em inúmeros domínios pelo contrato, aqui denominado de tratado. Caracterizam este ambiente internacional como sendo uma sociedade internacional: Aguilar Navarro e Truyol y Serra”. (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 29). Ainda sobre o assunto, vide: RAMOS, Rui Manuel Gens de Moura. Da comunidade internacional e do seu direito: estudos de direito internacional público e relações internacionais. Coimbra: Coimbra Ed, 1996. 281p.

29 “Até o presente estágio de desenvolvimento da ordem internacional, os Estados não delegaram o poder jurisdicional de que são titulares as organizações internacionais supranacionais, salvo em casos específicos e de âmbito regional, sem caráter de universalidade. O Direito Comunitário, que emana da União Européia, para lembrar a organização supranacional de maior expressão, decorre de tratados que vinculam apenas os Estados que dela fazem parte, formando organização regional típica, à semelhança dos Estados federados, embora com estes não se confundam. O mesmo pode-se dizer das cortes regionais de direitos humanos e a Corte Inter-Americana de Direitos Humanos, cujas decisões vinculam e obrigam os Estados que ratificaram os tratados que as criaram.” (MAGALHÃES, José Carlos de. O supremo tribunal federal e o direito internacional: uma análise crítica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 30).

30 “O sistema jurídico internacional apresenta certos caracteres semelhantes ao direito interno: a) é uma ordem normativa; b) é dotado de sanção; c) tem idêntica noção de ato ilícito, isto é, que ele consiste na violação de uma norma. Todavia, o DI é ‘primitivo’ em relação ao direito interno e as suas sanções são ainda coletivas.” (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 41). Hans Kelsen também entende que o Direito Internacional é um direito primitivo (KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Trad. de Luís Carlos Borges. 1. ed. São Paulo: Editora Universidade de Brasília, 1990, p. 331).

31 “[...] se alguém quiser informar-se a partir de que momento um valor tornou-se jurídico, por força de uma norma [internacional], a qual passou a criar direitos e deveres para seus destinatários, o caminho será buscar o modo como os valores, que se encontram embutidos naquele comportamento, são exteriormente revelados: se num tratado internacional, se num costume internacional, se num princípio geral de Direito Internacional ou se nas demais formas de revelação deste Direito.” (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 54).

32 “Quando um Estado pratica um ilícito internacional, compete aos demais atuar, singular ou coletivamente, para fazer cessar a ilicitude ou para impor a sanção adequada. Como não há órgão centralizador que exerça o poder delegado da comunidade internacional, a exemplo do Estado na órbita interna, cada país, em sua condição de autoridade de direito internacional, tem autoridade para dar eficácia à norma violada. Deverá contar, de um lado, com sua própria base de poder ou da do grupo de Estados que a ele se associam para impor a regra desrespeitada (art. 51 da Carta da ONU); de outro, tal como no direito interno, não poderá, ou não deverá ultrapassar os limites estritamente necessários à restauração da norma ou à aplicação da sanção equilibrada. Caso contrário, o excesso considerar-se-á ilegítimo, com ocorre, no direito interno, no excesso na legítima defesa, por exemplo.” (MAGALHÃES, José Carlos de. O supremo tribunal federal e o direito internacional: uma análise crítica, p. 42-43).

33 “Organização das Nações Unidas (ONU) é, no dizer da própria Carta, uma associação de Estados reunidos com os propósitos declarados de ‘manter a paz e a segurança internacionais’, ‘desenvolver relações amistosas entre as nações, baseadas no respeito ao princípio de igualdade de direitos e de

13

Unidas (ONU) está fundada, entre outros, no princípio da igualdade soberana de

todos os seus membros34. Denote-se, porém, que apesar de estar consagrado,

em direito internacional, o princípio da igualdade soberana entre todos os Estados

soberanos, não há como não vislumbrar a flagrante desigualdade de fato35

existente, donde exsurge a impossibilidade, atualmente, de se aplicar qualquer

sanção internacional a algum dos Estados que possuem lugar permanente36 no

Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas37.

Vigorando o princípio da igualdade soberana entre todos os

Estados soberanos, tem-se investigado o fundamento de justificação e

legitimidade do direito internacional. As duas principais correntes de pensamento

foram divididas em dois grandes grupos: a) a doutrina voluntarista; b) e a doutrina

objetivista38.

Em síntese, doutrina voluntarista, ou voluntarismo, é o nome

atribuído ao conjunto de doutrinas que defendem estar o fundamento do direito

internacional na vontade dos Estados soberanos, ao passo que a doutrina

objetivista, ou objetivismo, pressupõe a existência de uma norma ou um princípio

autodeterminação dos povos’, ‘conseguir uma cooperação internacional para resolver os problemas internacionais de caráter econômico, social, cultural ou humanitário e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e as liberdades fundamentais para todos’ e ‘ser um centro destinado a harmonizar a ação das nações para a consecução desses objetivos.’” (SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento; ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional público, p. 210).

34 O preâmbulo da Carta das Nações Unidas, promulgada no Brasil pelo Decreto n. 19.841 de 22.10.1945, preceitua: “Resolvidos a preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes no espaço da nossa vida, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade, e a reanimar a fé nos direitos fundamentais do homem na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, assim como das nações grandes e pequenas, e, a estabelecer condições sob as quais a justiça e o respeito às obrigações decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional possam ser mantidos, e a promover o progresso social e melhores condições de vida dentro de uma liberdade mais ampla.” (MAZZUOLI, Valério de Oliveira (org.). Coletânea de direito internacional, p. 32).

35 Em suas várias facetas: poderio econômico, político e militar. 36 O Conselho de Segurança da ONU possui quinze membros, dos quais cinco são permanentes e dez eleitos

pela Assembléia Geral para um período de dois anos. Atualmente os membros permanentes são China, Estados Unidos da América, Federação Russa, França e Reino Unido. (tradução livre do autor) Informação disponível em: <http://www.un.org/spanish/docs/sc/unsc_miembros.html>. Acesso em 09 mar. 2004. (fonte – referências – metodologia)

37 Cf. REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar, p. 2-3. 38 “Entre as teorias voluntaristas estão: a da autolimitação; a da vontade coletiva; a do consentimento das

nações e a da ‘delegação do direito interno’. Entre as teorias objetivistas estão a da: norma-base, teoria dos direitos fundamentais, teoria sociológica, a ‘pacta sunt servanda’, direito natural e as teorias italianas modernas, bem como as já mencionadas teorias da necessidade e das nacionalidades.” (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 78).

14

acima dos estados soberanos.39

1.2 FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO40

A comunidade internacional é regida por normas

internacionais, as quais criam direitos e deveres para seus destinatários. As

referidas normas são reveladas através do estudo das fontes do direito

internacional41, havendo nítida inter-relação entre elas42. Tradicionalmente se

adota como parte das fontes formais43 do direito internacional, aquelas constantes

no artigo 3844 da Corte Internacional de Justiça45 46, sendo: tratados internacionais;

39 Por não ser o foco desse trabalho dissertar sobre tais doutrinas, sobre o assunto vide: MELLO, Celso D. de

Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 76-86. 40 Para Jorge Miranda “é Hugo Grócio (De Juri Belli ac Pacis, de 1625) o jurista habitualmente considerado o

primeiro grande cultor do Direito Internacional.” (MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional público. 2. ed. Portugal/S. João do Estoril: Principia, 2004. p. 12). No entanto, Guido Fernando Silva Soares entende ser o Frei Franciscano de Vitória (1486-1546), verbis: “Consideramos como fundador do Direito Internacional Público, que adotaria a denominação de ‘Direito das Gentes’, o dominicano espanhol Frei Franciscano de Vitória (1486-1546). Em suas Relectiones, em particular a Relectio de indiis e a Relectio de jure belli [...]” (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 27).

41 Para Celso D. de Albuquerque “Kelsen confunde a noção de fonte e fundamento ao afirmar que a norma inferior, na pirâmide, tem a sua origem e tira a sua obrigatoriedade da norma que lhe é imediatamente superior. Sustentamos que a fonte do DI é a maneira pela qual a norma internacional se manifesta, enquanto fundamento é o que torna o DI obrigatório.” (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 76-77).

42 Nesse sentido: SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 57. 43 “Fontes do DI constituem os modos pelos quais o Direito se manifesta, isto é, as maneiras pelas quais surge a

norma jurídica. É, como diz Aréchaga, ‘os modos formais de constatação do DI’. Nós não pretendemos com isto negar a existência das denominadas fontes materiais, isto é, os elementos histórico, social e econômico. Sustentamos é que interessam diretamente ao estudo do direito positivo somente as fontes formais.” (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 116).

44 O art. 38 da Carta das Nações Unidas, promulgada no Brasil pelo Decreto n. 19.841 de 22.10.1945, dispõe o seguinte: “1. A corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará: a) convenções internacionais, de caráter geral ou especial, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados em litígio; b) o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como lei; c) os princípios gerais de direito reconhecidos pelas Nações civilizadas; d) sem prejuízo dos dispositivos do artigo 59, as decisões judiciais e os ensinamentos dos publicistas mais qualificados das diferentes Nações, como meios auxiliares para determinação de regras de direito. 2. Este dispositivo não prejudicará o poder que tem a corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes concordarem com isto.” (MAZZUOLI, Valério de Oliveira (org.). Coletânea de direito internacional, p. 39).

45 La Corte Internacional de Justicia, con sede en La Haya (Países Bajos), es el órgano judicial principal de las Naciones Unidas. Su Estatuto forma parte integral de la Carta de las Naciones Unidas. Pueden recurrir a la Corte todas las partes en su Estatuto, que incluye automáticamente a todos los Miembros de las Naciones Unidas. Un Estado que no sea Miembro de las Naciones Unidas puede llegar a ser parte en el Estatuto de la Corte en las condiciones que en cada caso determine la Asamblea General, por recomendación del Consejo de Seguridad. Suiza y Nauru son los únicos Estados no Miembros que son partes en el Estatuto. Ninguna persona individual podrá recurrir a la Corte. Disponível em: <http://www.un.org/spanish/aboutun/organs/icj.htm>. Acesso em 13 dez. 2004. A Corte Internacional de Justiça, com sede em Haia (Países Baixos), é o órgão judicial principal das Nações Unidas. Seu Estatuto forma parte integral da Carta das Nações Unidas. Podem recorrer à Corte todas as partes em seu Estatuto, que inclui automaticamente todos os Membros das Nações Unidas. Um Estado que não seja Membro das Nações Unidas pode chegar a ser parte no Estatuto da Corte nas condições em cada caso determinado pela

15

costume internacional; princípios gerais de direito; e, como meios auxiliares para

determinação do significado e alcance das primeiras, as decisões judiciárias e a

doutrina internacional. As fontes positivadas naquele documento não são

taxativas, remanescendo, portanto, outras de igual magnitude47. Assim, a doutrina

informa que também são fontes formais do direito internacional as declarações

unilaterais dos Estados soberanos (com efeitos jurídicos no âmbito do direito

internacional); e as decisões tomadas pelas organizações internacionais48. É

oportuno salientar, a fim de se traçar um paralelo com o direito interno, que ao

contrário do que ocorre no ordenamento jurídico brasileiro, onde as normas

constitucionais possuem evidente supremacia sobre todas as outras, as fontes49

do direito internacional, no entanto, possuem a mesma hierarquia50.

Existem duas teorias que tentam explicar as fontes formais

do direito internacional: a) a objetivista; e b) a positivista. A primeira distingue as

Assembléia Geral, por recomendação do Conselho de Segurança. Suíça e Nauru são os únicos Estados não Membros que são partes no Estatuto. Nenhuma pessoa individual poderá recorrer à Corte (tradução livre).

46 “Conclui-se, finalmente, que o direito internacional reconhece o efeito obrigatório e definitivo das sentenças da Corte Internacional de Justiça e o adapta às especificidades e particularidades desse ramo do direito.” (BRANT, Leonardo Nemer Caldeira. Os efeitos da sentença da corte internacional de justiça. (SAMPAIO, José Adércio Leite (coord.). Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 534).

47 “Contudo, já à época de sua adoção [Estatuto da Corte Permanente de Justiça Internacional que fora aproveitado pela atual Corte Internacional de Justiça], não representava o melhor rol das fontes do Direito Internacional, pois não consagrava duas realidades então existentes: a) as declarações unilaterais dos Estados com efeitos jurígenos no Direito Internacional, reconhecidas como fontes formais pela doutrina dominante na época e, com alguma justificativa, b) as decisões tomadas pelas organizações internacionais intergovernamentais (hoje denominadas OIGs, por oposição às ONGs”. (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 55).

48 “Com a proliferação das organizações intergovernamentais (OIGs), após a instituição da ONU, aquela lacuna do citado art. 38 do Estatuto da CIJ tem-se tornado ainda mais injustificada, em particular, com a emergência das organizações regionais de integração econômica, onde, no tipo ‘mercado comum’ (como a Comunidade Européia e o Pacto Andino), órgãos comunitários, por delegação de poderes expressos dos Estados-partes, podem elaborar normas especiais e regionais, dirigidas aos Estados, aos próprios órgãos comunitários, a indivíduos e pessoas jurídicas de direito interno.” (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 56).

49 “Na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, nos dois dispositivos em que o jus cogens se encontra expressamente mencionado, em nenhum momento há referência a hierarquia de fontes; eles referem-se a hierarquia entre normas e ambos se relacionam a questões referentes à validade dos tratados internacionais. Trata-se do art. 53 (insculpido em seção relacionada à nulidades de tratados) e do art. 64 (em seção relacionada à extinção e à suspensão da execução de tratados), ambos incluídos na Parte V da Convenção, que se auto-intitula: “Nulidade, Extinção e Suspensão da Aplicação dos Tratados”. (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 132).

50 “Não há hierarquia entre as normas de direito internacional público, de sorte que só a análise política – de todo independente da lógica jurídica – faz ver um princípio geral, qual o da não-intervenção nos assuntos domésticos de certo Estado, como merecedor de maior zelo que um mero dispositivo contábil inscrito em tratado bilateral de comércio ou tarifas.” (REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 2). Sobre a discussão entre o Direito e a Política nas relações internacionais, vide: MELLO. Celso D.de Albuquerque. O direito internacional público em transformação. São Paulo: Resenha Universitária, 1976. p. 1-34.

16

fontes formais das fontes materiais do direito internacional. Para essa corrente,

que, aliás, é mais aceita atualmente, “As fontes materiais51 é que são as

verdadeiras fontes do Direito, enquanto as fontes formais são meios de

comprovação e se limitam a formular o direito”52. Para a teoria positivista existe

uma vontade comum dos estados soberanos como única fonte do direito

internacional, sendo que no tratado a vontade se manifestaria expressamente e

no costume de modo tácito53.

Segundo Celso D. de Albuquerque Mello “a fonte [do direito

internacional] dá origem a uma norma [internacional] que em princípio ‘rege um

número indeterminado de situações’.”54 Das normas de direito internacional,

interessa, nesse trabalho, somente as que se referem aos tratados

internacionais55, especialmente os que envolvam matéria tributária56.

51 “Na Teoria Geral do Direito, consideram-se fontes as razões que determinam a produção das normas jurídicas,

bem como a maneira como elas são reveladas. Tomada como motivo ou causa eficiente da existência da norma jurídica, a fonte diz-se ‘fonte material’, e tomada no sentido de modo de revelar-se, a fonte diz-se ‘fonte formal’. Na primeira acepção, a fonte material informa-nos que determinado comportamento passará a ser jurídico e, portanto, exigível de uma pessoa, seu destinatário, Estados ou organizações intergovernamentais, à medida que represente a afirmação e a realização dos valores profundos das relações entre os homens, tais como as aspirações de manutenção da paz e da concórdia, os ideais da realização da justiça, ou ainda, as exigências de uma interdependência social, ou o dever de solidariedade entre os seres humanos (e inúmeras outras formulações, conforme a mundivisão de cada doutrinador). Na segunda acepção, a fonte formal informa-nos sobre as formas externas e claras com que um valor deverá revestir-se, as maneiras de expressão que este valor deverá adotar, para ser considerado como uma norma jurídica. Neste último aspecto, as fontes formais são maneiras de expressão clara dos valores jurídicos, em última análise, os indicadores do momento de geração de uma norma jurídica e ao mesmo tempo, do lugar imaterial onde a mesma deve ser encontrada.” (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 53 e 54)

52 “Salienta Scelle que elas têm o nome de formais porque dão a ‘forma exterior reconhecível e especializada às diferentes categorias de regras.” (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 118).

53 Para Celso D. de Albuquerque Mello “Esta concepção voluntarista é insuficiente para explicar, como salientamos, o costume internacional. A norma costumeira sendo geral, torna-se obrigatória para todos os Estados membros da sociedade internacional, mesmo para aqueles que não manifestaram a sua vontade no sentido de sua aceitação.” (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 117).

54 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. p. 121. 55 “Os especialistas em direito das gentes fazem ainda a distinção entre o tratado-contrato e o tratado-lei,

definindo o primeiro como o acordo entre dois – ou mais – Estados, perseguindo finalidades diversas, pactuando interesses estatais contrapostos, particulares e criador de situações jurídicas subjetivas, o que se traduz, na prática, como pacto idôneo para produzir regra internacional eficaz e, assim, não se inscrevendo como fonte de direito [...].” (CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à constituição brasileira de 1988, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991. v. 5. p. 2.533).

56 “Mesmo sabedores de que Organizações Internacionais são também pessoas competentes para celebrar tratados, [...], torna-se impossível que uma Organização possa celebrá-los [tratados em matéria tributária], já que somente os Estados detêm o poder de tributar, conseqüência de sua reconhecida soberania.” (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à constituição brasileira de 1988, v. 1. p. 83).

17

1.3 TRATADOS INTERNACIONAIS

1.3.1 Definição

O desenvolvimento das relações internacionais e a

interdependência cada vez maior entre os estados soberanos têm feito com que

os tratados se multipliquem57. Adota-se para categoria tratado o conceito

operacional previsto na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de

196958, verbis: “tratado significa um acordo internacional celebrado por escrito

entre Estados e regido pelo direito internacional, quer conste de um instrumento

único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua

denominação particular”59.

É importante salientar que a Convenção de Viena sobre o

Direito dos Tratados60 encontra-se em vigor internacionalmente desde 27 de

janeiro de 1980. A República Federativa do Brasil apesar de tê-la assinado, ainda

não depositou o instrumento de ratificação, haja vista que até o presente

momento o Congresso Nacional não a aprovou61 (ex vi do art. 49, I, da CF/8862).

57 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 124. 58 “Na derradeira assertiva do preâmbulo, a Convenção de Viena declara, implicitamente, sua insuficiência

para a cobertura de todos os aspectos do direito dos tratados, ao lembrar que o direito internacional costumeiro prosseguirá norteando as questões não versadas no texto. Dentre estas, destaca-se a relativa aos tratados em que uma organização internacional seja parte: a Convenção diz respeito apenas ao vínculo convencional entre Estados soberanos. Dois outros temas relevantes ficam à margem do texto de Viena: os efeitos, sobre os tratados, da sucessão de Estados, e da guerra.” (REZEK, José Francisco. Direito dos tratados. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 19).

59 Cf. SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 59. 60 “No caso do Brasil vigora a Convenção de Havana sobre o direito dos tratados, elaborada em 1928 e que

entrou em vigor em 1929. Contudo, essa Convenção foi ratificada somente por oito países americanos (Brasil, Equador, Haiti, Honduras, Nicarágua, Panamá, Peru e República Dominicana) e portanto somente se aplica às relações convencionais entre tais Estados [...]. A principal codificação do Direito Internacional Público convencional cristalizou-se com a Convenção de Viena sobre o direito dos tratados elabora em âmbito universal em 1969. Sua entrada em vigor ocorreu em 1980 e atualmente já tem a adesão de mais de 90 Estados.” (GODOI, Marciano Seabra de. Os tratados ou convenções internacionais para evitar a dupla tributação e sua hierarquia normativa no direito brasileiro. In. Direito Tributário. SCHOUERI, Luís Eduardo (coord.). São Paulo: Quartier Latin, 2003. v. I. p. 977).

61 “Encontra-se em vigor internacional [a convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados], desde 27-1-1980 (ou seja, 30 dias após o 30o depósito do instrumento de ratificação ou adesão), tendo sido assinada pelo Brasil, mas, até o presente momento, ainda em processo de tramitação no Congresso Nacional, para fins de sua aprovação parlamentar e, assim, autorizar-se o Presidente da República a depositar o instrumento de ratificação do Brasil.” (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 58).

62 “Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. [...]” (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra

18

1.3.2 Fundamento do Tratado Internacional

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969

consigna expressamente, em seu artigo 26, o princípio pacta sunt servanda63

como princípio norteador dos tratados internacionais:

PARTE III

OBSERVÂNCIA, APLICAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DE TRATADOS

Seção I

Artigo 26

PACTA SUNT SERVANDA

Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé64.

Extraí-se do dispositivo transcrito que o “fundamento dos

tratados internacionais, isto é, de onde eles tiram a sua obrigatoriedade, está na

norma pacta sunt servanda”65.

1.3.3 Terminologia

Para efeito desse trabalho o que caracteriza um ato

internacional como tratado, não é sua denominação, mas sim sua natureza

jurídica, conforme, aliás, está expresso no conceito operacional acima adotado.

Não obstante, registra-se que parte da doutrina66 tenta classificar as variadas

denominações dadas a tratado, mediante o estudo das variadas conseqüências

jurídicas que possam eventualmente ter cada qual (tratado, convenção,

coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 52).

63 A expressão pacta sunt servanda literalmente significa “há que se cumprir os pactos”. (AQUAROLI, Marcelo. Dicionário jurídico de latim e gramática. 3. ed. rev. e amp. São Paulo: WVC Editora, 1998. p. 96).

64 Sobre o dever de moralidade nas relações entre Estados soberanos, vide: TERRY, Nardin. Lei, moralidade e as relações entre estados. Rio de Janeiro: Forense-Universitária, 1987. 344p.

65 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 132. 66 Nesse sentido: MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 124-125. Adiante o

mencionado autor reconhece que a prática internacional, neste aspecto, não apresenta a menor uniformidade.

19

declaração, ato, pacto, estatuto, protocolo, acordo, modus vivendi, concordata,

compromisso, troca de notas, acordos em forma simplificada, carta, convênio,

entre outros). No entanto, o que se verifica na prática internacional é que as

denominações dos tratados são utilizadas sem qualquer critério67. Tal fato se

reflete, inclusive, na terminologia adotada pela Constituição da República

Federativa do Brasil, onde constam variadas denominações para tratados

internacionais, sendo as seguintes: tratados (art. 102, inc. III, “b”), tratados

internacionais (art. 5o, § 2o), acordos firmados pela União (art. 178, caput), e as

expressões: tratados, convenção e atos internacionais (art. 84, inc. VIII) e

tratados, acordos ou atos internacionais (art. 49, inc. I)68.

1.3.4 Condições de Validade do Tratado Internacional: Perspectiva sob o ângulo do Direito Internacional

Para qualquer tratado internacional ser considerado válido,

imprescindível apresentar os seguintes requisitos: a) capacidade das partes

contratantes; b) habilitação dos agentes signatários; c) consentimento mútuo; d)

objeto lícito e possível 69.

1.3.5 Capacidade das partes contratantes

A capacidade de concluir tratados internacionais é

reconhecida aos estados soberanos, à Santa Sé70, e a outros entes

internacionais71. Apesar de não se desconhecer a possibilidade das organizações

internacionais72 firmarem tratados internacionais, restringindo-se o trabalho

67 “Na verdade, a denominação dos tratados internacionais é irrelevante para determinação de seus efeitos ou

de sua eficácia. A prática tem demonstrado que os Estados não atribuem qualquer conseqüência jurídica a tal ou qual denominação”. (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 59).

68 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 124-125. 69 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 126. 70 “O que seguramente não se discute é que, Estado ou não-Estado, a Santa Sé possui personalidade jurídica de

direito internacional público, e detém, conseqüentemente, o poder de celebrar tratados.” (REZEK, José Francisco. Direito dos tratados, p. 52).

71 “É comum se afirmar que as colônias não possuem o direito de convenção, o que na verdade é a regra geral, mas que comporta exceção: algumas colônias da Commonwwalth (Cingapura) receberam autorização para concluir determinados tipos de tratados.” (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 126).

72 “As organizações internacionais já tiveram a sua personalidade internacional reconhecida pela Corte Internacional de Justiça, que considerou terem elas os direitos necessários para a realização dos fins para que foram constituídas. A prática de as organizações internacionais concluírem tratados data da Liga das Nações e se desenvolveu com a ONU e as organizações criadas após a 2a Guerra Mundial.” (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 126).

20

somente aos tratados internacionais em matéria tributária, que é prerrogativa

exclusiva dos estados soberanos (o poder de tributar e, por via de conseqüência,

de isentar73 74), deixa-se de analisar o teor e alcance dos mesmos75.

1.3.6 Habilitação dos agentes signatários

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969

dispõe, em seu art. 7o, I, “a”, que “uma pessoa é considerada representante de

um Estado para a adoção ou autenticação do texto de um tratado ou para

expressar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado”76, se, entre

outras hipóteses, apresentar plenos poderes77. Esses plenos poderes atribuem

aos agentes signatários o poder de negociar e concluir o tratado internacional. Em

alguns casos o direito internacional considera representantes do estado soberano

algumas pessoas em virtude de suas funções e independentemente da

apresentação de plenos poderes78. A Convenção de Viena sobre o Direito dos

Tratados, em seu art. 7o, II, a, b e, c, enumera algumas hipóteses de dispensa de

plenos poderes, sendo as seguintes:

Art. 7º [...]

II. Em virtude de suas funções e independentemente da apresentação de plenos poderes, são considerados representantes do seu Estado:

a) os Chefes de Estado, os Chefes de Governo e os Ministros das Relações Exteriores, para a realização de todos os atos relativos à conclusão de um tratado;

73 Sobre a importância do devido enquadramento das normas de atribuição de competência fiscal, vide:

ROTHMANN, Gerd W. Problemas de qualificação na aplicação das convenções contra a bitributação internacional. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 76, p. 33-43, jan. 2002.

74 A respeito de convenções de dupla tributação, vide: BORGES, Antônio de Moura. Convenções sobre dupla tributação internacional entre estados desenvolvidos e estados em desenvolvimento. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 8, p. 21-38, mai. 1996.

75 SILVA, Felipe Ferreira. Tributário: a relação entre a ordem jurídica interna e os tratados internacionais, p. 83. 76 FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Tratados internacionais. São Paulo: LTr, 1999. p. 121. 77 Adota-se como conceito operacional da categoria ‘plenos poderes’ o conceito adotado pela Convenção

de Viena sobre o Direito dos Tratados, em seu art. 1o, c, verbis: “[...] plenos poderes” significa um documento expedido pela autoridade competente de um Estado, designando uma ou várias pessoas para representar o Estado na negociação, adoção ou autenticação do texto de um tratado, para manifestar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado ou para praticar qualquer outro ato relativo a um tratado”. (FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Tratados internacionais, p. 119).

78 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 128.

21

b) os Chefes de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados;

c) os representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional ou um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão.79

1.3.7 Consentimento mútuo

O consentimento mútuo deve existir para que o tratado

internacional seja considerado válido. A Convenção de Viena sobre o Direito dos

Tratados de 1969 dispõe sobre os meios de manifestar o consentimento:

Artigo 11

Meios de Manifestar Consentimento em Obrigar-se por um Tratado

O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado pode manifestar-se pela assinatura, troca dos instrumentos constitutivos do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou por quaisquer outros meios, se assim for acordado.80

O acordo entre as partes não deve sofrer nenhum vício81. A

Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 enumera os vícios de

consentimento que podem contaminar o tratado, sendo, exemplificativamente, os

seguintes: a) erro (art. 4882); b) dolo (art. 4983); c) corrupção de representante de

um estado (art. 5084); c) coação exercida sobre representante de um estado (art.

79 FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Tratados internacionais, p. 121. 80 FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Tratados internacionais, p. 122. 81 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 129. 82 “1. Um Estado pode invocar um erro no tratado como tendo viciado seu consentimento em obrigar-se pelo

tratado, se o erro referir-se a fato ou situação que esse Estado supunha existir no momento em que seu tratado foi concluído e que constituía base essencial de seu consentimento em obrigar-se pelo tratado. 2. O parágrafo 1 não se aplica se o referido Estado contribuiu para tal erro com sua conduta, ou se as circunstâncias foram tais que o Estado devia ter-se apercebido da possibilidade de um erro. [...]” (FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Tratados internacionais, p. 136).

83 “Se um Estado foi levado a concluir um tratado pela conduta fraudulenta de outro Estado negociador, pode invocar o dolo como tendo viciado seu consentimento em obrigar-se pelo tratado.” (FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Tratados internacionais, p. 136).

84 “Se a manifestação do consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado foi obtida por meio de corrupção de seu representante, pela ação direta ou indireta de outro Estado negociador, o Estado pode

22

5185); e d) coação exercida sobre um estado pela ameaça ou com emprego da

força (art. 5286).87

1.3.8 Objeto lícito e possível

O objeto do tratado internacional para ser válido deve ser

possível e lícito.88 A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados dispõe que

é nulo o tratado que conflitar, por exemplo, com uma norma imperativa de direito

internacional geral:

Artigo 53

Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (Jus Cogens89)

É nulo o tratado que, no momento de sua conclusão, conflita com uma norma imperativa de direito internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de direito internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto, como

invocar tal corrupção como tendo viciado seu consentimento em obrigar-se pelo tratado.” (FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Tratados internacionais, p. 136).

85 “A manifestação do consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado obtida mediante coação sobre seu representante, por meio de atos ou ameaças dirigidas contra ele, não produz efeitos jurídicos.” (FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Tratados internacionais, p. 137).

86 “É nulo o tratado cuja conclusão foi obtida pela ameaça ou com o emprego de força, em violação dos princípios de direito internacional incorporados na Carta das Nações Unidas.” (FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Tratados internacionais, p. 137).

87 “Na Conferencia de Viena foi feita uma declaração visando a complementar o art. 52 da Convenção proibindo a coação militar, política ou econômica. A China Comunista tem defendido a nulidade dos denominados tratados desiguais, isto é, aqueles concluídos entre Estados com poderio diverso a este tenha sido utilizado para pressionar o outro contratante.” (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 130).

88 Cf. CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à constituição brasileira de 1988, p. 2.533. 89 Jorge Miranda propõe os seguintes princípios de jus cogens: a) princípios atinentes à comunidade

internacional como um todo: princípio da cooperação; princípio da resolução pacífica dos conflitos; e princípio do acesso aos benefícios do patrimônio comum da humanidade; b) princípios atinentes às obrigações dos sujeitos de Direito Internacional: princípio do livre consentimento; princípio da reciprocidade de interesses e da equivalência das relações contratuais; princípio de pacta sunt servanda; princípio da boa-fé; e princípio da responsabilidade por actos ilícitos; c) princípios atinentes às relações entre os Estados: princípio da igualdade jurídica dos Estados; princípio do respeito da integridade territorial; princípio da não-interferência nos assuntos internos dos outros Estados; princípio da legítima defesa contra a agressão; princípio da comunidade do Estado; d) princípios atinentes à pessoa humana: princípio da igual dignidade de todos os homens e mulheres; princípio da proibição da escravatura, do tráfico de seres humanos e de práticas semelhantes; princípio da proibição do racismo; princípio da protecção das vítimas de guerras e conflitos; princípio da garantia dos direitos ‘inderrogáveis’ enunciados no art. 4o do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (direito à vida, integridade física e moral de pessoas, reconhecimento da personalidade jurídica, liberdade de pensamento, consciência e de religião, não-retroatividade de lei penal, proibição da prisão perpétua), sem embargo das dificuldades e contradições que ainda subsistem.” (MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional público, p. 127-128).

23

norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por nova norma de direito internacional geral da mesma natureza. [...]

Artigo 64

Superveniência de uma nova Norma Imperativa e Direito Internacional Geral (Jus Cogens)

Se sobreviver uma nova norma imperativa de direito internacional geral, qualquer tratado existente em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se.90

O artigo 53 da convenção acima transcrito delineia o

conceito operacional de jus cogens: “norma aceita e reconhecida pela

comunidade internacional dos Estados no seu conjunto, como norma da qual

nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por nova norma

de direito internacional91 geral da mesma natureza.92” Não se pretende, nesse

trabalho, adentrar na discussão doutrinária93 sobre a hierarquia das normas

internacionais, no entanto, convém ressaltar que na referida convenção em

nenhum momento há referência a hierarquia de fontes94. Os dois artigos citados

da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 (53 e 64) referem-

se a uma hierarquia entre normas e ambos se relacionam, tão-somente, a

questões referentes à validade dos tratados internacionais95.

Em razão da Convenção de Viena não ter dado exemplos de

90 FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Tratados internacionais, p. 137 e 141. 91 Sobre um estudo do direito internacional a partir de uma concepção sociológica e política, vide: DINIZ, Arthur

Jose Almeida. Novos paradigmas em direito internacional público. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995. 216p.

92 FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Tratados internacionais, p. 137. 93 José Francisco Rezek, por exemplo, entende que não há hierarquia entre as normas de direito internacional,

dependendo mais de uma análise política do que uma lógica jurídica. (REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar, p. 2).

94 Guido Fernando Silva Soares ao dissertar sobre a prova do costume internacional explica: “O fato de haver alegadas dificuldades quanto a sua prova, na verdade, não lhe retira seu valor, tendo em vista que, como já dissemos, por inexistir hierarquia entre as fontes do Direito Internacional, não se confere aos tratados e convenções internacionais qualquer supremacia em relação ao costume internacional”. (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 83).

95 “Na convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, nos dois dispositivos em que o jus cogens se encontra expressamente mencionado, em nenhum momento há referência a hierarquia de fontes; eles referem-se a hierarquia entre normas e ambos se relacionam a questões referentes à validade dos tratados internacionais”. (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 132).

24

normas imperativas (jus cogens), a fim de, provavelmente, não limitar a

abrangência e a finalidade dos referidos dispositivos, a doutrina internacionalista

fornece exemplo, tal como a Carta das Nações Unidas96. Aliás, consta da Carta

das Nações Unidas, atestando a sua imperatividade, o seguinte dispositivo:

CAPÍTULO XVI - Disposições Diversas (artigos 102 a 105)

Art. 103. No caso de conflito entre as obrigações dos Membros das Nações Unidas, em virtude da presente Carta, e as obrigações resultantes de qualquer outro acordo internacional, prevalecerão as obrigações assumidas em virtude da presente Carta.97

Para atestar a força derrogatória do jus cogens, as atas das

sessões que antecederam a conferência, que resultou do texto final da

Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, deram exemplos de tratados

que estariam derrogados, tais como: tratados que organizassem o tráfico de

escravos, ou que legitimasse o genocídio; tratados que violassem normas de

proteção aos direitos humanos; tratados que legitimassem o emprego da força,

contrários aos dispositivos da Carta das Nações Unidas, entre outros98.

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de

1969, em seu artigo 66, alínea a, dispôs que qualquer controvérsia sobre a

aplicação ou interpretação dos artigos 53 ou 64 da mesma Convenção, poderá

ser levada à decisão da Corte Internacional de Justiça da Organização das

Nações Unidas – ONU, mediante pedido escrito99:

Artigo 66

Procedimentos de Solução Judiciária de Arbitragem e de Conciliação [...]

96 “Estas normas são ainda muito poucas e um exemplo deste tipo de normas é a Carta da ONU.” (MELLO, Celso

D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 128). 97 MAZZUOLI, Valério de Oliveira (org.). Coletânea de direito internacional, p. 48. 98 “A doutrina internacionalista que se debruçou sobre a hermenêutica desses dispositivos da Convenção de

Viena sobre o Direito dos Tratados tem afirmado que a tarefa de dizer quais valores constituem o jus cogens deverá ser conferida às outras fontes do Direito Internacional, nomeadamente, à doutrina e à casuística da jurisprudência internacional.” (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 133).

99 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 133.

25

a) qualquer parte na controvérsia sobre a aplicação ou a interpretação dos arts. 53 ou 64 poderá, mediante pedido escrito, submetê-la à decisão da Corte Internacional de Justiça, salvo se as partes decidirem, de comum acordo, submeter a controvérsia à arbitragem. [...]100

Guido Fernandes Silva Soares informa que apesar de ainda

não ter havido um pedido conforme preceitua o artigo 66 acima transcrito, a

jurisprudência internacional já se manifestou, incidentalmente, sobre a questão do

jus cogens. Trata-se do Caso Barcelona Traction101, julgado, no mérito, em 1970,

pela Corte Internacional de Justiça da Organização das Nações Unidas, que, no

que interessa para explicitação do tema, decidiu o seguinte:

Uma distinção deve ser estabelecida entre as obrigações dos Estados para com a comunidade internacional no seu conjunto e aquelas que nascem face a um outro Estado, no quadro da proteção diplomática. Por sua própria natureza, as primeiras dizem respeito a todos os Estados. Vista a importância dos direitos em causa, todos os Estados podem ser considerados como tendo um interesse jurídico em que estes direitos sejam protegidos; as obrigações de que se trata, são obrigações ‘erga omnes’ [...] tais como: a declaração de ilegalidade (‘mise hors la loi’) de atos de agressão e de genocídio [...] e [a obrigação de respeito] aos princípios e regras concernentes aos direitos fundamentais da pessoa humana, neles incluídos a proteção contra a prática da escravidão e a discriminação racial.102

1.3.9 Classificação Formal dos Tratados Internacionais103

100 FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Tratados internacionais, p. 142. 101 O caso tratava “da proteção diplomática que a Bélgica tinha propiciado a acionistas belgas de uma

empresa canadense, que prestava serviços públicos na Espanha, a qual tinha nacionalizado os bens da empresa Barcelona Traction Light & Power, segundo a Bélgica, em desrespeito a norma do Direito Internacional. A CIJ considerou que a proteção diplomática dá-se a pessoas físicas e não a pessoas jurídicas, tendo em vista a norma que prescreve a nacionalidade entre o Estado protetor e as pessoas protegidas. Além da ilegitimidade da Bélgica, provou-se que não tinha havido o esgotamento dos recursos jurídicos internos na Espanha, para configurar-se uma denegação de justiça (denegação de acesso a tribunais), esta sim, causa de responsabilidade por parte da Espanha.” (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 133 - nota n. 4).

102 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 134-135. 103 Nesse trabalho utilizar-se-á somente de alguns dos critérios formais de classificação dos tratados

internacionais, especialmente de José Francisco Rezek, ou seja, somente àqueles que se coadunarem diretamente com o objeto do trabalho. Os critérios materiais não serão objeto do trabalho (natureza das

26

1.3.9.1 Número de partes

Os tratados podem ser classificados sobre o seu aspecto

formal em bilaterais e multilaterais (igual ou superior a três o número de

pactuantes), levando em consideração o número das partes envolvidas104. José

Francisco Rezek assevera que “a singeleza desta primeira e tradicional chave

classificatória contrasta com a dimensão de sua importância, ao longo de todo o

estudo do direito dos tratados.”105

1.3.9.2 Procedimento para sua entrada em vigor no âmbito internacional

Mister diferenciar nessa quadra que, quanto à entrada em

vigor de um tratado internacional, deve-se distingui-los em dois procedimentos

distintos, quais sejam: a) entrada em vigor do tratado internacional no âmbito do

direito interno brasileiro; e b) entrada em vigor do tratado internacional no âmbito

do direito internacional, que ora é objeto de análise.

O procedimento para entrada em vigor no ordenamento

jurídico internacional106 é objeto de regulamentação pela Convenção de Viena

sobre o Direito dos Tratados de 1969, já para vigência no ordenamento jurídico

interno brasileiro, como se verá adiante, é matéria pertinente ao direito

constitucional, que disciplina os modos e o momento da entrada em vigor do

tratado internacional no ordenamento jurídico nacional107.

normas, execução no tempo, execução no espaço e estrutura da execução). Nesse sentido: REZEK, José Francisco. Direito dos tratados, p. 119-129. REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar, p. 25-33.

104 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 130. 105 “Alguns autores contemporâneos, movidos pelo justo propósito de ver reservado o adjetivo multilateral ao

tratado em que realmente muitas as partes, estimaram válido empregar uma expressão intermediária – tratados plurilaterais -, para cobrir compromissos entre Estados pouco numerosos.”, p. 122-123. (REZEK, José Francisco. Direito dos tratados, p. 122).

106 “Destacam-se os seguintes caracteres semelhantes entre o sistema jurídico internacional e o direito interno: a) é uma ordem normativa; b) dotada de sanção; c) tem idêntica noção de ato ilícito, ou seja, a violação da norma; d) as violações não constituem privilégio das grandes potências; e) existência de uma moral internacional; e f) existência da cortesia internacional (comitas gentium)”. (SOARES, Orlando. Curso de direito internacional público. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 14).

107 Nesse sentido: SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 72.

27

1.3.9.2.1 Procedimento Bifásico: Tratados em devida forma 108

O procedimento de conclusão de um tratado pode se dar,

segundo a classificação adotada nesse trabalho, por duas formas. A primeira se

divide em duas fases distintas: a) a assinatura do instrumento; b) e sua

ratificação109. Os tratados internacionais que obedecem a esse procedimento para

entrada em vigor, também são denominados tratados em devida forma, pois

necessitam da troca de instrumentos de ratificação ou da prática, pelos Estados

signatários, de outro ato solene posterior a sua assinatura110.

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969

dispõe sobre essas duas fases em seus artigos 12111 e 14112, respectivamente113.

No caso específico da República Federativa do Brasil, antes

da ratificação de um tratado internacional devidamente assinado, necessário se

faz sua aprovação pelo Congresso Nacional, desde que tal ato acarrete encargos

ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (ex vi do art. 49, inc. I, da

108 A terminologia utilizada se extraí, implicitamente, da obra de José Francisco Rezek, quando versa sobre os

“acordos executivos” como um procedimento “unifásico”, o que contrapõe-se, por via de conseqüência, ao procedimento denominado “bifásico”. (REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar, p. 25-27).

109 “A história do Direito das Gentes demonstra [...] que o processo solene ou formal, com duplo momento de expressão do ânimo das partes, é aquele que se encontra na origem da experiência convencional entre as nações, sendo o outro o resultado de uma prática menos remota.” (REZEK, José Francisco. Direito dos tratados, p. 126).

110 Essa terminologia e conceito são utilizados por Guido Fernando Silva Soares (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 61).

111 “Consentimento em Obrigar-se por um Tratado Manifestado pela Assinatura. 1. O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado manifesta-se pela assinatura do representante desse Estado: a) quando o tratado dispõe que a assinatura terá esse efeito; b) quando se estabeleça, de outra forma, que os Estados negociadores acordaram em dar à assinatura esse efeito; ou c) quando a intenção do Estado interessado em dar esse efeito à assinatura decorra dos plenos poderes de seu representante ou tenha sido manifestada durante a negociação. 2. Para os efeitos do parágrafo 1: a) a rubrica de um texto tem o valor de assinatura do tratado, quando ficar estabelecido que os Estados negociadores nisso concordaram; b) a assinatura ad referendum de um tratado pelo representante de um Estado, quando confirmada por esse Estado, vale como assinatura definitiva do tratado.” (FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Tratados internacionais, p. 122).

112 “Consentimento em Obrigar-se por um Tratado Manifestado pela Ratificação, Aceitação ou Aprovação. 1. O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado manifesta-se pela ratificação: a) quando o tratado disponha que esse consentimento se manifeste pela ratificação; b) quando, por outra forma, se estabeleça que os Estados negociadores acordaram em que a ratificação seja exigida; c) quando o representante do Estado tenha assinado o tratado sujeito a ratificação; ou d) quando a intenção do Estado de assinar o tratado sob reserva de ratificação decorra dos plenos poderes de seu representante ou tenha sido manifestada durante a negociação. 2. O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado manifesta-se pela aceitação ou aprovação em condições análogas às aplicáveis à ratificação.” (FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Tratados internacionais, p. 123).

113 FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Tratados internacionais, p. 122 e 123.

28

Constituição da República).114 No entanto, mesmo quando houver a necessidade

de aprovação do tratado internacional pelo Poder Legislativo, como sói acontecer

na maioria dos estados soberanos contemporâneos, que os possuem como poder

independente115, existe a obrigação de não se frustrar o objeto e a finalidade do

tratado antes de sua entrada em vigor. Nesse sentido, dispõe o artigo 18 da

Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969:

Obrigação de Não Frustrar o Objeto e Finalidade de um Tratado antes de sua entrada em Vigor

Um Estado deve abster-se da prática de atos que frustrem o objeto e a finalidade de um tratado:

a) se assinou ou trocou instrumentos constitutivos do tratado, sob reserva de ratificação, aceitação ou aprovação, enquanto não manifestar sua intenção de não se tornar parte no tratado; ou

b) se expressou seu consentimento em obrigar-se por um tratado, no período que precede a entrada em vigor, e com a condição de que esta não seja indevidamente retardada.116

1.3.9.2.2 Procedimento Unifásico : Tratados em forma simplificada 117

O procedimento denominado unifásico é aquele que o

consentimento definitivo se exprime, tão-somente, com sua assinatura, criando-

se, a partir desse ato, todas as condições para a vigência do tratado

internacional118, prescindindo de atos posteriores, como o da ratificação119. Os

tratados internacionais que observam esse procedimento também são 114 “Deve ser enfatizado que tanto a ratificação quanto a adesão são atos regulados pelo Direito Internacional

Público e que a ratificação, em particular, não significa prova ou presunção de que o Poder Executivo do Estado tenha feito aprovar, pelo respectivo Poder Legislativo interno, o texto do tratado. A regra, na atualidade, é que quem se obriga no Direito Internacional Público é o Estado, uma pessoa jurídica por ele reconhecida, independentemente de ter o mesmo uma configuração democrática e contar, assim, com um Poder Legislativo operante.” (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 70).

115 “Art. 2o - São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 3).

116 FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Tratados internacionais, p. 125. 117 Essa terminologia é utilizada por José Francisco Rezek: “num quadro unifásico, o consentimento definitivo se

exprime à assinatura, desde logo criadas as condições para a vigência do tratado”. (REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar, p. 25-26).

118 REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar, p. 25-26. 119 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 61 e 133.

29

denominados de tratados em forma simplificada.120

Embora os tratados internacionais que isentam tributos

estaduais e municipais devam, em regra, observar o procedimento bifásico, pois

devem ser aprovados pelo Congresso Nacional, uma vez que acarretam encargos

ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, discute-se sobre a viabilidade,

na República Federativa do Brasil, da possibilidade de existência dos “acordos

executivos”121 122, que se encontrariam na classificação unifásica.

1.3.9.2.3 Diferença entre Tratados em forma simplificada dos denominados

“Acordos Executivos”

José Francisco Rezek assevera que “acordo executivo é

expressão criada nos Estados Unidos para designar aquele tratado que se conclui

sob a autoridade do chefe do poder Executivo, independentemente do parecer e

consentimento do Senado.”123 O referido autor diferencia o tratado em forma

simples (ou em forma simplificada) do acordo executivo, informando que o

primeiro não se confundirá com o segundo se os governos pactuantes estiverem

agindo com apoio de aprovação do Poder Legislativo, mesmo que antes ou

durante a negociação.124

Segundo José Francisco Rezek pode existir um tratado

internacional que para uma parte seja considerado um acordo executivo, e para

outra não, dependendo ou não da necessidade de aprovação pelo Poder

Legislativo competente.125 O autor fornece um exemplo desse fato, informando

120 Denominação utilizada por Guido Fernando Soares (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito

internacional público, p. 61 e 133). 121 Denominação utilizada por José Francisco Rezek (REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso

elementar, p. 26-27). 122 “Os acordos executivos decorrem de um costume e prática do ordenamento jurídico constitucional norte-

americano, não obstante a matéria não esteja prevista na Constituição.” (GOMES, Eduardo Biacchi. Tratados internacionais: um ensaio sobre alguns aspectos relevantes nos ordenamentos jurídicos brasileiro e norte-americano. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 12, n. 46, p. 321, jan.-mar. 2004).

123 REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar, p. 26. 124 REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar, p. 26-27. 125 “Percebe-se, além disso, que a extensão do procedimento é fator objetivo: cabe aí considerar o tratado em

si mesmo, e apurar as circunstâncias de sua conclusão, as condições de sua entrada em vigor. A seu turno, a distinção entre o tratado executivo e seu natural modelo contrastante – qual seja o tratado abonado pelo parlamento – traz a marca da subjetividade: para bem operá-la, não se levará em conta qualquer característica do próprio tratado, mas a maneira de agir de cada uma das partes pactuantes, em atenção

30

que ocorreu no acordo militar entre o Estado brasileiro e os Estados Unidos da

América, em 15 de março de 1952. No ponto de vista norte-americano foi um

acordo executivo, já que inexistiu prévia ou posterior consulta ao seu Poder

Legislativo, bastando à vontade do representante do Poder Executivo norte-

americano. No lado brasileiro o tratado não se caracterizou como acordo

executivo, ao revés, foi necessário à observância do procedimento bifásico, pois

apesar de assinado, imprescindível foi sua aprovação pelo Congresso Nacional

brasileiro, antes de sua ratificação. O art. 12 do referido acordo militar,

materializando esse entendimento, dispôs que o tratado iria entrar em vigor após

a notificação pelo governo brasileiro ao governo norte-americano de sua

ratificação126.

Nesse sentido, dispõe a Convenção de Viena sobre o Direito

dos Tratados de 1969, em seu artigo 24, sobre a entrada em vigor dos tratados

internacionais:

Seção III

Entrada em vigor dos tratados e aplicação provisória

Artigo 24

ENTRADA EM VIGOR

1. Um tratado entra em vigor na forma e na data previstas no tratado ou acordadas pelas partes.

2. Na ausência de tal disposição ou acordo, um tratado entra em vigor tão logo o consentimento em obrigar-se por um tratado seja manifestado por todos os Estados negociadores.

3. Quando o consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado for manifestado depois de sua entrada em vigor, o tratado, salvo disposição em contrário, entrará em vigor em relação ao Estado nessa data.

às normas do seu direito interno que distribuem competência para o comprometimento exterior. Conseqüência dessa subjetividade é que um mesmo tratado pode ter caráter executivo para algumas das partes e não para outras o que se dá com certa assiduidade no plano bilateral”. (REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar, p. 27).

126 REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar, p. 27.

31

4. As disposições de um tratado relativas à autenticação de seu texto, à manifestação do consentimento dos Estados em se obrigarem pelo tratado, à maneira ou à data de sua entrada em vigor, as reservas, as funções do depositário e aos outros assuntos que surgem necessariamente antes da entrada em vigor do tratado, são aplicadas desde a adoção do texto127.

1.3.10 Natureza dos Tratados : Normativos ou Contratuais

Comumente se dividem os tratados internacionais em

normativos e contratuais. José Francisco Rezek informa que tal distinção “vem

padecendo de uma incessante perda de prestígio”128, e, ainda, de que é “possível

afirmar, com segurança, que a distinção entre tratados contratuais e tratados

normativos pouco préstimo oferece ao estudo do próprio direito dos tratados”129 130.

Segundo Jorge Miranda, o tratado normativo, também

denominado tratado-lei, estabelece “comandos de carácter geral e abstracto ou

geral e concreto ou as partes submetem-se a comandos preexistentes,

concretizando-os nas suas relações”131. No tratado contratual, ou tratado-contrato,

segundo o mesmo autor, “estipulam-se prestações recíprocas e os tratados

esgotam-se com a sua realização.132” O autor entende que “esta distinção, com a

profunda complexificação que sofreram as convenções internacionais, torna-se

cada vez mais fluida e acaba quase por ter utilidade apenas para efeitos de

interpretação.133” Por outro lado, Celso D. de Albuquerque Mello propõe que “esta

classificação entre tratados-leis e tratados-contratos deve ser abandonada. Esta é

a opinião de Scelle, Kelsen134, Quadri, Sereni, Morelli, etc.”135, fundamentando que

127 FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Tratados internacionais, p. 137-128. 128 REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar, p. 28. 129 REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar, p. 29. 130 “A crítica de Hans Kelsen a essa distinção classificatória é fulminante. Parece-lhe que tanto no tratado

chamado contratual quanto naquele dito normativo, a vontade convencional das partes tem sempre um mesmíssimo objeto, constituído pela integralidade do teor do tratado.” (REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar, p. 29).

131 MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional público, p. 61. 132 MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional público, p. 61. 133 MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional público, p. 62. 134 Sobre o pensamento de Kelsen no âmbito do direito internacional, vide: CALIENDO, Paulo. Kelsen e o direito

internacional. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 12, n. 47, p. 297-342, abr.-jun. 2004.

32

“todo e qualquer tratado é fonte de DI [Direito Internacional], uma vez que

estabelecem normas de conduta.”136 Prova do acerto da tese do referido autor é o

fato de que o Estatuto da Corte Internacional de Justiça da Organização das

Nações Unidas, quando enumera as fontes formais do direito internacional (art.

38), fala em “convenções internacionais, de caráter geral ou especial”, não

fazendo qualquer distinção entre tratados normativos ou contratuais.137

Cabe salientar que existem muitas outras classificações de

tratados internacionais, mas, por opção metodológica, tais classificações serão

indicadas, tão-somente, em notas138 139 140 141 142 143 144 145. Por não ser o foco do

trabalho, também não se investigará as fases do processo de produção do tratado

internacional – no âmbito internacional146 (negociação, assinatura, ratificação,

135 Cf. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 131. 136 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 131. 137 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 131. 138 Para Jorge Miranda os tratados podem ser classificados: a) tratados-leis e tratados-contratos; b) tratados

bilaterais e tratados multilaterais, este se divide em restritos e gerais; c) tratados solenes e tratados não solenes; d) tratados abertos e tratados fechados; e) tratados institucionais e tratados não institucionais; f) tratados exeqüíveis por si mesmos e tratados não exeqüíveis; g) tratados perpétuos e tratados temporários; h) tratados principais e tratados acessórios; j) tratados públicos e tratados secretos. (MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional público, p. 61-63).

139 José Francisco Rezek classifica os tratados da seguinte forma: a) critérios formais: número de partes e extensão do procedimento; b) critérios materiais: b) natureza das normas; execução no tempo; execução no espaço e estrutura da execução. (REZEK, José Francisco. Direito dos tratados, p 121-138).

140 Para Celso D. de Albuquerque Mello os tratados podem ser classificados sob o seu aspecto formal em bilaterais e multilaterais, e sob o seu aspecto material em tratados-leis e tratados-contratos. (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 130-131).

141 Mauro Fernandes Pagliarini informa que a melhor classificação é a que tem em vista a natureza jurídica do ato (tratados-contratos e tratados-leis). (PAGLIARINI, Mauro Fernandes. Direito internacional público. São Paulo: Juriscredi, 1971. p. 115).

142 Gerson de Britto Mello Boson por entender que nem todos os tratados podem ser considerados fontes do Direito internacional, mantém a classificação dos tratados em tratado-contrato e tratado-lei. (BOSON, Gerson de Britto Mello. Direito internacional público. Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 1994. p. 185).

143 Hee Moon Jo afirma que a convenção de viena não fez a classificação dos tratados, mas a prática dos Estados evidenciam duas categorias de tratados, quais sejam: a) conforme o seu processo de celebração: tratado formal e tratado na forma simplificada. (JO, Hee Moon. Introdução ao direito internacional. São Paulo: LTr, 2000. p. 88).

144 Guido Fernando Silva Soares adota os seguintes critérios de classificação dos tratados internacionais: a) segundo o número dos Estados-partes: tratados bilaterais e tratados multilaterais; b) segundo a possibilidade de participação: tratados abertos e tratados fechados; c) segundo o modo de sua entrada em vigor: tratados em devida forma e tratados em forma simplificada; d) quanto à matéria regulada: informa que os tipos podem variar ao infinito. (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 61).

145 Arnaldo Süssekind classifica os tratados em fechados e abertos. (SÜSSEKIND, Arnaldo. Tratados ratificados pelo brasil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editor, 1981. p. 12-13).

146 Sobre o tema, vide MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 136-149.

33

promulgação e registro147).

1.3.11 Competência de agir do Estado brasileiro

A República Federativa do Brasil tem como um de seus

fundamentos basilares a soberania, devendo-se manter, em suas relações

internacionais, pelos princípios: a) da independência nacional148, b)

autodeterminação dos povos, c) não-intervenção, d) igualdade entre os Estados,

e) cooperação entre os povos para o progresso da humanidade, consoante

expressa disposição nos artigos 1o, caput, inciso I, e 4o149, caput, incisos I, III, IV, e

IX, ambos da Constituição da República150 151.

Dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil,

textualmente, que compete à União manter relações com estados estrangeiros152

147 O Decreto n. 19.841 de 22/10/1945 - DOU 05/11/1945, que promulgou a Carta das Nações Unidas no Brasil,

devidamente aprovada pelo Decreto Legislativo nº 7.935, de 04/09/1945 - DOU de 08/09/1945, dispõe o seguinte: “Art. 102 - 1. Todo tratado e todo acordo internacional, concluídos por qualquer Membro das Nações Unidas depois da entrada em vigor da presente Carta, deverão, dentro do mais breve prazo possível, ser registrados e publicados pelo Secretariado. 2. Nenhuma parte em qualquer tratado ou acordo internacional que não tenha sido registrado de conformidade com as disposições do § 1º deste Artigo poderá invocar tal tratado ou acordo perante qualquer órgão das Nações Unidas.” (MAZZUOLI, Valério de Oliveira (org.). Coletânea de direito internacional, p. 48).

148 “A Independência, como um dos direitos fundamentais internacionais do Estado, tem sido consagrada por jurisprudência e textos normativos diversos. Dentre estes, podemos apontar a famosa Carta do Atlântico (§3o), o Ato de Chapultepec (Parte 1, n. 2), a Declaração dos Direitos e Deveres do Estado, elaborada pelas Nações Unidas (art. 1o) e a Carta da OEA, que estabelece: ‘A ordem internacional é constituída essencialmente pelo respeito à personalidade, soberania e independência dos Estados e pelo cumprimento fiel das obrigações emanadas dos Estados e de outras fontes do Direito internacional’ (art. 3o, b).” (BOSON, Gerson de Britto Mello. Constitucionalização do direito internacional: internacionalização do direito constitucional – direito constitucional internacional brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 238).

149 Comentários sobre art. 4º, vide: BARROSO, Luís Roberto. Constituição da república federativa do brasil anotada. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 23-29; MACHADO, Charles M. Constituição federal na prática. Florianópolis: Terceiro Milênio, 1999. p. 8-14.

150 BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 3.

151 “ A proposta revisional (PRE) n. 001079-1, de autoria do Deputado Adroaldo Streck (na revisão constitucional de 1994), apresentou a substituição do parágrafo único do art. 4º da Constituição Federal pelo seguinte texto: ‘1º - As normas de direito internacional são parte integrante do direito brasileiro. 2º - A integração econômica, política, social e cultural visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações, constitui objetivo prioritário da República Federativa do Brasil. 3º - Desde que expressamente estabelecido nos respectivos tratados, as normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais, de que o Brasil seja parte, vigoram na ordem interna brasileira.’ Embora com as modificações apresentadas pelo relator-geral do processo de revisão constitucional, tal proposta fora rejeitada. Com a aprovação, tal proposta estaria mais próxima aos textos constitucionais vigentes na Argentina e no Paraguai.” (RIBEIRO, Maria de Fátima; NAKAYANA, Juliana Kiyosen. Soberania e Reforma Tributária no Brasil. Universidade Estadual de Londrina – UEL, Londrina. Disponível em: <http://www.uel.br/cesa/direito/doc/estado/artigos/tributario/artigo%20soberania%20e%20reforma%20tributaria%2012%20outubro.pdf>. Acesso em: 13 dez. 2004).

152 “No sistema jurídico interno pátrio, os Estados-Membros, assim como os Municípios e o Distrito Federal, não têm competência para firmar contratos internacionais, na qualidade de pessoa jurídica de Direito Internacional, atribuição conferida somente à República Federativa do Brasil, cabendo àqueles entes firmar

34

153 e participar de organizações internacionais (ex vi do artigo 21, inciso I), e, ao

Presidente da República, privativamente, manter relações com estados

estrangeiros, acreditar seus representantes diplomáticos, celebrar tratados

internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional154 (ex vi do artigo 84,

incisos VII e VIII155).

Valdir de Oliveira Rocha assevera que “com freqüência, usa-

se a palavra União como se fosse sinônima de República Federativa do Brasil. E,

para determinados efeitos, até pode se conceber que seja. Mas não pode escapar

a qualquer pessoa atenta que, nas relações internacionais, resultantes em

Tratados internacionais, o que importa é apenas a República.”156

Tratar-se-á da questão da natureza jurídica da União, por

opção metodológica, no momento em que se enfrentará especificamente a

resolução do problema apresentado.

Acordos, desde que autorizados pelo Legislativo, nos termos do Texto Constitucional, em seu art. 52, incs. V, VII e VIII, sendo que o pacto, nestas circunstâncias assinado, somente vincula o ente que o assinou, e nunca o Estado Federal.” (HAMATI, Cecília Maria Marcondes. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 273).

153 José Francisco Rezek entende que “Não há razão por que o direito internacional se oponha à atitude do Estado soberano que, na conformidade de sua ordem jurídica interna, veste seus componentes federados de capacidade para celebrar tratados, desde que a autorização reponte inequívoca, operando como penhor da responsabilidade da união federal pelo fiel cumprimento do compromisso. [...] a responsabilidade pelo cumprimento do que foi pactuado recai, em última análise, sobre o Estado federal [...]” (REZEK, José Francisco. Direito dos tratados, p. 34-35).

154 Sobre os princípios constitucionais de relações exteriores, vide: DALLARI, Pedro. Constituição e relações exteriores. São Paulo: Saraiva, 1994. 220p.

155 BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 68.

156 ROCHA, Valdir de Oliveira. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 280.

35

Capítulo 2

INTERSECÇÃO ENTRE O DIREITO INTERNACIONAL E O DIREITO INTERNO BRASILEIRO

2.1 RELACIONAMENTO ENTRE OS ORDENAMENTOS JURÍDICOS INTERNACIONAL E NACIONAL: DUPLA PERSPECTIVA 157

Guido Fernando Silva Soares alerta para a distinção de dois

campos do conhecimento que não podem ser confundidos158:

No primeiro campo, discute-se, em matéria de alta indagação filosófica, os relacionamentos entre os ordenamentos jurídicos nacionais e o Direito Internacional159, cujo enfoque tanto pode dar-se numa dupla perspectiva, seja de quem se coloca num sistema jurídico nacional e ‘olha para o que vem de fora’, seja de quem se

157 Sobre textos que guardam alguma pertinência com o tema, vide: SILVA, André R. G. da. Transparência fiscal

internacional no direito tributário brasileiro. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 99, p. 113-123, dez. 2003; MATOS, Gustavo Martini de. Questões relacionadas à tributação dos “royalties”, em virtude da existência de tratados internacionais. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 95, p. 65-74, ago. 2003; CEZAROTI, Guilherme. Lucros auferidos no exterior: a tributação do resultado da equivalência patrimonial pela IN SRF n. 213/02. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 97, p. 57-64, out. 2003; PIZOLIO, Reinaldo. Operações de exportação e isenção tributária. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 88, p. 115-125, jan. 2003; TÔRRES, Heleno Taveira. Telecomunicações internacionais: impostos e contribuições sociais. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 83, p. 57-70, ago. 2002; XAVIER, Alberto. Aspectos fiscais de “cost-sharing agreement”. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 23, p. 7-24, ago. 1997; DIZ, Jamile Bergamachine; AMORIM, Letícia Balsamão. A legitimidade das vantagens fiscais obtidas por holdings instaladas em zonas de off-shore. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 9, n. 37, p. 45-54, out.-dez. 2001; COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. As contribuições para a seguridade e os tratados internacionais. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 26, p. 67-85, nov. 1997; FERNANDES, Edison Carlos. Representação comercial internacional e seu tratamento tributário. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 98, p. 113-119, nov. 2003; FERNANDES, Edison Carlos. Tratamento do imposto sobre exportação nas normas tributárias do mercado comum do sul – mercosul. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 70, p. 35-41, jul. 2001; CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS – sua não-incidência sobre prestações de serviços de telecomunicação internacional (serviços de longa distância internacional), bem como sobre os serviços que os viabilizam (serviços auxiliares). Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 60, p. 99-119, set. 2000; SILVA, Genison Augusto Couto. Tratamento tributário de juro remetido ao exterior com vinculação a financiamento da compra de bens. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 54, p. 54-71, mar. 2000; SILVA, Genison Augusto Couto. Tributação no Brasil de lucro apurado por empresas controladas ou coligadas com sede no exterior. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 47, p. 28-32, ago. 1999; LEORNADOS, Gabriel Francisco. O imposto de renda de fonte sobre os pagamentos ao exterior por serviços técnicos – análise de um caso de renúncia fiscal do Brasil. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 40, p. 32-48, jan. 1999; CARRAZZA, Roque Antonio. Imposto sobre a renda – operações de hedge internacional. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 27, p. 151-172, dez. 1997; ARAÚJO, Ana Clarissa Masuko dos Santos. Drawback e o comércio exterior: visão jurídica e operacional. São Paulo: Aduaneiras, 2003. 346p.

158 Sobre o Direito Nacional e o Internacional segundo o pensamento de Hans Kelsen, vide: KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Trad. de Luís Carlos Borges. 1. ed. São Paulo: Editora Universidade de Brasília, 1990. p. 321-351.

159 Sobre o tema, vide: MAYAGOITIA, Guillermo I. Ortiz, Derecho internacional y derecho constitucional – un fallo interessante. Anuario de Derecho Constitucional Latino Americano (Konrad Adenauer Stiftung). Buenos Aires/Argentina, n. 2, p. 529-539, jan. 2000.

36

encontra no sistema jurídico internacional e ‘verifica o que se passa no interior dos Estados’. No segundo campo, trata-se de, numa situação de conflito entre a norma interna e a internacional, determinar-se qual delas deverá ser aplicada; não é um campo teórico, mas de exercício de tomada de decisão, onde fundamentos racionais e bem construídos, que podem eventualmente ser excelentes numa construção teórica coerente, tornam-se irrelevantes. Ainda neste segundo campo, é mister considerar-se que os intérpretes e aplicadores das normas no campo internacional, especialmente os tribunais internacionais e árbitros, somente aplicarão normas dos sistemas jurídicos nacionais à medida que eles sejam integrantes do sistema normativo internacional, em virtude da operação das fontes do Direito Internacional, ao passo que no caso de serem aqueles intérpretes e aplicadores autoridades internas dos Estados, que dizem o direito com efeitos internos, tanto poderão ser chamados a aplicar normas internacionais, quanto normas internas, e seria nessa situação particular que os conflitos entre direito interno e Direito Internacional emergiram. É mister ressaltar, igualmente, que, na segunda hipótese, os motivos que determinaram as razões de decidir, em especial dos Poderes Judiciários nacionais, devem estar apoiados em fontes nacionais do direito que eles aplicam e que lhes determinam não só competência, como a natureza das normas de solução de uma questão.160

Para fins de delimitação do tema, é necessário realizar um

corte metodológico, já que se investiga uma das hipóteses de intersecção entre o

direito internacional e o direito161 interno brasileiro. Assim, considerar-se-á,

doravante, o direito interno e o direito internacional como dois sistemas distintos

de produção de normas162, sem se pretender ingressar na seara da inesgotável

discussão entre monismo e dualismo163. O Supremo Tribunal Federal, em um de

160 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público. São Paulo: Atlas, 2002. v. 1. p. 203-204. 161 “O Direito, conforme lição de Fernandes (1995:10) , ‘considerado sob uma perspectiva política, é um

instrumento do poder, ainda que o poder o aceite como um limite’, tendo no Estado o seu centro irradiador; sustentam alguns já desnecessária a presença deste para ter-se realizado aquele.” (ENZWEILER, Romano José. Os desafios de tributar na era da globalização. Florianópolis: Diploma Legal, 2000. p. 81).

162 Nesse sentido: FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à constituição brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990. v. 1. p. 63.

163 “As concepções monistas defendem o princípio da unidade de Direito Internacional e Direito Interno, como um bloco único de regras jurídicas, integradas num vasto sistema normativo. Não há duas ordens jurídicas estanques – como afirmam os dualistas -, cada uma válida exclusivamente na sua órbita, mas um só mundo jurídico, coordenado, eficaz, regendo o conjunto das atividades sociais dos indivíduos e das coletividades.”

37

seus julgados, manifestou entendimento no sentido de que é na Constituição da

República164 165 - e não na “controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e

dualistas - que se deve buscar a solução normativa para a questão da

incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno

brasileiro.”166 167 A questão da resolução dos conflitos que possam eventualmente

surgir entre normas (internacional e interna), será objeto de tópico próprio.

A conseqüência jurídica decorrente do entendimento do

Supremo Tribunal Federal sobre a matéria (da existência de dois sistemas

distintos de produção de normas - interno e internacional), resulta na inexistência

de possíveis conflitos entre os dois ordenamentos jurídicos (interno e

internacional), por serem independentes. Não obstante, tal entendimento pode

resultar em possíveis conflitos entre duas normas (uma tipicamente nacional e

outra internacional incorporada ao direito interno). Tal conflito será suscitado no

interior do ordenamento jurídico brasileiro, e ser resolvido segundo as regras

nacionais.168 Nesse sentido, na hipótese do Supremo Tribunal Federal, num caso

concreto, privilegiar a norma interna em detrimento da norma internacional

(tratado internacional devidamente incorporado, por exemplo), o Estado brasileiro,

(BOSON, Gerson de Britto Mello. Direito internacional público. Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 1994. p. 137-138).

164 “A Constituição dos Estados, organizadora das comunidades nacionais e lei suprema de cada país, não pode estar dissociada dos valores e princípios consagrados na ordem internacional, cuja evolução impõe contínuo processo de adaptação, sobretudo, no mundo contemporâneo, os relacionados com os Direitos Humanos.” (MAGALHÃES, José Carlos de. O supremo tribunal federal e o direito internacional: uma análise crítica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 20).

165 Sobre o direito constitucional internacional, vide: MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito constitucional internacional: uma introdução: constituição de 1988 revista em 1994. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. 412p. Diga-se de passagem que o autor entende não haver um Direito Constitucional Internacional com um objeto e metodologia próprios.

166 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1480&classe=adi%2dmc&cod_classe=555&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

167 Sobre o posicionamento do Poder Legislativo na incorporação dos tratados internacionais no direito interno brasileiro, vide: MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O poder legislativo e os tratados internacionais: o treaty-making power na constituição brasileiro de 1988. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 10, n. 38, p. 9-45, jan.-mar. 2002.

168 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 204.

38

por via de conseqüência, poderá ser responsabilizado internacionalmente.

Embora por opção metodológica não se pretenda ingressar

na seara da inesgotável discussão entre monismo e dualismo, faz-se necessário,

porém, tecer alguns comentários, mesmo que basilares, sobre o que vem a

consistir essas duas formulações teóricas. Para tanto, se adota o ensinamento de

Guido Fernando Silva Soares, especialmente pela singeleza e didática que expõe

a matéria.

2.1.1 Teoria Dualista

A primeira formulação teórica da questão, como sabemos, deveu-se ao jurista alemão Heinrich Triepel, que a expôs de forma sistemática num curso da Academia de Direito Internacional da Haia, por sinal, um dos primeiros a ser publicado no famoso Recueil des Cours (TRIEPEL, H. Lês rapports entre le droit interne

et le droit international. In: Recueil des Cours, Academia de Direito Internacional da Haia, v. 1, 1923. p. 77-118), em 1923, e que teria como seguidor e genial sistematizador o eminente Prof. Dionizio Anzilotti, da Universidade de Pádua (ANZILOTTI, D. Corso de diritto internazionale, Pádua, 1928). Posteriormente denominada de teoria dualista, essa concepção parte do pressuposto da existência de dois ordenamentos jurídicos totalmente distintos, originários de fontes diversas e com destinatários de suas normas diferenciados, sistemas esses que se ignoram reciprocamente e não se superpõem, salvo nos casos de haver uma recepção das normas internacionais nos ordenamentos jurídicos nacionais, o que se realiza por meio de uma lei ou de um ato expresso do Poder Executivo dos Estados169.

2.1.2 Teoria Monista

Em contraposição ao dualismo, nasce por obra de Hans

Kelsen170 171, uma formulação teórica que veio a ser chamada de monismo,

conforme expõe Guido Fernando Silva Soares:

169 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 204. 170 Sobre a unidade do Direito nacional e do Direito internacional segundo pensamento de Hans Kelsen, vide:

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado, p. 352-375. 171 Sobre o Estado e o Direito Internacional, vide: KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 355-386.

39

A segunda formulação partiu do jurista austríaco Hans Kelsen, em outro curso igualmente na Academia da Haia, publicado no Recueil des Cours (KELSEN, H. Lês rapports de système entre le

droit international et le droit interne. In: Recueil des Cours, Academia de Direito Internacional da Haia, v. 14, p. 231-331), em 1926, elaborada, portanto, no mesmo momento histórico em que emergira o dualismo de H. Triepel, a qual passaria a ser conhecida como monismo. Partindo do pressuposto de que as normas internas e as internacionais constituem um único fenômeno normativo, que têm em mira regular o comportamento livre dos homens e sua natural sociabilidade, em qualquer circunstância, inclusive em seu relacionamento fora da própria comunidade, somente existiria um único sistema jurídico, sendo os ordenamentos jurídicos nacionais sistemas normativos parciais, que se integram no ordenamento jurídico internacional. Sendo assim, as convenções e tratados internacionais, bem como o costume internacional, têm vigência imediata nos ordenamentos jurídicos internos, sem necessidade de qualquer ato formal de recepção (e mesmo exigindo-se um ato de internalização, como uma lei nacional ou atos complexos de cooperação entre o Executivo e o Legislativo nacionais), as ordens jurídicas seriam a mesma realidade normativa, com particularidades em sua feitura172.

Hans Kelsen, dissertando sobre a comunidade jurídica

internacional, informa que não existe nenhuma fronteira absoluta entre o direito

nacional e o direito internacional:

O fato indubitável de que os Estados (sobretudo os Estados federais) foram estabelecidos por meio de tratado internacional, e uma confederação de Estados por meio de um ato legislativo, demonstra claramente que o parecer tradicional, segundo o qual o Direito nacional (municipal) não pode ser criado por Direito internacional, e o Direito internacional não pode dever sua origem ao Direito nacional, é incorreto. Não existe nenhuma fronteira absoluta entre o Direito nacional e o Direito internacional. Normas que possuem, quanto ao aspecto da sua criação, o caráter de Direito internacional, por terem sido estabelecidas por um tratado internacional, podem ter, no que diz respeito ao seu conteúdo, o caráter de Direito nacional por estabelecerem uma organização

172 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 204-205.

40

relativamente centralizada. E, vice-versa, normas que possuem, no que se refere à sua criação, o caráter de Direito nacional, por terem sido decretadas pelo ato de um Estado, podem, no que se refere ao seu conteúdo, possuir o caráter de Direito internacional uma vez que constituem uma organização relativamente descentralizada.173

2.1.3 Insuficiência das teorias dualista e monista na prática das relações entre direito internacional e direito interno brasileiro

Embora não se tenha, por questão metodológica, se

aprofundado nas oposições174 entre dualismo e monismo, nem em suas diversas

versões175 176, constata-se que ambas as teorias, atualmente, não respondem,

adequadamente, ao questionamento das relações entre o direito interno brasileiro

e o direito internacional. Apesar do dualismo ser aceito com mais freqüência na

prática internacional dos estados soberanos, não consegue, porém, explicar,

satisfatoriamente, por exemplo, a razão de um estado177 soberano poder ser

responsabilizado internacionalmente por estar em contradição com um dever

internacional (originado através de um tratado, por exemplo), mas em perfeita

concordância com seu direito interno178. Por outro lado, o monismo ao pressupor a

unidade dos ordenamentos jurídicos interno e internacional, parece desconhecer, 173 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Trad. de Luís Carlos Borges. 1. ed. São Paulo: Editora

Universidade de Brasília, 1990. p. 316. 174 Para verificar as críticas elaboradas às oposições entre monismo e dualismo, vide: BOSON, Gerson de Britto

Mello. Direito internacional público. Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 1994, p. 134-159; CUNHA, Silva; PEREIRA, Maria da Assunção do Vale. Manual de direito internacional público. Coimbra/Portugal: Almedina, 2000. p. 87-102; JO, Hee Moon. Introdução ao direito internacional. São Paulo: LTr, 2000. p. 158-162; MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional público. 2. ed. Portugal/S. João do Estoril: Principia, 2004. p. 137-142.

175 Jorge Miranda ensina que “o monismo pode ainda ser, em abstracto, monismo com primado de Direito interno e monismo com primado de Direito Internacional; e neste cabe ainda distinguir entre aquilo a que usualmente se chama de monismo radical e aquilo a que se dá o nome de monismo moderado.” (MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional público, p. 139). Sobre a distinção de cada um deles, vide: MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional público, p. 139-141.

176 Silva Cunha e Maria da Assunção do Vale Pereira dividem as versões em: a) dualismo ou pluralismo atenuado (Anzilotti); e dualismo ou pluralismo moderado (Gustav Adolf Waltz); b) monismo com primado do direito interno (Wenzel); monismo com primado do direito internacional (Kelsen), dividindo em monismo: radical ou extremo e monismo moderado (divisão identificada por Verdross); e, por fim, monismo com opção entre o primado do direito interno e o primado do direito internacional. (CUNHA, Silva; PEREIRA, Maria da Assunção do Vale. Manual de direito internacional público, p. 90-98).

177 Sobre estudos realizados sobre o Estado, que tenham pertinência com o presente trabalho, vide: CAUPERS, João. Sobre o estado do estado. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 11, n. 42, p. jan.-mar. 2003; VALÉRIO, Beatriz Binello. Integração e conceito de estado. Revista de Direito Internacional e Econômico, Porto Alegre, n. 1, p. 23-33, out.-dez. 2002. Sobre o Estado federativo, vide: SLAIBI FILHO, Nagib. Anotações à constituição de 1988: aspectos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 144-151; TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 730-747; HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. 4ª ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 305-320.

178 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 205.

41

por completo, que, em regra, os conflitos não são resolvidos por autoridades que

tenham sua legitimidade e legalidade apoiadas num único sistema jurídico.179

2.2 RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO SOBERANO

Em razão do trabalho somente focar um dos sujeitos de

direito internacional, qual seja: o estado soberano, já que somente este tem o

poder de tributar, e, por via de conseqüência, o de isentar, necessário, assim,

tecer alguns comentários sobre o instituto da responsabilidade internacional do

estado. Tal tema é importante pelo fato de que, na eventualidade de se defender

a impossibilidade de isenção de tributos estaduais e municipais através de tratado

internacional (total ou parcialmente), privilegiando-se, assim, alguma norma

interna em prejuízo de um tratado que verse sobre matéria tributária (devidamente

incorporado), e ainda em vigor internacionalmente, o Estado brasileiro, por via de

conseqüência, poderá ser responsabilizado internacionalmente.

Nesse sentido, Jorge Miranda explica que “sempre que um

sujeito de Direito viola uma norma ou um dever a que está adstrito em relação

com outro sujeito ou sempre que, por qualquer forma, lhe causa um prejuízo,

incorre em responsabilidade”180. Em seguida afirma que assim como na “ordem

interna, o Estado e qualquer entidade pública respondem pelos prejuízos que

decorram de actos ou omissões dos seus órgãos ou agentes, também na ordem

internacional o Estado e os demais sujeitos de Direito Internacional respondem

pelos actos ilícitos que pratiquem ou por certos actos lícitos que lesem direitos e

interesses de outros sujeitos”181.

Jorge Miranda divide o instituto da responsabilidade

internacional dos estados soberanos em quatro elementos, quais sejam: a) a

179 “[...] é mister citar-se a existência de três únicos tribunais internacionais institucionais, os existentes nas

integrações regionais do tipo mercado comum, da Comunidade Européia, do Pacto Andino e do Sistema de Integração Centro-Americano, que, por expressa delegação dos Estados-partes, podem declarar o direito internacional, com efeitos imperativos nos sistemas jurídicos internos dos Estados (mas ainda restritos a uma interpretação em tese da norma jurídica, e não nos seus efeitos de solucionar, de modo real e definitivo, os conflitos entre pessoas.” (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 205).

180 MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional público, p. 317. 181 MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional público, p. 318.

42

existência de um comportamento; b) a sua imputação; c) a existência de um dano;

e d) o nexo de causalidade.182 Nas palavras do autor, “Tem de haver uma acção

ou omissão, atribuída ou atribuível a certo sujeito e que cause um prejuízo moral

ou patrimonial a outro, verificando-se uma relação necessária entre o

comportamento e o dano”.183 Guido Fernando Silva Soares, embasado em estudo

realizado pela Comissão de Direito Internacional da Organização das Nações

Unidas, que resultou de um Projeto de Convenção sobre Responsabilidade

Internacional dos Estados, afirma que esses elementos identificam um dever de

reparação no direito internacional, segundo o sistema da responsabilidade

subjetiva (culpa).

Eis os termos do Projeto da Comissão de Direito

Internacional da Organização das Nações Unidas, que interessa a esse tópico:

Responsabilidade do Estado por seus atos internacionais ilícitos

Artigo 1º - Todo ilícito internacional implica o vínculo do Estado com a responsabilidade internacional daquele Estado. [...]

Elementos de um ato internacionalmente ilícito de um Estado

Artigo 3º - Há um ato internacionalmente ilícito de um Estado quando:

a) conduta oriunda de uma ação ou omissão atribuível ao Estado dentro do direito internacional; e

b) que aquela conduta constitua uma obrigação internacional do Estado. [...]

Caracterização de um ato de um Estado como internacionalmente ilícito

Art. 4º - O ato de um Estado só poderá ser caracterizado como internacionalmente ilícito pelo direito internacional. Tal caracterização não pode ser afetada pela caracterização do mesmo ato como legal através de lei interna. [...]

182 MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional público, p. 321. 183 MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional público, p. 321.

43

Irrelevância da origem da obrigação internacional

Art. 17 – O ato de um Estado que constitua uma obrigação internacional é internacionalmente ilícito pouco importando a origem, se habitual, convencional ou outro, daquela obrigação.184

No entanto, o autor referido afirma que pode existir o

fenômeno da responsabilidade internacional dita “sem culpa” do Estado

(responsabilidade objetiva).185 Um exemplo que enseja a responsabilidade objetiva

no direito internacional é da Convenção sobre Responsabilidade Civil contra

Terceiros no Campo da Energia Nuclear, adotada entre Estados da então Europa

Ocidental, mais os Estados Unidos e o Japão, em 29.07.1960.186 187

José Francisco Rezek, dissertando no campo da

responsabilidade internacional, assevera que no caso dos estados federais,

mesmo que as unidades federadas possam celebrar tratados com estados

soberanos estrangeiros, a responsabilidade por eventual inobservância da norma

internacional (exemplo, um tratado internacional), recairá sobre o estado federal.

E sob a égide da Constituição brasileira de 1969, afirma o autor que: “[...] a ordem

constitucional brasileira não apenas isenta de concessões – do molde soviético,

ou mesmo do exíguo padrão suíço – às unidades federadas: ela é expressa na

determinação do monopólio das relações exteriores pela União Federal”188. Nesse

sentido, Levi Carneiro, citado por José Francisco Rezek, em parecer de 5 de

março de 1951, na condição de consultor jurídico do Itamaraty, opinou sobre um

projetado tratado internacional entre o Estado de São Paulo e a Organização de

Refugiados:

Parece-me inconcusso que um estado federado não possa agir nas órbitas internacionais, não possa assumir compromissos de

184 JO, Hee Moon. Introdução ao direito internacional, p. 398-400. 185 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 183-186. 186 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 183-186. 187 Guido Fernando Silva Soares traz um quadro completo dos tratados sobre responsabilidade dos Estados,

dividindo em quatros grupos: a) responsabilidade civil por danos nucleares; b) regimes de âmbito universal; c) responsabilidade civil por danos derivados de poluição marinha por óleo; e d) responsabilidade por danos causados por objetos espaciais. (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 196-198).

188 REZEK, José Francisco. Direito dos tratados. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 36.

44

feição internacional; não possa tratar e obrigar-se com uma organização internacional, como é a de refugiados. Essa é uma das características dos estados federados, que os distingue dos confederados.

Se assim não fosse, o estado poderia tratar com uma organização internacional, a que o governo federal fosse estranho, ou até infenso. Ficaria quebrada, em face das nações estrangeiras, a unidade nacional, que, nessas relações, o regime federativo mantém plenamente. [...]

Somente a União, portanto – e não qualquer estado federado – pode manter relações de qualquer espécie, contratuais ou não, com alguma organização internacional.

Assim, a meu ver, data venia, não pode o Estado de São Paulo contratar com a O.I.R. Nem a União Federal pode autorizá-lo. Porque – repito - somente ela pode manter relações com as nações estrangeiras e, portanto, com quaisquer organizações internacionais.189

Diga-se de passagem que a atual Constituição da República

Federativa do Brasil dispõe que “compete privativamente ao Senado Federal

autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos

Estados, do Distrito Federal190, dos Territórios e dos Municípios” (art. 52, inc. V).191

Destarte, sendo o objeto do presente trabalho analisar a

possibilidade de isenção de tributos estaduais e municipais por intermédio de

tratados internacionais, cabe fazer uma menção, neste momento, sobre a

possibilidade do Estado brasileiro ser responsabilizado internacionalmente por ato

do Poder Judiciário, acaso não der aplicação a um tratado internacional em

189 REZEK, José Francisco. Direito dos tratados. p. 37. 190 Para fins desse trabalho a categoria Distrito Federal se equipara aos Estados-membros. “O Distrito Federal

também é considerado componente da Federação Brasileira. Suas competências serão as mesmas dos Estados e dos Municípios, pois a Constituição veda a sua divisão em Municípios. A autonomia do Distrito Federal somente não é plena por força do conteúdo do art. 21, XIII e XIV, da Constituição, que atribui à União competência para organizar, no Distrito Federal, a Defensoria Pública, o Ministério Público, o Poder Judiciário, a Polícia Civil, a Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar.” OLIVEIRA, Cláudio Brandão de. Manual de direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. p. 3.

191 A Resolução n. 23, de 11.04.1996, do Senado Federal, dispõe sobre operações externas de natureza financeira de que trata este inciso. (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 54).

45

virtude de alguma norma interna, como, por exemplo, uma norma constitucional.

2.2.1 RESPONSABILIDADE DO ESTADO SOBERANO POR ATO DE SEU PODER JUDICIÁRIO

Guido Fernando Silva Soares divide o estudo sobre a

responsabilidade internacional do Estado por ato do Poder Judiciário, em duas

situações possíveis: a) quando o Poder Judiciário negar aplicação à norma

internacional em benefício de norma nacional; e b) atribuir tratamento processual

diverso entre nacional e estrangeiro. Ressalte-se, desde já, que a segunda

hipótese não é permitida pela própria Constituição da República Federativa do

Brasil (art. 5º, caput192), e não se relaciona, ademais, com o presente trabalho.

No caso do Poder Judiciário, a situação é mais complexa, pois este Poder se encontra sempre submetido à condição de existir uma norma em vigor no ordenamento jurídico ao qual ele pertence, seja ela gerada exclusivamente em foros decisórios nacionais, seja proveniente de fontes internacionais (tratados e convenções internacionais, o costume internacional, os princípios gerais de direito e as outras fontes formais), mas que, de qualquer forma, os juízes e tribunais nacionais devam aplicar. Há duas situações a considerar, no que se refere à atuação do Poder Judiciário: a) a aplicação de normas vigentes no ordenamento jurídico nacional, de forma a constituir violação de uma obrigação internacional por parte do Estado (recusa de admitir a eficácia da norma internacional no ordenamento interno, ou de, admitida sua eficácia, dar-lhe uma interpretação contraditória com os deveres internacionais do Estado) [...], e b) a denominada ‘denegação de justiça’, um tratamento processual discriminatório contra estrangeiros, seja por inexistirem regras processuais que tratem estrangeiros ou não residentes em igualdade de condições com os nacionais e residentes no Estado (nessa hipótese, parece-nos que situação seria mais imputável aos responsáveis pelas leis processuais do que aqueles que as aplicam), seja pelo exercício

192 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantido-se aos brasileiros e as

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]” (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 5).

46

discriminatório daqueles poderes discricionários concedidos aos juízes e tribunais.193

Assim, no caso da República Federativa do Brasil firmar

tratado internacional em matéria tributária, dispondo, entre outros, sobre isenção

de tributos estaduais e municipais, e o Poder Judiciário brasileiro não aceitar tal

hipótese em razão de eventual violação de norma interna, o Estado brasileiro,

conseqüentemente, poderá ser responsabilizado internacionalmente.

2.4 SANÇÕES NO ÂMBITO DO DIREITO INTERNACIONAL

Consoante ensina Celso D. de Albuquerque Mello, o sistema

de sanções no âmbito do direito internacional é inteiramente diverso do sistema

de sanções no direito interno. “Na ordem jurídica internacional ele não é

monopolizado por um poder central superior aos indivíduos, mas, pelo contrário,

elas são ainda de fato aplicadas pelos próprios interessados. Por outro lado, elas

são coletivas, ao contrário do D. Interno, em que as sanções são individuais.”194

Somente para constar, necessário fazer referência a alguns

exemplos de sanção que podem ser tomadas no âmbito do direito internacional.

Segundo ensinamento de Celso D. de Albuquerque Mello, são: “o rompimento de

relações diplomáticas195, a retorsão196, as represálias197, o bloqueio pacífico198, o

193 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 189. 194 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 5. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas

Bastos, 1976. v. II. p. 811. 195 “O rompimento de relações diplomáticas provoca a interrupção de relações com o outro Estado. O que é

feito pela retirada dos agentes diplomáticos.” (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 813).

196 “A retorsão, tão comum atualmente nas relações do Ocidente com o bloco comunista (ex.: expulsão de agentes diplomáticos), nada mais é do que a lei de talião. Ela consiste na aplicação, pelo ofendido ao ofensor, das mesmas medidas que este aplicou em relação a eles.” (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 813).

197 “As represálias são medidas empregadas por um Estado em relação a outro que tenha violado seus direitos. Elas, ao contrário da retorsão, violam norma internacional. Existem em tempo de paz e de guerra e visam a fazer com que o Estado autor da ofensa respeite o DI. Elas se justificariam por ser uma resposta a uma violação do DI.” (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 814).

198 “O bloqueio pacífico pode ser definido como sendo a forma de represália que ‘consiste em impedir, por meio da força armada, as comunicações com um porto ou as costas de um país ao qual se não declarou a guerra, mas que se pretende obrigar a proceder de certo modo.” (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 815).

47

embargo199 e a boicotagem200, entre outros201. A sanção, no entanto, “não é da

essência da norma jurídica [internacional], mas o seu complemento normal”.202

2.5 INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO DIREITO BRASILEIRO

A incorporação dos tratados internacionais203 deve obedecer,

na República Federativa do Brasil, à disciplina constitucional que rege o iter

procedimental pertinente à incorporação dos referidos atos internacionais no

direito interno brasileiro. Para fins desse trabalho, adota-se a sistemática

preconizada na jurisprudência204 do Supremo Tribunal Federal, ou seja, de que

para a incorporação dos tratados internacionais em geral, incluindo os que

envolvam matéria tributária, depende, para efeito de sua ulterior execução no

plano interno, do cumprimento das seguintes etapas: a) aprovação pelo

Congresso Nacional, mediante decreto legislativo (artigo 49, inciso I, da

Constituição da República); b) ratificação do tratado internacional pelo Presidente

da República, mediante depósito do respectivo instrumento; e c) promulgação205

199 “O embargo (palavra de origem espanhola: embargar) ‘consiste na imobilização de navios de comércio

estrangeiros, tendo em vista fazer pressão no Estado de que eles são nacionais’”. (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 815).

200 “A boicotagem (palavra de origem inglesa: ‘boycott’) ‘é a interrupção de relações comerciais e financeiras com outro Estado’”. (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 816).

201 “Estas sanções são atualmente ainda empregadas pelos Estados individualmente, o que faz com que elas se tornem profundamente injustas, uma vez que apenas os ‘grandes’ podem aplicá-las (ex.: bloqueio pacífico). A grande tendência é que elas venham a se tornar um monopólio da ONU, a fim de que sejam aplicadas imparcial e indiscriminadamente a todos os Estados. A grande desvantagem do rompimento de relações diplomáticas, represálias, etc., é que o estado que as aplica também sofre com elas, como ocorre de modo claro com o rompimento de relações diplomáticas.” (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 812).

202 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 811. 203 Sobre o tema, vide: BORJA, Sérgio. A incorporação de tratados no sistema constitucional brasileiro. Revista de

Derecho Internacional y del Mercosur, Buenos Aires/Argentina, ano 4, n. 7, p. 69-110, ago. 2003. 204 Como conceito operacional da categoria jurisprudência, adota-se o significado de decisões uniformes e

reiteradas. Nesse sentido: “Dêsse modo, a jurisprudência não se forma isoladamente, isto é, pelas decisões isoladas. É necessário que se firme por sucessivas e uniformes decisões, constituindo-se em fonte criadora do Direito e produzindo um verdadeiro jus novum.” (SILVA, De Plácido. Vocabulário jurídico : J – p. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. v. 3. 388p).

205 Para José Afonso da Silva “A promulgação não passa de mera comunicação, aos destinatários da lei, de que esta foi criada com determinado conteúdo. Nesse sentido, pode-se dizer que é o meio de constatar a existência da lei; esta é perfeita antes de ser promulgada; a promulgação não faz a lei, mas os efeitos dela somente se produzem depois daquela. O ato de promulgação tem, assim, como conteúdo, a presunção de que a lei promulgada é válida, executória e potencialmente obrigatória. Mas, no nosso entender, para que a lei se considere efetivamente promulgada, é necessária a publicação do ato, para ciência aos seus destinatários; não do ato de promulgação simplesmente, e sim com o texto promulgado. A lei só se torna

48

do tratado internacional, mediante decreto presidencial, para produzir efeitos na

ordem jurídica interna.206

Não se pretende ingressar na infindável discussão sobre a

forma correta do tratado internacional ser incorporado ao direito interno brasileiro,

mas apenas sintetizar o pensamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema,

fazendo-se, porém, uma crítica em relação à questão da exigência de

promulgação207 do tratado internacional, através de decreto presidencial, para se

dar, no plano interno, executoriedade ao mesmo.

O julgado do Supremo Tribunal Federal que bem demonstra

seu posicionamento na matéria, foi proferido no Agravo Regimental interposto na

Carta Rogatória 8.279-4208, proveniente da República Argentina, em 17 de junho

de 1998, em que se discutia o procedimento de incorporação de um tratado

internacional no direito interno brasileiro.

Tratava-se da discussão da possibilidade ou não de

cumprimento, na República Federativa do Brasil, de uma carga rogatória passiva

eficaz (isto é, em condição de produzir seus efeitos) com a promulgação publicada. [...]” (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2002. p. 526).

206 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mercosul. Carta Rogatória Passiva. Denegação de Exequatur. Protocolo de Medidas Cautelares (Ouro Preto – MG). Ato Internacional cujo ciclo de Incorporação, ao direito interno do Brasil, ainda não se achava concluído à data da decisão denegatória do exequatur, proferida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal. Relações entre o Direito Internacional, o Direito Comunitário e o Direito Nacional do Brasil. Agravo Regimental em Carta Rogatória n. 8.279-4 (Registro 1999-1). Agravante: Coagulantes Argentinos S/A. Relator: Ministro Celso de Mello. 17. jun. 1998. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=8279&classe=cr%2dagr&cod_classe=521&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

207 “A validade de qualquer ato da ordem legislativa, novo, des’que constitucional, está condicionada à sua sanção ou promulgação e publicação. A promulgação (solemnis editio legis), é a ação presidencial que visa a dar fôrça executória à Lei e não se confunde com a sanção (art. 87, item I. da Constituição Federal de 1946), embora sejam, ambas, essenciais para o acabamento jurídico de qualquer lei, como etapas derradeiras da elaboração legislativa. ‘A diferença entre sanção e promulgação – diz THEMISTOCLES CAVALCANTI – está, apenas, na manifestação do assentimento do Presidente, que, no caso da sanção, é expressa.’” (PINHEIRO, Hésio Fernandes. Técnica legislativa: constituições e atos constitucionais do brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1962, p. 129).

208 “Tratou essa decisão de um pedido de cumprimento de rogatória expedida pela República Argentina, com base na referida Convenção, segundo a qual as Partes obrigaram-se a executar medidas cautelares pedidas por qualquer dos países dela signatários. Normalmente as medidas cautelares, por resultarem em atos de coerção determinados por sentença judicial, devem ser objeto de prévia homologação pelo Supremo Tribunal Federal, para isso competente, segundo estabelecido pela alínea h do inciso I do art. 102 da Constituição Federal. A mesma Corte é também competente para dar cumprimento a cartas rogatórias, cujo objetivo é o de pedir ao País rogado a execução de determinada providência judicial, como citação, produção de provas e outras. O processo de homologação ou de exequatur é necessário, pois se trata de dar cumprimento, no país, de ato de autoridade pública estrangeira, somente admissíveis com a aprovação da autoridade judiciária brasileira competente.” (MAGALHÃES, José Carlos de. O supremo tribunal federal e o direito internacional: uma análise crítica, p. 69-70).

49

de caráter executivo (com base no Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro

Preto-MG209, assinado no âmbito do Mercosul210), sem a devida promulgação

através de decreto presidencial.211

O autor do agravo regimental acima citado argumentou

sobre a desnecessidade da promulgação do tratado através de decreto

presidencial212. Eis os seus termos extraídos do acórdão emanado do julgamento

do referido processo judicial:

[...] É sabido que o processo de entrada em vigor de um tratado é complexo e envolve pelo menos três etapas, com três pontos culminantes.

Na primeira etapa, o tratado é negociado na esfera diplomática, culminando com sua assinatura pelos chefes de Estado ou ministros plenipotenciários dos países envolvidos.

209 “O cumprimento da Convenção sobre Medidas Cautelares, portanto, não requer qualquer procedimento no

plano internacional, e sim apenas no interno, pois a obrigação assumida pelos países signatários é a de cumprir as rogatórias pelas autoridades competentes. Em outras palavras, a Convenção não requer ato do Brasil no plano internacional, mas tão-somente na esfera interna, qual seja o de conceder o exequatur a rogatórias pedidas por qualquer dos países dela signatários. Tendo o Brasil depositado o instrumento de ratificação, os demais países estavam cientes de que poderiam valer-se das disposições dela constantes. Pois o Brasil, com tal depósito, manifestou às demais Partes na Convenção seu compromisso de dar cumprimento ao acordado, isto é, conceder exequatur a sentenças proferidas em medidas cautelares.” (MAGALHÃES, José Carlos de. O supremo tribunal federal e o direito internacional: uma análise crítica, p. 69-70).

210 “O Mercosul, instituído pelo Tratado de Assunção de 26.03.1991, por Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, dotado de personalidade jurídica de direito internacional como estabelece o art. 34 do Protocolo de Ouro Preto, de 17/12/1994, versa também matéria tributária, como se pode ler de seu propósito estabelecido no art. I do Tratado de Assunção, de constituir um mercado comum que implica na ‘livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos entre os países, através, entre outros, da eliminação dos direitos alfandegários’, preceituando, ainda, no mesmo artigo, a coordenação de políticas macroeconômicas fiscais entre os Estados Partes, prescrevendo ainda, no art. 7º, a igualdade de tratamento em matéria de impostos, taxas e outros gravames internos entre os produtos nacionais e os originários de um dos Estados Partes.” (SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2003. v. I. p. 887).

211 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mercosul. Carta Rogatória Passiva. Denegação de Exequatur. Protocolo de Medidas Cautelares (Ouro Preto – MG). Ato Internacional cujo ciclo de Incorporação, ao direito interno do Brasil, ainda não se achava concluído à data da decisão denegatória do exequatur, proferida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal. Relações entre o Direito Internacional, o Direito Comunitário e o Direito Nacional do Brasil. Agravo Regimental em Carta Rogatória n. 8.279-4 (Registro 1999-1). Agravante: Coagulantes Argentinos S/A. Relator: Ministro Celso de Mello. 17. jun. 1998. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=8279&classe=cr%2dagr&cod_classe=521&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

212 “É curioso destacar que, no Brasil, o Presidente, com relação aos tratados aprovados pelo Congresso Nacional, tem um poder legislativo interno. Apesar de a promulgação por decreto do Presidente da República ser meramente formal, a introdução dos tratados na forma de decreto dá a impressão imediata da inferioridade dos tratados às leis federais. De fato, o Poder Legislativo não está condicionado a participar ativamente do processo legislativo internacional, que, no fim, também é uma forma de legislação aplicada no território brasileiro”. (JO, Hee Moon. Introdução ao direito internacional, p. 165).

50

Em uma segunda etapa, o texto acordado é submetido à discrição política do Poder Legislativo, que é o único competente para aprovar ou rejeitar os atos internacionais praticados pelo Governo do país. Culminada tal etapa, no Brasil, com a publicação de Decreto-Legislativo que aprova o tratado pelo Presidente do Senado Federal.

Aprovado o tratado, sem modificação, ingressa-se na terceira etapa do longo e reflexivo processo de criação do diploma legislativo internacional. Nesta etapa, cabe ao Poder Executivo avaliar a conveniência e a oportunidade de fazer entrar em vigor o tratado, dando-lhe eficácia, o que é feito pelo ato formal de ratificação. .....

A promulgação do tratado, para efeitos publicitários internos, através de decreto presidencial, é simples formalidade não atributiva de juridicidade ou de eficácia às normas pactuadas no tratado. A juridicidade de suas normas decorre da aprovação congressual, enquanto a respectiva eficácia decorre da ratificação. Sequer os efeitos publicitários são indispensáveis, uma vez que, a rigor, o Decreto Legislativo que aprova o tratado é publicado oficialmente no Diário Oficial da União, sendo publicado o texto aprovado, em caráter oficial, no Diário do Senado Federal. A publicação do Decreto Legislativo n. 192/95, que aprovou o Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto, deu-se no dia 18/12/95, no Diário Oficial da União, tendo sido publicado o texto do Protocolo no dia 16/12/95, no Diário do Senado Federal, oferecendo-se, desse modo, ao conhecimento geral o seu teor.

Não assiste ao Poder Executivo, após o depósito do instrumento de ratificação, por outro lado, a alternativa de promulgar ou não o tratado; a promulgação por decreto é imperiosa e deve ser feita sem demora, e, se não se faz em tempo hábil, é por incúria do Governo. [...]213

O Supremo Tribunal Federal, através de seu Pleno, por

213 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mercosul. Carta Rogatória Passiva. Denegação de Exequatur. Protocolo de

Medidas Cautelares (Ouro Preto – MG). Ato Internacional cujo ciclo de Incorporação, ao direito interno do Brasil, ainda não se achava concluído à data da decisão denegatória do exequatur, proferida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal. Relações entre o Direito Internacional, o Direito Comunitário e o Direito Nacional do Brasil. Agravo Regimental em Carta Rogatória n. 8.279-4 (Registro 1999-1). Agravante: Coagulantes Argentinos S/A. Relator: Ministro Celso de Mello. 17. jun. 1998. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=8279&classe=cr%2dagr&cod_classe=521&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

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unanimidade de votos, negou provimento ao referido recurso de agravo

regimental, tendo o Ministro Celso Mello, na condição de Presidente e Relator,

lavrado o acórdão, cuja ementa se faz necessário transcrever um trecho para

preservar o entendimento do Tribunal Pleno:

[...] Procedimento Constitucional de Incorporação de Convenções Internacionais em Geral e de Tratados de Integração214 215 (MERCOSUL)

- A recepção dos tratados internacionais em geral e dos acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL depende, para efeito de sua ulterior execução no plano interno, de uma sucessão causal e ordenada de atos revestidos de caráter político-jurídico, assim definidos: a) aprovação, pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, de tais convenções; b) ratificação desses atos internacionais, pelo Chefe de Estado, mediante depósito do respectivo instrumento; c) promulgação de tais acordos ou tratados, pelo Presidente da República, mediante decreto216, em ordem a viabilizar a produção dos seguintes efeitos básicos, essenciais à sua vigência doméstica: (1) publicação oficial do texto do tratado e (2) executoriedade do ato de direito internacional público, que passa, então – e somente então – a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes.217

214 Sobre tratados internacionais de integração, vide: LIMA, Sérgio Mourão Corrêa. Tratados internacionais no

brasil e integração. São Paulo: LTr, 1998. 231p. 215 Sobre o direito internacional da integração, vide: MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito internacional da

integração. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. 357p. Sobre a União Européia, vide: CASELLA, Paulo Borba. União Européia: instituições e ordenamento jurídico. São Paulo: LTr, 2002. 330p; PIMENTEL, Luiz Otávio. Direito da integração: estudos em homenagem a Werter R. Faria. Curitiba: Juruá, 2001. v. 1. 420p; REIS, Márcio Monteiro. Mercosul, união européia e constituição: a integração dos estados e os ordenamentos jurídicos nacionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 328p.

216 “Essa promulgação executiva do texto convencional, insista-se, não está prevista na Constituição Federal, e o STF não foi capaz de apontar em qual dispositivo se fundamentou para essa interpretação. Na verdade, esse entendimento decorre de tradicional prática adotada no Brasil de promulgação de tratado ratificado, por meio de decreto de promulgação, como destacado, em obra clássica, por João Hermes Pereira de Araújo: ‘Desde a celebração do primeiro ato internacional da sua vida independente, o Brasil, com raras exceções, tem seguido a prática de promulgar, por um decreto do Executivo, o tratado já ratificado. Com efeito, o Tratado de Reconhecimento da Independência e do Império, assinado com Portugal a 28 de agosto de 1825, foi promulgado por decreto de 10 de abril de 1826, depois de terem sido trocadas as cartas de ratificação’ (ARAUJO, João Hermes Pereira de. A processualística dos atos internacionais. Ministério das Relações Exteriores, Seção de Publicações). Tal prática, contudo, não decorre de imposição constitucional. Mesmo as constituições anteriores não a previram, como esclarece Vicente Marotta Rangel: [...].” (MAGALHÃES, José Carlos de. O supremo tribunal federal e o direito internacional: uma análise crítica, p. 74-75).

217 “A posição do Poder Judiciário é ainda mais protecionista, já que ele é o julgador da ordem legal nacional. Sua função, via de regra, nada tem que ver com a política externa, sequer com processo integracionista, como no caso do Mercosul.” (JO, Hee Moon. Introdução ao direito internacional, p. 165).

52

O Sistema Constitucional Brasileiro não consagra o Princípio do Efeito Direto e nem o Postulado da Aplicabilidade Imediata dos Tratados ou Convenções Internacionais.

- A Constituição brasileira não consagrou, em tema de convenções internacionais ou de tratados de integração, nem o princípio do efeito direto, nem o postulado da aplicabilidade imediata218.

Isso significa, de jure constituto, que, enquanto não se concluir o ciclo de sua transposição, para o direito interno, os tratados internacionais e os acordos de integração, além de não poderem ser invocados, desde logo, pelos particulares, no que se refere aos direitos e obrigações nelas fundados (princípio do efeito direto), também não poderão ser aplicados, imediatamente, no âmbito doméstico do Estado brasileiro (postulado da aplicabilidade imediata).

- O princípio do efeito direto (aptidão de a norma internacional repercutir, desde logo, em matéria de direitos e obrigações, na esfera jurídica dos particulares) e o postulado da aplicabilidade imediata (que diz respeito à vigência automática da norma internacional na ordem jurídica interna) traduzem diretrizes que não se acham consagradas e nem positivadas no texto da Constituição da República, motivo pelo qual tais princípios não podem ser invocados para legitimar a incidência, no plano do ordenamento doméstico brasileiro, de qualquer convenção internacional, ainda que se cuide de tratado de integração, enquanto não se concluírem os diversos ciclos que compõem o seu processo de incorporação ao sistema de direito interno do Brasil. Magistério da doutrina.

- Sob a égide do modelo constitucional brasileiro, mesmo cuidando-se de tratados de integração, ainda subsistem os clássicos mecanismos institucionais de recepção das convenções internacionais em geral, não bastando, para afastá-los, a existência da norma inscrita no art. 4º, parágrafo único, da Constituição da República, que possui conteúdo meramente

218 Patrícia Luíza Kegel dissertando sobre o Sistema de Solução de Controvérsias na União Européia, ensina que

uma das características da norma comunitária é sua aplicabilidade imediata e a não internalização das normas comunitárias. “A aplicabilidade direta ou imediata [...] da norma comunitária, na sua forma de regulamento, ocorre pela sua incorporação automática ao Direito Interno dos Estados membros. [...]” (KLOR, Adriana Dreyzin de; KEGEL, Patrícia Luisa; BARRAL, Welber [et al.]. Solução de controvérsias: OMC, União Européia e Mercosul (Pesquisas, n. 33). Rio de Janeiro: IRI : ECSA : Konrad-Adenauer-Stiftung, 2004. p. 85).

53

programático e cujo sentido não torna dispensável a atuação dos instrumentos constitucionais de transposição, para a ordem jurídica doméstica, dos acordos, protocolos e convenções celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL.219

Extraí-se do voto condutor do mencionado acórdão, de lavra

do Ministro Celso de Mello, que independentemente da controvérsia doutrinária

sobre o assunto220, no plano do direito interno brasileiro, é a própria Constituição

da República que traça os aspectos básicos da incorporação dos tratados

internacionais:

Não obstante a controvérsia doutrinária em torno do monismo e do dualismo, no plano do direito internacional público, tenha sido qualificada por CHARLES ROUSSEAU (“Droit International Public Approfondi”, P. 3/16, 1958, Dalloz, Paris), como mera “discussion d´école”, torna-se necessário reconhecer que o mecanismo de recepção, tal como disciplinado pela Carta Política brasileira, constitui a mais eloqüente atestação de que a norma internacional não dispõe, por autoridade própria, de exeqüibilidade e de operatividade imediatas no âmbito interno, pois, para tornar-se eficaz e aplicável na esfera doméstica do Estado brasileiro, depende, essencialmente, de um processo de integração normativa que se acha delineado, em seus aspectos básicos, na própria Constituição da República.

[...] impende destacar que o tema concernente à definição do momento a partir do qual as normas internacionais tornam-se vinculantes no plano interno excede, em nosso sistema jurídico, à

219 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mercosul. Carta Rogatória Passiva. Denegação de Exequatur. Protocolo de

Medidas Cautelares (Ouro Preto – MG). Ato Internacional cujo ciclo de Incorporação, ao direito interno do Brasil, ainda não se achava concluído à data da decisão denegatória do exequatur, proferida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal. Relações entre o Direito Internacional, o Direito Comunitário e o Direito Nacional do Brasil. Agravo Regimental em Carta Rogatória n. 8.279-4 (Registro 1999-1). Agravante: Coagulantes Argentinos S/A. Relator: Ministro Celso de Mello. 17. jun. 1998. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=8279&classe=cr%2dagr&cod_classe=521&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

220 Alberto Xavier afirma que “A existência de duas ordens jurídicas, a nacional e a internacional, suscita a questão de saber se entre elas há ou não relações sistemáticas e, em caso afirmativo, de que tipo. As soluções clássicas que, em abstracto, têm sido propostas, são a tese dualista e a tese monista. Para a primeira, a diversidade absoluta entre direito internacional e direito interno, quer quanto às fontes, quer quanto aos sujeitos, impede que a norma internacional vigore na ordem interna, antes de ser transformada em lei interna. Para a segunda – monismo de direito internacional -, a diversidade entre direito internacional e direito interno não impede a coexistência e vigência autônoma mas articulada de ambos, de tal modo que entre eles é possível estabelecer relações sistemáticas. A esta luz, a repercussão na ordem jurídica interna de normas constantes de tratados faz-se a título de vigência plena destas e não já a título da sua transformação em direito interno, como sustenta a solução dualista.” (XAVIER, Alberto. Direito tributário internacional. Portugal/Coimbra: Livraria Almedina, 1997. p. 105).

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mera discussão acadêmica em torno dos princípios que regem o monismo e o dualismo, pois cabe à Constituição da República – e a esta, somente – disciplinar a questão pertinente à vigência doméstica dos tratados internacionais.

Sob tal perspectiva, o sistema constitucional brasileiro – que não exige a edição de lei para efeito de incorporação do ato internacional ao direito interno (visão dualista extremada) – satisfaz-se, para efeito de executoriedade doméstica dos tratados internacionais, com a adoção de iter procedimental que compreende a aprovação congressual e a promulgação executiva do texto convencional (visão dualista moderada). [...]

O exame da Carta Política promulgada em 1988 permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas221: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I), e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe – enquanto Chefe de Estado que é – da competência para promulgá-los mediante decreto222. [...]223

221 “Percebe-se a dificuldade do Supremo Tribunal Federal em fundamentar o entendimento de que a

Constituição Federal exigiria o decreto de promulgação, pelo Executivo, ao não conseguir indicar em que dispositivo está prevista. Essa dificuldade é revelada, ainda, na seguinte passagem da r. Decisão: ‘O exame da Carta Política promulgada em 1988 permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades harmônicas: a do Congresso Nacional, que resolve definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF art. 49, I) e do Presidente da República que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF 84, VIII), também dispõe – enquanto Chefe de Estado que é, - da competência para promulgá-la mediante decreto.’ Ora, a conjugação de ‘duas vontades harmônicas’ verificou-se não apenas com a assinatura, pelo Executivo, do tratado reiterado com o seu encaminhamento ao Congresso para ratificação, como pela sua aprovação pelo Congresso, realizando-se, dessa forma, tal conjugação. E mais, ao enviar a ratificação ao país depositário da Convenção, o Executivo, mais uma vez, ratificou sua decisão de comprometimento do Estado, não se justificando a exigência de formalidade não prevista na Constituição, por mais racional que possa parecer.” (MAGALHÃES, José Carlos de. O supremo tribunal federal e o direito internacional: uma análise crítica,p. 73-74).

222 “O fundamento da exigência do decreto de promulgação é o de que, ao ratificar o tratado, o Congresso autoriza o Executivo a comprometer-se internacionalmente, e, assim, proceder à troca do ato de ratificação, ou depositá-lo no país ou organização internacional competente. O Executivo, dispondo de tal autorização, ficaria, ainda com a faculdade de não a enviar ao exterior, deixando de se comprometer. E isto porque lhe cabe a competência de celebrar tratados internacionais, e o tratado somente considera-se celebrado, obrigando o Estado, com a ratificação devidamente comunicada à outra ou outras partes contratantes. É o mesmo João Hermes Pereira de Araújo que esclarece: ‘O fato de ter sido o tratado aprovado por decreto legislativo não o exime da promulgação, uma vez que um ato aprovado poderá nunca entrar em vigor, pois, se a aprovação legislativa condiciona a ratificação, não a torna obrigatória e, muito menos, poder ter efeito junto à outra parte contratante que, até o momento da troca de ratificação, é livre de o fazer’ (ARAUJO, João Hermes Pereira de. A processualística dos atos internacionais. Ministério das Relações Exteriores, Seção

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Muito embora por opção metodológica tenha-se adotado a

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a incorporação do tratado

internacional ao direito interno brasileiro, “que não exige a edição de lei para

efeito de incorporação”224, mas somente a “adoção de iter procedimental que

compreende a aprovação congressual e a promulgação executiva do texto

convencional”,225 faz-se necessário, no entanto, fazer registro das teorias que

procuram explicar a recepção das normas de direito internacional pelo direito

interno, quais sejam: Teoria da Adoção226; Teoria da Transformação227; e da Teoria

da Ordem de Execução.228

de Publicações).” (MAGALHÃES, José Carlos de. O supremo tribunal federal e o direito internacional: uma análise crítica, p. 75-76).

223 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mercosul. Carta Rogatória Passiva. Denegação de Exequatur. Protocolo de Medidas Cautelares (Ouro Preto – MG). Ato Internacional cujo ciclo de Incorporação, ao direito interno do Brasil, ainda não se achava concluído à data da decisão denegatória do exequatur, proferida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal. Relações entre o Direito Internacional, o Direito Comunitário e o Direito Nacional do Brasil. Agravo Regimental em Carta Rogatória n. 8.279-4 (Registro 1999-1). Agravante: Coagulantes Argentinos S/A. Relator: Ministro Celso de Mello. 17. jun. 1998. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=8279&classe=cr%2dagr&cod_classe=521&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

224 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mercosul. Carta Rogatória Passiva. Denegação de Exequatur. Protocolo de Medidas Cautelares (Ouro Preto – MG). Ato Internacional cujo ciclo de Incorporação, ao direito interno do Brasil, ainda não se achava concluído à data da decisão denegatória do exequatur, proferida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal. Relações entre o Direito Internacional, o Direito Comunitário e o Direito Nacional do Brasil. Agravo Regimental em Carta Rogatória n. 8.279-4 (Registro 1999-1). Agravante: Coagulantes Argentinos S/A. Relator: Ministro Celso de Mello. 17. jun. 1998. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=8279&classe=cr%2dagr&cod_classe=521&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

225 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mercosul. Carta Rogatória Passiva. Denegação de Exequatur. Protocolo de Medidas Cautelares (Ouro Preto – MG). Ato Internacional cujo ciclo de Incorporação, ao direito interno do Brasil, ainda não se achava concluído à data da decisão denegatória do exequatur, proferida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal. Relações entre o Direito Internacional, o Direito Comunitário e o Direito Nacional do Brasil. Agravo Regimental em Carta Rogatória n. 8.279-4 (Registro 1999-1). Agravante: Coagulantes Argentinos S/A. Relator: Ministro Celso de Mello. 17. jun. 1998. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=8279&classe=cr%2dagr&cod_classe=521&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

226 “A Teoria da Adoção consubstancia-se na recepção imediata e direta das normas de direito internacional no direito interno. Vale dizer, não há a necessidade de um procedimento específico para que uma norma, cuja fonte é internacional, seja aplicada no sistema jurídico interno. A norma internacional, todavia, a despeito de ser aplicada no direito interno, não perde a sua natureza internacional.” (SILVA, Felipe Ferreira. Tributário: a relação entre a ordem jurídica interna e os tratados internacionais. Curitiba: Juruá, 2002. p. 77).

227 “A corrente doutrinária que defende a Teoria da Transformação entende ser imperiosa, para possível aplicação no direito interno, a transformação das normas do direito internacional em direito interno. Com isso, aquelas adquirem a natureza jurídica das normas deste. Mudaria, pois, a sua fonte. Vale dizer, a norma não seria mais de direito internacional, mas sim, de direito interno.” (SILVA, Felipe Ferreira. Tributário: a relação entre a ordem jurídica interna e os tratados internacionais, p. 78).

228 “Consoante o entendimento dos que propugnam pela Teoria da Ordem de Execução, as normas jurídicas oriundas do sistema internacional não podem ser aplicadas diretamente no sistema jurídico interno. Para tanto, mister se faz sua recepção formal por esse ordenamento. Isso, porém, não acarreta a perda da sua natureza jurídica, que continuaria sendo de direito internacional. Não se confunde, portanto, com a doutrina

56

2.5.1 A posição do Supremo Tribunal Federal e o decreto presidencial para se atribuir executoriedade ao tratado internacional no direito interno brasileiro: uma exigência infundada

Em que pese ser o Supremo Tribunal Federal o guardião da

Constituição da República, tendo, por via de conseqüência, a última palavra sobre

sua interpretação229, discorda-se, no entanto, que o decreto presidencial seja

requisito essencial para se dar executoriedade ao tratado internacional no plano

do direito interno brasileiro, exatamente por não ter fundamento constitucional

essa assertiva. Nesse sentido: Marcelo Marques Roncaglia230.

O entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal não

se depreende, mesmo que implicitamente, do artigo 84, inciso VIII, da

Constituição da República, que dispõe somente sobre a outorga de poder ao

Presidente da República para celebrar tratados internacionais, sujeitos, porém, a

referendo do Congresso Nacional.231

Nesse ponto é procedente a crítica formulada por José

Carlos de Magalhães, no sentido de também não encontrar fundamento

constitucional para a exigência de promulgação do tratado internacional através

de decreto presidencial, a fim de que se torne obrigatório no plano do direito

interno brasileiro:

da Teoria da Transformação, para a qual as normas de direito internacional passariam a ser de direito interno. Tampouco se confunde com a da Adoção, porquanto a Teoria da Ordem de Execução, mesmo admitindo a recepção das normas de fonte internacional, não a aceita de forma automática, vale dizer, sem o devido procedimento formal de incorporação no sistema interno.” (SILVA, Felipe Ferreira. Tributário: a relação entre a ordem jurídica interna e os tratados internacionais, p. 79).

229 “Art. 102 – Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe [...]” (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 77).

230 “[...] Em breve síntese, advertimos que não compartilhamos do entendimento de que, após promulgado o Decreto Legislativo, ainda seria necessário um ato do Presidente da República (Decreto), para que as normas de origem estrangeira fossem introduzidas no ordenamento, pois tal ato tem nítido caráter administrativo, não inovando a ordem jurídica.” (RONCAGLIA, Marcelo Marques. As isenções heterônomas em face do tratado do gasoduto brasil-bolívia. In: TORRES, Heleno Taveira (Coord.). Direito tributário internacional aplicado. São Paulo: Quartier Latin, 2003. p 501-527).

231 BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 68.

57

A Constituição, no entanto, não dispõe em qualquer artigo que os tratados, para terem vigência no país, dependem dessa providência – promulgação por meio de decreto do Presidente da República – que a praxe consagrou, mas que não encontra suporte constitucional que a torne obrigatória. Segundo o art. 59 da Constituição Federal, o processo legislativo compreende: I) a elaboração de emendas à Constituição; II) leis complementares; III) leis ordinárias; IV) leis delegadas; v) medidas provisórias; VI) decretos legislativos e VI) resoluções.

Não há referência alguma a tratado e muito menos a decreto do Executivo, que é o meio pela qual esse Poder regulamenta leis ou expede ordens que vinculam a administração federal, como se verifica do art. 84, IV, da Constituição. O Congresso, ao ratificar o tratado, o faz por meio de decreto legislativo, pondo-o em vigor no país, não havendo necessidade do decreto de promulgação pelo Executivo, providência não prevista na Constituição.232 233

Pode-se acrescentar ainda mais um fundamento, qual seja,

de que o Poder Judiciário não pode funcionar como legislador positivo, ainda que

sob fundamento de isonomia (salvo em raras exceções – sentença normativa

proferida pela Justiça do Trabalho). Aliás, tal entendimento é do próprio Supremo

Tribunal Federal, citado em um dos julgados proferidos pelo Tribunal Regional

Federal da 4ª Região:

[...] Os magistrados e Tribunais – que não dispõem de função legislativa – não podem conceder, ainda que sob fundamento de isonomia, o benefício da exclusão do crédito tributário em favor daqueles a quem o legislador, com apoio em critérios impessoais, racionais e objetivos, não quis contemplar com a vantagem da isenção. Entendimento diverso, que reconhecesse aos magistrados essa anômala função jurídica, equivaleria, em última análise, a converter o Poder Judiciário em inadmissível legislador

232 MAGALHÃES, José Carlos de. O supremo tribunal federal e o direito internacional: uma análise crítica, p. 73. 233 José Francisco Rezek ensina que “No Brasil se promulgam, por decreto do Presidente da República, todos os

tratados que tenham feito objeto de aprovação congressional. Publicam-se apenas, no Diário Oficial da União, os que hajam prescindido do assentimento parlamentar e da intervenção confirmatória do chefe de Estado. No primeiro caso, o decreto de promulgação não constitui reclamo constitucional: ele é produto de uma praxe tão antiga quanto a Independência e os primeiros exercícios convencionais do Império. Cuida-se de um decreto, unicamente porque os atos do chefe de Estado costumam ter esse nome. Por nada mais. Vale aquele como ato de publicidade da existência do tratado, norma jurídica de vigência atual ou iminente. Publica-os, pois, o órgão oficial, para que o tratado – cujo texto completo vai em anexo – se introduza na ordem legal, e opere desde o momento próprio.” (REZEK, José Francisco. Direito dos tratados, p. 385-386).

58

positivo, condição institucional esta que lhe recusou a própria Lei Fundamental do Estado. É de acentuar, neste ponto, que, em tema de controle de constitucionalidade de atos estatais, o Poder Judiciário só atua como legislador negativo [no controle de constitucionalidade – difuso ou concentrado] [...] (Agravo 138344/DF, 1a Turma, j. 02.08.94, Rel. Ministro Celso de Mello, DJU de 12.05.95).234

Tal entendimento está embasado na teoria da separação

dos três Poderes da República, expressamente previsto no artigo 2º da

Constituição da República.235 236

2.5.2 Recomendação de que o tratado entre em vigor no âmbito interno e externo concomitantemente: questão de prudência

Embora não se concorde com o posicionamento do

Supremo Tribunal Federal de se exigir decreto presidencial para dar

executoriedade ao tratado internacional no plano interno, conforme explanado

alhures, por outro lado, também não se desconhece a autoridade das decisões

dessa Suprema Corte, de modo que, se assim for realizado, é extremamente

conveniente ao Presidente da República observar os procedimentos para que o

tratado entre em vigor no âmbito internacional e nacional concomitantemente.

José Francisco Rezek afirma que “Não é ocioso, pois, o fluxo do prazo de

acomodação, surpreendendo o fato de que tantas e tantas vezes não se lhe dê o

uso para o qual foi concebido na prática internacional.”237

234 BRASIL. Região Sul. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Constitucional – Adesão ao simples – Créditos

relativos ao IPI – Constitucional. Apelação em Mandado de Segurança nº 2001.70.09.000865-6/PR. Apelante: Ind. de Madeiras Manil Ltda. Apelada: União Federal (Fazenda Nacional). Relator: Des. Vilson Darós. Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Porto Alegre, ano 15, n. 52. p. 553. jun, 2004.

235 “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 3).

236 Sobre a resolução dos conflitos entre os Poderes da República Federativa do Brasil, vide: FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Conflito entre poderes : o poder congressual de sustar atos normativos do poder executivo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994. 224p.

237 REZEK, José Francisco. Direito dos tratados, p. 363.

59

Um exemplo de observância do prazo de vacância238 no

plano internacional e no plano do direito interno, de modo a vigorar239 ao mesmo

tempo tanto no âmbito internacional, quanto no âmbito interno, é a Convenção

sobre igualdade de direitos e deveres entre Brasileiros e Portugueses (Estatuto da

Igualdade)240. Desse modo, “A vacatio representa real utilidade: ela permite que o

tratado – mediante promulgação ou ato análogo – seja dado a conhecer no

interior das nações pactuantes, e possa viger, também internamente, no exato

momento em que começa sua vigência internacional.”241

2.5.3 Posição hierárquica dos tratados internacionais nas Constituições contemporâneas

Guido Fernando Silva Soares, embasado em estudo

realizado por Antonio Cassese (CASSESE, Antonio. Modern constitution and

international. In: Recueil des Cours, 1985. v. 192, p. 334-475)242, classificou as

Constituições contemporâneas em quatro grandes grupos243:

a) Constituições que não dispõem sobre a questão da

hierarquia dos tratados internacionais inseridos no ordenamento jurídico nacional,

são as mais numerosas, entre as quais se incluem a “Constituição da Itália (1947)

e da então República Federal da Alemanha (1949), hoje Alemanha; a maioria das

constituições latino-americanas, inclusive a Constituição do Brasil (1988) e mais o

238 “Do latim vacantia, de vacare (estar vazio), em sentido lato e gramatical exprime o estado de vago, ou de

vazio, em que se encontram as coisas ou porque se mostrem desocupadas, ou porque lhes falte o essencial. [...]” SILVA, De Plácido. Vocabulário jurídico : Q – Z. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. v. IV. p. 1621.

239 Jorge Miranda assevera que por postulado geral, as cláusulas dos tratados não têm aplicação retroactiva. “A não ser que o contrário resulte do tratado ou que tenha sido estabelecido de outro modo, as disposições de um tratado não vinculam uma parte no que se refere a um acto ou facto anterior ou a qualquer situação que tenha deixado de existir à data de entrada em vigor do tratado em relação a essa parte (art. 28º da Convenção de Viena).” (MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional público, p. 81).

240 REZEK, José Francisco. Direito dos tratados, p. 363-364. 241 REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 74. 242 Curso ministrado na Academia de Direito Internacional de Haia. (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de

direito internacional público, p. 206). 243 Não se pretende realizar um estudo de direito comparado, mas, tão-somente, noticiar a existência dessa

importante classificação. Cesar Luiz Pasold alerta para complexidade investigatória quando é utilizado o direito comparado como método no campo da pesquisa jurídica. “[...] requer elevada complexidade investigatória, seja pela multiplicidade de fontes a consultar, seja pela necessidade do domínio de idiomas estrangeiros por parte do pesquisador, seja pela extensão – no tempo e no conteúdo – da atividade investigatória e de seu relato.” (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002. p. 97-98).

60

conjunto dos sistemas constitucionais dos países da família da Common Law244

(com exceção dos EUA), como o Reino Unido, Canadá, e Somália.”245

Apesar de Antonio Cassese não ter feito qualquer referência

à República Federativa do Brasil em seu estudo, a classificação da nossa

Constituição da República foi realizada por Guido Fernando Silva Soares,

complementando o trabalho do referido Professor Italiano.246 Nesse sentido

disserta:

No silêncio de dispositivos constitucionais em tais países, quanto à hierarquia dos tratados internacionais dentro do conjunto das normas nacionais, a jurisprudência em tais países tem considerado que os tratados internacionais assim ‘internalizados’ passam a ser legislação infraconstitucional, submetidos às regras da lex posterior derogat priori e/ou de que a lei especial revoga a geral.247

b) Constituições que posicionam os tratados internacionais

na mesma hierarquia da legislação ordinária nacional (infraconstitucional), tendo

como exemplos: Constituição dos Estados Unidos da América (1789);

Constituição da Argentina (1853)248 249; Constituição do México (1917);

244 “[...] sistemas esses que não prevêem, expressamente, a colaboração a posteriori do Poder Legislativo, na

completude do tratado internacional (conforme a tradição inglesa de deixar as relações internacionais sob a autoridade exclusiva do Rei). Nesse particular, é necessário enfatizar que há um ponto comum entre esses ordenamentos jurídicos: a inserção dos tratados internacionais nos mesmos se dá, ou por uma lei formal que repete as normas dos tratados internacionais, ou por uma ordem do Executivo, que os manda aplicar no país (caso do Brasil, que se dá com um Decreto de Promulgação, após referendo do Congresso Nacional).” (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 216-217).

245 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 216. 246 “Dada a total ausência de qualquer referência ao Brasil, naquele trabalho do Prof. Cassese, em seu referido

Curso de 1985, mesmo à então vigente Constituição (Emenda Constitucional n. 2/69), o que se segue e se referir ao Brasil será de nossa inteira responsabilidade, conquanto tenhamos adotado a metodologia daquele Professor italiano, dado seu rigor científico.” (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 206).

247 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 217. 248 “A Constituição argentina de 1853, por sua vez, com as inovações introduzidas pela reforma de 1994, atribuiu

hierarquia constitucional a determinados tratados internacionais que versem tema dos direitos humanos (Artigo 75, n. 22).” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1480&classe=adi%2dmc&cod_classe=555&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004).

61

Constituição do Kuwait (1962); Constituição de Madagascar (1975); Constituição

de Portugal (1976)250; Constituição da Argélia (1976); Constituição da República

da Coréia (1976); Constituição do Egito (1980); e Turquia (1982)251.

Os efeitos de haver dispositivos constitucionais ad hoc fazem dos tratados internacionais leis internas, com a mesma hierarquia normativa que as leis infraconstitucionais ordinárias, submetendo, assim, os tratados internacionais aos princípios da anterioridade da lei derroganda e da prevalência das normas especiais sobre as gerais (sendo os tratados internacionais ). Deve-se enfatizar que, pelo fato de tais constituições igualmente exigirem a participação dos Poderes Legislativos na internalização dos tratados internacionais, de forma alguma os assimilam à situação mencionada no item anterior (casos de silêncio das constituições quanto ao posicionamento hierárquico dos tratados internacionais, no ordenamento jurídico nacional); na hipótese de conflitos entre uma lei infraconstitucional interna e um tratado internacional, como no caso dos EUA, Argentina, México e Portugal, as respectivas Constituições já contêm normas auto-aplicáveis pelos juízes e tribunais domésticos, que conferem a igualdade normativa

249 “[...] é mister destacar-se o importante fato de a Argentina, após a reforma de sua Constituição de 1853,

realizada em 1994, haver conferido aos tratados internacionais vigentes sobre direitos humanos uma hierarquia constitucional, os quais: ‘não derrogam a primeira parte da Constituição e devem entender-se como complementares aos direitos e garantias por ela reconhecidos”; ademais, tais tratados somente poderão ser denunciados após autorização de 2/3 dos membros de cada Câmara do Poder Legislativo argentino, foro igualmente de aprovação do Congresso Nacional daquele país, para futuros tratados internacionais sobre direitos humanos, como condição de gozarem daquela hierarquia constitucional.” (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 220).

250 “[...] É que o sistema jurídico brasileiro não confere qualquer precedência hierárquico-normativa aos atos internacionais sobre o ordenamento constitucional. É essencial reconhecer portanto, que a inconstitucionalidade de tratados internacionais impedirá a aplicação de suas normas na ordem jurídica interna brasileira, ao contrário do que prevalece, p. ex., no sistema normativo vigente em Portugal, cuja Constituição (1976) – com as alterações introduzidas pela segunda Revisão Constitucional (1989) – excepcionalmente admite a incidência de normas formalmente inconstitucionais constantes de tratados internacionais (art. 277, n. 2): ‘A inconstitucionalidade orgânica ou formal de tratados internacionais regularmente ratificados não impede a aplicação das suas normas na ordem jurídica portuguesa, desde que tais normas sejam aplicadas na ordem jurídica da outra parte, salvo se tal inconstitucionalidade resultar de violação de uma disposição fundamental’. Impõe-se enfatizar, neste ponto, que o modelo consagrado pela Constituição de Portugal revela-se semelhante, ainda que com algumas variações, ao que prescrevem importantes textos constitucionais vigentes no plano do direito comparado.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1480&classe=adi%2dmc&cod_classe=555&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004).

251 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 217-218.

62

entre as normas internas e as internacionais, ao passo que no silêncio das Constituições (caso particular do Brasil), existe uma verdadeira disparidade [...] entre a jurisprudência e as doutrinas internas, com naturais dificuldades criadas por uma antinomia de caráter constitucional252.

c) “Constituições que elevam os tratados internacionais em

termos de normas ‘quase’ constitucionais253,”254 sendo exemplos: Constituição do

Japão (1947); Constituição da Costa Rica (1949); Constituição da França (1958);

Constituição da Grécia (1975); Constituição da Espanha (1978); Constituição do

Paraguai (1978); e a Constituição do Peru255 (1979)256. “Há ainda casos dos países

que anteriormente adotavam tal posicionamento, mas que em época recente o

abandonaram, e sendo assim, nos respectivos ordenamentos jurídicos nacionais,

os tratados internacionais perderam seu posicionamento privilegiado em relação

às legislações infraconstitucionais internas.”257

d) Constituições que permitem a alteração da própria

Constituição por intermédio de tratado internacional. “Trata-se, na atualidade, do

caso solitário da Constituição dos Países Baixos de 1953258, com as emendas de

1956 e 1983, tendo em vista que a outra que adotava tal modelo, a Constituição

252 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 218. 253 Ressalta-se que o autor da referida classificação não forneceu o conceito operacional de normas ‘quase’

constitucionais. 254 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 218. 255 “[...] o mesmo ocorre com a recente Constituição do Peru (1993), que admite a incorporação de tratados

inconstitucionais desde que esse ato de direito internacional público seja ‘aprovado pelo mesmo procedimento que rege a reforma da Constituição...(art. 57).” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1480&classe=adi%2dmc&cod_classe=555&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004).

256 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 218-219. 257 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 219-220. 258 “Importa transcrever o art. 91, § 3º e o relevante art. 94 da Constituição dos Países Baixos assim redigidos no

art. 91, § 3º: ‘Qualquer dispositivo de um tratado que conflite com a Constituição, ou que acarrete conflito com ela, deverá ser aprovado pelas Câmaras dos Estados Gerais, por uma votação de 2/3 de votos favoráveis’ e art. 94: ‘As leis em vigor no Reino não serão aplicáveis se tal aplicação estiver em conflito com dispositivos de tratados que são obrigatórios para todas as pessoas, ou de resoluções de instituições internacionais”. (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 221).

63

do Suriname de 1975, antiga Guiana Holandesa, foi revogada pela atual, de 1982,

na qual não se repete o modelo neerlandês.”259

2.5.4 Posição hierárquica dos Tratados Internacionais no Direito Brasileiro

O Supremo Tribunal Federal, através de seu Pleno, ao

decidir, em 04 de setembro de 1997, o pedido de medida cautelar formulado em

sede de ação direta de inconstitucionalidade (autos do processo 1.480-3-DF),

manteve seu antigo entendimento sobre a posição hierárquica dos tratados

internacionais no ordenamento jurídico brasileiro. Eis parte da ementa do referido

acórdão:

[...] Subordinação Normativa dos Tratados Internacionais à Constituição da República.

- No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema do direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política.

O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro – não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Congresso Nacional -, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional. [...]

Paridade Normativa entre Atos Internacionais e Normas Infraconstitucionais de Direito Interno.

- Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias260, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de

259 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 220-221. 260 “[...] Existem apenas duas ordens de exceções a essa equiparação entre tratado e lei ordinária na

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). A primeira em matéria fiscal, onde o art. 98 do CTN é expresso quanto à prevalência da norma internacional e a segunda exceção são os casos de extradição onde se considera que a lei interna [Estatuto do Estrangeiro – 6.815/80], que é regra geral, cede vez ao tratado, que é regra especial.” (NAKAYAMA, Juliana Kiyosen. Reforma tributária – mercosul & união européia. Curitiba: Juruá, 2003. p. 44).

64

direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes.[...]261

Do Voto-condutor do referido Acórdão, de lavra do Ministro

Celso de Mello, pode-se distinguir, segundo entendimento reiterado do Supremo

Tribunal Federal, três situações distintas de possíveis conflitos, quais sejam: a) o

tratado internacional e a Constituição da República; b) o tratado internacional

versando sobre matéria reservada à lei complementar (artigo 69 da Constituição

da República262); e c) o tratado internacional e a lei ordinária.

2.5.5 Supremacia da Constituição da República em face do Tratado Internacional

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido

de não conferir supremacia ao tratado internacional em face da Constituição da

República263. Do referido Acórdão (ADIN 1.480-3) se extraí claramente esse

261 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do

Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1480&classe=adi%2dmc&cod_classe=555&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

262 “Art. 69 As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta”. (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 64).

263 “[...] o eminente Prof. Celso Lafer, quando Ministro das Relações Exteriores, ao propor à Presidência da República o encaminhamento, ao Congresso Nacional, do texto da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, entendeu conveniente enfatizar em sua Exposição de Motivos, com inteira correção e absoluto rigor acadêmico, a necessária subordinação hierárquica dos atos internacionais à ordem normativa fundada na Constituição da República: ‘Infelizmente, o Brasil até hoje não ratificou a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, e cuja elaboração participaram brilhantes especialistas nacionais. Dúvidas, a meu ver infundadas, surgidas no seio do próprio Executivo, acerca da compatibilidade e algumas cláusulas sobre entrada em vigor de tratados a prática constitucional brasileira em matéria de atos internacionais (...) retardaram sua submissão a referendo do Congresso Nacional. Esse impedimento tanto mais injustificado quando se considera possibilidade de fazer-se, no momento da ratificação alguma reserva ou declaração interpretativa, se assim for o desejo do Poder Legislativo. Seja como for, eventual aprovação integral da Convenção, mesmo se qualquer reserva, pelo Congresso Nacional, nunca poderia ser tomada como postergatória de norma constitucionais, já que no Brasil não se tem admitido que os tratados internacionais se sobreponham a Constituição.’ (Diário do Congresso Nacional, Seção I, de 19.05.92., p. 9241). BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF

65

entendimento:

Vê-se, portanto, que já se esboça, no plano do direito constitucional comparado, uma significativa tendência contemporânea que busca conferir verdadeira equiparação normativa aos tratados internacionais em face das próprias Constituições políticas dos Estados.

Essa, porém, não é a situação prevalecente no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, que prestigia, de maneira incondicional, a absoluta supremacia da Constituição sobre todo e qualquer ato de direito internacional público. [...]

Na verdade, essa compreensão do tema, que confere absoluta precedência à Constituição da República sobre o tratados internacionais celebrados pelo Brasil, tem sido reiterada em outros julgamentos do Supremo Tribunal Federal, de que constitui exemplo expressivo a decisão proferida no RE 109.173-SP, de que foi Relator o eminente Ministro Carlos Madeira (RTJ 121/270-276).264

Por não ser o objeto desse trabalho, não se discutirá o teor e

o alcance do § 2º265, do artigo 5º da Constituição da República, que trata da

questão dos direitos e garantias individuais asseguradas através de tratados

(Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1480&classe=adi%2dmc&cod_classe=555&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

264 “Nesse julgamento, os votos proferidos pelos eminentes Ministros Carlos Madeira (‘Hierarquicamente, tratado e lei situam-se abaixo da Constituição Federal. Consagra-se que um tratado deve ser respeitado, mesmo que colida com o texto constitucional, imprimir-lhe situação superior à própria Carta Política.” (RTJ 121/272) e Célio Borja (‘...tenho que nenhum tratado prevalece sobre a Constituição...” – RTJ 121/276) enfatizaram a supremacia jurídica da ordem constitucional sobre quaisquer tratados convenções internacionais”. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1480&classe=adi%2dmc&cod_classe=555&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

265 “Art. 5º [...] § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 13).

66

internacionais266. No entanto, registra-se que o Supremo Tribunal Federal, através

do método difuso de controle de constitucionalidade267, julgou, por maioria de

votos, o Habeas Corpus 74.383-SC, que discutia a questão do depositário infiel

após a incorporação ao direito interno brasileiro da Convenção Americana sobre

Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, de novembro de 1969,

mediante o Decreto Presidencial 678, de 6 de novembro de 1992), em face do

artigo 5º, inciso LXVII da Constituição da República268. Do voto do Ministro

Maurício Correa, que acompanhou a maioria, destaca-se trecho que ilustra bem o

pensamento que acabou prevalecendo:

[...] Senhor Presidente, não empresto ao artigo 7º, item 7 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) o elastério que se pretende dar ao seu conteúdo, a pretexto do § 2º do artigo 5º da CF, sobre os direitos

266 “’Qual a eficácia do Tratado de Assunção à luz do art. 5º, § 2º, da Constituição Federal, que é cláusula

pétrea, no que concerne a outros Tratados tributários que o Brasil tenha assinado e que se mostrem conflitantes com a nova pactuação internacional?’ Encontram-se várias complexidades, começando pelo § 2º do art. 5º, se seria cláusula pétrea. Em caso positivo, se a outra parte denuncia o Tratado, nós ficaríamos com o Tratado petrificado, o que seria um absurdo. E não haveria razão de ser, porque deixaria de ser Tratado. Um outro problema é esse. Se for cláusula pétrea, abarca também os Tratados posteriores. Os princípios fundamentais são, para nós, os princípios dos chamados direitos à irretroatividade das leis, para não alcançarem direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos e a coisa julgada. Agora, com relação aos princípios tributários, salvo – e aqui não é um problema do § 2º do art. 5 – considerando que também as garantias constitucionais tributárias do art. 150 são cláusulas pétreas. Mas aí o problema não está vinculado ao § 2º do art. 5º. Este § 2º diz respeito apenas a Tratados e direitos fundamentais. E eu vejo, a não ser em raríssimas hipóteses, que o Tratado de Assunção entrasse em choque com algum Tratado que contivesse direitos fundamentais. De modo que nem isso. Nem em matéria de irretroatividade entra em choque, não pelo Tratado, mas com as cláusulas pétreas, porque está contido no inciso 36 do art. 5º da Constituição que não está em causa. Portanto, em relação à 1ª questão, confesso aos senhores que não encontrei um sentido digamos mais útil nesse confronto entre o Tratado de Assunção e os Tratados anteriores que tratam de direitos fundamentais.” (ALVES, José Carlos Moreira. Conferência Inaugural – XXII simpósio nacional de direito tributário (anotações feitas por Vittorio Cassone – sem revisão do conferencista). In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Imunidades Tributárias – nova série n. 4. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais : Centro de Extensão Universitária, 1998. p. 27-28).

267 “[...] A fiscalização jurisdicional de constitucionalidade de atos de direito internacional público, desde que já definitivamente incorporados ao sistema de direito positivo interno do Brasil compreende a possibilidade de contraste dos tratados internacionais, tanto no plano do controle incidental (método difuso) quanto no plano do controle principal ou abstrato (método concentrado). [...]” BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1480&classe=adi%2dmc&cod_classe=555&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

268 “LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel:” (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 12).

67

e garantias concedidos pelo ordenamento constitucional, a respeito dos compromissos assumidos pelo Brasil em tratado internacional de que seja parte. Elevar à grandeza de ortodoxia essa hermenêutica seria minimizar o próprio conceito da soberania do Estado-povo na elaboração da Lei Maior. [...] 269 270

Recentemente foi promulgada a Emenda Constitucional 45,

de 8 de dezembro de 2004 (publicada no D.O.U. em 31.12.2004), que

acrescentou um parágrafo ao artigo 5º da Constituição da República, no seguinte

teor: “§ 3º. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que

forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três

quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas

constitucionais.”271 272

Não há dúvida sobre a forte divergência doutrinária273 e

269 Acórdão citado na obra de José Carlos de Magalhães (MAGALHÃES, José Carlos de. O supremo tribunal

federal e o direito internacional: uma análise crítica, p. 84-85). 270 “Ao decidir o Habeas Corpus n. 73.044-SP, o Ministro Maurício Correa, da Segunda Turma do Tribunal,

alinhando-se àquela orientação, afirmou que ‘os compromissos assumidos pelo Brasil em tratado internacional de que seja parte (§ 2º do art. 5º da Constituição) não minimizam o conceito de soberania do Estado–povo na elaboração da sua Constituição; por esta razão, o art. 7º, VII, do Pacto de São José da Costa Rica (‘ninguém deve ser detido por dívida’: este princípio não limita o mandado de autoridade judiciária competente expedido em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar) deve ser interpretado com as limitações impostas pelo art. 5º, LXVII, da Constituição.’” (MAGALHÃES, José Carlos de. O supremo tribunal federal e o direito internacional: uma análise crítica, p. 85).

271 BRASIL. Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004 (D.O.U 31.12.2004). Altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103-B, 111-A e 130-A, e dá outras providências. Presidência da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 10 jan. 2005.

272 “De acordo com o que se estudou até o presente momento, é possível afirmar, com respeito às opiniões contrárias, que ao integrarem o direito pátrio na forma estipulada pela Constituição Federal (decreto legislativo), verse o referido termo ultranacional sobre direitos e garantias ou não, não é concebível que os tratados internacionais tenham caráter e força de norma constitucional, porque, entre outras razões, não teria sido respeitado a característica normativa atribuída ao rito legislativo do ato que o referendou. Além disso, ao não ser preservada esta hierarquia normativa, acabaria por deflagrar verdadeira crise constitucional, eis que nossa Lei Maior possuiria aparência flexível, contrapondo a tendência institucional firmada ao longo da história brasileira. Por fim, viu-se que o verdadeiro sentido do disposto no § 2º, do art. 5º, da CF, é o de que o rol de direitos constantes no art. 5º não é exaustivo, existindo, outrossim, outros direitos e garantias que integram a ordem positiva brasileira, não conferindo, porém, a esses direitos, qualquer status constitucional.” (BRAUN, Diogo Marcel Reuter. A Incorporação dos Tratados Internacionais que Adicionem Direitos e Garantias à Constituição da República de 1988. Revista jurídica: Publicação anual do Diretório Acadêmico Clóvis Beviláqua, Blumenau, 2004, n. 1. p. 59. 2004).

273 O Ministro Moreira Alves do Supremo Tribunal Federal, ao dissertar sobre o tema em uma conferência, afirmou que é importante saber o sentido desse misterioso § 2º do art. 5º. “Eu digo misterioso porque é realmente difícil de se compreender, tendo em vista a circunstância de que já houve quem sustentasse que todos os Tratados seriam cláusulas pétreas como parte dos direitos fundamentais. E portanto mesmo os tratados posteriores. E essa decisão de habeas corpus afastou esse problema. O § 2º do art. 5º só se aplica aos Tratados anteriores à CF/88 e ingressam como lei ordinária. Os Tratados posteriores não, senão por meio de Tratados teríamos Emendas constitucionais a alterar a Constituição. Tratado posterior não pode modificar a Constituição nem se torna petrificado por antecipação. Obviamente o problema só diz respeito aos Tratados anteriores, mas não aos posteriores, senão por meio de Tratados nós chegaríamos à emenda constitucional. E mais: por meio dos Tratados nós teríamos problemas sérios de possibilidade de choque de cláusulas pétreas. De modo que com

68

jurisprudencial274 a respeito do sentido e alcance do § 2º, do artigo 5º da

Constituição da República. No caso acima descrito, defende-se, inclusive, a

responsabilidade internacional275 do Estado brasileiro pelo descumprimento do

tratado internacional, que versa sobre direitos humanos.276

2.5.6 O Tratado Internacional e a Lei Complementar

No julgamento da ADIN 1.480-3277 o Pleno do Supremo

essa decisão se afastou esse problema, considerando-se que os Tratados posteriores são leis ordinárias gerais ou especiais conforme a matéria de que trata. Então não são sequer leis complementares. [...]” (ALVES, José Carlos Moreira. Conferência Inaugural – XXII simpósio nacional de direito tributário (anotações feitas por Vittorio Cassone – sem revisão do conferencista). In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Imunidades Tributárias – nova série n. 4. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais : Centro de Extensão Universitária, 1998. p. 22-23).

274 O Ministro Nelson Jobim do Supremo Tribunal Federal, ao proferir voto em medida cautelar na ADIN n. 1.480-3 DF, afirmou: “[...] Em relação ao segundo aspecto do raciocínio do eminente Ministro Carlos Velloso, no que diz respeito à interpretação dada ao §2º do art. 5º, teríamos uma situação curiosíssima se o interpretássemos de forma a entender que abrangeria também os tratados posteriores à edição da Constituição. Além dos argumentos aduzidos pelo Ministro Moreira Alves, no sentido de que obteríamos emenda constitucional pela via do tratado, teríamos situações curiosas se ele fosse bilateral e outro país o denunciasse. Se o considerássemos integrado à Constituição, observaríamos uma situação, no mínimo estranha: formulado o tratado multilateral, se todos os países o denunciassem, só o Brasil não poderia fazê-lo porque ele haveria adquirido a condição de cláusula pétrea! A conseqüência mostra o absurdo, ou melhor, o equívoco da premissa.” BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1480&classe=adi%2dmc&cod_classe=555&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

275 “A decisão da Suprema Corte brasileira – e as dos tribunais inferiores que a adotarem – pode ensejar a responsabilidade internacional do Brasil, sujeitando-o ao procedimento previsto nos artigos 48 e seguintes da Convenção. De acordo com o artigo 44: ‘qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização, pode apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violação desta Convenção por um Estado-Parte.” (MAGALHÃES, José Carlos de. O supremo tribunal federal e o direito internacional: uma análise crítica, p. 96).

276 Sobre a questão dos Direitos Humanos, vide: TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de direito internacional dos direito humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. v. I. 486p.; TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de direito internacional dos direito humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. v. II. 440p.; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direitos humanos & relações internacionais. São Paulo: Agá Júris Editora, 2000. 502p.; MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional público, p. 201-317; SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 335-407; MAGALHÃES, José Carlos de. O supremo tribunal federal e o direito internacional: uma análise crítica, p. 82-105; SOUSA, Denise Silva de. O indivíduo como sujeito de direito internacional. Curitiba: Juruá, 2004. p. 125-173.

277 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação

69

Tribunal Federal pacificou o entendimento de que os tratados internacionais

celebrados pela República Federativa do Brasil não podem versar sobre matéria

reservada à lei complementar278 (artigo 69 da Constituição da República). A

ementa do acórdão, nesse ponto, foi assim consignada:

[...] Tratado Internacional e Reserva Constitucional de Lei Complementar

- O primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é oponível ao princípio pacta sunt servanda279, inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo nacional, o problema da concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República, cuja suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público.

Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil – ou aos quais o Brasil venha a aderir – não podem, em conseqüência, versar matéria posta sob reserva constitucional de lei complementar. É que, em tal situação, a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio normativo da lei complementar, que não pode ser substituída por qualquer outra espécie normativa infraconstitucional, inclusive

Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1480&classe=adi%2dmc&cod_classe=555&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

278 “[...] Há, no entanto, um âmbito de incidência material expressamente reservado pela Constituição ao domínio normativo da lei complementar. Esse âmbito de incidência material – que se revela exclusivo da lei complementar -, quando eventualmente desrespeitado por outras espécies normativas infraconstitucionais (inclusive pelos atos internacionais já incorporados ao direito positivo interno) gerará uma típica situação de inconstitucionalidade, eis que, em tal hipótese, terão sido descumpridos os limites traçados pelo próprio legislador constituinte.” BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1480&classe=adi%2dmc&cod_classe=555&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

279 “Realmente, parece-me que não se trata de colocar em confronto o primado da Constituição com o princípio pacta sunt servanda [...] como afirmado pela jurisprudência, mas sim de examinar as normas dos tratados sob o prisma do princípio constitucional da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade, que rege as relações internacionais da República Federativa do Brasil, a teor do disposto no artigo 4º, inciso IX, da Constituição da República.” (SOUZA, Hamilton Dias de. Tratados internacionais – OMC e mercosul. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 27, p. 34-35, dez. 1997).

70

pelos atos internacionais já incorporados ao direito positivo interno. [...]280

Os fundamentos do Voto-condutor para essa assertiva,

foram, entre outros, os seguintes:

Sabemos que os atos internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se no mesmo plano de validade e eficácia das normas infraconstitucionais. Essa visão do tema foi prestigiada em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 80.004-SE (RTJ 83/809, Rel. p/ o acórdão Min. Cunha Peixoto), quando se consagrou, entre nós, a tese – até hoje prevalecente na jurisprudência da Corte – de que existe, entre tratados internacionais e leis internas brasileiras mera relação de paridade normativa. [...]

É preciso enfatizar, no entanto, que essa relação de paridade normativa entre o tratado internacional e os atos legislativos internos não se estabelece quando se tratar de lei complementar281, posto que, em tal situação, as peculiaridades que caracterizam a lei complementar (conteúdo temático próprio e exigência de aprovação por maioria qualificada) derivam de expressa reserva constitucional que permite distinguir esse especial tipo legislativo das leis ordinárias em geral.

Devo insistir que não se trata de reconhecer uma inexistente relação hierárquica entre leis ordinárias e leis complementares. É que – consoante salienta, corretamente, o magistério da doutrina (Michel Temer, “Elementos de Direito Constitucional”, p. 149, 5ª ed., 1989, RT) – não há hierarquia entre lei complementar e a lei ordinária”, pois ambas têm, na Constituição, que atua como único

280 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do

Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1480&classe=adi%2dmc&cod_classe=555&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

281 Sobre a questão da incorporação de um tratado que versa sobre matéria afeta à lei complementar, vide: OLIVEIRA, Juliana Maria Radtke Cordeiro de. Conflito entre tratados internacionais e normas de direito interno: problemática da incorporação de um tratado que versa sobre matéria que exige regulamentação através de lei complementar. Blumenau, 2000. Monografia (Especialização : Direito Empresarial). Universidade Regional de Blumenau, 2001. 37p.

71

parâmetro subordinante de sua eficácia, o indispensável pressuposto de validade jurídica. [...]282

O Ministro Carlos Velloso, em seu voto-vista, entendeu, sem

encontrar apoio entre seus pares, que o tratado internacional poderia versar tanto

sobre matéria reservada à lei ordinária, quanto sobre matéria reservada à lei

complementar. O mencionado Ministro alegou que a lei seria gênero, do qual lei

complementar, lei ordinária, lei delegada e medida provisória, no sistema

constitucional brasileiro, são espécies, e que o tratado internacional é equiparado

ao gênero e não a uma das espécies daquele. Afirma ainda o Ministro Carlos

Velloso, para demonstrar o acerto de sua tese, que a Constituição da República,

ao tratar dos pressupostos dos recursos extraordinário e especial (art. 102, III, b e

c, e art. 105, III, a, b e c) se refere somente ao gênero (lei). “E mais: o tratado, na

alínea b, do art. 102, III, e na alínea a, do art. 105, III, é posto em situação

equivalente à lei, como gênero”283: Eis excerto que demonstra o entendimento do

Ministro Carlos Velloso:

[...] Com a vênia dos eminentes Ministros Celso de Mello e Moreira Alves, divirjo de seus doutos entendimentos.

É que, celebrado o tratado ou a convenção pelo Presidente da República (C.F., art. 84, VIII) e aprovado este ou esta pelo Congresso Nacional (C.F., 49), dá-se a sua incorporação ao direito interno, incorporação que se faz, tradicionalmente, mediante decreto do Presidente da República. Essa incorporação

282 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do

Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1480&classe=adi%2dmc&cod_classe=555&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

283 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1480&classe=adi%2dmc&cod_classe=555&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

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ocorre, de modo direto – já que a doutrina aqui é a do monismo – na condição de norma infraconstitucional, vale dizer, na condição de lei. O que deve ser entendido é que a incorporação ocorrerá ou como lei ordinária ou como lei complementar. [...]

Então, se, para a regulamentação de determinada norma constitucional, exige a Constituição lei complementar, e se, no trato da matéria, celebra o Presidente da República um tratado, que vem, justamente, regulamentar matéria constitucional dependente de lei complementar, aprovado esse tratado pelo Congresso Nacional e incorporado ao direito interno, por decreto do Presidente da República, essa incorporação que ocorre como lei, nesse caso ocorrerá como lei complementar. É que, conforme já foi dito, lei é gênero, do qual lei ordinária, lei complementar, medida provisória e lei delegada constituem espécies.284

2.5.7 Possibilidade da República Federativa do Brasil celebrar tratados internacionais que versem sobre matéria afeta à lei complementar: uma sugestão de harmonização entre o direito internacional e o direito interno

Em razão da tese do Ministro Carlos Velloso acima descrita,

não ter encontrado acolhimento perante o Pleno do Supremo Tribunal Federal,

poder-se-ia perguntar se existia, à época, alguma forma de ter-se incorporado os

preceitos da Convenção da OIT 158 ao direito interno brasileiro, tendo em vista

os óbices apontados pelo Supremo Tribunal Federal por versar sobre matéria

reservada à lei complementar.

Luiz Olavo Baptista responde essa questão dissertando

sobre o vício encontrado na Convenção 158 da OIT em face do direito interno

brasileiro (mesmo antes do julgamento da ADIn 1.480-3), no sentido de informar

que o tratado internacional não passa de uma espécie de lei ordinária, e “para que

284 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do

Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1480&classe=adi%2dmc&cod_classe=555&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

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faça efeito – ainda que promulgado [pelo Poder Executivo] – far-se-á mister a

edição de lei complementar que incorpore seus preceitos no direito brasileiro”285.

Tal recomendação do autor poderia ser classificada à doutrina dualista

extremada.286

Tal procedimento manteria o compromisso internacional

assumido pela República Federativa do Brasil perante a Organização

Internacional do Trabalho – OIT (Convenção 158 da OIT), e, principalmente, a

possibilidade de seu cumprimento no âmbito interno.

É importante mencionar que para o direito internacional não

importa o modo de integração da norma internacional ao direito interno, sendo

exemplo desse fato a Lei 8.617 de 04/01/1993 - DOU 05/01/1993, que dispõe

sobre o mar territorial, a zona contígua, a zona econômica exclusiva e a

plataforma continental brasileiros. Guido Fernando da Silva Soares afirma que “A

Convenção da ONU sobre o Direito do Mar foi assinada pelo Brasil, aprovada pelo

Congresso Nacional (Decreto Legislativo 5 de 9-11-1987) e ratificada a 22-12-

1999 e se encontra promulgada no Brasil pelo Decreto 99.165 de 12-3-1996, com

sua entrada em vigor no ordenamento jurídico nacional, sido declarada pelo

Decreto n. 1.530 de 22-6-1995.”287 Segundo o autor, tal convenção “representa

uma notável codificação das regras internacionais sobre os espaços marítimos e

oceânicos, em suas duas dimensões, além de ter ela legislado sobre matéria

nova, de extrema importância, como os fundos marítimos e oceânicos e a

285 BAPTISTA, Luiz Olavo. Inserção dos tratados no direito brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano

33, n. 132, p. 75, dez. 1996. 286 “[...] Sob tal perspectiva, o sistema constitucional brasileiro – que não exige a edição de lei para efeito de

incorporação do ato internacional ao direito interno (visão dualista extremada) – satisfaz-se, para efeito de executoriedade doméstica dos tratados internacionais, com a adoção de iter procedimental que compreende a aprovação congressual e a promulgação executiva do texto convencional (visão dualista moderada).[...] (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mercosul. Carta Rogatória Passiva. Denegação de Exequatur. Protocolo de Medidas Cautelares (Ouro Preto – MG). Ato Internacional cujo ciclo de Incorporação, ao direito interno do Brasil, ainda não se achava concluído à data da decisão denegatória do exequatur, proferida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal. Relações entre o Direito Internacional, o Direito Comunitário e o Direito Nacional do Brasil. Agravo Regimental em Carta Rogatória n. 8.279-4 (Registro 1999-1). Agravante: Coagulantes Argentinos S/A. Relator: Ministro Celso de Mello. 17. jun. 1998. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=8279&classe=cr%2dagr&cod_classe=521&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004).

287 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 298.

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definição da zona econômica e exclusiva [...].”288 E conclui: “No Brasil, no regime

democrático que se seguiu à Constituição de 1988, foi baixada a Lei n. 8.617 de

4-1-1993 [...], lei essa que colocou o País de conformidade com as normas

internacionais aceitas pelos Estados da atualidade.”289 (grifos nossos)

Interessante mencionar, nesse tópico, que Roque Antonio

Carrazza entende ser possível à República Federativa do Brasil celebrar tratado

internacional concedendo isenções tributárias290 nas hipóteses taxativas dos

artigos 155, § 2º, inciso XII, alínea “e”291, e 156, § 3º, inciso II292, ambos da

Constituição da República, embora ambas as hipóteses sejam reservadas à lei

complementar.293

2.5.8 O Tratado Internacional no mesmo plano da Lei Ordinária

Segundo o Supremo Tribunal Federal294, o tratado

288 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 298. 289 SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 298. 290 Para Roque Antonio Carrazza “As isenções tributárias podem ser concedidas: a) por lei ordinária; b) por lei

complementar; c) por decreto legislativo do Congresso Nacional; d) por decreto legislativo estadual ou distrital.” (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 17 ed. rev., ampl. e atual. até a emenda constitucional n. 35/2001. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 743).

291 “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] § 2º O imposto previsto no inciso II [ICMS] atenderá ao seguinte: [...] XII – cabe à lei complementar: [...] e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços outros produtos além dos mencionados no inciso X, a;” (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 103-105).

292 “Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: [...] § 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo [ISS], cabe à lei complementar: [...] II – excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior.” (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 106-107).

293 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário, p. 747-748 e 751.

294 “[...] A normatividade emergente dos tratados internacionais dentro do sistema jurídico brasileiro, por isso mesmo, permite situar esses atos de direito internacional público, no que concerne à hierarquia das fontes, no mesmo plano e no mesmo grau de eficácia em que se posicionam as leis internas (José Alfredo Borges, “Revista de Direito Tributário”, vol. 27/28, p. 170-173; Francisco Campos, in RDA 47/452; Antonio Roberto Sampaio Doria, “Da Lei Tributária no Tempo”, p. 41, 1968; Geraldo Ataliba, “Apontamentos e Ciência das Finanças, Direito Financeiro e Tributário”, p. 116, 1969, RT; Irineu Strenger, “Curso de Direito Internacional Privado”, p. 108/112, 1978, Forense; José Francisco Rezek, “Direito dos Tratados”, p. 470/475, itens 393-395, 1984, Forense, v.g.).[...]” BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação

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internacional, uma vez regularmente incorporado ao direito interno brasileiro,

situa-se no mesmo plano de validade e eficácia em que se posicionam as leis

ordinárias295, estando, assim, hierarquicamente subordinados à autoridade

normativa da Constituição da República296.

[...] Paridade Normativa entre Atos Internacionais e Normas Infraconstitucionais de Direito Interno.

- Os tratados ou convenções, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes. [...]297

Em síntese, o Supremo Tribunal Federal entende que os

tratados internacionais estão no mesmo plano e no mesmo grau de eficácia em

Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1480&classe=adi%2dmc&cod_classe=555&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

295 “[...] recentemente o STF voltou a se manifestar no mesmo sentido, e, na Extradição n. 662-2, de 28-11-96 (RJ-IOB 1/11192), o Ministro Celso de Mello consignou na ementa: ‘Paridade normativa entre leis ordinárias brasileiras e tratados internacionais. Tratados e convenções internacionais – tendo-se presente o sistema jurídico existente no Brasil (RE 80.004 – RTJ 83/809) – guardam estrita relação de paridade normativa com as leis ordinárias editadas pelo Estado brasileiro. A eventual precedência dos atos internacionais sobre as normas infraconstitucionais de direito interno brasileiro somente ocorrerá não em virtude de uma inexistente primazia hierárquica, mas, sempre, em face da aplicação do critério cronológico (Lex posterior derogat priori) ou, quando cabível, do critério da especialidade. Precedentes.” (CASSONE, Vittorio. Direito tributário: fundamentos constitucionais da tributação, classificação dos tributos, interpretação da legislação tributária, doutrina, prática e jurisprudência. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 71).

296 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1480&classe=adi%2dmc&cod_classe=555&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

297 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1480&classe=adi%2dmc&cod_classe=555&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

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que se posicionam as leis ordinárias298 (artigo 47 da Constituição da República299) 300 301.

Tal entendimento foi firmado em 01.06.1977, por ocasião do

julgamento do Recurso Extraordinário 80.004-SE302, cujo relator para o acórdão foi

o Ministro Cunha Peixoto303. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, na época,

discutiu sobre a possibilidade de a lei interna posterior afastar, no ordenamento

jurídico interno brasileiro, o tratado internacional.

O Recurso Extraordinário 80.004-SE foi distribuído,

inicialmente, ao Ministro Xavier de Albuquerque, que restou vencido. O Ministro,

298 “[...] Por outro lado, hoje nós temos um argumento que a meu ver é decisivo no sentido de que o Tratado

ingressa na ordem jurídica interna como lei ordinária, e conseqüentemente tem que submeter-se às leis constitucionais e não tem a natureza de lei complementar. Isso decorre do art. 105/III/a da CF/88 que diz: [...] Ora, se o Tratado tivesse status constitucional, seria um verdadeiro absurdo que se desse competência para um Tribunal inferior ao STF – que guarda a Constituição – para julgar a negativa de vigência ou contrariedades a Tratado. Conseqüentemente, o Tratado ingressa na ordem nacional hoje como uma lei hierarquicamente abaixo da Constituição.” (ALVES, José Carlos Moreira. Conferência Inaugural – XXII simpósio nacional de direito tributário (anotações feitas por Vittorio Cassone – sem revisão do conferencista). In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Imunidades Tributárias – nova série n. 4. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais : Centro de Extensão Universitária, 1998. p. 24-25).

299 “Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.” (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 51).

300 José Francisco Rezek discorrendo sobre o art. 98 do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172/66) informa: “[...] se o tratado pré-existe e vai-se legislar em torno do tema, deve-se observar a obrigação internacional contraída pela República, deve-se evitar todo o desafio à vigência desse texto, enquanto ele não seja legitimamente denunciado, desobrigando-se a República, e restaurando-se o seu poder de legislar à vontade a respeito daquela matéria [tributária] [...]” (REZEK, José Francisco. Jurisprudência do supremo e direito tributário. Revista de Direito Tributário, São Paulo, ano 10, n. 37, p. 122, jul.-set. 1986).

301 “[...] A posição do STF através dos tempos é de coerência e resume-se a dar o mesmo tratamento à lei e ao tratado, sempre prevalecendo o diploma posterior, excepcionados os tratados fiscais e de extradição, que por sua natureza contratual exigem denúncia formal para deixarem de ser cumpridos.” (BAPTISTA, Luiz Olavo. Inserção dos tratados no direito brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 33, n. 132, p. 78, dez. 1996).

302 “A discussão versou sobre a colisão entre o Dec.-Lei 427, de 22.1.69, que instituiu o registro obrigatório da nota promissória na repartição fiscal, sob pena de nulidade, com a Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias, aprovada pela Convenção de Genebra, vigente no Brasil, como reconhecido pelo mesmo Supremo Tribunal Federal, em acórdão publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência 58/70. A controvérsia residia na pretensão de inconstitucionalidade da exigência do registro da nota promissória na repartição fiscal, por não estar previsto na lei Uniforme, o que tornaria o decreto-lei que o instituiu inconstitucional, por ferir o tratado.” (MAGALHÃES, José Carlos de. O supremo tribunal federal e o direito internacional: uma análise crítica, p. 57).

303 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

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em seu voto datado de 03.09.1975, optou pelo primado do compromisso

internacional, mesmo na falta de norma constitucional garantidora desse primado

[Constituição de 1969], “à luz da idéia de que o legislador interno devia ter-se

lembrado de que está vinculado a uma obrigação que envolve outra soberania304,

e que por isso não é unilateralmente revogável, ex abrupto. Mas aí ele ficou

sozinho.”305 O Ministro Xavier de Albuquerque lembrou ainda que a orientação da

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal era no sentido de conferir primazia ao

direito internacional em face do direito interno brasileiro:

A partir do julgamento, em Plenário, do RE 71.154, de que foi Relator o eminente Ministro Oswaldo Trigueiro (RTJ 58/70), o Supremo Tribunal Federal vem decidindo reiteradamente que as Leis Uniformes adotadas pelas Convenções de Genebra incorporaram-se ao nosso direito interno e entraram em vigor, no Brasil, a contar dos decretos que as promulgaram. Tais decisões reforçaram e atualizaram, em nossos dias, antiga orientação de nossa jurisprudência no sentido do primado do direito internacional sobre o direito interno, como depõe o Professor Haroldo Valladão (Dir. Internacional Privado, 3ª ed., 1971, pág. 96)306: [...]”307

304 Sobre a diferença entre soberania popular e soberania nacional, vide: FRANCO, Afonso Arinos de Melo.

Curso de direito constitucional brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p. 100-104. 305 REZEK, José Francisco. Jurisprudência do supremo e direito tributário. Revista de Direito Tributário, São Paulo,

ano 10, n. 37, p. 121, jul.-set. 1986. 306 “[...] depõe o Professor Haroldo Valladão (Dir. Internacional Privado, 3ª ed., 1971, pág. 96): ‘A jurisprudência

do Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido da persistência do primado do direito internacional, mesmo com o Brasil em regime discricionário (ac. de 23-7-1952 do Ministro Láudio de Camargo, Habeas corpus n. 24.637, in Jurisp., v. 6, p. 1, 1934 (D.J. 10-1-1934), e in Clunet, 1937, p. 873) e da vigência dos antigos Tratados de Extradição com a Itália, de 12-1-1872 e a Alemanha, de 17-12-1877, embora divergissem, na matéria, da Constituição posterior de 1891 (ac. de 14-6-1905, in O Direito, 98/243, e ac. na Extradição n. 7, in Coelho Rodrigues M., ‘A Extradição’, III/25). Outrossim, em prol da vigência dos Tratados com o Uruguai, 25-1-33 e com os Estados Unidos, de 2-2-35, dando isenção ampla de direitos aduaneiros, apesar de leis brasileiras posteriores haverem disposto sem atender a tais isenções (ac. na Ap. Civ. 8.332, de 7-7-1944, da 2ª Turma, in D.J., ap. de 7-12-44, p. 5.688, confirmado em embargos pelo ac. de 19-6-1945, do Tribunal Pleno, in D.J. 9-10-1946, p. 3.428, ainda citado pelo Ministro Philadelpho Azevedo, Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional 1/27; e ac. de 4-10-49, Ap. Civ., 8.992, in Direito, v. LXVI, p. 99; de 23-7-1953, Ap. Civ. 9.593, Arq. Jud. 107/225; de 26-10-1954, Ap. Civ. 9594, Arq. Jud. 116/135 e de 21-8-1951, Ap. Civ. – 9.587, Rev. Dir. Adm. 24/106).” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004).

307 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha

78

O Ministro Xavier de Albuquerque, citando ensinamentos de

Haroldo Valladão, informa que “a norma internacional tem sua forma própria de

revogação, a denúncia308 309, e só pode ser alterada por outra norma de categoria

igual ou superior, internacional ou supranacional, e jamais pela inferior, interna ou

nacional.”310

Após o voto do Ministro Xavier de Albuquerque, pediu vista

dos autos do processo o Ministro Cunha Peixoto, oportunidade em que “proferiu

um voto singular [29.10.1975], entendendo ele – a exemplo de alguns

doutrinadores, cujos escritos devem ter-lhe chegado na época, talvez, ao

conhecimento – que, apesar da promulgação em 66, as leis uniformes não

valeriam no Brasil.”311

[...] Desta maneira, só por equívoco este Colendo Supremo Tribunal Federal entendeu estar em vigor o texto da Lei Uniforme e, conseqüentemente, revogado o Decreto n. 2.044, de 1.908 – Lei Cambial Brasileira. [...]312

Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

308 Para Thomas da Rosa de Bustamante, criticando a doutrina dominante, somente “[...] há duas formas de se denunciar um tratado internacional no Brasil: a) a primeira hipótese é a de o Congresso Nacional promulgar uma lei incompatível com o texto do tratado a ser extinto, o que, em vista da ausência de hierarquia entre tratados e leis ordinárias, implicará a prevalência da lei mais recente. Neste caso, é preciso ainda que conste um artigo na lei determinando ao Presidente da República que exteriorize a denúncia por meio de ato formal dirigido ao(s) Estados(s) denunciado(s), justamente para evitar a praticamente insolúvel incompatibilidade entre direito internacional e direito interno. B) a segunda delas dar-se-ia por iniciativa do Presidente da República, sendo necessária deliberação do Congresso Nacional autorizando expressamente a denúncia, o que equivale à antiga tese do ‘ato contrário’, tão hostilizada pelo representante brasileiro na Corte Internacional de Haia.” (BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. A impossibilidade de denúncia de tratados internacionais por ato privativo do presidente da república (uma análise crítica dos argumentos dominantes sobre o assunto). Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 12, n. 46, p. 346, jan.-mar. 2004).

309 A respeito de um estudo de um caso, vide: XAVIER, Alberto. Inexistência jurídica e inconstitucionalidade da denúncia do tratado contra a dupla tributação entre o brasil e portugal. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 48, p. 7-16, set. 1999.

310 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

311 REZEK, José Francisco. Jurisprudência do supremo e direito tributário. Revista de Direito Tributário, São Paulo, ano 10, n. 37, p. 121, jul.-set. 1986.

312 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista

79

Em seguida, reconhecida a vigência da Lei Uniforme, o

Ministro Cunha Peixoto, em atenção ao princípio da eventualidade, discorreu

sobre a possibilidade do legislador brasileiro introduzir sua modificação através de

leis nacionais313. “Ademais, não existe, na Constituição [1969], nenhum dispositivo

que impeça ao membro do Congresso apresentar projeto que revogue, tácita ou

expressamente, uma lei que tenha sua origem em um tratado.314” 315

O Ministro Cordeiro Guerra, em voto subseqüente

(29.10.1975), discordou da tese de não vigência da Convenção de Genebra no

direito interno, sustentada pelo Ministro Cunha Peixoto, mas entendeu que o

Congresso Nacional não está impedido de editar leis contrárias ao disposto nos

tratados internacionais incorporados ao direito interno316. O Ministro Cordeiro

acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

313 “[...] Admitida, porém, apenas para argumentar, a vigência da Lei Uniforme, no Brasil, não podemos dar nossa adesão à corrente que entende não poder o legislador brasileiro introduzir nela qualquer modificação e, conseqüentemente, ser inconstitucional o Dec.-Lei n. 427, de 22 de janeiro de 1969. [...]” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004).

314 “[...] Pode o Presidente da República vetar o projeto, se aprovado pelo Congresso, mas também seu veto pode ser recusado. A lei, provinda do Congresso, só pode ter sua vigência interrompida, se ferir dispositivo da Constituição e, nesta, não há nenhum artigo que declare irrevogável uma lei positiva brasileira pelo fato de ter sua origem em um Tratado. Do contrário, teríamos, então – e isto sim, seria inconstitucional – uma lei que só poderia ser revogada pelo Chefe do Poder Executivo, através de denúncia do Tratado. Portanto, ou o tratado não se transforma, pela simples ratificação, em lei ordinária, no Brasil, ou, então, poderá ser revogado ou modificado pelo Congresso, como qualquer outra lei. [...]” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004).

315 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

316 “[...] Mesmo no caso em que a Constituição manda incorporar ao direito interno as normas de direito internacional ou as disposições dos tratados, a recepção do direito internacional no quadro do direito interno não significa que o Corpo Legislativo fique impedido de editar novas leis contrárias ao disposto nos tratados. O único efeito de recepção do direito internacional no quadro do direito interno é de dar força de lei às

80

Guerra fez distinção entre o instituto da denúncia do tratado no âmbito

internacional e da derrogação por lei nacional posterior:

[...] Argumenta-se que a denúncia é o meio próprio de revogar um tratado internacional. Sim, no campo do direito internacional, não porém, no campo do direito interno. Quando muito, poderá, face à derrogação do tratado por lei federal posterior, ensejar reclamação de uma outra parte contratante perante o governo, sem contudo afetar as questões de direito interno.

Fosse a denúncia internacional o único meio de nulificar um tratado, e não se compreenderia pudesse o Supremo Tribunal Federal negar-lhe vigência por vício de inconstitucionalidade317. [...]318

Por ordem de julgamento, o Ministro Leitão de Abreu votou

(19.02.1976) acompanhando os votos proferidos pelos Ministros Cunha Peixoto e

Cordeiro Guerra. O Ministro Leitão de Abreu apontou uma impropriedade

terminológica cometida nos votos anteriores, quando dizem que a lei “revoga” o

normas jurídicas assim incorporadas à legislação. Neste caso, os tratados valerão como lei e nesta qualidade serão aplicados pelos Tribunais, da mesma maneira, na mesma extensão e com a mesma obrigatoriedade próprias à aplicação do direito interno. [...]” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004).

317 Nesse ponto, correto o entendimento do Ministro Cordeiro Guerra. A atual Constituição da República reforça essa idéia quando trata da competência do Supremo Tribunal Federal, verbis: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: [...] III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: [...] b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.” Na época do julgamento não existia o Superior Tribunal de Justiça, que foi criado com a atual Constituição da República (1988), que incluiu em sua competência o julgamento dos tratados internacionais (matéria infraconstitucional): “Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: [...] III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; [...]” (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 77-81).

318 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

81

tratado internacional319. Segundo o Ministro, a lei não revoga o tratado, posto que

o tratado internacional possui forma própria de revogação, mas, em sentido

técnico, afasta sua aplicação, podendo voltar a vigorar, acaso for revogada a lei

que impediu a aplicação das prescrições nele consubstanciadas.320

O Ministro Rodrigues Alckmin acompanhou a divergência:

“[...] na contradição entre o tratado anterior e a lei interna posterior, tenho como

certa a validade desta.”321

O Ministro Antônio Neder, em seu voto (24.03.1976), negou

a existência de conflito e não se pronunciou322 sobre o que acharia que deveria

acontecer se conflito existisse323. Entendeu o Ministro que a sede jurídica da

controvérsia, no caso concreto, não estava no campo das relações do direito 319 “[...] A orientação, que defendo, não chega a esse resultado, pois, fiel à regra de que o tratado possui forma

de revogação própria, nega que este seja, em sentido próprio, revogado pela lei. Conquanto não revogado pela lei, que o contradiga, a incidência das normas jurídicas constantes do tratado é obstada pela aplicação, que os tribunais são obrigados a fazer, das normas legais com aqueles conflitantes. Logo, a lei posterior, em tal caso, não revoga, em sentido técnico, o tratado, senão que lhe afasta a aplicação. A diferença está em que, se a lei revogasse o tratado, este não voltaria a aplicar-se, na parte revogada, pela revogação pura e simples da lei dita revogatória. Mas como, a meu juízo, a lei não o revoga, mas simplesmente afasta, enquanto em vigor, as normas do tratado com ela incompatíveis, voltará ele a aplicar-se, se revogada a lei que impediu a aplicação das prescrições nele consubstanciadas.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004).

320 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

321 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

322 Sobre as razões do voto, vide: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

323 REZEK, José Francisco. Jurisprudência do supremo e direito tributário. Revista de Direito Tributário, São Paulo, ano 10, n. 37, p. 121, jul.-set. 1986.

82

internacional com o direito interno324.

Em 07.04.1976 votou o Ministro Carlos Thompson Flores

acompanhando a divergência instaurada. No entanto, para ele a controvérsia

assentava na existência ou não da predominância do tratado sobre as leis

internas. Em seguida, após ter-se aprofundado no tema, concluiu que a “lei e o

tratado se equivalem, podendo um derrogar o outro”.325 O voto do Ministro Bilac

Pinto também entendeu ser possível uma lei posterior derrogar um tratado

anterior.

Por fim, embora o Ministro Eloy da Rocha, em seu voto,

entendesse “que lei ordinária não pode revogar norma constante das mesmas

Convenções326”327, entendeu não existir “incompatibilidade do art. 2º do DL. 427,

324 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas

promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

325 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

326 Em seguida, afirmou o Ministro Eloy da Rocha: “Citou-se, nos debates, a propósito da hierarquia de tratados ou convenções internacionais sobre a legislação tributária, o art. 98 do Código Tributário Nacional - Lei n. 5.172, de 25.10.1966. Poder-se-ia mencionar, ainda, a orientação consubstanciada em dispositivos da legislação penal, sobre a ressalva de convenções, tratados e regras de direito internacional. Assim, no art. 4º do Código Penal de 1940 – DL n. 2.848, de 07.12.1940-, no art. 1º, I, do Código de Processo Penal – DL. N. 3.689, de 03.10.1941-, no art. 7º, do Código Penal Militar – DL. N. 1.001, de 21.10.1969-, no art. 1º, § 1º, e no art. 4º, do Código de Processo Penal Militar – DL. n. 1.002, de 21.10.1969-, nos arts. 4º e 6º da Lei de Segurança Nacional – Dl n. 898, de 29.10.1969.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004).

327 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

83

de 22.01.1969, com normas da Convenção para adoção da ‘Lei Uniforme.’”328 329

2.5.9 Paridade entre o Tratado Internacional e a Lei Ordinária: crítica da doutrina em relação à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

A doutrina especializada330 vem criticando severamente o

julgamento331 acima mencionado (RE 80.004-SE), por entender que o Estado

brasileiro está na contramão da tendência mundial, notadamente em razão do

fenômeno da globalização332 333, fato este, aliás, reconhecido pelo próprio

Supremo Tribunal Federal, na voz autorizada do Ministro Celso de Mello:

[...] É certo que já se registra no plano do direito comparado uma clara tendência no sentido de os ordenamentos constitucionais dos diversos Países conferirem primazia jurídica aos tratados e atos internacionais sobre as leis internas. É o que ocorre, por

328 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas

promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

329 “A conclusão que se chega, após a leitura da íntegra dos votos exarados no RE 80.004, é que, por maioria de 5 votos a 2 (os demais Ministros da Corte não votaram ou não se posicionaram especificamente quanto ao tema), fixou-se interpretação constitucional segundo a qual: a) o tratado é recepcionado pelo ordenamento interno como tal (monismo), sem que se exija legislação interna transformadora; b) ainda que adote o monismo, a Constituição brasileira não confere aos tratados internacionais hierarquia superior à das leis ordinárias, com o que se conclui que lei ordinária posterior ao tratado, desde que o faça expressamente e de forma específica, pode afastar regra contida na avença internacional; e c) a constatação da violação de uma obrigação assumida internacionalmente (treaty override), ainda que prejudique as demais partes no acordo internacional e gere sanções contra o Estado no âmbito externo, não autoriza o Judiciário a deixar de aplicar a lei interna colidente com o tratado.” (GODOI, Marciano Seabra de. Os tratados ou convenções internacionais para evitar a dupla tributação e sua hierarquia normativa no direito brasileiro. In. Direito Tributário. SCHOUERI, Luís Eduardo (coord.). São Paulo: Quartier Latin, 2003. v. 1. p. 994).

330 MAGALHÃES, José Carlos de. O STF e as relações entre direito interno e direito internacional. Revista de Direito Público, São Paulo, n. 51/52, p. 122-125, jul. 1979.

331 Luiz Olavo Baptista, citando Jacob Dolinger, afirma que: “[...] Excetuadas as hipóteses de tratado-contrato, nada havia na jurisprudência brasileira quanto à prevalência de tratados sobre a lei promulgada posteriormente, e, portanto, equivocados todos os ilustres autores acima citados que lamentaram a mudança na opinião da Suprema Corte. [...]” (BAPTISTA, Luiz Olavo. Inserção dos tratados no direito brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 33, n. 132, p. 78, dez. 1996).

332 “A globalização, assim, não é um fenômeno inédito e utópico, mas trata-se de algo que vem sendo forjado gradativamente ao longo das gerações das comunidades internacionais.” (STOLL, Paulo Roberto Colombo Arnold y Luciana Bullamah. Globalização – realidade e perspectivas. Revista de Derecho Internacional y del Mercosur, Buenos Aires/Argentina, ano 6, n. 6, p. 26, dez. 2002).

333 Sobre o desafio da tributação em face da globalização, vide: AZEVEDO, Bernardo Montalvão Varjão de. Uma reflexão acerca dos pactos e convenções internacionais e sua aplicação no ordenamento jurídico. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 11, n. 43, p. 31-48, abr.-jun. 2003; GRECO, Marco Aurélio. Comércio exterior e novas realidades – problemas emergentes. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 44, p. 116-137, mai. 1999; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Globalização, constituição e tributos. Revista de Derecho Internacional y del Mercosur. Buenos Aires/Argentina, ano 6, n. 5, p. 58-68, out. 2002.

84

exemplo, na Argentina (Const. de 1853, com a reforma de 1994, Art. 75, n. 22), na Holanda (Const. de 1982, Art. 94, na Federação Russa (Const. de 1993, Art. 15, n. 41), no Paraguai (Const. de 1992, Arts. 137 e 141) e na França (Const. de 1951, Art. 55).

Tal, porém, não ocorre no Brasil, seja por efeito da ausência de previsão constitucional, seja em virtude de orientação firmada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, reconheceu – como precedentemente assinalado – que os atos internacionais situam-se, após sua formal incorporação no sistema positivo doméstico, no mesmo plano de autoridade e eficácia das leis internas. [...]334

334 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do

Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1480&classe=adi%2dmc&cod_classe=555&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

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Capítulo 3

ANTINOMIA ENTRE O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E O TRATADO INTERNACIONAL

3.1 ANTINOMIA ENTRE A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E O TRATADO INTERNACIONAL: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE SEGUNDO O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é

plenamente possível ao Poder Judiciário exercer o controle de constitucionalidade

sobre os tratados internacionais, por conferir supremacia da Constituição da

República sobre os mesmos335:

A Constituição qualifica-se como estatuto fundamental da República. Nessa condição, todas as leis e tratados celebrados pelo Brasil estão subordinados à autoridade normativa desse instrumento básico. Nenhum valor jurídico terá o tratado internacional, que, incorporado ao sistema de direito positivo interno, transgredir, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. [...]

335 “[...] Assim, posto o primado da constituição em confronto com a norma pacta sunt servanda, é corrente que

se prescreve a autoridade da lei fundamental do Estado, ainda que isto signifique a prática de um ilícito pelo qual, no plano externo, deve aquele responder. Embora sem emprego de linguagem direta, a Constituição brasileira deixa claro que os tratados se encontram aqui sujeitos ao controle de constitucionalidade, a exemplo dos demais componentes infraconstitucionais do ordenamento jurídico (A hipótese referida é de inconstitucionalidade material. Se formal o vício – vale dizer, se, independentemente de qual seja seu teor, o tratado foi concluído em afronta ao disposto na constituição sobre a conclusão de tratados – sua nulidade pode ser argüida no plano externo, à base da regra costumeira expressa no art. 46 da Convenção de Viena. [...] Tão firme é a convicção de que a lei fundamental não pode sucumbir, em qualquer espécie de confronto, que nos sistemas mais obsequiosos para com o Direito das Gentes tornou-se encontrável o preceito segundo o qual todo tratado conflitante com a constituição só pode ser concluído depois de se promover a necessária reforma constitucional. Norma deste exato feitio aparece na Constituição francesa de 1958, na Constituição argelina de 1976 e na Constituição Espanhola de 1978. Excepcional, provavelmente única, a Constituição holandesa, após a revisão de 1956, tolera, em determinadas circunstâncias, a conclusão de tratados derrogatórios do seu próprio texto, cuja promulgação é capaz de importar, por si mesma, uma reforma constitucional (requer-se, no caso, a aprovação prévia do tratado por dois terços do parlamento, entre outros pressupostos [...]. Abstraída a constituição do Estado, sobrevive o problema da concorrência entre tratados e leis internas de estatura infraconstitucional. A solução, em países diversos, consiste em garantir prevalência aos tratados. Noutros, entre os quais o Brasil contemporâneo, garante-se-lhes apenas um tratamento paritário, tomadas como paradigma as leis nacionais e diplomas de grau equivalente.” (REZEK, José Francisco. Direito dos tratados. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 462).

86

Desse modo, a relação de eventual antinomia entre tratado internacional e a Constituição da República impõe que se atribua, dentro do sistema de direito positivo vigente no Brasil irrestrita precedência hierárquica à ordem normativa consubstanciada no texto constitucional. [...]

O fato irrecusável, no sistema jurídico vigente no âmbito do Estado brasileiro, reside na circunstância de que todos os tratados e convenções celebrados pelo Brasil devem necessariamente conformar-se ao domínio normativo da Constituição da República, sob pena de invalidade e de ineficácia das cláusulas convencionais. [...]336

Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, se

houver conflito entre tratado internacional e a Constituição da República, tal

conflito se revolverá sob o aspecto do controle de constitucionalidade.

Não se pretendendo ingressar na seara doutrinária que

discute qual o ato que deva sofrer o controle de constitucionalidade (o decreto

legislativo, que o aprova; o decreto presidencial, que o promulga; ou o próprio

tratado internacional), adota-se, nesse ponto, o entendimento do próprio Supremo

Tribunal Federal que reconhece a possibilidade jurídica de se declarar

inconstitucionais os atos nacionais337 que incorporaram o tratado internacional

(decreto legislativo e decreto presidencial, concomitantemente), seja pelo método 336 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do

Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1480&classe=adi%2dmc&cod_classe=555&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

337 “Na realidade, a fiscalização de constitucionalidade dos atos de direito internacional (rectius: dos atos estatais domésticos que incorporaram as normas convencionais ao sistema de direito positivo interno) qualifica-se, na perspectiva do sistema jurídico vigente no Brasil, como conseqüência necessária que deriva a irrecusável supremacia da Constituição da República sobre todos os tratados internacionais celebrados pelo Estado brasileiro.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1480&classe=adi%2dmc&cod_classe=555&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004).

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difuso, seja pelo método concentrado de controle de constitucionalidade.338

3.2 TRATADOS INTERNACIONAIS NO ÂMBITO DO MERCOSUL E A RESOLUÇÃO DE ANTINOMIAS: UMA PROPOSTA DE ALTERAÇÃO CONSTITUCIONAL

Norberto Bobbio, quando trata dos fundamentos dos direitos

do homem, traça um interessante paralelo sobre o direito instituído (direito que se

tem), e o direito a ser instituído (direito que se gostaria de ter), verbis:

O problema do fundamento de um direito apresenta-se diferentemente conforme se trate de buscar o fundamento de um direito que se tem ou de um direito que se gostaria de ter. No primeiro caso, investigo no ordenamento jurídico positivo, do qual faço parte como titular de direitos e deveres, se há uma norma válida que o reconheça e qual é essa norma; no segundo caso, tentarei buscar boas razões para defender a legitimidade do direito em questão e para convencer o maior número possível de pessoas (sobretudo as que detêm o poder direto ou indireto de produzir normas válidas naquele ordenamento) a reconhecê-lo.339

José Carlos Moreira Alves, Ministro do Supremo Tribunal

Federal, na Conferência inaugural do XXII Simpósio Nacional de Direito

338 “[...] O magistério doutrinário reconhece a possibilidade jurídica de os atos domésticos – que aprovaram

(decreto legislativo), e que promulgaram (decreto presidencial) os tratados e convenções internacionais, incorporando-os formalmente ao plano do direito positivo interno – qualificarem-se como atos passíveis de controle abstrato de constitucionalidade (Gilmar Ferreira Mendes, ‘Jurisdição Constitucional’, p. 155 e 168, 1996, Saraiva; Clèmerson Merli Clève, ‘A Fiscalização abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro’, p. 142, 1995, RT; Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros, ‘O Poder de Celebrar Tratados’, p. 277, 1995, Fabris Editor, Porto Alegre; José Francisco Rezek, ‘Direito Internacional Público’, p. 104, item n. 49, 5ª ed., 1995, Saraiva).” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1480&classe=adi%2dmc&cod_classe=555&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004).

339 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. 19. Reimpressão. Rio de Janeiro: Elsevier, 1992. p. 15.

88

Tributário340, ao dissertar sobre os problemas concernentes ao chamado Direito

Comunitário341, que gradativamente vêm se instaurando no âmbito do Mercosul342,

informa que na Europa, ao contrário do Brasil, o problema é colocado sob o

ângulo da competência343, ao invés da constitucionalidade344, isso porque os

Estados europeus colocaram “em suas Constituições a possibilidade de haver

uma ordem jurídica supraconstitucional, no sentido de que um ordenamento

jurídico fosse diverso daquele ordenamento jurídico constitucional, e de certa

forma fosse supraconstitucional por ser supranacional.”345 346

[...] Nós, aqui no Brasil, temos examinado essa problemática como um problema de constitucionalidade antes que um problema de competência. E aí se pergunta qual é a distinção dessas duas colocações. A distinção é esta: é que quando se examina a questão como problema de competência, nós temos na realidade de admitir dois ordenamentos. Um ordenamento interno e um ordenamento supranacional.

Então, quando se examina o problema sob o ângulo da constitucionalidade, nós temos uma questão diferente. Não temos

340 ALVES, José Carlos Moreira. Conferência Inaugural – XXII simpósio nacional de direito tributário (anotações

feitas por Vittorio Cassone – sem revisão do conferencista). In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Imunidades Tributárias – nova série n. 4. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais : Centro de Extensão Universitária, 1998. p. 17-29.

341 Sobre o direito comunitário, vide: ACCIOLY, Elizabeth. Co-relações entre o direito internacional público e direito comunitário. Brasília: OAB, Conselho Federal, 1997. p. 37-79.

342 Sobre soluções de controvérsias no âmbito do Mercosul, vide: PIRES, Alice Catarina de Souza. Soluções de controvérsias no mercosul. São Paulo: LTr, 1998. 182p.

343 Para José Afonso da Silva “Competência é a faculdade juridicamente atribuída a uma entidade ou a um órgão ou agente do Poder Público para emitir decisões. Competências são as diversas modalidades de poder de que se servem os órgãos ou entidades para realizar suas funções.” (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2002, p. 477).

344 “O princípio da supremacia requer que todas as situações jurídicas se conformem com os princípios e preceitos da constituição. Essa conformidade com os ditames constitucionais, agora, não se satisfaz apenas a atuação positiva de acordo com a constituição. Exige mais, pois omitir a aplicação de normas constitucionais, quando a constituição assim a determina, também constituem conduta inconstitucional.” (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 46).

345 ALVES, José Carlos Moreira. Conferência Inaugural – XXII simpósio nacional de direito tributário (anotações feitas por Vittorio Cassone – sem revisão do conferencista). In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Imunidades Tributárias, p. 17.

346 O art. 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias preceitua que “O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos”. Nesse sentido: Decreto n. 4.463, de 8-11-2002, promulga a Declaração de Reconhecimento da Competência Obrigatória da Corte Interamericana em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, promulgado pelo Decreto n. 678, de 6-1-1992; e Decreto n. 4.388, de 25-9-2002, promulga o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 154).

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dois ordenamentos. Temos um ordenamento, que tem que se integrar dentro do ordenamento interno, e por isso há necessidade de verificar se as normas do Direito Comunitário são susceptíveis de compatibilização com as normas constitucionais de cada um dos países que integram esse sistema comunitário. [...]347

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o

Parágrafo Único, do artigo 4º, da Constituição da República348 é uma norma

constitucional programática349, não conferindo, desta forma, um procedimento

privilegiado de incorporação ao direito interno brasileiro, nem mesmo aos tratados

internacionais firmados no âmbito do Mercosul. Exemplo desse fato foi o

julgamento do Supremo Tribunal Federal proferido na Carta Rogatória 8.279-7 da

República Argentina:

[...] Isso significa, portanto, em tema de aplicabilidade dos atos internacionais, que, sob a égide do modelo constitucional brasileiro, e mesmo cuidando-se de pactos de índole comunitária ou de tratados de integração, ainda subsistem os clássicos mecanismos institucionais de recepção dos tratados internacionais em geral, não bastando, para afastá-los, a existência da norma inscrita no art. 4º, parágrafo único, da Constituição da República, que possui conteúdo meramente programático e cujo sentido não torna dispensável a atuação dos instrumentos constitucionais de transposição, para a ordem jurídica doméstica, dos acordos, protocolos e convenções celebrados pelo Brasil no âmbito dos Mercosul.350

347 ALVES, José Carlos Moreira. Conferência Inaugural – XXII simpósio nacional de direito tributário (anotações

feitas por Vittorio Cassone – sem revisão do conferencista). In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Imunidades Tributárias, p. 17-18.

348 “Art. 4º A República do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: [...] Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.” (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 4).

349 “A separação entre normas constitucionais auto-aplicáveis e normas não auto-aplicáveis, considerando a eficácia da norma constitucional, é o antecedente da moderna concepção das normas constitucionais programáticas. Analisando a Constituição no seu conjunto, nela distinguiremos as normas de realização imediata – as normas de organização, as normas de competência, as normas declaratórias, que, sem embargo de sua obrigatoriedade, reclamam atividade legislativa ulterior, para esgotar o comando normativo. [...]” (HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. 4ª ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 195).

350 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mercosul. Carta Rogatória Passiva. Denegação de Exequatur. Protocolo de Medidas Cautelares (Ouro Preto – MG). Ato Internacional cujo ciclo de Incorporação, ao direito interno do Brasil, ainda não se achava concluído à data da decisão denegatória do exequatur, proferida pelo

90

O Ministro do Supremo Tribunal Federal, José Carlos

Moreira Alves, também entende que o disposto no Parágrafo Único, do artigo 4º

da Constituição da República, que visa à formação de uma comunidade latino-

americana de nações, é uma norma programática. Segundo ele, tal interpretação

é um problema dramático para República Federativa do Brasil, notadamente no

âmbito do Mercosul351. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, em um de seus

julgados, propõe a modificação do sistema constitucional, para ajustá-lo às novas

exigências mundiais:

Embora altamente desejável a modificação do sistema de direito constitucional positivo brasileiro, para ajustá-lo às novas exigências que emergem da experiência comunitária, não se pode desconhecer que, enquanto não sobreviver a reforma de nossa Carta Política, no ponto em exame, tornar-se-á inviável pretender que as convenções celebradas pelo Brasil no âmbito do Mercosul revistam-se de eficácia direta e de aplicabilidade imediata, prescindindo, em conseqüência, do mecanismo tradicional de incorporação.352

Presidente do Supremo Tribunal Federal. Relações entre o Direito Internacional, o Direito Comunitário e o Direito Nacional do Brasil. Agravo Regimental em Carta Rogatória n. 8.279-4 (Registro 1999-1). Agravante: Coagulantes Argentinos S/A. Relator: Ministro Celso de Mello. 17. jun. 1998. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=8279&classe=cr%2dagr&cod_classe=521&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

351 “[...] Por isso mesmo é que se observa que, na Europa, países como Alemanha, França, Itália, e aqui, na América Latina, na recente reforma constitucional feita na Argentina, admite-se essa ordem jurídica supranacional, convivendo perfeitamente com a ordem jurídica nacional, e conseqüentemente permitindo a adoção da solução de problemas dentro da esfera de competência: competência da ordem supranacional e competência da ordem nacional. Nós não temos. E conseqüentemente a meu ver daí que surgem os problemas, porque, embora tenhamos uma norma que é o art. 4º, par. Único, no sentido de que ‘a República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações’, essa norma, pelo menos no meu entender, é uma norma programática. E aqui nós entramos num problema dramático, criado principalmente pelos modernos constitucionalistas, que têm uma certa aversão a se falar em auto-aplicabilidade, em eficácia das normas constitucionais, considerando que todas as normas constitucionais têm necessariamente uma eficácia, inclusive as chamadas normas programáticas, que teriam pelo menos uma eficácia, que era de revogar a legislação anterior que fosse contrária, e obviamente estabelecer os parâmetros a ser observados pela legislação posterior. [...]” (ALVES, José Carlos Moreira. Conferência Inaugural – XXII simpósio nacional de direito tributário (anotações feitas por Vittorio Cassone – sem revisão do conferencista). In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Imunidades Tributárias, p. 18).

352 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mercosul. Carta Rogatória Passiva. Denegação de Exequatur. Protocolo de Medidas Cautelares (Ouro Preto – MG). Ato Internacional cujo ciclo de Incorporação, ao direito interno do Brasil, ainda não se achava concluído à data da decisão denegatória do exequatur, proferida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal. Relações entre o Direito Internacional, o Direito Comunitário e o Direito Nacional do Brasil. Agravo Regimental em Carta Rogatória n. 8.279-4 (Registro 1999-1). Agravante: Coagulantes Argentinos S/A. Relator: Ministro Celso de Mello. 17. jun. 1998. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=8279&classe=cr%2dagr&cod_classe=521&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

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No II Encontro de Cortes Supremas dos Estados Partes e

Associados do Mercosul353, o Ministro Gilmar Mendes discorreu sobre a

353 “PAINEL INAUGURAL DO ENCONTRO DE CORTES DO MERCOSUL DEBATE CAMINHOS PARA ELIMINAR

ASSIMETRIAS CONSTITUCIONAIS. Os avanços institucionais necessários para o aprofundamento da integração do Mercado Comum do Sul (Mercosul), com a eventual produção de normas jurídicas supranacionais e a criação de uma Corte de Justiça do bloco do Cone Sul foram pontos debatidos no painel inaugural do 2º Encontro de Cortes Supremas do Mercosul, realizado no auditório da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), em Brasília. Na manhã desta segunda-feira (29/11), participaram do primeiro grupo de trabalho os ministros das cortes supremas dos quatro países que compõem o bloco (Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai), em torno do tema "assimetrias constitucionais". A representante da Corte Suprema de Justiça da Argentina, ministra Elena Highton de Nolasco, observou que "as assimetrias são claras e os obstáculos reconhecidos", já que, segundo ela, a pirâmide jurídica do Mercosul é uma para cada país. De acordo com a magistrada, um dos maiores problemas para a integração é a estrutura institucional não uniforme entre os países. Na Argentina, ao contrário do Brasil, por exemplo, os tratados sobrepõem-se à Constituição Federal. As assimetrias entre os países do Mercosul decorrem de uma "cultura que estava longe de valorizar os valores da supranacionalidade", observou o ministro do STF Gilmar Mendes. Ele destacou a equivalência hierárquica entre leis e tratados internacionais, firmada na jurisprudência brasileira, e explicou que a própria interpretação do artigo 5º, parágrafo 2º da Constituição Federal -- segundo o qual os direitos e garantias constitucionais não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela [Constituição] adotados, ou dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte - é um "foco de tensão" quanto aos tratados de direitos humanos. A interpretação dada pelo Supremo, segundo o ministro, foi a de que esses tratados seriam recebidos como lei ordinária. No entanto, com a recente aprovação da reforma do Judiciário pelo Congresso Nacional, ficou estabelecido que os tratados de direitos humanos aprovados segundo o rito de emenda constitucional (três quintos dos votos das duas Casas, em dois turnos) terão força de emenda à Constituição. Gilmar Mendes também ressaltou a interpretação do artigo 4º, parágrafo único da Constituição Federal, que dispõe que o Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação da comunidade latino-americana de nações. "Haveria aí a possibilidade, ou reconhecimento, de um Direito supranacional?", questionou Mendes, lembrando que alguns juristas entendem que essa seria uma cláusula de transferência de soberania. "Sabemos que não tem sido esse o entendimento do STF", afirmou, já que o Tribunal exige que a adaptação seja feita por emenda constitucional. Outro ponto importante da exposição do ministro foi o do controle da legitimidade dos tratados. No Brasil, realiza-se a posteriori, por meio de ação direta de inconstitucionalidade, ou por controle incidental, enquanto que, em muitos países europeus, é feito de forma preventiva, ou seja, antes de o tratado ser incorporado ao ordenamento jurídico nacional. Segundo o ministro, a proposta de controle preventivo no Brasil consta do relatório do grupo de trabalho coordenado por ele. A hierarquia dos tratados também foi tema da exposição do professor Jorge Fontoura, vice-presidente do Centro de Estudos de Direito Internacional (Cedi) e consultor legislativo de Direito Internacional da Comissão de Relações Exteriores do Senado Federal, e do professor Luiz Roberto Barroso. Eles ressaltaram que, no Brasil, não há primazia do Direito Internacional sobre o Direito Interno (leis ordinárias e normas constitucionais) e que, apenas no campo tributário e no de transporte aéreo, terrestre e aquático, o tratado prevalece sobre as normas internas. Nos demais casos, e de acordo com a jurisprudência do STF, complementaram, lei posterior em conflito com tratado anterior prevalece sobre esse, enquanto que tratado posterior em conflito com lei anterior prevalece sobre a lei. Estaria aí uma diferença entre o que ocorre no Brasil em relação à Argentina e ao Paraguai, observou Luiz Roberto Barroso. Luiz Roberto Barroso enfatizou que o artigo 4º, parágrafo único, da Constituição Federal, não é claro, o que criaria dificuldades de legitimação de atos produzidos por uma instituição supranacional. "Estaremos sujeitos, diante da criação de instituição supranacional, a questionamentos relativos a normas aprovadas por essa instituição, pois o artigo 49 da Constituição exige a aprovação pelo Congresso Nacional", analisou. "É possível uma interpretação construtiva do parágrafo único do artigo 4º para se admitirem instituições supranacionais, porém, é mais prudente a criação efetiva por norma constitucional, com autorização expressa para que se criem essas instituições", explicou. Na visão do presidente do STF, ministro Nelson Jobim, a questão da hierarquia dos tratados no Brasil supera o nível jurídico-doutrinário, alcançando o político. Na medida em que os tratados são negociados pelo Executivo e o Congresso Nacional não pode emendá-los, o Legislativo fica excluído da manifestação da vontade internacional do Brasil, afirmou Jobim. "Daí porque o Congresso reage a qualquer tipo de prevalência do tratado à lei ordinária", comentou. "Se no Brasil não se resolver o problema da relação Executivo-Legislativo na formação da vontade internacional do país, dificilmente o Congresso cederá espaço, porque isso corresponderia a outorgar poderes ao Executivo, independentemente da participação mais substancial do Legislativo", concluiu. O presidente da Corte Suprema de Justiça do Paraguai, Victor Manoel Nuñez Rodriguez, lembrou que, de acordo com a Carta de Ouro Preto, de 10 de setembro de 1996, os Estados-partes do Mercosul deveriam criar instituições supranacionais para a aplicação do Direito Internacional. Ele contou que Paraguai, Argentina e Uruguai propuseram, quando o Mercosul foi criado, a formação de um tribunal supranacional, mas que o Brasil, no entanto, preferia o mecanismo de arbitragem, pois achava prematuro instalar órgão supranacional naquele momento. Nuñez Rodriguez salientou que a Constituição paraguaia, de 1992, consagrou a ordem jurídica supranacional e, portanto, não traz barreiras à aplicação do Direito Comunitário. Para o presidente da corte suprema do Uruguai, Leslie Van Rompaly, que

92

interpretação dada ao disposto no Parágrafo Único, do artigo 4º da Constituição

da República, e uma eventual revisão da jurisprudência pátria:

Entre nós há uma outra discussão que comporta análise: a interpretação do art. 4º, parágrafo único. Se na cláusula aqui constante haveria a possibilidade ou o reconhecimento explícito ou implícito de um Direito supranacional. Alguns eminentes Professores, como Celso Ribeiro Bastos, chegaram a sustentar essa possibilidade de que aqui já haveria uma cláusula no símile europeu de uma transferência de soberania ou algo assemelhado. Sabemos todos que não tem sido esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que continua também a exigir aqui – e há manifestação expressa do Supremo Tribunal Federal nesse sentido – uma adaptação pela via de uma emenda constitucional.

Daí a proposta clara feita no relatório.

Mas aqui já estamos a vislumbrar, portanto, alguns espaços para

discussão até no plano da eventual revisão de orientação

doutrinária e jurisprudencial.354 (grifos nossos)

Nesse ponto, extremamente salutar a crítica de Osvaldo

Ferreira de Melo, no sentido de que “Embora se possa reconhecer como

importante a tarefa de propor reformas e correções na legislação vigente, isso

deve significar para o Político do Direito355 apenas uma preocupação imediata que

encerrou o ciclo de palestras da manhã, as assimetrias constitucionais entre os países do Mercosul não são um obstáculo para o processo de integração. Segundo ele, os textos constitucionais demonstram uma situação não muito favorável a uma total integração, mas o problema "pode ser superado por uma interpretação dinâmica do próprio texto constitucional e principalmente através da aplicação da Convenção de Viena sobre o texto dos tratados, seguindo a jurisprudência mais moderna sobre a matéria", afirmou o magistrado.” (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Notícias. II Encontro de Cortes Supremas dos Estados Partes e Associados do Mercosul. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/encontro2/noticias/noticias_noticia_6.htm>. Acesso em: 13 dez. 2004.)

354 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Notícias. II Encontro de Cortes Supremas dos Estados Partes e Associados do Mercosul. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/encontro2/noticias/noticias_noticia_6.htm>. Acesso em: 13 dez. 2004.

355 “O agente da Política do Direito, a quem se poderá chamar o político do Direito, não é um tipo específico de profissional a ser sacralizado em substituição às vetustas figuras que marcaram os lugares privilegiados do saber, na história do pensamento jurídico. Não será preciso, pois, idealizá-lo como um misto de cavaleiro e trovador, que surja montando o corcel de suas utopias, a brandir as armas do seu saber e as persuasões do seu trovar, a serviço de uma sociedade desprotegida e aflita, sua donzela e seu mito. O político do direito não precisa de armaduras, uniformes ou distintivos. É uma figura bem mais prosaica e objetiva, em que pese sua importância social. Será o advogado, o parecerista, o professor, o assessor jurídico, o juiz, o legislador, enfim todo aquele que, impregnado de humanismo jurídico e treinado na crítica social, apresente-se com a perspectiva das possibilidades, ponha sua sensibilidade e sua experiência a serviço da construção de um direito que pareça mais justo, legítimo e útil. Será, finalmente, aquele que denuncie jogos de interesses e proponha a Ética e a Estética da convivência como fulcro do novo a ser construído. Isso significará a obtenção, antes de tudo, de um ambiente de tolerância, de criatividade e de moralidade, dentro do qual

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a conjuntura do cotidiano lhe vai impondo.”356 E, em seguida, aduz: “Outrossim,

estabelecer, via legislação, uma política setorial qualquer, com vistas a atender

tão só a interesses sociais constatados em dado momento, em que pese sua

importância, jamais esgotará a tarefa substancialmente preventiva e permanente

da Política do Direito357.”358

3.3 CRITÉRIOS DE RESOLUÇÃO DE ANTINOMIAS ENTRE TRATADO INTERNACIONAL E LEI ORDINÁRIA

A possibilidade ou não de isenção heterônoma por

intermédio de tratado internacional, será analisada, em tópico próprio, sob o

ângulo da constitucionalidade, por ser próprio do direito constitucional brasileiro

atualmente vigente. A seguir, verificar-se-á a jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal sobre os critérios de resolução de conflitos entre tratado internacional e

lei ordinária, bem como sobre a interpretação dada ao artigo 98 do Código

Tributário Nacional359.

Pois bem.

Norberto Bobbio assevera que “A situação de normas

possam surgir as normas esperadas.” (MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da política jurídica. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1994. p. 132-133).

356 MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da política jurídica, p. 133. 357 “Na verdade, Política não se confunde nem com Filosofia nem com Ciência, pois cada uma dessas áreas de

investigação delimita-se em espaços próprios. Uma Política, seja educacional, econômica, jurídica, ou outra qualquer, é sempre um conjunto de estratégias visando alcançar determinados fins. Em se tratando de Política do Direito, esses fins estarão implicados com o alcance de normas que, além de eficazes, sejam socialmente desejadas e por isso justas e úteis para responderem adequadamente às demandas sociais.” (MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamento da política jurídica, p. 40).

358 MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da política jurídica, p. 133. 359 O Ministro Carlos Velloso, em trabalho doutrinário, afirma que a) na jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal, há paridade entre a norma brasileira de produção doméstica e a norma brasileira de produção internacional. Assim, o conflito entre uma e outra resolve-se, de regra, pelo mecanismo tradicional: lex posterior derogat legi priori. Todavia, há de se ter presente que a lei posterior não revoga o tratado anterior, mas simplesmente afasta, enquanto em vigor, as normas do tratado com ela incompatíveis. Assim, revogada a lei que afastou a sua aplicação, voltará o tratado a ter aplicação; b) em matéria tributária, entretanto, observa-se o princípio contido no art. 98 do CTN: o primado da norma brasileira de produção internacional. (VELLOSO, Carlos Mário da Silva. O direito internacional e o supremo tribunal federal. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 229, p. 5-25, jul./set. 2002.)

94

incompatíveis entre si é uma dificuldade tradicional frente à qual se encontraram

os juristas de todos os tempos, e teve uma denominação própria [...]: antinomia.

[...].”360 Pode-se dizer que há antinomia quando duas normas são incompatíveis

total ou parcialmente. Norberto Bobbio fornece a seguinte definição:

Definimos a antinomia como aquela situação na qual são colocadas em existência duas normas, das quais uma obriga e a outra proíbe, ou uma obriga e a outra permite, ou uma proíbe e a outra permite o mesmo comportamento. [...] Para que possa ocorrer antinomia são necessárias duas condições [...]: 1) As duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento361 [...]. 2) As duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade. Distinguem-se quatro âmbitos de validade de uma norma: temporal, espacial,

pessoal e material. [...] Após essas especificações, podemos definir novamente a antinomia jurídica como aquela situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade. [...]

Os critérios utilizados pelo Supremo Tribunal Federal para

resolução dos conflitos existentes entre tratados internacionais e leis ordinárias,

foram fixados por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 80.004-SE,

Relator para o Acórdão Ministro Cunha Peixoto362, sendo, porém, reafirmados,

recentemente, por seu Pleno:

[...] No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico (lex posterior derogat

360 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. São

Paulo: Editora Universidade de Brasília, 1989. p. 81. 361 Sobre a teoria do ordenamento jurídico de Norberto Bobbio, vide: BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento

jurídico, 184p. 362 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas

promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

95

priori), ou, quando cabível, do critério da especialidade. Precedentes.363

A regra geral, segundo entendimento do Supremo Tribunal

Federal, é a de que, em caso de conflito entre lei ordinária e tratado internacional,

a solução será a aplicação alternativa do critério cronológico (lex posterior derogat

priori), ou, quando cabível, do critério da especialidade.

Norberto Bobbio ensina que o “critério cronológico, chamado

também de lex posterior, é aquele com base no qual, entre duas normas

incompatíveis, prevalece a norma posterior: lex posterior derogat priori”.364 Já o

critério da especialidade (lex specialis), segundo Norberto Bobbio, “é aquele pelo

qual, de duas normas incompatíveis, uma geral e uma especial (ou excepcional),

prevalece a segunda: lex specialis derogat generali. [...] lei especial é aquela que

anula uma lei mais geral, ou que subtrai de uma norma uma parte da sua matéria

para submetê-la a uma regulamentação diferente (contrária ou contraditória).

[...]”365 366

3.4 CONFLITO ENTRE LEI ORDINÁRIA E TRATADO INTERNACIONAL EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA: ANÁLISE DO ARTIGO 98 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL SEGUNDO O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Inicialmente, resta saber se o Supremo Tribunal Federal

efetivamente considera, em caso de conflito, os tratados internacionais em

matéria tributária superiores às leis ordinárias, notadamente em razão do disposto

no artigo 98 do Código Tributário Nacional brasileiro (“Os tratados e as

363 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas

promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

364 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, p. 92-93. 365 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, p. 92-93. 366 Norberto Bobbio trata da questão da insuficiência dos critérios para solução das antinomias, discorrendo

sobre o assunto – p. 97-106. “O critério cronológico serve quando duas normas incompatíveis são sucessivas; o critério hierárquico serve quando duas normas incompatíveis estão em nível diverso; o critério de especialidade serve no choque de uma norma geral com uma norma especial. Mas pode ocorrer antinomia entre duas normas: 1) contemporâneas; 2) do mesmo nível; 3) ambas gerais. Entende-se que, nesse caso, os três critérios não ajudam mais.” (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, p. 97).

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convenções internacionais revogam367 ou modificam a legislação tributária interna,

e serão observados pela que lhes sobrevenha”).368 Diga-se de passagem, que

embora o Código Tributário Nacional seja formalmente uma lei ordinária, foi

recepcionado369, com o advento da atual Constituição da República, na qualidade

de lei complementar370, por força do que dispõe o artigo 146371 da Constituição da

República, cuja primordial função é estabelecer normas gerais em matéria

tributária372 373 374.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal, José Carlos

367 “[...] Vale, por outro lado, registrar que o efeito provado por tratado internacional sobre a legislação tributária

interna não é de revogação, como impropriamente afirmado no artigo sob exame, mas sim de derrogação. Revogar é suprimir ou abolir, definitivamente, a vigência de uma norma, por outra de igual nível. Já a derrogação, que não se refere à existência da norma, faz com que coexistam regras legais de hierarquias diversas e conteúdo incompatível, logo uma não eliminando a outra, mas apenas suspendendo-lhe o vigor naquele caso, o que significa introduzir-lhe uma exceção.” (OLIVEIRA, José Jaime de Macedo. Código tributário nacional: comentários, doutrina e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 295).

368 “Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.” (BRASIL. Código tributário nacional / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 75).

369 “O fundamento de validade formal de uma lei há de ser examinado tendo-se em vista as normas de competência e de procedimento em vigor na data em que a lei foi elaborada. Assim, uma lei ordinária que estabeleça normas hoje compreendidas no âmbito da lei complementar, editada antes da Constituição de 1967, é formalmente válida, porque, à época de sua edição, inexistia a lei complementar formalmente diversa da ordinária. É o caso do Código Tributário Nacional, editado como lei ordinária [Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966], contendo normas hoje compreendidas no âmbito da lei complementar”. (MACHADO, Hugo de Brito. Isenções de impostos estaduais e municipais concedidas pela união. Repertório IOB de Jurisprudência, São Paulo, n. 22/97, p. 541, nov. 1997).

370 “Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta.” (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 64).

371 “Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. [...]” (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 97-98).

372 Cf. GRUPENMACHER, Betina Treiger. Tratados internacionais em matéria tributária e a ordem interna. São Paulo: Dialética, 1999. p. 114.

373 “Uma grande corrente conhecida como tricotômica, sustentada por tributaristas de escol e de visão tradicional, utilizando-se de uma interpretação puramente literal do mandamento constitucional, reconhecia três funções da lei complementar em discussão: i) emitir normas gerais de direito tributário; ii) dispor sobre conflitos de competência entre as pessoas tributantes; iii) regular as limitações constitucionais ao poder de tributar.” (ESTEVES, Maria do Rosário. Normas Gerais de Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 93).

374 Sobre normas gerais de direito tributário, vide: MARTINS, Cláudio. Normas gerais de direito tributário. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1969. 417p; MELO FILHO, Álvaro. Direito tributário : metodologia e aplicação. Rio de Janeiro: Forense, 1976. 134p.

97

Moreira Alves, afirma que “[...] os Tratados são equiparados a leis ordinárias. Não

são sequer leis complementares. E aqui surge o problema do art. 98 do CTN,

que nos últimos 20 anos no STF não me lembro que tenha havido uma

discussão no sentido de saber se pode lei complementar estabelecer uma

superioridade entre leis ordinárias.”375 376 377(grifos nossos)

Para o Ministro José Carlos Moreira Alves, discordando do

ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal e atual juiz da Corte Internacional de

Justiça de Haia, José Francisco Rezek378, o grande problema encontrado no artigo

98 do Código Tributário Nacional se refere à questão da competência379, pois

somente a Constituição da República, segundo Moreira Alves, pode estabelecer

375 ALVES, José Carlos Moreira. Conferência Inaugural – XXII simpósio nacional de direito tributário (anotações

feitas por Vittorio Cassone – sem revisão do conferencista). In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Imunidades Tributárias, p. 26.

376 “[...] Até hoje os Tribunais não enfrentaram a questão da constitucionalidade [do art. 98 do CTN], mas têm aplicado o dispositivo, ainda que, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 80.004 tenha sido afirmado que seria de ‘duvidosa constitucionalidade’”. (RONCAGLIA, Marcelo Marques. As isenções heterônomas em face do tratado do gasoduto brasil-bolívia. In: TORRES, Heleno Taveira (Coord.). Direito tributário internacional aplicado. São Paulo: Quartier Latin, 2003. p 524.

377 “[...] O fato é que a compatibilidade de tal dispositivo [98 do CTN) com a Constituição Federal nunca foi desafiada perante do Supremo Tribunal Federal, divergindo a doutrina, como dito, sobre seus verdadeiros efeitos.” (SILVA, André R. G. da. Possibilidade jurídica da concessão de isenções de tributos estaduais e municipais por intermédio de tratado internacional. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 113, p. 121, fev. 2005).

378 José Francisco Rezek explica o sentido e alcance do preceito contido no art. 98 do CTN: “[...] Já uma lei complementar à Constituição, disciplinando quanto por esta tenha sido entregue ao seu domínio, pode, sem dúvida, vincular a produção legislativa ordinária ao respeito pelos tratados em vigor. Leia-se o artigo 98 do CTN: [...] Em tal quadro, a lei ordinária conflitante com tratado preexistente há de sucumbir, mas em razão de outro conflito: o que a contrapõe à lei complementar. Esta não se confunde com a própria carta constitucional, mas subjuga a lei ordinária inscrita em seu âmbito temático.” (REZEK, José Francisco. Direito dos tratados, p. 475).

379 “[...] E, por outro lado, com relação ao problema da lei complementar – art. 98 do CTN -, que é o problema de saber se pode esse artigo declarar que o Tratado em matéria tributária é superior à lei ordinária. Há uma manifestação do Ministro Francisco Rezek que diz: neste caso o que se disse, foi que a lei complementar e o legislador ordinário não podiam disciplinar contra os Tratados. Mas isso, com a devida vênia do meu amigo e ex-colega Ministro Rezek – isso é a mesma coisa que dizer que o Tratado é superior à lei ordinária. Porque se pergunta: se o legislador não observar isso, o que sucede? Há uma lei ordinária superveniente que entra em choque o Tratado. E aí se pergunta: que prevalece? Aí se diz: o Tratado. Por que a Constituição é que diz isso? Não, porque é uma lei complementar que diz isso. E aí surge o problema: mas a lei complementar pode estabelecer hierarquia entre Tratado e lei ordinária? Esse é o grande problema. E quem pode estabelecer hierarquia é a Constituição. Lei complementar não chega sequer a ser hierarquicamente superior à lei ordinária. O problema aqui é um problema puramente de competência. Ela disciplina as matérias para as quais a Constituição exige lei complementar. Se houver violação por parte de uma lei ordinária, o problema é de invasão de competência, porque no Brasil a competência é da legislação complementar, mas não que a legislação complementar seja hierarquicamente superior à lei ordinária. O problema é um problema de competência.” (ALVES, José Carlos Moreira. Conferência Inaugural – XXII simpósio nacional de direito tributário (anotações feitas por Vittorio Cassone – sem revisão do conferencista). In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Imunidades Tributárias, p. 25).

98

hierarquia entre normas.380

No entanto, não se tem notícia de o Supremo Tribunal

Federal ter declarado inconstitucional (ou não recepcionado) o artigo 98 do

Código Tributário Nacional, mas já lhe atribuiu, mesmo que incidentalmente,

interpretação conforme a constituição. Cite-se, como exemplo, o Recurso

Extraordinário 80.004-SE, quando o Ministro Cordeiro Guerra, concordando com o

Ministro Cunha Peixoto, interpretou o artigo 98 do Código Tributário Nacional, no

sentido de alcançar somente “os acordos de tarifas, durante a vigência destes.”381

A interpretação conforme a constituição, segundo a doutrina constitucionalista

moderna382, somente é passível quando a norma apresentar vários significados

possíveis, uns compatíveis com a Constituição da República, outros não383.

Embora o entendimento do Ministro Xavier de Albuquerque

exarado no Recurso Extraordinário 80.004-SE não tenha sido aceito por seus

pares, faz-se necessário transcrever excerto de seu voto, na parte que menciona

o antigo Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio – GATT384:

380 ALVES, José Carlos Moreira. Conferência Inaugural – XXII simpósio nacional de direito tributário (anotações

feitas por Vittorio Cassone – sem revisão do conferencista). In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Imunidades Tributárias, p. 25.

381 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

382 J. J. Gomes Canotilho ensina que “Este princípio [princípio da interpretação das leis em conformidade com a constituição] é fundamentalmente um princípio de controlo (tem como função assegurar a constitucionalidade da interpretação) e ganha relevância atónoma quando utilização dos vários elementos interpretativos não permite a obtenção de um sentido inequívoco dentre os vários significados da norma.” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra/Portugal, 1995. p. 229).

383 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 45. 384 “Em relação ao Tratado do GATT, a jurisprudência do STF entendeu que sua aplicação não ficou prejudicada

pelo advento da Emenda Passos Portos (EC 23/83), que dispôs que o ICM incidiria, ‘também, sobre a entrada, em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, de mercadoria importada do exterior por seu titular, inclusive quando se tratar de bens destinados a consumo ou ativo fixo do estabelecimento’ (§ 11 acrescentado ao art. 23 da Carta de 1969). Em relação com o tema e a evolução da jurisprudência do STF, vide os RREE 109.173 (DJ 27.03.87) e 115.773 (DJ 21.10.88). A jurisprudência do STF sobre o GATT é um claro indicativo de que o Tribunal reputa constitucional o art. 98 do CTN.” (GODOI, Marciano Seabra de. Os tratados ou convenções internacionais para evitar a dupla tributação e sua hierarquia normativa no direito brasileiro. In. Direito Tributário. SCHOUERI, Luís Eduardo (coord.). São Paulo: Quartier Latin, 2003. v. 1. p. 1006 - nota 89).

99

[...] É certo que o Supremo Tribunal, nos acórdãos que desfecharam na Súmula 88385, reconheceu ser ‘válida a majoração da tarifa alfandegária, resultante da Lei n. 3.244, de 14-8-57, que modificou o Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (GATT), aprovado pela Lei n. 313, de 30-7-48’. Nesses julgados, contudo, foi levada em conta a circunstância decisiva de que o próprio GATT autorizara o Brasil a aplicar imediatamente a nova lei tarifária, derrogando-se assim, em sua própria origem, a norma internacional que se pretendia preponderante. [...]386

Importante, ainda, salientar do voto do Ministro Cunha

Peixoto, proferido no Recurso Extraordinário 80.004-SE, menção ao artigo 98 do

Código Tributário Nacional (Lei 5.176/66), fazendo referência também ao artigo

178 do mesmo Código387, que trata da isenção concedida por tempo determinado.

[...] Daí o art. 98 declarar que tratado ou convenção não é revogado por lei tributária interna. E que se trata de um contrato, que deve ser respeitado pelas partes.

Encontra-se o mesmo princípio na órbita interna, no tocante à isenção, em que o art. 178 do Código Tributário Nacional proíbe sua revogação, quando concedida por tempo determinado. E que houve um contrato entre a entidade pública e o particular, que, transformado em direito subjetivo, deve ser respeitado naquele período.

385 “É válida a majoração da tarifa alfandegária, resultante da Lei 3.244, de 14.08.57, que modificou o acordo

geral sobre tarifas aduaneiras e comércio (GATT), aprovado pela Lei 313, de 30.07.48.” (BRASIL. Código tributário nacional / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 1.288).

386 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

387 “Art. 178. A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104.” (BRASIL. Código tributário nacional / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 98). Sobre as exonerações tributárias (imunidade, isenção e não-incidência), vide: NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Fundamentos do dever tributário. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 167-185. Sobre as classificações imunidades, vide: CARRAZZA, Roque Antonio. Entidade beneficentes de assistência social (filantrópicas) – imunidade do art. 195, § 7º, da cf – inconstitucionalidades da lei n. 9.732/98 – questões conexas. In: CARRAZA, Elizabeth Nazar (coord.). Direito tributário constitucional. São Paulo: Max Limonad, 1999. p. 16-19.

100

Por isto mesmo, o art. 98 só se refere à legislação tributária, deixando, destarte, claro, não ser o princípio de ordem geral. Se a lei ordinária não pudesse, pela constituição, revogar a que advém de um tratado, não seria necessário dispositivo expresso de ordem tributária.

Mesmo com relação ao direito tributário, além do dispositivo ser de constitucionalidade duvidosa388, a norma não é aceita por todos os países, por todos os doutrinadores. [...]389

Marciano Seabra de Godoi, em estudo realizado sobre o

tema, identificou no voto do Ministro Cunha Peixoto, referendado pelo Ministro

Cordeiro Guerra (acima descrito), uma tendência de se fazer incidir a segunda

parte do disposto no artigo 98 do Código Tributário Nacional somente aos

tratados internacionais classificados como tratados-contratos390 391, por gerarem

direitos subjetivos às partes:

388 “A jurisprudência do STF vem aplicando o artigo 98 do CTN de maneira recorrente nas últimas décadas, e

não há notícia de que tenham prosperado no Tribunal as dúvidas outrora levantadas pelo Ministro Cunha Peixoto acerca da constitucionalidade do dispositivo em exame, sendo que a Súmula 575 do Tribunal (À mercadoria importada de país signatário do GATT, ou membro da ALALC, estende-se a isenção do imposto concedida a similar nacional) decorre do art. 98 do CTN e vem sendo aplicada até a atualidade.” (GODOI, Marciano Seabra de. Os tratados ou convenções internacionais para evitar a dupla tributação e sua hierarquia normativa no direito brasileiro. In. Direito Tributário. SCHOUERI, Luís Eduardo (coord.), p. 1002).

389 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

390 “A aplicação do art. 98 somente aos ‘tratados-contratos’ seria pouco mais que episódica na jurisprudência, se não fosse o fato do Superior Tribunal de Justiça ter iniciado, na década de 90, uma série de decisões uniformes que, buscando fidelidade ao RE 80.004, retira do art. 98 do CTN qualquer conteúdo de preferência hierárquica entre os tratados e a legislação ordinária tributária, e afirma categoricamente que o art. 98 se funda na distinção entre tratados-contratos, e tratados-leis. Neste sentido, dentre outros, é o Recurso Especial 25.363, 2ª Turma, Relator Ministro Hélio Mosimann, DJ 29.11.93, em que se faz menção inclusive a acórdãos anteriores do antigo Tribunal Federal de Recursos no mesmo sentido, e o Recurso Especial 196.560, 1ª Turma, Relator o Ministro Demócrito Reinaldo, Dj 10.5.99, em que o relator vai buscar no voto do Ministro Cunha Peixoto (RE 80.004) o subsídio primeiro para a conclusão de que ‘apenas os atos internacionais de natureza contratual põem-se a salvo dos efeitos revogatórios da lei posterior.” (GODOI, Marciano Seabra de. Os tratados ou convenções internacionais para evitar a dupla tributação e sua hierarquia normativa no direito brasileiro. In. Direito Tributário. SCHOUERI, Luís Eduardo (coord.), p. 1003).

391 “[...] Na jurisprudência pacificada no Supremo Tribunal Federal, esta prevalência apenas pode ser discutida nos casos dos chamados ‘tratados-normas’, nunca nos ‘tratados-contratos’. Os primeiros, em síntese, teriam um mero caráter de adesão de um país a normas ou princípios comuns, enquanto os últimos revelariam concessões mútuas, implicando compromissos dos Estados, celebrados com base na confiança nas vantagens recíprocas, onde valeria o princípio pacta sunt servanda.” (SCHOUERI, Luís Eduardo. Harmonização Tributário no Mercosul. Mackenzie. Disponível em: <http://www.mackenzie.com.br/editoramackenzie/revistas/direito/n2a1/mercosul.pdf>. Acesso em 13. dez. 2004).

101

Ocorre, contudo, que desde o RE 80.004 vem ganhando terreno o entendimento de que o artigo 98 do CTN só é aplicável aos chamados tratados-contratos e não aos tratados-leis ou tratados normativos. Enquanto os primeiros deveriam necessariamente ser respeitados pelo legislador ordinário, os últimos não. Este entendimento teve origem, ao que pudemos verificar, no voto do Ministro Cunha Peixoto no RE 80.004, que argumentou que os tratados ou convenções internacionais previstos no artigo 98 seriam títulos de direito subjetivo que devem ser respeitados pelas partes (tratados-contratos). Esta restrição da abrangência do art. 98 foi abonada pelo voto do Ministro Cordeiro Guerra que afirma que o dispositivo se refere a ‘acordos contratuais de tarifas’.392

A distinção entre tratados-leis e tratados-contratos, conforme

já explicitado por ocasião da classificação dos tratados, deve ser abandonada,

posto que surgiu quando ainda se discutia se os tratados internacionais eram ou

não fonte do direito internacional. Ora, atualmente “todo e qualquer tratado é fonte

de DI [direito internacional], uma vez que estabelecem normas de conduta.”393

O Ministro Rodrigues Alckmin, no julgamento referido,

entendeu que a segunda parte do artigo 98 do Código Tributário Nacional [Os

tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação

tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha], por restringir o

exercício de um dos Poderes do Estado, somente comportaria previsão na própria

Constituição da República394, o que vem de encontro com os dizeres do Ministro

Moreira Alves.

No mais, o ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, José

392 GODOI, Marciano Seabra de. Os tratados ou convenções internacionais para evitar a dupla tributação e sua

hierarquia normativa no direito brasileiro. In. Direito Tributário. SCHOUERI, Luís Eduardo (coord.), p. 1002-1003. 393 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 6. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas

Bastos, 1979. v. I. p. 131. 394 “[...] Ainda que se atribua ao C.T.N. a eficácia de lei complementar, a restrição constante da cláusula final,

relativa ao exercício de um dos Poderes do Estado, somente comportaria previsão constitucional. E se assim não fora, ainda cumpre observar, como o fez, em seu lúcido voto, o eminente Ministro Cordeiro Guerra, que a norma estaria restrita, induvidosamente, à legislação tributária.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004).

102

Francisco Rezek, informa que sobre o artigo 98 do Código Tributário Nacional “[...]

aguarda-se alguma produção doutrinária que oriente, de algum modo, os

caminhos da jurisprudência”395.

3.5 POSICIONAMENTO DA DOUTRINA SOBRE O ARTIGO 98 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

Na lição de Paulo de Barros Carvalho, criticando a redação

do artigo 98 do Código Tributário Nacional: “Há equívoco incontornável na dicção

do artigo 98; porquanto não são os tratados e as convenções internacionais que

têm idoneidade jurídica para revogar ou modificar a legislação interna, e sim os

decretos legislativos que os ratificam, incorporando-os à ordem jurídica

brasileira”396.

Da mesma forma que o Supremo Tribunal Federal ainda

diverge sobre o sentido e o alcance do preceito contido no artigo 98 do Código

Tributário Nacional, a doutrina pátria segue o mesmo caminho.

Existe uma forte corrente doutrinária que defende a

superioridade do tratado internacional em matéria tributária397 em face da lei

ordinária. Hugo de Brito Machado afirma que: “Na verdade não se trata de

disposição inútil [art. 98 do CTN) porque ela na verdade preconiza a supremacia

dos tratados sobre a lei tributária interna. Também não se trata de dispositivo

inconstitucional porque não está em conflito com nenhum dispositivo da

Constituição.”398 399 Nesse sentido: Aliomar Baleeiro400, Heleno Taveira Tôrres401 402,

395 José Francisco Rezek apud PAULSEN, Leandro. Direito tributário: constituição e código tributário à luz da

doutrina e da jurisprudência. 2. ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado: ESMAFE, 2000. p. 403. 396 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 62. 397 Doravante, quando adotarmos a expressão tratado internacional, estamos utilizando o termo no sentido de

veículo introdutor de normas no sistema interno brasileiro, de cuja enunciação participaram os dois Poderes da República (Legislativo – decreto legislativo, e o Executivo – decreto presidencial).

398 MACHADO, Hugo de Brito. Tratados e convenções internacionais em matéria tributária. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 93, p. 31, jun. 2003.

399 No mesmo sentido: MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao código tributário nacional. São Paulo: Atlas, 2003. v. II. p. 70-71.

103

Sacha Calmon Navarro Côelho403 404, Misabel Abreu Machado Derzi, Humberto

Theodoro Júnior405, Harada Kiyoshi406, Rubens Gomes de Sousa, Gilberto de

Ulhôa Canto407, José Washington Coelho408, Luís Eduardo Schoueri409, Ives

Gandra da Silva Martins410, Luiz Mélega411, Láudio Camargo Fabretti412, Carlos

400 “o art. 98 do CTN expressa a hierarquia do tratado sobre a legislação tributária antecedente ou

superveniente.” (BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974. p. 364). 401 “[...] recepção sistêmica das normas convencionais e, quanto à execução destas, um comando

comportamental – modalizado deonticamente como ‘proibido’ – destinado ao legislador ordinário, de veto a qualquer pretensão de alteração in fieri, por via unilateral, do que fora pactuado, nos termos do princípio pacta sunt servanda intra pars – o que confirma o princípio da prevalência de aplicabilidade das normas internacionais sobre o direito interno.” (TÔRRES, Heleno Taveira. Pluritributação internacional sobre as rendas de empresas. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 400).

402 Heleno Taveira Tôrres afirma que o art. 98 possui dupla função, ou seja, “recepção sistêmica das normas convencionais e, quanto à execução destas, um comando comportamental – modalizado deonticamente como ‘proibido’ – destinado ao legislador ordinário, de veto a qualquer pretensão de alteração in fieri, por via unilateral, do que fora pactuado, nos termos do princípio pacta sunt servanda intra pars – o que confirma o princípio da prevalência de aplicabilidade das normas internacionais sobre o direito interno.” (TÔRRES, Heleno Taveira. Pluritributação internacional sobre as rendas de empresas, p. 400).

403 “[...] em razão de o Código Tributário Nacional, nesta parte recepcionado pela nova Constituição, dispor no art. 98 que [...]. E dispõe assim exatamente para dar credibilidade e garantia aos terceiros países acordantes. Seria inútil o Estado brasileiro celebrar acordo sem um minimum de estabilidade jurídica.” (COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. As contribuições para a seguridade e os tratados internacionais. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 26, p. 74, nov. 1997).

404 COELHO, Sacha Calmon Navarro. Manual de direito tributário. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 343-344. 405 “[...] o art. 98 do CTN [...], não está se referindo apenas à legislação federal. Refere-se às legislações parciais

da União, dos Estados e dos Municípios, que juntas forma a ordem jurídica tributária total do Estado brasileiro, como é da índole do Estado Federal. [...]” (COÊLHO, Sacha Calmon Navarro; DERZI, Misabel Abreu Machado; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direito tributário contemporâneo. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 160-161).

406 HARADA, Kiyoshi. Sistema tributário na constituição de 1988: tributação progressiva. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 142.

407 “Gilberto de Ulhôa Canto, que, ao lado de Rubens Gomes de Sousa, foi um dos autores do CTN, discorrendo a propósito da questão, dando a dimensão exata inclusão do art. 98, atesta que ao elaborá-lo buscaram consagrar o princípio que àquela ocasião era tranqüilamente aceito pela jurisprudência dos tribunais pátrios (Ulhôa Canto, Gilberto de. Legislação Tributária, sua vigência, sua eficácia, sua aplicação, interpretação e integração. In Revista Forense, Rio de Janeiro, Ed. Forense, n. 267, p. 35).” (NAKAYAMA, Juliana Kiyosen; RIBEIRO, Maria de Fátima. O Imposto sobre o Valor Agregado (IVA) no Mercosul e os Direitos Fundamentais. Fenacon, jan. 2003. Disponível em: <http://www.fenacon.org.br/fenacon_informativos/tributario/tributario20012003.htm>. Acesso em: 13 dez. 2004).

408 “Convém sublinhar que a prevalência do tratado e da convenção internacional abrange, também, a legislação estadual e municipal.” (COELHO, José Washington. Código tributário nacional interpretado. Rio de Janeiro: Correio da Manta, 1968. p. 89).

409 “[...] do art. 98 do CTN, extrai-se a clara prevalência dos tratados internacionais em matéria tributária. [...]” (SCHOUERI, Luís Eduardo. Harmonização Tributário no Mercosul. Mackenzie. Disponível em: <http://www.mackenzie.com.br/editoramackenzie/revistas/direito/n2a1/mercosul.pdf>. Acesso em 13. dez. 2004).

410 “O art. 98 do CTN assim redigido: ‘[...]’, cuida apenas de sua supremacia sobre a legislação tributária interna, mas nunca a prevalência sobre a Constituição.” (MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 32- nota 20).

411 “José Carlos Faleiro vê, no art. 98, a consagração categórica do princípio da supremacia do direito internacional convencional sobre o direito interno (A supremacia dos acordos internacionais sobre a legislação interna, in Comentários ao Código Tributário Nacional, p. 80); no mesmo sentido, Luiz Mélega (As contribuições para evitar a dupla tributação em matéria de imposto sobre a renda e a Lei n. 8.383/91, Repertório IOB de Jurisprudência, n. 12, p. 232). [...]” (AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 176).

104

Valder do Nascimento413, Edison Carlos Fernandes414, Natanael Martins415, Felipe

Ferreira Silva416, Antônio Lazarin417, Volney Zamenhof de Oliveira Silva418, José

Augusto Delgado419, Daniela Ribeiro de Gusmão420, José Jayme de Macêdo

Oliveira421, Salomão Almeida Barbosa422, Maria Tereza de Almeida Rosa Carcomo

Lobo423, Cláudio Cairo Gonçalves424, Felipe Luiz Machado Barros, Peterson

Fernandes Braga425, Claudio Borba426, Moisés Akselrad427, Oswaldo Othon de

412 FABRETTI, Láudio Camargo. Código tributário nacional comentado. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2001.

p. 132. 413 NASCIMENTO, Carlos Valder do (coord.) [et al.]. Comentários ao código tributário nacional: lei n. 5.172, de

25.10.1966. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 204. 414 FERNANDES, Edison Carlos. Sistema Tributário do Mercosul. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 1999. p. 46. 415 “Ora, ao nos posicionarmos pela tese da prevalência dos tratados internacionais em relação ao direito

interno não pretendemos com isto afirmar que o direito internacional pairaria sobranceiro sobre nossa ordem jurídica. Pelo contrário, a matéria versada em tratados internacionais somente afeta o ordenamento pátrio na medida em que o Congresso Nacional aprova o ato do Presidente da República e desde que não seja contrário à Constituição.” (MARTINS, Natanael. Tratados internacionais em matéria tributária. Revista dos Tribunais : cadernos de direito tributário e finanças públicas, São Paulo, ano 3, n. 12, p. 196-197, jul.-set. 1995).

416 SILVA, Felipe Ferreira. Tributário: a relação entre a ordem jurídica interna e os tratados internacionais. Curitiba: Juruá, 2002. p. 127.

417 “[...] Aqui vemos o alto nível de importância desses instrumentos, sobrepondo até à legislação tributária interna, o que vale dizer, hierarquicamente superior até às próprias leis internas.” (LAZARIN, Antônio. Introdução ao direito tributário. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1992. p. 88).

418 SILVA, Volney Zamenhof de Oliveira. Código tributário nacional: lei 5.172, de 25 de outubro de 1966: comentado e anotado. Campinas: Interlex Informações Jurídicas, 2001. p. 300-301.

419 DELGADO, José Augusto. Aspectos tributários no tratado de assunção. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. 63.

420 GUSMÃO, Daniela Ribeiro de. A Concessão, pela união, de isenções relativas a tributos Estaduais e Municipais - possibilidade no âmbito dos tratados internacionais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 216, p. 122, abr.-jun. 1999.

421 “Em suma, os tratados internacionais e convenções internacionais, se ratificados pelo Poder Legislativo, funcionam como regras de direito, com eficácia interna, como os demais atos legais, aos quais, todavia, se sobrepõem, segundo prescreve este artigo do CTN.” (OLIVEIRA, José Jayme de Macêdo. Código tributário nacional: comentários, doutrina e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 295).

422 BARBOSA, Salomão Almeida. O poder de celebrar tratados no direito positivo brasileiro – a experiência prática do brasil. Revista de Direito Internacional e Econômico, Porto Alegre, n. 1, p. 101, out.-dez. 2002.

423 LOBO, Maria Tereza de Almeida Rosa Cárcomo. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. 134-136.

424 GONÇALVES, Cláudio Cairo. Isenção Heterônoma por via de Tratado Internacional – Uma Interpretação Sistemática. Direitoufba. Disponível em: < http://www.direitoufba.net/mensagem/claudiocairo/de-isencaodetributos.doc>. Acesso em: 13. dez. 2004.

425 BARROS, Felipe Luiz Machado; BRAGA, Peterson Fernandes. Os tratados internacionais em matéria tributária. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 64, abr. 2003. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3897>. Acesso em: 15 dez. 2004.

426 BORBA, Claudio. Direito tributário: teoria e 1000 questões. 14ª ed. atual. até a emenda constitucional n. 40/03. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 226-227.

427 AKSELRAD, Moisés. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 226.

105

Pontes Saraiva Filho428, Patrícia Gutjahr, Valéria Gutjahr429, Wagner Balera430,

Sergio Feltrin Corrêa431, Leonardo Mota Costa Rodrigues432, Halley Henares Neto,

Vinicius T. Campanile433, Bernardo Montalvão Varjão de Azevedo434, Plínio José

Marafon, Maria Helena Tinoco Soares435, Werner Nabiça Coelho436, Andréa

Tourinho de Araújo437, Marcos da Costa e Paulo Lucena de Menezes438, entre

outros. Ou, pelo menos, uma aparente primazia: Luís Roberto Barroso.439 440 Há

quem acrescente, ainda, além da supremacia, o critério da especialidade em

relação à lei ordinária441. Nesse sentido: Alberto Xavier442, Helena de Araújo Lopes

428 SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva

(coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 502-503. 429 GUTJAHR, Valéria; GUTJAHR, Patrícia. Possibilidade de a União celebrar Tratados Internacionais concedendo

Isenções ou Benefícios em Tributos Estaduais e Municipais . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2670>. Acesso em: 13 dez. 2004.

430 BALERA, Wagner. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 256.

431 CORRÊA, Sergio Feltin. Comentários aos arts. 96 a 112. In: Código tributário nacional comentado : doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS (LC 87-96) - ISS (DL 406-68) – IPVA. FREITAS, Vladimir Passos de. (coord.). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 429.

432 RODRIGUES, Leonardo Mota Costa. Tratados internacionais no direito tributário. A Priori, Paraná. Disponível em: <http://www.apriori.com.br/artigos/prelo/tratados_internacionais_e_direitos_tributarios.htm>. Acesso em: 13 dez. 2004.

433 HENARES NETO, Halley; CAMPANILE, Vinicius T. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 452-454.

434 AZEVEDO, Bernardo Montalvão Varjão de. Uma reflexão acerca dos pactos e convenções internacionais e sua aplicação no ordenamento jurídico. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 11, n. 43, p. 43, abr.-jun. 2003.

435 MARAFON, Plínio José; SOARES, Maria Helena Tavares de Pinho Tinoco. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 456.

436 COELHO, Werner Nabiça. Sobre a prevalência do tratado internacional na sistemática jurídica do Estado do Brasil. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 114, 26 out. 2003. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4360>. Acesso em: 15 dez. 2004.

437 ARAÚJO, Andréa Tourinho de. Possibilidade de isenção de tributo estadual concedida por tratado internacional. Direitonet. <http://www.direitonet.com.br/doutrina/textos/x/30/22/302/direitonet_textojur_302.doc>. Acesso em: 15 dez. 2004.

438 COSTA, Marcos da; MENEZES, Paulo Lucena. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 514-515.

439 “Não há, na Constituição brasileira, diferentemente do que ocorre em outros Estados, norma expressa provendo sobre as relações entre o direito internacional e o direito interno. Em matéria tributária, o art. 98 do CTN dá uma aparente primazia ao direito internacional , ao dispor que ‘[...].’” (BARROSO, Luís Roberto. Constituição da república federativa do brasil anotada. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 23-24).

440 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 18. 441 “Tratado enquanto norma especial que excepciona mas não revoga a norma geral: Não obstante a

redação do dispositivo fale em ‘revogação’, as disposições de um tratado, na realidade, representam normas especiais sobre questões tratadas em uma lei geral. Com isso, a lei geral permanece vigente, mas não aplicável aos casos específicos regulados pelo tratado em questão. [...] (Antonio Carlos Rodrigues do Amaral, em Comentários ao Código Tributário Nacional, vol. 2, coord. Ives Gandra da Silva Martins, Ed. Saraiva, 1998, p. 34).” (PAULSEN, Leandro. Direito tributário: constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 2. ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado: ESMAFE, 2000. p. 402-403).

106

Xavier443, Agostinho Tavolaro, Fábio Fanuchi, José Carlos Faleiro, Hely Lopes

Meirelles, Ricardo Lobo Torres, Antônio Carlos Rodrigues do Amaral444 445, Welber

Barral446, Tatiana Lacerda Prazeres447, entre outros. E ainda a aplicação do pacta

sunt servanda: Marcelo Marques Roncaglia448.

Há quem defenda a prevalência da lei interna posterior,

desde que o tratado internacional seja revogado expressamente ou seja

denunciado no âmbito internacional. Nesse sentido: Bernardo Ribeiro de

Moraes449 e Maria Elizabete Vilaça Lopes450.

Uma corrente defende o primado dos tratados internacionais

sobre as leis ordinárias, independentemente de ser ou não da área tributária: Rui

442 “A conclusão de que os tratados têm supremacia hierárquica sobre a lei interna e se encontram numa

relação de especialidade em relação a esta, é confirmada, em matéria tributária, pelo artigo 98 do Código Tributário Nacional que, em preceito declaratório, dispõe que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação interna e serão observados pela que lhes sobrevenha.” (XAVIER, Alberto. Direito tributário internacional do brasil. São Paulo: Editora Resenha Tributária, 1977. p. 116-117).

443 XAVIER, Alberto; XAVIER, Helena de Araújo Lopes. Tratados : superioridade hierárquica em relação à lei face à constituição federal de 1988. Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 66, p. 43, jan. 1996.

444 “Não obstante a redação do dispositivo fale em ‘revogação’, as disposições de um tratado, na realidade, representam normas especiais sobre questões de um tratadas em uma lei geral. Com isso permanece vigente, mas não aplicável aos casos específicos regulados pelo tratado em questão. Tal interpretação deriva também das lições de ilustres juristas pátrios, como Agostinho Tavolaro, Fábio Fanuchi, Alberto Xavier, José Carlos Faleiro, Hely Lopes Meirelles e Ricardo Lobo Torres.” (AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues do. Arts. 98 a 100. In: Comentários ao código tributário nacional. MARTINS, Ives Gandra da Silva. (coord.) 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 1. p. 42).

445 AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues do. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 494-495.

446 BARRAL, Welber. Efeitos, duração e interpretação dos tratados. In: Direito internacional público & integração econômica regional. FRANCESCHINI, Luis Fernando. (coord.) Curitiba: Juruá, 2001. p. 9-19.

447 “[...] os tratados em matéria de isenção tributária são normas especiais em relação às normas internas.” (BARRAL, Welber; PRAZERES, Tatiana Lacerda. Isenção de tributos estaduais por tratados internacionais. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 70, p. 148-149, jul. 2001).

448 “[...] Pensamos que uma alternativa seja a adoção de critérios definidos pelo direito internacional, que configuram importante instrumento de estudo para o intérprete, entre os quais figura o princípio – também adotado no sistema de direito positivo brasileiro – pacta sunt servanda.” (RONCAGLIA, Marcelo Marques. As isenções heterônomas em face do tratado do gasoduto brasil-bolívia. In: TORRES, Heleno Taveira (Coord.). Direito tributário internacional aplicado. São Paulo: Quartier Latin, 2003. p. 525).

449 “[...] Pela prevalência da lei interna posterior, desde que mediante revogação expressa do tratado. [...] Segundo dispõe o artigo do Código Tributário Nacional [...]. Quanto a esta última parte, de direito intertemporal, já decidiu o STF no sentido de que ‘o tratado revoga as leis que lhe são anteriores; não pode, entretanto, ser revogado pelas posteriores, se estas não o fizerem expressamente, ou se não o denunciarem [...]”. (MORAES, Bernardo Ribeiro de. apud PAULSEN, Leandro. Direito tributário: constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência, p. 404).

450 “Para complicar a questão, o STF reviu o anterior posicionamento (no sentido do primado dos tratados sobre a legislação interna) e concluiu pela possibilidade de a lei interna superveniente poder dispor em sentido contrário ao de norma de tratado. Essa posição do Supremo é endossada pela lição de Maria Elizabete Vilaça Lopes (Maria Elizabete Vilaça Lopes, Comentários à nova lei do cheque, p. 48-9) [...]” (AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro, p. 177).

107

Barbosa, Orlando Soares451, Vicente Marotta Rangel, Pedro Lessa, Philadelpho

Azevedo, Vicente Rao, Hildebrando Accioly, José Francisco Rezek452, Carlos

Maximiliano, Luiz Flávio Gomes, Haroldo Valladão, Arnado Süsskind453, Beat

Walter Rechsteiner454, José Carlos de Magalhães455, Celso D. de Albuquerque

Mello456, Hee Moon Jo457, Patrícia Luíza Kegel458, Maria Luiza Justo Nascimento459,

Sérgio Mourão Corrêa Lima460, Rui Manuel Gens de Moura Ramos461, Gerson de

Britto Mello Boson462, Mauro Fernandes Pagliarini463, Márcio Monteiro Reis464, entre

451 “Versando sobre a matéria, lembram José Dalmo e Belfort, que Ruy Barbosa adotou posição intermediária,

segundo a qual no caso de conflito entre a lei interna e um tratado internacional, este prevalecia sobre a lei ordinária; quando, porém, se tratasse de norma constitucional, esta prevalecia sobre o tratado, de sorte que este seria nulo, na hipótese de contrariar a Constituição federal, cabendo ao Supremo Tribunal Federal decretar a nulidade.” (SOARES, Orlando. Curso de direito internacional público. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 16).

452 “[...] A jurisprudência, em embargo, não cessou de oscilar até pouco tempo atrás, e a doutrina permanece dividida. Marotta Rangel, partidário do primado da norma convencional, enumerou, entre autores de idêntico pensamento, Pedro Lessa, Filadelfo Azevedo, quando ainda ministro do Supremo Tribunal Federal, em 1945, publicou comentário demonstrativo da convicção unânime da corte, àquela época, quanto à prevalência dos tratados sobre o direito interno infraconstitucional (Filadelfo Azevedo, Os tratados e os interesses privados em face do direito brasileiro; 1 BSBDI (1945), pp. 12-29)” (REZEK, José Francisco. Direito dos tratados, p. 465-466).

453 SÜSSEKIND, Arnaldo. Tratados ratificados pelo brasil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editor, 1981. p. 19. 454 “[...] Essa posição, adotada pela Corte Suprema, contrasta com o pensamento de grande parte da doutrina

nacional, que defende a primazia dos compromissos externos sobre as leis federais ordinárias em geral. José Francisco Rezek enumera, entre os partidários do primado da norma convencional, Vicente Marotta Rangel, Pedro Lessa, Philadelpho Azevedo, Vicente Rao, Hildebrando Accioly e Carlos Maximiliano, e Luiz Flávio Gomes cita, ainda, Haroldo Valladão e Arnaldo Süssekind. Resta lembrar que também a jurisprudência brasileira referente ao tema vacilou no decorrer do tempo.” (RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prática. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 103).

455 “Fica-se, pois, com a convicção de que, ao decidir que tratado revoga lei e que esta revoga tratado, mesmo não tendo sido denunciado, o STF faz incorrer a responsabilidade do Estado brasileiro perante a ordem internacional e os compromissos assumidos pelo país [...]” (MAGALHÃES, José Carlos de. O supremo tribunal federal e o direito internacional: uma análise crítica. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2000. p. 67).

456 “A tendência mais recente no Brasil é a de um verdadeiro retrocesso nesta matéria. No recurso extraordinário n. 80.004, decidido em 1978, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que uma lei revoga o tratado anterior. A grande maioria dos votos está fundamentada em autores antigos e dualistas como é o caso de Tripel. Sustentar que a nossa Constituição é omissa nesta matéria significa apenas que a jurisprudência passa a ter um papel mais relevante, mas não que a jurisprudência possa ignorar a tendência atual do direito nesta matéria adotando uma concepção de soberania que desapareceu em 1919, pelos menos entre os juristas. [...]” (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público, p. 70).

457 JO, Hee Moon. Introdução ao direito internacional. São Paulo: LTr, 2000. p. 174. 458 KLOR, Adriana Dreyzin de; KEGEL, Patrícia Luisa; BARRAL, Welber [et al.]. Solução de controvérsias: OMC,

União Européia e Mercosul (Pesquisas, n. 33). Rio de Janeiro: IRI : ECSA : Konrad-Adenauer-Stiftung, 2004. p. 69-141.

459 NASCIMENTO, Maria Luiza Justo. A incorporação das normas do mercosul aos ordenamentos jurídicos dos estados-membros. Curitiba: Juruá, 2004. p. 71.

460 LIMA, Sérgio Mourão Corrêa. Tratados internacionais no Brasil e integração. São Paulo: LTr, 1998. p. 37. 461 RAMOS, Rui Manuel Gens de Moura. Da comunidade internacional e do seu direito: estudos de direito

internacional público e relações internacionais. Coimbra: Coimbra Ed, 1996. p. 271-272. 462 BOSON, Gerson de Britto Mello. Constitucionalização do direito internacional: internacionalização do direito

constitucional – direito constitucional internacional brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 149.

108

outros.

Outra corrente doutrinária defende que a prevalência dos

tratados no campo do direito tributário decorre, tão-somente, de sua relação de

especialidade para com a legislação interna. Betina Treiger Grupenmacher

disserta nesse sentido: “Com efeito, a prevalência dos tratados, em matéria

tributária, sobre as leis internas não decorre de sua superior hierarquia, pois de

fato não está prevista no texto constitucional, mas porque, como demonstrou-se

anteriormente, o tratado é lei especial, que em cotejo com a norma interna geral,

sobre ela prevalece, por força da aplicação do critério da especialidade.”465 Nesse

sentido: Geraldo Ataliba, Aires Barreto466, Cecília Maria Marcondes Hamati467, Diva

Malerbi468, Ademir Gilli Junior469, entre outros.

Na mesma linha de pensamento, João Marcelo Rocha

entende aplicável o princípio da especialidade ao tratado em matéria tributária:

[...] Vislumbra-se, portanto, o caráter específico do tratado em matéria tributária. Nesse sentido, a regra prevista no ato internacional valerá com primazia, em se tratando de casos específicos abrangidos pelo seu texto.

Estamos diante da aplicação do princípio da especialidade, usado em qualquer ramo jurídico. Na solução dos conflitos aparentes

463 PAGLIARINI, Mauro Fernandes. Direito internacional público. São Paulo: Juriscredi, 1971. p. 120-127. 464 REIS, Márcio Monteiro. Mercosul, união européia e constituição: a integração dos estados e os ordenamentos

jurídicos nacionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 89. 465 GRUPENMACHER, Betina Treiger. Tratados internacionais em matéria tributária e ordem interna, p. 114. 466 “[...] Geraldo Ataliba, Aires Barreto (cfr. BARRETO, Aires & ATALIBA, Geraldo. ‘Acordo Brasil-Itália de

Navegação Aérea. Aspectos Tributários’, Anais do Seminário Internacional de Finanças Públicas e Imposição: Confronto dos Sistemas Latino-Americanos e Europeus, Roma, 1992 [...] e Luciano Amaro, dentre outros, afirmam que a prevalência dos tratados no campo tributário decorre tão somente de sua relação de especialidade para com a legislação interna. [...]” (GODOI, Marciano Seabra de. Os tratados ou convenções internacionais para evitar a dupla tributação e sua hierarquia normativa no direito brasileiro. In. Direito Tributário. SCHOUERI, Luís Eduardo (coord.), p. 999).

467 HAMATI, Cecília Maria Marcondes. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 261.

468 MALERBI, Diva. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 80.

469 “Também o artigo 98 do CTN preceitua que: [...], conferindo aos acordos de bitributação natureza de lex specialis perante a legislação interna.” (GILLI JÚNIOR, Ademir. O fenômeno da pluritributação internacional das rendas. Blumenau, 2004. Monografia (Graduação : Direito). Centro de Ciências Jurídicas. Universidade Regional de Blumenau. 52 p.).

109

entre normas, a norma especial, em relação à hipótese que pretende regular, subtrai a eficácia da norma mais genérica. [...]

Esta é, ao nosso ver, a melhor explicação no sentido de entender o art. 98 do CTN. [...]470

Paulo Sérgio de Moura Franco, adotando a interpretação do

Ministro Cunha Peixoto no julgamento do Recurso Extraordinário 80.004-SE,

entende que a primeira parte do artigo 98 do Código Tributário Nacional está em

consonância com o ordenamento jurídico, “pois efetivamente os tratados e

convenções internacionais revogam e/ou modificam a legislação tributária interna.

Já a sua segunda parte tem aplicabilidade somente quando se tratar de tratado-

contratos471, entendido como aqueles que criam situações jurídicas subjetivas,

como são exemplos os acordos de comércio”472. Nesse sentido: Jacob Dolinger473,

Luiz Olavo Baptista474, Antonio Tide Tenório Albuquerque Madruga Godoi475,

Juliana Kiyosen Nakayama476, Maria de Fátima Ribeiro477, A. A. Contreiras de

470 “[...] A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, órgão máximo do Poder Judiciário na interpretação da lei

federal e nacional (quando o tema versa matéria de sede constitucional, o órgão máximo é o STF), vem enfrentando o tema, pelo menos a nosso ver, de forma bastante satisfatória. Citemos parte da ementa comum a alguns julgados: ‘O mandamento jurídico contido no artigo 98 do CTN não atribui ascendência às normas de direito internacional em detrimento do direito positivo interno, mas, ao revés, posiciona-se em nível idêntico, conferindo-lhes efeitos semelhantes. O artigo 98 do CTN, ao preceituar que tratado ou convenção não são revogados por lei tributária interna, refere-se aos acordos firmados pelo Brasil a propósito de assuntos específicos’ (Resp 27.728, 37.065, 45.759, 47.244, 196.560).” (ROCHA, João Marcelo. Direito tributário. 2. ed. rev. e atual até a EC 37/2002. - Rio de Janeiro: Ed. Ferreira, 2002. p. 154-155).

471 “[...] O mandamento contido no art. 98 do CTN não atribui ascendência às normas de direito internacional em detrimento do direito positivo interno, mas, ao revés, posiciona-as em nível idêntico, conferindo-lhes efeitos semelhantes. O art. 98 do CTN, ao preceituar que tratado ou convenção não são revogados por lei tributária interna, refere-se aos acordos firmados pelo Brasil a propósito de assuntos específicos e só é aplicável aos tratados de natureza contratual se o ato internacional não estabelecer, de forma expressa, a desobrigação de contribuições para intervenção do domínio econômico, inexiste isenção pertinente ao AFRMM. Recurso a que se nega provimento. Decisão indiscrepante. (STJ. Resp 41.7848/PR Rel.: Min. Demócrito Reinaldo. 1ª Turma. Decisão: 09/0/94. DJ de 18/04/94, p. 8.454).” (CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL interpretado : Tribunal Regional Federal da 1a Região, Gabinete da Revista. Brasília: Saraiva, 1995. p. 76).

472 FRANCO, Paulo Sérgio de Moura. Tratados internacionais em matéria tributária e as isenções de tributos estaduais e municipais. Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 84, p. 219, abr. 2003.

473 “[...] A posição do STF através dos tempos é de coerência e resume-se a dar o mesmo tratamento à lei e ao tratado, sempre prevalecendo o diploma posterior, excepcionados os tratados fiscais e de extradição, que por sua natureza contratual exigem denúncia formal para deixarem de ser cumpridos.” (DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 1993. p. 102).

474 BAPTISTA, Luiz Olavo. Inserção dos tratados no direito brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 33, n. 132, p. 78, dez. 1996.

475 GODOI, Antonio Tide Tenório Albuquerque Madruga. Tratados internacionais concessivos de isenções de tributos estadual e municipal. A questão da vedação constitucional da isenção heterônoma. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 469, 19 out. 2004. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5834>. Acesso em: 15 dez. 2004.

476 NAKAYAMA, Juliana Kiyosen. Reforma tributária – mercosul & união européia. Curitiba: Juruá, 2003. p. 44-46.

110

Carvalho478, entre outros. Entendendo, ainda, que os tratados-contratos são

normas especiais: Guido Fernando Silva Soares479.

Yoshiaki Ichihara480 atribui, com fundamento peculiar,

prevalência dos tratados internacionais sobre a legislação interna, não com base

na questão da hierarquia entre lei e tratados internacionais (art. 98 do CTN), mas

sim por intermédio dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil

(art. 1º da Constituição da República481):

A observância dos tratados e convenções internacionais pela legislação interna, inclusive pela lei tributária decorre da amplitude e do sistema jurídico que prestigia as relações internacionais; não poderia ser de outra forma, pois o tratado ou a convenção que é aprovada e ratificada pelo Congresso Nacional deve ser observada pela legislação interna – do contrário comprometeria a própria credibilidade da soberania brasileira.

Esta observância, ou o fato de o artigo 98 do Código Tributário Nacional falar que revogam a legislação interna e serão

observadas pelas que lhes sobrevenham, não decorre da questão da hierarquia entre a lei e os tratados e convenções

477 NAKAYAMA, Juliana Kiyosen; RIBEIRO, Maria de Fátima. O Imposto sobre o Valor Agregado (IVA) no Mercosul

e os Direitos Fundamentais. Fenacon, jan. 2003. Disponível em: <http://www.fenacon.org.br/fenacon_informativos/tributario/tributario20012003.htm>. Acesso em: 13 dez. 2004.

478 “Ressalta A. A. Contreiras de Carvalho, que o CTN quis tornar explícita uma recomendação, como a que consta do seu artigo 98, que a seu ver desnecessária, pois a superveniência de lei não pode invalidar o que se acordou em tratado ainda em vigor. Doutrina e Aplicação do Direito Tributário, 2ª ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1973, p.87)” (RIBEIRO, Maria de Fátima; NAKAYANA, Juliana Kiyosen. Soberania e Reforma Tributária no Brasil. Universidade Estadual de Londrina – UEL, Londrina. Disponível em: <http://www.uel.br/cesa/direito/doc/estado/artigos/tributario/artigo%20soberania%20e%20reforma%20tributaria%2012%20outubro.pdf>. Acesso em: 13 dez. 2004).

479 “[...] o fato de serem os tratados do Gatt ou da Alalc/Aladi normas do tipo tratado-contrato, portanto normas especiais, que se sobrepõem às normas gerais tributárias brasileiras, e, portanto, não podem ser por estas revogadas.” (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público. São Paulo: Atlas, 2002. v. I. p. 236).

480 “Assim, por exemplo, havendo uma convenção entre Brasil e Japão dizendo que não incide Imposto de Renda sobre determinada operação, havendo em contrário, ou vindo a ser editada lei que estabeleça o contrário, valerão sempre as regras dos ‘Tratados e Convenções Internacionais”. (ICHIHARA, Yoshiaki. Direito tributário: atualizado de acordo com as emendas constitucionais nº 3, de 17-3-93, 10, de 4-3-96, 12, de 15-8-96, 17, de 22-11-97, 21, de 18-3-99, 29, de 13-9-00, 31, de 18-12-00, 32, de 11-9-01 e 33, de 11-12-01. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 93-94).

481 “Art. 1º A República Federativa do Brasil [...] tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político.” (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 3).

111

internacionais, pois ambas as normas retiram o fundamento de validade diretamente da Constituição.

A prevalência das regras dos tratados e convenções internacionais sobre a legislação interna, inclusive sobre a lei, decorre do próprio sistema e dos princípios fundamentais da República previstos no artigo 1º da Constituição vigente.482

Em sentido convergente com o de Yoshiaki Ichihara,

Suzana Soares Melo entende que “eventual primazia de tratado em relação à lei

se extrai não da aplicação do artigo 98 do Código Tributário Nacional, mas sim do

próprio sistema.” 483

Vittorio Cassone, concordando com o Ministro Moreira Alves

do Supremo Tribunal Federal, entende que o artigo 98 do Código Tributário

Nacional “não pode tratar de questão de ‘competência’, matéria de exclusiva

reserva constitucional.”484

José Souto Maior Borges defende que o artigo 98 do Código

Tributário Nacional é um preceito declaratório485, não podendo, desta forma, lhe

imputar qualquer inconstitucionalidade486.

Há manifestações no sentido de que tal dispositivo é

inconstitucional487 488: Roque Antonio Carraza afirma: “Percebemos, pois, que é

482 ICHIHARA, Yoshiaki. Princípio da legalidade tributária na constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1994. p. 108. 483 MELO, Suzana Soares. Pluritributação internacional das rendas: uma análise à luz do sistema tributário

brasileiro e do direito internacional tributário. Blumenau, 2004. Monografia (Especialização : Direito Empresarial). Universidade Regional de Blumenau 2001. p. 65.

484 CASSONE, Vittorio. Direito tributário: fundamentos constitucionais da tributação, classificação dos tributos, interpretação da legislação tributária, doutrina, prática e jurisprudência. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 71.

485 “[...] expressa-se corretamente no modo indicativo. Não está expresso como constitutivo, ele próprio, de um dever-ser (p. ex., os tratados deverão ser observados, as leis estaduais e municipais deverão ser revogadas para a adaptação ao tratado etc.); dever-ser este tão caro aos adeptos modernos da lógica deôntica”. (BORGES, José Souto Maior. Isenções em tratados internacionais de impostos dos estados-membros e municípios. Direito Tributário, estudos em homenagem a Geraldo Ataliba. São Paulo: Ed. Malheiros, 1997. v.1. p. 175).

486 “[...] não tem sequer pertinência, regra de ouro na discussão dialética dos prós e contras da argumentação. Porque, tratando-se de questão constitucional, jamais a sua exegese teria caráter decisivo, norma infraconstitucional que é”. (BORGES, José Souto Maior. Isenções em tratados internacionais de impostos dos estados-membros e municípios. Direito Tributário, estudos em homenagem a Geraldo Ataliba, p. 174).

487 “A doutrina tradicional (esse é o entendimento de: CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997; BORGES, José Alfredo. Tratado internacional em Matéria Tributária como Fonte do Direito. Revista de Direito Tributário ns. 27/28 p. 172; PONTES FILHO, Valmir. ICMS – Mercadoria importada do exterior. Revista de Direito Tributário ns. 27/28. p. 141.), assim como a jurisprudência (segundo o ministro Cunha Peixoto, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n. 80.004 (RTJ-824) é

112

inconstitucional o art. 98, do Código Tributário Nacional, quando prescreve que

‘os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação

tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.”489 Nesse

sentido: Ivan Ozawa Ozai490, Valmir Pontes Filho,491 Marcelo Cássio Amorim

Rebouças492, Alfa Oumar Diallo493, Teori Albino Zavascki494, entre outros. Ou

somente a segunda parte do preceito: Vladimir Rossi Lourenço495. Para José

Alfredo Borges o artigo 98 do Código Tributário Nacional é flagrantemente

inconstitucional:

norma de ‘questionável constitucionalidade’.” (GRUPENMACHER, Betina Treiger. Tratados internacionais em matéria tributária e ordem interna, p. 113).

488 “No entanto, o art. 98 do CTN de há muito vem sendo inquinado como norma inconstitucional pelos seguintes argumentos: Uma porque teria ferido o princípio federativo (interfere na autonomia dos Estados); duas porque não teria respaldo no texto constitucional; três porque em qualquer hipótese, no caso de conflito da norma de direito interno com norma de direito internacional, a questão deve ser solucionada pela aplicação do princípio da ‘lei posterior’; vale dizer, em caso de conflito deve prevalecer sempre a última palavra do Congresso.” (MARTINS, Natanael. Tratados internacionais em matéria tributária. Revista dos Tribunais : cadernos de direito tributário e finanças públicas, São Paulo, ano 3, n. 12, p. 195, jul.-set. 1995).

489 CARRAZZA, Roque Antonio. Mercosul e tributos estaduais, municipais e distritais. Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 64, p. 186, abr.-jun. 1993.

490 “[...] não há exceção no âmbito tributário, devendo-se aplicar às normas tributárias aqueles preceitos supracitados da mesma forma que se dá com as normas que tratam de outras matérias, pela manifesta inconstitucionalidade do art. 98 do CTN”. (OZAI, Ivan Ozawa. As restrições existentes na celebração de tratados internacionais no Direito Tributário. Mackenzie. fev. 2003. Disponível em: <http://www.revistaautor.com.br/artigos/2003/W20/EXT_20c.shtml>. Acesso em: 13 dez. 2004).

491 “[...] Valmir Pontes Filho (Pontes Filho, Valmir. ICM – Mercadoria Importada do Exterior, In Revista de Direito Tributário, n. 42, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, p. 131, com respaldo na Dissertação de Mestrado do Prof. Waldir Luiz Braga, apresentada na PUC-SP (não publicada) conclui pela inconstitucionalidade do art. 98 do CTN, argumentando não ter caráter complementar, isto é, não encerra norma geral de direito tributário sobre conflitos de competência ou sobre limitações constitucionais ao poder de tributar [...]” (NAKAYAMA, Juliana Kiyosen; RIBEIRO, Maria de Fátima. O Imposto sobre o Valor Agregado (IVA) no Mercosul e os Direitos Fundamentais. Fenacon, jan. 2003. Disponível em: <http://www.fenacon.org.br/fenacon_informativos/tributario/tributario20012003.htm>. Acesso em: 13 dez. 2004).

492 REBOUÇAS, Marcelo Cássio Amorim. A Súmula 71 do Superior Tribunal de Justiça e o Nefasto Perigo da Generalização. Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/Congresso/rcomunic3.htm>. Acesso em: 13 dez. 2004.

493 DIALLO, Alfa Oumar. Tributação do comércio brasileiro e internacional. São Paulo: Método, 2001. p. 69. 494 “O Juiz Teori Albino Zavascki, do TRF da 4ª Região, ao conduzir o julgamento da REO 90.04.23921-9/PR, criticou

severamente entendimento nesse sentido ao destacar [da prevalência do tratado sobre a lei interna], mediante ampla abordagem da matéria, que aceitar o at. 98 do CTN estaria vedando o legislador a edição de normas contrárias a tratados e convenções ‘eivaria o dispositivo de flagrante inconstitucionalidade, pois implicaria consagrar restrições e limitações estas só cabíveis em texto constitucional, jamais em lei, ainda que lei complementar à Constituição’”. (PAULSEN, Leandro. Direito tributário: constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência, p. 403).

495 “No que respeita à segunda parte do art. 98, o desatino lógico perpetrado pelo legislador do CTN é incontornável: só podemos predicar a inconstitucionalidade do que ali está disposto”. (LOURENÇO, Vladimir Rossi. Tratados, convenções internacionais e tributação. Revista de Direito Tributário, São Paulo n. 37, p. 172, jan./set. 1996).

113

Em vista destas considerações, não resta outro caminho que não o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 98 do CTN, que, extravasando o texto que pretendia complementar – a Constituição – criou uma prevalência que só o constituinte poderia estabelecer, pois diz respeito à competência do legislador federal, matéria com sede exclusivamente constitucional.

Exatamente isto é que levou o Min. Cunha Peixoto, em seu voto no julgamento do recurso mencionado, a considerar o art. 98 do CTN de constitucionalidade duvidosa. O único reparo a fazer é que não se trata de dispositivo de inconstitucionalidade duvidosa, mas, sim, de dispositivo de inconstitucionalidade flagrante.496

José Eduardo Soares de Melo entende “questionável a

manutenção da eficácia do artigo 98 do Código Tributário Nacional.”497

Marco Aurélio Greco não concorda com as críticas dirigidas

ao artigo 98 do Código Tributário Nacional, de que o mesmo seria

inconstitucional, especialmente por entender ser o mesmo compatível com o

artigo 146, III, da Constituição da República, que visa estabelecer normas gerais

em matéria de legislação tributária, sendo, na verdade, uma norma estruturante

“que interfere com a própria amplitude das competências tributárias”498,

acarretando, desta forma, “várias conseqüências, sendo uma delas a de autorizar

uma norma, como a do art. 98, que limita o exercício das competências das

entidades políticas internas que não terão competência para editar regras

conflitantes com as dos tratados”499:

Sublinhe-se que não estamos afirmando a existência de ‘hierarquia’ do Tratado em relação ao Direito interno, nem invocando, neste passo a regra do art. 24, § 4º, da CF/88500. O

496 BORGES, José Alfredo. Tratado internacional em matéria tributária como fonte de direito. Revista de Direito

Tributário, São Paulo, ns. 27/28, p. 172-173, jan./jul. 1998. 497 MELO, José Eduardo Soares de. A importação no direito tributário : impostos, taxas, contribuições. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 290. 498 GRECO, Marco Aurélio. Tributação no mercosul. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva

(coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 39-40. 499 GRECO, Marco Aurélio. Tributação no mercosul. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva

(coord.). Tributação no mercosul, p. 40. 500 “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: [...] § 4º A

superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.” (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 /

114

fenômeno é diferente e de alcance muito mais profundo. A LC do art. 146, III, não vai apenas suspender a eficácia da legislação interna; ela vai dispor sobre o próprio pressuposto e fundamento de validade das normas internas (ou seja, sobre as próprias competências constitucionais e, além disso, sobre a posição relativa em que as diversas regras integrantes da legislação se encontrarão).501

Outra corrente entende que o artigo 98 do Código Tributário

Nacional não foi recepcionado pela Constituição da República (1988): Leonardo

Avelino Duarte afirma: “Portanto, o art. 98 do CTN, além de não ter força

normativa para determinar a prevalência dos tratados sobre matéria tributária, não

foi recepcionado pela Constituição de 1988, já que inexiste na Carta qualquer

disposição ou princípio implícito que estabeleça a superioridade do Direito que

advém dos tratados em face do Direito interno.”502. Nesse sentido: Estevão

Horvath e Nelson Ferreira de Carvalho503.

E, por fim, há quem não lhe encontre qualquer utilidade.

Luciano da Silva Amaro assevera que: “O artigo 98 do Código Tributário Nacional

seria inútil, porque, de um lado, lhe faleceria aptidão para impor o primado dos

tratados, e, de outro, também lhe seria negada valia para explicar a necessidade

de harmonizar-se a lei interna (enquanto norma geral) com a disciplina do tratado

(enquanto norma especial), uma vez que essa harmonização não depende do

preceito inscrito naquele dispositivo legal.”504 505

501 GRECO, Marco Aurélio. Tributação no mercosul. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul, p. 40.

obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 30 e 32).

502 DUARTE, Leonardo Avelino. Estudos sobre a posição hierárquica dos decretos legislativos que incorporaram tratados. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 10, n. 41, p. 89, out.-dez. 2002.

503 HORVATH, Estevão; CARVALHO, Nelson Ferreira de. Tratado internacional, em matéria tributária, pode exonerar tributos estaduais? Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 64, p. 266, abr.-jun. 1993.

504 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro, p. 178. 505 “Na referida perspectiva jurisprudencial ([...] paridade normativa entre os tratados e as leis ordinárias [...]), o

tratado ocuparia o mesmo nível hierárquico da lei ordinária da União. Assim, a posterior edição de lei federal cujos comandos sejam inconciliáveis com o tratado implicaria revogação deste, equivalendo, no plano interno, à denúncia do diploma internacional. No plano internacional, o País ficaria sujeito às eventuais sanções prevista no tratado”. (AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro, p. 178).

115

Capítulo 4

ISENÇÃO HETERÔNOMA POR VIA DE TRATADO INTERNACIONAL

Registre-se, por necessário, que o presente trabalho

somente abrangerá o teor e o alcance dos tratados Internacionais que envolvam

matéria tributária, em face da atual Constituição da República Federativa do Brasil

(1988), pois o assunto sob a égide da Constituição pretérita (1967-69)506 507

encontra-se pacificado, inclusive com consolidação do entendimento

jurisprudencial através da Súmula 575 do Supremo Tribunal Federal508. Não se

506 “Ao contrário do regime constitucional anterior (cf. art. 18, § 3o, da CF/67-69 e art. 13, parágrafo único, do

CTN), não pode a União, de forma alguma, conceder isenção de tributo estranho à sua competência. O que antes vigia era excepcional; daí, bastaria a Constituição não conter ressalva sobre isso, para concluir-se por tal vedação [...].” (OLIVEIRA, José Jayme de Macêdo. Código tributário nacional: comentários, doutrina e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 153).

507 “No passado, por força do § 2º do art. 19 da EC n. 1/69, assim redigido: ‘§ 2º A União, mediante lei complementar e atendendo a relevante interesse social ou econômico nacional, poderá conceder isenções de impostos estaduais e municipais’, a União era detentora de tais poderes.” (MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 35 - nota 24).

508 “Súmula STF: 575. A mercadoria importada de país signatário do GATT, ou membro da ALALC, estende-se a isenção do imposto sobre circulação de mercadorias concedida a similar nacional.” (BRASIL. Código tributário nacional / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 1.290).

116

tratará, também, da discussão da recepção ou não do Parágrafo Único, do artigo

13509 do Código Tributário Nacional, que permite(ia) a União instituir isenções de

tributos estaduais e municipais, bem como as questões sobre o disposto no artigo

41 e seus parágrafos510, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que

dispõe sobre a revogação dos incentivos fiscais de natureza setorial, concedidos

por lei federal na vigência da Constituição anterior (1967-69)511.

4.1 PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE A UNIÃO INSTITUIR ISENÇÕES DE TRIBUTOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS: ARTIGO 151, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

A Constituição da República Federativa do Brasil, inovando,

preceitua (Seção II, que trata das Limitações do Poder de Tributar) em seu artigo

151, inciso III, que “É vedado à União instituir isenções512 de tributos513 514 da

509 “Art. 13. O disposto na alínea a do inciso IV do art. 9º não se aplica aos serviços públicos concedidos, cujo

tratamento tributário é estabelecido pelo poder concedente, no que se refere aos tributos de sua competência, ressalvado o que dispõe o parágrafo único. Parágrafo único. Mediante lei especial e tendo em vista o interesse comum, a União pode instituir isenção de tributos federais, estaduais e municipais para os serviços públicos que conceder, observado o disposto no § 1º do art. 9º.” (BRASIL. Código tributário nacional/ obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 49).

510 “Art. 41. Os Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios reavaliarão todos os incentivos fiscais de natureza setorial ora em vigor, propondo aos Poderes Legislativos respectivos as medidas cabíveis. § 1º Considerar-se-ão revogados após dois anos, a partir da data da promulgação da Constituição, os incentivos que não forem confirmados por lei. § 2º A revogação não prejudicará os direitos que já tiverem sido adquiridos, àquela data, em relação a incentivos concedidos sob condição e com prazo certo. § 3º Os incentivos concedidos por convênio entre Estados, celebrados nos termos do art. 23, § 6º, da Constituição de 1967, com a redação da Emenda nº 1, de 17 de outubro de 1969, também deverão ser reavaliados e reconfirmados nos prazos deste artigo.” (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 165).

511 Conferir a esse respeito: MACHADO, Hugo de Brito. Isenções de impostos estaduais e municipais concedidas pela união. Repertório IOB de Jurisprudência, São Paulo, n. 22/97, p. 540-543, nov. 1997.

512 Felipe Ferreira Silva adverte que “Juristas de reputação indiscutível já tiveram a oportunidade de se manifestar sobre o tema, dando-nos algumas perspectivas de como se analisar o fenômeno da isenção. Doutrinas tais como aquela que assevera ser a isenção uma dispensa legal do pagamento do tributo, a de que seria uma hipótese de não-incidência legalmente qualificada ou, ainda, que diz que há a incidência da regra da isenção para evitar que a regra-matriz tributária incida sobre o fato, surgiram e mereceram críticas pelos doutrinadores” (SILVA, Felipe Ferreira. Tributário – a relação entre a ordem jurídica interna e os tratados internacionais. Curitiba: Juruá, 2002, p. 132).

513 Adota-se como conceito operacional de tributo, o conceito operacional legal do artigo 3º do Código Tributário Nacional: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” (BRASIL. Código tributário nacional / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 46).

117

competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.515” 516 (grifos

nossos) Frise-se, por oportuno, que não se tratará da questão doutrinária sobre a

caracterização da norma de isenção como de estrutura517 ou de conduta518, por

não ser o foco do trabalho.

A doutrina pátria distingue a isenção tributária em

autonômica (concedida por quem detém a competência para instituí-lo) e

heterônoma (estabelecida por pessoa política diversa da titular da

competência).519 520

514 “O conceito de tributo está determinado na Constituição. Seu conceito não decorre de um único dispositivo

constitucional, mas da Constituição, como sistema.” (ROCHA, Valdir de Oliveira. Determinação do montante do tributo: quantificação, fixação e avaliação. 2. ed. São Paulo: Dialética, 1995. p. 93). Sobre o tema em comento, vide: GRAU, Eros Roberto. Conceito de tributo e fontes do direito tributário. São Paulo: Resenha Tributária, 1975. 105p; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Teoria da imposição tributária. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 1998. p. 102-112; ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 23-35; BALTHAZAR, Ubaldo César. Manual de direito tributário. Florianópolis: Diploma Legal, 1999. p. 28-36.

515 BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 101.

516 “A proposta de Emenda Constitucional n. 175, de 1995, apresentada pelo Presidente com a Mensagem n. 888, de 23/08/95 dá a seguinte redação ao inciso III do art. 151, da Constituição Federal: ‘III – instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, salvo quando prevista em tratado, convenção ou ato internacional do qual o Brasil seja signatário”. (RIBEIRO, Maria de Fátima; NAKAYANA, Juliana Kiyosen. Soberania e Reforma Tributária no Brasil. Universidade Estadual de Londrina – UEL, Londrina. Disponível em: <http://www.uel.br/cesa/direito/doc/estado/artigos/tributario/artigo%20soberania%20e%20reforma%20tributaria%2012%20outubro.pdf>. Acesso em: 13 dez. 2004).

517 “[...] a regra de isenção investe contra um ou mais dos critérios da norma-padrão de incidência, mutilando-os, parcialmente. [...] O que o preceito da isenção faz é subtrair parcela do campo de abrangência do antecedente ou do conseqüente”. (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 482).

518 “O antecedente será a previsão hipotética da concretização da aludida conduta ‘X’, enquanto no conseqüente haverá a prescrição de uma relação jurídica também entre o fisco e o contribuinte, composta pelo dever subjetivo de o fisco não exigir a prestação (débito isencional) e o correspectivo direito subjetivo de o contribuinte não ser exigido (crédito isencional).” (LUNARDELLI, Pedro Guilherme Accorsi. Isenções tributárias. São Paulo: Dialética, 1999. p. 76).

519 “O preceito sob comento veda que a União utilize esta última, o que se deve entender também proibido aos demais entes políticos (Estados, Distrito Federal e Municípios).” (OLIVEIRA, José Jayme de Macêdo. Código tributário nacional: comentários, doutrina e jurisprudência, p. 153).

520 Sacha Calmon Navarro Coelho, Misabel Abreu Machado Derzi e Humberto Theodoro Jr. distinguem as expressões ‘isenção heterônoma’ de ‘isenção convencional’, dizendo: “Uma coisa é vedar à União a utilização de lei para isentar imposto estadual e municipal. Outra coisa é recepcionar isenção derivada de tratado internacional (e não de lei complementar ou federal). A isenção heterônoma decorre de lei. A isenção convencional, de tratado internacional. Quanto a esta última, o direito brasileiro o que prescreve é a sua obediência pela Nação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).” (COÊLHO, Sacha Calmon Navarro; DERZI, Misabel Abreu Machado; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direito tributário contemporâneo. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 172).

118

4.2 ISENÇÃO HETERÔNOMA POR VIA DE TRATADO INTERNACIONAL: UMA ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal, através de seu Pleno, iniciou,

em 19 de maio de 1998, o julgamento de um recurso extraordinário em que se

discute a constitucionalidade de tratado internacional, que instituiu isenção de

tributos de competência dos Estados-membros da federação (art. 151, III, da

Constituição da República). 521

Trata-se de um recurso extraordinário interposto no

processo de mandado de segurança em que o Tribunal de Justiça do Rio Grande

do Sul, manteve a sentença que havia denegado a segurança, por ter entendido

válida a exigência do comprovante de pagamento do ICMS no desembaraço

alfandegário das mercadorias importadas. Eis a ementa do acórdão recorrido:

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. MERCADORIA IMPORTADA. ISENÇÃO DO TRIBUTO COM FUNDAMENTO NO GATT.

Não ocorrência porque não mais prevalece, frente ao art. 151, III, da CF, o benefício da isenção do tributo na mercadoria importada quando o similar nacional é isento.

No caso de mercadoria importada o fato gerador do ICMS ocorre com desembaraço aduaneiro que é o momento em que a mesma fica, física e juridicamente, liberada para o importador.

Sentença confirmada.

Recurso improvido.522

O Estado do Rio Grande do Sul, em suas contra-razões de

521 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Informação processual. Recurso Extraordinário n. 229.096-RS. Recorrente:

Central Riograndense de Agroinsumos Ltda. Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Min. IImar Galvão. Supremo Tribunal Federal. Distribuição em: 19. 05. 1998. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/processos>. Acesso em: 13 dez. 2004.

522 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Informação processual. Recurso Extraordinário n. 229.096-RS. Recorrente: Central Riograndense de Agroinsumos Ltda. Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Min. IImar Galvão. Supremo Tribunal Federal. Distribuição em: 19. 05. 1998. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/processos>. Acesso em: 13 dez. 2004.

119

recurso extraordinário datado de 22 de abril de 1996, de lavra da Procuradora do

Estado, Márcia Regina Lusa Cadore Weber, alegou, na parte que interessa ao

desenvolvimento do trabalho, o seguinte:

[...] Da alegada isenção

O Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT), dispõe no art. III que o produto importado de toda parte contratante em qualquer outra parte não estará sujeito direta ou indiretamente a impostos ou encargos superiores, em relação aos produtos oriundos de países estrangeiros, que os aplicados aos similares nacionais. No entanto, tal disposição não é suficiente para isentar a operação de importação realizada pela recorrente [...].

A alegação da recorrente não se coaduna com a nova ordem jurídico-tributária nacional. Com a nova Carta Política introduziram-se profundas e estruturais modificações no sistema constitucional, dentre as quais ressalta-se a adoção de princípios especificamente direcionados à proteção da autonomia dos entes federativos. A Lei Maior de 1988 restabeleceu o sistema federativo, na medida em que foram outorgadas, ad exemplum,

competências legislativas para, de forma concorrente, suplementar e, inclusive plena (art. 24 e parágrafos).

Assim, objetivando exatamente preservar aquela autonomia estabeleceu o legislador constituinte, nos incisos I a III do art. 151, limitações constitucionais ao poder de tributar, vedando à União, relativamente aos impostos de competência dos entes federados, ‘instituir isenções de tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios (art. 151, inciso III) [...].

Em razão, pois, das previsões normativas insertas na Lei Fundamental, a partir da interpretação integrativa das regras constitucionais, é bem de ver-se que os tratados internacionais, como o ALADI e o GATT não tem mais eficácia no que concerne à concessão de benefícios isencionais relativos ao ICMS, eis que incompatíveis com a nova ordem constitucional. [...] 523 524

523 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Informação processual. Recurso Extraordinário n. 229.096-RS. Recorrente:

Central Riograndense de Agroinsumos Ltda. Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Min. IImar Galvão. Supremo Tribunal Federal. Distribuição em: 19. 05. 1998. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/processos>. Acesso em: 13 dez. 2004.

524 Em seguida, o Estado do Rio Grande do Sul citou doutrina que abona sua tese. Cita-se, como exemplo, o “trabalho apresentado no IX Congresso Brasileiro de Direito Tributário realizado em setembro de 1995, de

120

Em 04 de fevereiro de 1999, o Ministro Ilmar Galvão, relator,

proferiu voto no sentido da constitucionalidade do tratado internacional por

entender que a norma inscrita no artigo 151, inciso III, da Constituição da

República (É vedado à União: [...] instituir isenções de tributos da competência

dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios), limita-se a impedir que a

União institua, no âmbito de sua competência interna federal, isenções de tributos

estaduais ou municipais, não se aplicando, portanto, as hipóteses em que a

União525 526 atua como sujeito de direito na ordem internacional527. Após o voto do

Ministro Relator, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Ministro

Sepúlveda Pertence, permanecendo até a presente data528.

autoria do Prof. Estevão Horvath [...] que nega eficácia aos Acordos Internacionais no pertinente à exoneração de tributos estaduais. [...]” (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Informação processual. Recurso Extraordinário n. 229.096-RS. Recorrente: Central Riograndense de Agroinsumos Ltda. Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Min. IImar Galvão. Supremo Tribunal Federal. Distribuição em: 19. 05. 1998. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/processos>. Acesso em: 13 dez. 2004).

525 “A União é entidade federativa autônoma em relação aos Estados-membros e municípios, constituindo pessoa jurídica de Direito Público Interno, cabendo-lhe exercer as atribuições da soberania do Estado brasileiro. Não se confundindo com o Estado federal, este sim pessoa jurídica de Direito Internacional e formado pelo conjunto de União, Estados-membros, Distrito Federal e municípios. Ressalte-se, porém, que a União poderá agir em nome próprio, ou em nome de toda Federação, quando, neste último caso, relaciona-se internacionalmente com os demais países.” (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 269). No mesmo sentido: MORAES, Alexandre de. Constituição do brasil interpretada e legislação constitucional. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 648.

526 José Afonso da Silva afirma que “O Estado federal – a República Federativa do Brasil – é que é a pessoa jurídica de Direito Internacional. Na verdade, quando se diz que a União é pessoa jurídica de Direito Internacional, não se está dizendo bem, mas quer-se referir a duas coisas: a) as relações internacionais da República Federativa do Brasil realizam-se por intermédio de órgãos da União, integram a competência desta, conforme dispõe o art. 21, incs. I a IV; b) os Estados federados não têm representação nem competência em matéria internacional, nem são entidades reconhecidas pelo Direito Internacional, são simplesmente de direito interno.” (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2002. p. 492).

527 O voto ainda não está disponível, de modo que essa informação foi retirada do Informativo 137 do STF, intitulado Tratado Internacional e Isenção Tributária: “Iniciado o julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade de tratado internacional que institui isenção de tributos de competência dos Estados-membros da Federação. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que entendera não recepcionada pela CF/88 a isenção de ICMS relativa a mercadoria importada de país signatário do Tratado Geral de Tarifas e Comércio - GATT, quando isento o similar nacional. O Min. Ilmar Galvão, relator, proferiu voto no sentido da constitucionalidade do GATT por entender que a norma inscrita no art. 151, III, da CF ("Art. 151. É vedado à União: ... III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios."), limita-se a impedir que a União institua, no âmbito de sua competência interna federal, isenções de tributos estaduais, distritais ou municipais, não se aplicando, portanto, às hipóteses em que a União atua como sujeito de direito na ordem internacional. Após, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Sepúlveda Pertence.” (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Informação processual. Recurso Extraordinário n. 229.096-RS. Recorrente: Central Riograndense de Agroinsumos Ltda. Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Min. IImar Galvão. Supremo Tribunal Federal. Distribuição em: 19. 05. 1998. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/noticias/informativos>. Acesso em: 13 dez. 2004).

528 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Informação processual. Recurso Extraordinário n. 229.096-RS. Recorrente: Central Riograndense de Agroinsumos Ltda. Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Min. IImar Galvão. Supremo Tribunal Federal. Distribuição em: 19. 05. 1998. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/processos>. Acesso em: 13 dez. 2004.

121

Salienta-se que o Ministro Relator Ilmar Galvão, entendeu,

em seu voto acima referido, perfeitamente cabível a isenção pela União, através

de tratado internacional, não somente de tributos estaduais, mas, também, dos

municipais.

Embora o julgamento acima referido está ainda em seu

início, o Supremo Tribunal Federal, através de seu Pleno, já exarou sua

interpretação sobre o artigo 151, III, da Constituição da República, mesmo que de

forma incidental. Trata-se do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade

1.600-8, proposta pelo Procurador-Geral da República, cuja ementa foi assim

consignada:

Constitucional. Tributário. Lei Complementar 87/96. ICMS e sua Instituição. arts. 150, II; 155, § 2o, VII, ‘a’, e inciso VIII, CF. Conceitos de Passageiro e de Destinatário do Serviço. Fato Gerador. Ocorrência. Alíquotas para Operações Interestaduais e para as Operações Internas. Inaplicabilidade da Fórmula Constitucional de Partição da Receita do ICMS entre os Estados. omissão quanto à elementos necessários à instituição do ICMS sobre navegação aérea. Operações de Tráfego Aéreo Internacional. Transporte Aéreo Internacional de Cargas. Tributação529 das empresas nacionais. Quanto às empresas estrangeiras, valem os acordos internacionais – Reciprocidade. Viagens Nacional ou Internacional – diferença de tratamento. Ausência de normas de solução de conflitos de competência entre as Unidades Federadas. Âmbito de aplicação do art. 151, CF é

o das relações das Entidades Federadas entre si. Não tem por

objeto a União quando esta se apresenta na Ordem Externa. Não incidência sobre a prestação de serviços de transporte aéreo, de passageiros – intermunicipal, interestadual e internacional. Inconstitucionalidade da exigência do ICMS na prestação de

serviços de transporte aéreo internacional de cargas pelas

empresas aéreas nacionais, enquanto persistirem os

529 Sobre tributação da renda em bases universais, vide: ROLIM, João Dácio. Da tributação da renda mundial –

princípios jurídicos. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 4, p. 47-51, jan. 1996; FERNANDES, Rodrigo Mineiro. Tributação em bases universais. Revista Tributária e de Finanças Públicas, ano 11, n. 53, p. 130-150, nov.-dez. 2003; OLIVEIRA, Maria das Graças Patrocínio. Imposto de renda – remuneração paga pela banco mundial a funcionários brasileiros residentes no exterior (coordenação-geral do sistema de tributação). Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 14, p. 105-107, nov. 1996.

122

convênios de Isenção de Empresas Estrangeiras. Ação Julgada, parcialmente procedente.530 (grifos nossos)

Alguns dos Ministros do Supremo Tribunal Federal que

participaram do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.600-8,

enfrentaram, incidentalmente, a questão da isenção heterônoma por intermédio

de tratado internacional.

O Ministro Nelson Jobim, através de voto-vista (vencedor),

após o Ministro Sydney Sanches ter julgado improcedente a ação direta (vencido),

sintetizou bem a questão em julgamento:

O Brasil firmou trinta e quatro (34) acordos internacionais sobre transportes aéreos regulares. 531

Em todos eles, havendo reciprocidade, as empresas aéreas estão dispensadas das tributações locais.

Por isso, nenhuma empresa internacional, que opera no Brasil, tem inscrição no ICMS. [...]

Dir-se-ia que os acordos internacionais, firmados pela União, não podem ser opostos aos Estados.

530 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Tributário. Lei Complementar 87/96. ICMS e sua instituição.

Arts. 150, II; 155, § 2º, VII, ‘a’, e inc. VIII, CF. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.600-8 (Registro n. 18120). Recorrente: Procurador-Geral da República. Recorrido: Presidente da República. Relator: Min. Sydney Sanches. 20. jun. 2003. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1600&classe=adi&cod_classe=504&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

531 “Tratados Internacionais: Alemanha: Decreto 54.173, de 21/08/64, art. 5o ; Argentina: Decreto Legislativo 76, de 02/06/48, art. 3o; Áustria: Decreto 1.667, de 10/10/95, art. 5o; Bélgica: Decreto 88.017, de 03/01/83, art. 4o; Canadá: Decreto 99.093, de 09/03/90, art. 13; China: Decreto 2.499, de 16/02/98, art. 5o; Colômbia: Decreto 75.929, de 02/07/75, art. 3o; Coréia: Decreto 1.545, de 03/07/95, arts. 5o, 9o e 10; Dinamarca: Decreto 66.237, de 19/02/70, art. 10; Estados Unidos da América: Decreto 446, de 07/02/92; França: Decreto 60.868, de 16/06/67, art. 4o; Guiana: Decreto 75.477, de 13/03/75, arts. 5o e 6o; Holanda: Decreto 80.977, de 12/12/77, art. 3o; Hong Kong: Decreto 1.180, de 04/07/94, arts. 9o e 10; Iraque: Decreto 84.301, de 12/12/79, art. 4o; Japão: Decreto 51.605, de 28/11/62, art. 4o; Jordânia: Decreto 78.229, de 13/08/76, art. 3o; Líbano: Decreto 2.559, de 23/04/98, art. 8o; Macau: Decreto 1.810, de 08/02/96, art. 10; Malásia: Decreto 2.796, de 05/10/98; art. 4o; Marrocos: Decreto 83.241, de 07/03/79, art. 4o e 6o; México: Decreto 67.697, de 03/12/70, ART. 7O; Nigéria: Decreto 336, de 11/11/91, arts. 6o e 9o; Nova Zelândia: Decreto 2.831, de 29/10/98, art. 9o; Noruega: Decreto 66.238, de 19/02/70; Peru: Decreto 42.123, de 21/08/57, art. 3o; Portugal: Decreto 1.179. de 04/07/94, art. 3o; Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte: Decreto n. 28.523, de 18/08/50, art. 3o; Rússia: Decreto 1.690, de 07/11/95, art. 5o; Suécia: Decreto 65.813, de 08/12/69, art. 6o; Suíça: Decreto 68.237, de 15/02/71, art. 6o; Suriname: Decreto 88.511, de 13/07/83, art. 3o; Tailândia: Decreto 1.161, de 22/06/94, art. 3o; Uruguai: Decreto 70.218, de 29/02/72, art. 5o; e Venezuela: Decreto 227, de 10/10/91, art. 11.” (nota 14) (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Tributário. Lei Complementar 87/96. ICMS e sua instituição. Arts. 150, II; 155, § 2º, VII, ‘a’, e inc. VIII, CF. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.600-8 (Registro n. 18120). Recorrente: Procurador-Geral da República. Recorrido: Presidente da República. Relator: Min. Sydney Sanches. 20. jun. 2003. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1600&classe=adi&cod_classe=504&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004).

123

A CF veda à União a instituição de ‘...isenções de tributos de competência dos Estados...’ (art. 151, III).

Afirmar-se-ia, com isso, que os Estados, não obstante os Tratados, poderiam cobrar o tributo das empresas estrangeiras. [...]532

O âmbito de aplicação do art. 151, da CF, em todos os seus

incisos, é o das relações das entidades federadas, entre si.

Não tem por objeto a União Federal quando esta se apresenta

como a República Federativa do Brasil, na ordem externa.

Lembro a Súmula 575533, do STF, e as Súmulas 20 e 71534, do STJ, tratam da questão do Tratado de Montevidéu (GATT).

Essas Súmulas não dizem com regra equivalente ao atual art. 151, III.

532 Continuação: “Por todos, leio Sacha Calmon: ‘... José Afonso da Silva é enfático: ‘O Estado Federal, a

República Federativa do Brasil, é que é a pessoa jurídica de direito internacional. Na verdade, quando se diz que a União é a pessoa de direito internacional, não se está dizendo bem, mas quer-se referir a duas coisas: (a) as relações internacionais da República Federativa do Brasil realizam-se por intermédio de órgãos da União, integram a competência desta, conforme dispõe o art. 21, incisos I – IV; (b) os Estados Federados não têm competência em matéria internacional, nem são entidades reconhecidas pelo Direito Internacional, são simplesmente direito interno.’ É imperioso, pois, distinguir a União Federal quando representa o Estado brasileiro na ordem internacional e a União como pessoa jurídica de Direito Público interno. Assim, quando o art. 151, III, da Constituição Federal veda à União a faculdade de ‘instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios’, não está limitando a competência do Estado brasileiro para concluir acordos tributários que envolvam gravames estaduais ou municipais, mas apenas proibindo, na ordem jurídica interna, a isenção heterônoma e ditatorial que existia na Carta autoritária de 67, ... A isenção oriunda da Lei da União invasiva da competência estadual e municipal é algo diverso da isenção decorrente de tratado... Uma coisa é vedar à União a utilização de lei para isentar imposto estadual e municipal. Outra coisa é recepcionar isenção derivada de tratado internacional (e não de lei complementar ou federal). A isenção heterônoma decorre de lei. A isenção convencional, de tratado internacional, Quanto a essa última, o Direito brasileiro o que prescreve é a sua obediência pela Nação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) ...’. (Sacha Calmon, Curso de Direito Tributário Brasileiro, p. 548 e 551, Forense, 1999) Lembra, ainda Sacha Calmon, que a CF permite a isenção heterônoma em dois casos: (a) ICMS, nas exportações para o exterior de serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, a (CF, art. 155, § 2o, XII, e); (b) ISS, nas exportações para o exterior (CF, art. 156, § 3o).” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Tributário. Lei Complementar 87/96. ICMS e sua instituição. Arts. 150, II; 155, § 2º, VII, ‘a’, e inc. VIII, CF. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.600-8 (Registro n. 18120). Recorrente: Procurador-Geral da República. Recorrido: Presidente da República. Relator: Min. Sydney Sanches. 20. jun. 2003. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1600&classe=adi&cod_classe=504&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004).

533 “Súmula STF: 575. A mercadoria importada de país signatário do GATT, ou membro da ALALC, estende-se a isenção do imposto sobre circulação de mercadorias concedida a similar nacional.” (BRASIL. Código tributário nacional / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 1.290).

534 “Súmulas do STJ: 20. A mercadoria importada de país signatário do GATT é isenta do ICM, quando contemplado com esse favor o similar nacional. / 71. O bacalhau importado de país signatário do GATT é isento do ICM.” (BRASIL. Código tributário nacional / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 1.301).

124

Essa regra não tem similar nas Constituições anteriores.

Por tudo isso, concluo ser inconstitucional, como está posto na LC 87/96, a instituição do ICMS sobre a prestação de serviços de transporte aéreo, de passageiros – intermunicipal, interestadual e internacional. [...]535 (grifos nossos)

Miguel Reale, em seus ensinamentos, informa que

“Geralmente se pratica o erro de pensar que o Estado Brasileiro é a União,

quando a União é efetivamente um dos aspectos interno do Estado Brasileiro.

Para quem focaliza o Brasil, digamos assim, considerando-o de fora, como um

todo, não existem Municípios, nem Estados, nem União: existe apenas e tão-

somente a pessoa jurídica unitária do Estado Brasileiro.”536

No mesmo julgamento, o Ministro Celso de Mello, através de

voto-vista, também abordou a questão da isenção heterônoma através de

tratados, nos seguintes termos:

[...] Nem se diga, neste ponto, que os tratados internacionais firmados pela União Federal, porque veiculadores de exoneração tributária, em matéria de ICMS, seriam inconstitucionais, em face do que prescreve, em cláusula vedatória, o art. 151, III, da Constituição da República, que proíbe, à União Federal, ‘instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito

Federal ou dos municípios’.

A vedação constitucional em causa incide sobre a União Federal, enquanto pessoa jurídica de direito público interno, responsável, nessa específica condição, pela instauração de uma ordem normativa autônoma meramente parcial, inconfundível com a posição institucional de soberania537 do Estado Federal brasileiro, que ostenta a qualidade de sujeito de direito internacional público e que constitui, no plano de nossa organização política, a

535 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Tributário. Lei Complementar 87/96. ICMS e sua instituição.

Arts. 150, II; 155, § 2º, VII, ‘a’, e inc. VIII, CF. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.600-8 (Registro n. 18120). Recorrente: Procurador-Geral da República. Recorrido: Presidente da República. Relator: Min. Sydney Sanches. 20. jun. 2003. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1600&classe=adi&cod_classe=504&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

536 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 239. 537 “Duas idéias caracterizam a soberania: a de supremacia interna e a de independência na ordem externa.”

(PAUPERIO, Artur Machado. O conceito polêmico de soberania. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 16).

125

expressão mesma de uma comunidade jurídica global, investida do poder de gerar uma ordem normativa de dimensão nacional, essencialmente diversa, em autoridade, eficácia e aplicabilidade, daquela que se consubstancia nas leis e atos de caráter meramente federal.

Sob tal perspectiva, nada impede que o Estado Federal brasileiro celebre tratados internacionais que veiculem cláusulas de exoneração tributária, em matéria de ICMS, pois a República Federativa do Brasil, ao exercer o seu treaty-making power, estará praticando ato legítimo que se inclui na esfera de suas prerrogativas como pessoa jurídica de direito internacional público, que detém – em face das unidades meramente federadas – o monopólio da soberania e da personalidade internacional.

Na realidade, a cláusula de vedação inscrita no art. 151, III, da Constituição é inoponível ao Estado Federal brasileiro (vale dizer, à República Federativa do Brasil), incidindo, unicamente, no plano das relações institucionais domésticas que se estabelecem entre as pessoas políticas de direito público interno.

Por isso mesmo, entendo que se revela possível à República Federativa do Brasil, em sua qualidade de sujeito de direito internacional público, conceder isenção, em matéria de ICMS, mediante tratado internacional, sem que, ao assim proceder, incida em transgressão ao que dispõe o art. 151, III, da Constituição, pois tal regra constitucional destina-se, em sua eficácia, a vincular, unicamente, a União, enquanto entidade estatal de direito público interno, rigorosamente parificada, nessa específica condição institucional, às demais comunidades jurídicas parciais, de dimensão meramente regional e local, como o são os Estados-membros e os Municípios.538 539

538 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Tributário. Lei Complementar 87/96. ICMS e sua instituição.

Arts. 150, II; 155, § 2º, VII, ‘a’, e inc. VIII, CF. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.600-8 (Registro n. 18120). Recorrente: Procurador-Geral da República. Recorrido: Presidente da República. Relator: Min. Sydney Sanches. 20. jun. 2003. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1600&classe=adi&cod_classe=504&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

539 Em continuação: “Cabe referir, neste ponto, a valiosa lição expendida por José Souto Maior Borges (‘Isenções em Tratados Internacionais de Impostos dos Estados-Membros e Municípios’, in ‘Direito Tributário – Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba’, vol. 1/166-178, 176-177, item n. 5, 1997, Malheiros), que assim se pronuncia a respeito do regime constitucional das isenções decorrentes de tratados internacionais: ‘5.1 A União é uma pessoa jurídica de direito público interno. Por isso o exercício de sua competência, no direito interno, pode ser contrastado com o da competência estadual e municipal, dado que são ordens jurídicas parciais, como visto. Daí a proibição de instituir a União isenções de impostos estaduais e municipais. Não se deve confundir a República Federativa do Brasil com uma entendida que a integra – A União, que não é sujeito de direito internacional. Muito menos os Estados-membros e Municípios. Nenhum desses é em si mesmo

126

Não obstante não ser objeto do trabalho analisar a

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, já que se trata de matéria

constitucional (ex vi do artigo 151, III, da Constituição da República), de

competência do Supremo Tribunal Federal (ex vi do artigo 102, III, a e b, da

Constituição da República), importante fazer menção a um julgado do Superior

Tribunal de Justiça, datado de 17 de junho de 1997, que contrariou o

entendimento do Supremo Tribunal Federal:

TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO. ICMS. TRATADO INTERNACIONAL.

1. – O sistema tributário instituído pela CF/88 vedou a União Federal de conceder isenção a tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal e Municípios (art. 151, III).

2. – Em conseqüência, não pode a União firmar tratados internacionais isentando ICMS de determinados fatos geradores, se inexiste lei estadual em tal sentido.

3. – A amplitude da competência outorgada à União para celebrar tratados sobre os limites impostos pela própria Carta Magna.

4. – O art. 98, do CTN, há de ser interpretado com base no panorama jurídico imposto pelo novo Sistema Tributário Nacional.

dotado de personalidade internacional. 5.2 Constitui, porém, equívoco elementar transportar os critérios constitucionais de repartição das competências para o plano das relações interestatais. Essas reclamam paradigma diverso de análise. Nesse campo, como já o fizera dantes com as leis nacionais, a CF dá à União competência para vincular o Estado brasileiro em nome dela e também dos Estados-membros e Municípios. A procedência dessa ponderação é corroborada pelo art. 5o, § 2o, da CF, in fine, ao referir expressamente os ‘tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil (sic: não a União Federal) é parte’. São, pois, áreas diversas e autônomas de vinculação jurídica. (....) Que um agente ou órgão da União, o Presidente da República ou Ministro de Estado, subscreva um tratado não significa que os Estados e Municípios estejam pré-excluídos dos vínculos decorrentes da sua celebração. Precisamente o contrário é o que ocorre na hipótese, como a CF, art. 5o, § 2o, in fine, deixa claro. Insiste-se: é a República Federativa do Brasil vinculada, e, portanto, também os Estados-membros e Municípios, e não apenas a União. A esse ato interestatal, o Presidente da República comparece, não como Chefe do Governo Federal, mas como Chefe de Estado’. Essa mesma orientação é perfilhada por Sacha Calmon Navarro Coelho (‘Curso De Direito Tributário Brasileiro’, p. 550/551, item n. 11.11, 6a ed. , 2001, Forense), cujo magistério – lúcido e irrepreensível – reconhece a possibilidade constitucional de tratado internacional, celebrado pela República Federativa do Brasil, obrigar Estados-Membros e Municípios, notadamente em matéria tributária: [...] Daí o inteiro acerto da observação, que, feita pelo eminente Ministro Nelson Jobim, com apoio em autorizado magistério doutrinário, enfatiza que a Constituição da República não impede que o Estado Federal brasileiro conceda, em sede convencional, mediante tratado internacional, isenção, em tema de impostos sujeitos à competência dos Estados-membros e/ou dos Municípios, pois, consoante assinalou em seu douto voto, ‘o âmbito de aplicação do art. 151, da CF, em todos os seus incisos, é o das relações das entidades federadas, entre si. Não tem por objeto a União Federal quando esta se apresenta como a República Federativa do Brasil, na ordem externa’”. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Tributário. Lei Complementar 87/96. ICMS e sua instituição. Arts. 150, II; 155, § 2º, VII, ‘a’, e inc. VIII, CF. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.600-8 (Registro n. 18120). Recorrente: Procurador-Geral da República. Recorrido: Presidente da República. Relator: Min. Sydney Sanches. 20. jun. 2003. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1600&classe=adi&cod_classe=504&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004).

127

5. – Recurso especial improvido.540

Do voto condutor do Ministro José Delgado (Relator), que,

aliás, trouxe para o julgamento o que já vinha proclamando na qualidade de

doutrinador, se extrai os seguintes fundamentos:

[...] O voto do Desembargador Napoleão Tavares está assim posto (fls. 71/72):

‘Se a competência para legislar sobre ICMS é do Estado-membro, é difícil entender como possa a União, firmando um Tratado Internacional, conceder isenção para pagamento de tributo cuja competência não é sua.

A vigente Constituição Federal (outubro/1988) afirma, no seu art. ‘151: É vedado à União:

I e II – ‘omissis’

III – instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios’.

É corrente que a Súmula n. 575, do STF enuncia:

‘À mercadoria importada de país signatário do GATT, ou membro da ALALC estende-se a isenção do imposto de circulação de mercadoria concedida a similar nacional.’

É bem de ver, todavia, que esse verbete da Súmula teve como

referência a Constituição Federal de 1969, art. 20, III, cujo teor

era o seguinte: ‘É vedado: Aos Estados, ao Distrito Federal e

aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens de

qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino’;

o CTN, art. 97, IV e art. 98 (L. 5172, de 25.10.66, e Parte II, art.

III, §§ 1º e 2º do GATT), e mais decisões em R.R.E.E., todos

datados de 1976, conforme o ADENDO n. 5 aprovado pelo

Tribunal Pleno em sessão de 15.12.76 (v. D. da Justiça deste

Estado, de 31.12.1976).

540 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Isenção. ICMS. Tratado Internacional. Impossibilidade. Recurso

Especial n. 90.871/PE (Registro n. 96/0017825-9). Recorrente: Frigorífico Ibérico Ltda. Recorrido: Estado de Pernambuco. Relator: Min. José Delgado. 17. jun. 1997. Repertório IOB de Jurisprudência, São Paulo, n. 5/98, 1a quinzena, p. 97, mar. 1998.

128

Portanto, o comando da Lei Maior Nacional é posterior à

edição da Súmula, de sorte que tudo o mais, inclusive, há de

render-se à Constituição Federal. Esse universo

anteriormente montado, e que estava em funcionamento,

ruim, implodiu, ante a vedação maior. Os tratados serão

eficazes com referência aos tributos da competência da

União, sem dúvida. [...]

Certo é que a amplitude que a Constituição Federal outorga à União Federal para celebrar tratados recebe os limites impostos pela própria Carta. No caso, há em tema de isenção, a proibição constitucional da União instituir isenções tributárias da competência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 151, III, CF).

Com base em tal princípio constitucional é que deve ser interpretado o art. 98, do CTN, quando dispõe que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna. [...]541 (grifos nossos)

Ressalte-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal

ainda não possui jurisprudência sobre a questão da isenção heterônoma através

de tratados internacionais, especialmente em face do disposto no artigo 151, III,

da Constituição da República. Tal entendimento é consectário do conceito

operacional que fora adotado para categoria jurisprudência, ou seja, no sentido de

decisões uniformes e reiteradas. De Plácido e Silva afirma que “[...] a

jurisprudência não se forma isoladamente, isto é, pelas decisões isoladas. É

necessário que se firme por sucessivas e uniformes decisões, constituindo-se em

fonte criadora do Direito e produzindo um verdadeiro jus novum.”542

Por outro lado, apesar de ainda não se configurar

jurisprudência, não há como negar que a tendência do Supremo Tribunal Federal,

segundo se infere da leitura dos votos transcritos, será pela permissão da isenção

heterônoma quando efetuada por intermédio de tratados internacionais.

541 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Isenção. ICMS. Tratado Internacional. Impossibilidade. Recurso

Especial n. 90.871/PE (Registro n. 96/0017825-9). Recorrente: Frigorífico Ibérico Ltda. Recorrido: Estado de Pernambuco. Relator: Min. José Delgado. 17. jun. 1997. Repertório IOB de Jurisprudência, São Paulo, n. 5/98, 1a quinzena, p. 97, mar. 1998.

542 SILVA, De Plácido. Vocabulário jurídico : J – P. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. v. 3. 388p.

129

4.3 POSIÇÃO DA DOUTRINA PÁTRIA SOBRE O ARTIGO 151, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

O principal argumento para corrente doutrinária543 544 que

entende ser impossível, juridicamente, a União poder isentar tributos545 estaduais

ou municipais mediante tratados internacionais, é o fundamento de flagrante

usurpação da competência tributária dos mesmos, ofendendo, diretamente, o

princípio federativo. Admite-se a interferência da União, tão-somente, para tratar

de tributos546 da competência estadual ou municipal nas taxativas hipóteses

previstas na própria Constituição da República (ex vi do artigo 155, § 2o, XII, “e”547;

e artigo 156, § 3o, inciso II548) e, ainda, por intermédio de lei complementar.

543 “Ora, se o artigo 151, inc. III, proíbe a União de decretar isenções de tributos estaduais e municipais, à nitidez,

não está o Presidente da República autorizado a desconsiderar dispositivo constitucional para firmar Tratados veiculares de isenções que só as entidades federativas com competência impositiva poderiam conceder.” (MARTINS, Ives Gandra da Silva. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul, p. 33).

544 “O Tratado Internacional não pode obrigar os Estados, os Municípios e o Distrito Federal a abrirem mão de parte ou da totalidade de suas competências tributárias. Nem mesmo quando ratificado por meio de Decreto Legislativo.” (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 16. ed. rev. amp. at. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 725).

545 Para categoria tributo adota-se o conceito operacional previsto no art. 3 do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172/66), verbis: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. (BRASIL. Código Tributário Nacional / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004, 1376p). Para Cesar Luiz Pasold “O cop legal [conceito operacional legal], por sua vez, como a sua própria denominação está a indicar é aquele estabelecido em comando jurídico normativo e, portanto, de adoção obrigatória pelos destinatários da norma e neste sentido pode-se afirmar que se trata de cop impositivo.” (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora. 2002. p. 44).

546 Sobre obrigação tributária, vide: COSTA, Alcides Jorge. Obrigação tributária. São Paulo: Resenha Tributária, 1975. 28p.

547 “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] § 2º O imposto previsto no inciso II [operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior], atenderá ao seguinte: [...] XII - cabe à lei complementar: [...] e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, a [sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores – alínea “a” com redação dada pela Emenda Constitucional n. 42, de 19.12.2003].” (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 103-105).

548 “Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: [...] § 3o Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar: [...] II – excluir da sua incidência exportações de serviços

130

Na vertente oposta ao entendimento acima explicitado,

existe posição doutrinária549 aceitando, plenamente, a possibilidade da União

isentar tributos estaduais e municipais por intermédio de tratado internacional, sob

fundamento de que, na ordem jurídica internacional, a República Federativa do

Brasil é representada pela União, não como pessoa jurídica de direito público

interno, mas como pessoa jurídica de direito público externo, não encontrando,

assim, limitação no artigo 151, inciso III, da Constituição da República. Tal

corrente doutrinária fundamenta-se, basicamente, na conjugação dos artigos 1o,

caput; artigo 4o, caput, inciso IX550; e 49, inciso I551, todos da Constituição da

República, no sentido de que é a República Federativa do Brasil, formada pela

união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, que deve manter

relações com outros Estados soberanos. Os adeptos dessa corrente doutrinária

entendem, ainda, que o disposto no artigo 49, inciso I, da Constituição da

República, quando trata da competência exclusiva do Congresso Nacional para

resolver552, definitivamente, sobre tratados internacionais, consigna a expressão

para o exterior.” (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 106-107).

549 Felipe Ferreira Silva afirma “que não há incompatibilidade alguma entre o normatizado no art. 151, III, da Constituição Federal e a possibilidade de um tratado internacional dispor de matéria relativa à isenção de tributos estaduais e municipais. Em nenhum momento, portanto, existe invasão de competência da União no campo reservado aos Estados e Municípios para instituição de tributos. Aliás, a aceitação de tese oposta tornará impossível dar cumprimento ao princípio insculpido no art. 4, inc. IX, e seu parágrafo único, da Constituição Federal.” (SILVA, Felipe Ferreira. Tributário : a relação entre a ordem jurídica interna e os tratados internacionais. Curitiba: Juruá, 2002, p. 138). Para José Souto Maior Borges “Sob esta óptica, justifica-se o contraste (a) isenções unilaterais de direito interno (autônomas ou heterônomas), (b) isenções plurilaterais de direito interestatal (autônomas). As primeiras são sempre resultantes de atos de direito interno; as segundas, de atos de direito interestatal.” (BORGES, José Souto Maior. Isenções em tratados internacionais de impostos dos estados-membros e municípios. Direito Tributário, estudos em homenagem a Geraldo Ataliba. São Paulo: Ed. Malheiros, 1997. v.1. p. 178).

550 “Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: [...] IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade.” (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33a ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 4).

551 “Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.” (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33a ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 52).

552 “Correta e mais técnica a linguagem da Constituição de 1946, quando fala em celebrar tratados. A expressão resolver sobre tratados é censurável.” (CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à constituição brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991. v. 5. p. 2.532).

131

‘patrimônio nacional’553, ao invés de ‘patrimônio da União’554, o que indicaria o

acerto da tese defendida.555

Há uma posição intermediária que entende ser possível a

isenção de tributos estaduais através de tratados internacionais, mas não dos

tributos municipais556, que será melhor explicitada em tópico próprio.

4.4 CORRENTE DOUTRINÁRIA QUE DEFENDE A VEDAÇÃO DE ISENÇÃO HETERÔNOMA ATRAVÉS DE TRATADO INTERNACIONAL: EXPOSIÇÃO DE SEUS DIVERSOS FUNDAMENTOS

553 Dispõe o art. 1o, caput, do Decreto-Lei n. 25 de 30/11/1937 - REP DOU 6 e 11/12/1937, que Organiza a

Proteção do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, o seguinte: “Art. 1º Constitui o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico.” (BRASIL. Constituição federal : coletânea de legislação administrativa / organizadora Odete Medaur; obra coletiva de autoria da Editora Revista dos Tribunais. 4. ed. rev. atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 669).

554 A Constituição da República Federativa do Brasil enumera os bens da União em seu artigo 20. O Decreto-lei n. 9.760, de 5.09.1946 e Lei n. 9.636, de 15.5.1998 dispõe sobre bens imóveis da União. A Lei n. 5.130, de 1.10.1996, alterada pela Lei n. 5.946, de 29.11.1973, dispõe sobre as zonas indispensáveis à defesa do País. A Lei n. 6.383, de 7.12.176, dispõe sobre o processo discriminatório de terras devolutas da União. (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 23-24).

555 O XXI Simpósio Nacional de Direito Tributário, intitulado Tributação no Mercosul, demonstrando a divergência que esse tema suscita, exarou os seguintes enunciados: [...] 4ª Questão) O Tratado de Assunção bem como os acordos posteriores e complementares, podem disciplinar tributos estaduais e municipais, inclusive concedendo isenções nessas esferas (art. 151, III)? Comissão de redação: O Tratado de Assunção bem como acordos posteriores de que o Brasil foi signatário, não podem disciplinar tributos estaduais e municipais inclusive concedendo isenções nas esferas estaduais e municipais. (Unânime – Não 59, Sim 41) / 1ª Comissão: A resposta é não. Excetuadas as hipóteses dos arts. 155, § 2º, XII, ‘e’, e 156, § 3º , II, os arts. 151, III e 150, § 6º, a Constituição Federal proíbe a União de decretar isenções de tributos estaduais e municipais. Portanto, não está o Presidente da República autorizado a desconsiderar dispositivo constitucional para firmar tratados veiculadores de isenções que só as entidades federais com competência impositiva poderão conceder. (22 votos) - Na consecução do interesse do Estado Federal Brasileiro, a União, enquanto órgão de representação perante os Estados estrangeiros (art. 21, I da Constituição Federal), pode firmar Tratados e Convenções disciplinando tributos estaduais e municipais, inclusive concedendo isenções. (14 votos) / 2ª Comissão: O Tratado de Assunção, bem como os acordos posteriores e complementares podem disciplinar tributos estaduais e municipais. (6 votos) - O Tratado de Assunção, bem como os acordos posteriores e complementares não podem disciplinar tributos estaduais e municipais. (6 votos) / 3ª Comissão: Tratados em que o Brasil for signatário não podem disciplinar, nem ao menos conceder isenções, nas esferas estaduais e municipais, a não ser que as entidades federativas envolvidas reconheçam em suas ordens jurídicas as inovações pretendidas. (31 votos) - Os Tratados internacionais não isentam tributos estaduais e municipais, mas apenas suspendem a eficácia da competência tributária de Estados e Municípios, em função de um acordo em que o Estado Nacional brasileiro, soberanamente, em igualdade de condições, negocia com outros Estados, também contratantes e igualmente soberanos. (12 votos) (MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Relatório – XXI simpósio nacional de direito tributário : tributação no mercosul. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 29, p. 87, fev. 1998).

556 MOSER, Claudinei. Isenção de tributos municipais e estaduais através de tratados internacionais: uma análise crítica da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 311, 14 mai. 2004. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5271>. Acesso em: 15 dez. 2004.

132

Embora os posicionamentos doutrinários possam ser

agrupados em razão de entenderem, de um modo ou de outro, que a isenção

heterônoma através de tratados internacionais não seria mais possível na

República Federativa do Brasil, a seguir são classificadas, detalhadamente, as

diversas posições doutrinárias, com identificação de seus respectivos seguidores,

mediante o estudo de seus respectivos fundamentos:

Ives Gandra da Silva Martins é peremptório em afirmar que a

União não possui “o poder desonerativo sobre as competências impositivas de

Estados e Municípios”, mesmo através de tratados internacionais.557 Nesse

sentido: José Carlos Moreira Alves558, Ivan Ozawa Ozai559, Juliana Kiyosen

Nakayama, Maria de Fátima Ribeiro560, Estevão Horvath, Nelson Ferreira de

Carvalho561, José Maurício Conti562, José Cretella Júnior563, Fábio Fanucchi564,

557 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação

no mercosul, p. 32-35. 558 “’O Tratado de Assunção, bem como os acordos posteriores e complementares, podem disciplinar tributos

estaduais e municipais, inclusive concedendo isenções nessas esferas (art. 151, III)?’ Num primeiro exame me parece um pouco difícil. Ainda não me convenci com a tese de que a União é uma na ordem internacional, e, na ordem interna, outra ordem. Quando uma lei complementar contiver alguma norma ordinária, nem por isto esta deva ser considerada norma de lei complementar. É uma questão de competência.“ (ALVES, José Carlos Moreira. Conferência Inaugural – XXII simpósio nacional de direito tributário (anotações feitas por Vittorio Cassone – sem revisão do conferencista). In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Imunidades Tributárias – nova série n. 4. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais : Centro de Extensão Universitária, 1998. p. 29).

559 “Também devemos lembrar que a União não possui existência internacional, apenas exercendo internacionalmente a representação do Brasil. Assim, tecnicamente não possui a União uma dupla responsabilidade. Há, no plano internacional, a responsabilidade do Brasil, como Estado que é, perante as pessoas jurídicas de direito internacional e, no plano interno, a responsabilidade da União perante as pessoas de direito interno.” (OZAI, Ivan Ozawa. As restrições existentes na celebração de tratados internacionais no Direito Tributário. Mackenzie. fev. 2003. Disponível em: <http://www.revistaautor.com.br/artigos/2003/W20/EXT_20c.shtml>. Acesso em: 13 dez. 2004).

560 “O art. 151 da Constituição Federal, através do inciso III, esclarece que é vedado à união instituir isenções de tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.” (NAKAYAMA, Juliana Kiyosen; RIBEIRO, Maria de Fátima. O Imposto sobre o Valor Agregado (IVA) no Mercosul e os Direitos Fundamentais. Fenacon, jan. 2003. Disponível em: <http://www.fenacon.org.br/fenacon_informativos/tributario/tributario20012003.htm>. Acesso em: 13 dez. 2004).

561 HORVATH, Estevão; CARVALHO, Nelson Ferreira de. Tratado internacional, em matéria tributária, pode exonerar tributos estaduais? Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 64, p. 262-268, abr.-jun. 1993.

562 CONTI, José Maurício. Sistema constitucional tributário interpretado pelos tribunais. São Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1997. p. 136-137.

563 CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito tributário constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999. p. 116.

564 FANUCCHI, Fábio. Arts. 9º a 15. In: Comentários ao código tributário nacional. MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 2. p. 143.

133

Price Waterhouse565, Pinto Ferreira566, Wolgran Junqueira Ferreira567, 568entre

outros.

José Alfredo Borges, sob a égide da Constituição de

1967/1969, entendia que “A isenção de tributos estaduais concedida por tratado

ratificado ou não, é absolutamente inválida, dada a imprestabilidade da via

escolhida para se concedê-la.”569

Roque Antonio Carraza entende que “[...] a União não pode,

nem mesmo por meio de tratados internacionais, obrigar os Estados, os

Municípios e o Distrito Federal570 a observarem isenções de tributos locais, ainda

que assumam a forma de não-incidências, incentivos, parcelamentos de débitos,

créditos fictos etc. Falta-lhe titulação jurídica para isso.”571 Para o autor somente

“[...] eles próprios é que poderão estabelecer, por meio de lei local (ou, no caso do

ICMS, por meio de convênio celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito

Federal572), estes benefícios fiscais.“573 Existe uma exceção, consoante

565 PRICE, Waterhouse. A constituição do brasil de 1988 comparada com a constituição de 1967 e comentada.

São Paulo: Price Waterhouse, 1989. p. 648. 566 FERREIRA, Pinto. Comentários à constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 5. p. 367. 567 FERREIRA, Wolgran Junqueira. Comentários à constituição de 1988. 1. ed. São Paulo: Julex Livros, 1989. v. 2. p.

874. 568 SILVA, André R. G. da. Possibilidade jurídica da concessão de isenções de tributos estaduais e municipais por

intermédio de tratado internacional. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 113, p. 116-125, fev. 2005

569 BORGES, José Alfredo. Tratado internacional em matéria tributária como fonte de direito. Revista de Direito Tributário, São Paulo, ns. 27/28, p. 178, jan./jul. 1984.

570 “Em matéria tributária, o Distrito Federal ocupa posição peculiar. Deveras, ele possui, por assim dizer, competência tributária dobrada. Melhor elucidando, ele, em seu território, pode criar – como efetivamente criou – os tributos de competência dos Estados (cf. 155, caput, da CF) e os de competência dos Municípios (cf. art. 147, in fine, da CF). Podemos, pois, dizer, que a competência tributária distrital é o somatório das competências tributárias estaduais e municipais”. (CARRAZZA, Roque Antonio. Mercosul e tributos estaduais, municipais e distritais. Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 64, p. 187-188 (nota 14), abr.-jun. 1993).

571 CARRAZZA, Roque Antonio. Mercosul e tributos estaduais, municipais e distritais. Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 64, p. 187-188, abr.-jun. 1993.

572 “Os Estados e o Distrito Federal devem conceder (ou revogar) isenções, em matéria de ICMS, por meio de decreto legislativo, que ratifica convênio (deliberação) entre eles firmado. Só após aprovados legislativamente, os convênios que concedem isenções de ICMS passam a ter eficácia. Tal aprovação deve ser feita por meio de decreto legislativo. Portanto, para que isenções de ICMS surjam validamente, é preciso que os Estados e o Distrito Federal celebrem entre si convênios que, ao depois, para se transformarem em direito interno de cada uma destas pessoas políticas, deverão ser por elas ratificados. O instrumento idôneo da ratificação, longe de ser o decreto do Governador (como a maioria apregoa, em função do inconstitucional art. 4o, da Lei Complementar 24/75), é o decreto legislativo (estadual ou distrital, conforme o caso).” (CARRAZZA, Roque Antonio. Mercosul e tributos estaduais, municipais e distritais. Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 64, p. 188 (nota 15), abr.-jun. 1993).

573 CARRAZZA, Roque Antonio. Mercosul e tributos estaduais, municipais e distritais. Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 64, p. 188, abr.-jun. 1993.

134

ensinamento do autor, em relação ao ICMS e ao ISS. “Realmente, a União, uma

vez firmado e ratificado o tratado que concede isenções de ICMS ou de ISS,

poderá usar dos permissivos contidos nos arts. 155, § 2o, XII, e, e 156, § 3o, II,

ambos da CF. Esmiuçando a idéia, a União, após a celebração do tratado,

poderá, por meio de lei complementar, conceder isenções de ICMS ou de ISS –

conforme o caso – fazendo, assim, com que ele produza pro foro interno.” 574 575

José Augusto Delgado afirma que em razão da União

“encontrar-se vinculada ao regime federativo, há de respeitar a autonomia dos

Estados, não podendo interferir na competência que a eles está reservada pela

Carta Magna.”576 No entanto, assevera que “A disciplinação de tributos estaduais

e municipais pelo Tratado [...] só poderá ser aceita, em nosso ordenamento

jurídico, se merecer aprovação de legislação estadual. [...]”577 Nesse sentido:

Pedro Guilherme Accorsi Lunardelli578.

Diva Malerbi preceitua que “A Constituição não prescreve a

supremacia dos Tratados internacionais sobre as leis estaduais e municipais. E

esta supremacia sequer poderá ser deduzida em face do princípio federal e da

autonomia municipal e distrital, diante da rigidez constitucional (art. 60, § 4º, I a IV

da CF).”579 Entende, por outro lado, que “a União, uma vez firmado e ratificado o

tratado, poderá, mediante lei complementar, conceder isenções sobre as

exportações de mercadorias e serviços de transporte580 interestadual,

574 CARRAZZA, Roque Antonio. Mercosul e tributos estaduais, municipais e distritais. Revista de Direito Tributário,

São Paulo, n. 64, p. 188, abr.-jun. 1993. 575 No mesmo sentido: CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 17 ed. rev., ampl. e

atual. até a emenda constitucional n. 35/2001. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 202-205. 576 DELGADO, José Augusto. Aspectos tributários no tratado de assunção. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva

(coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 70. 577 DELGADO, José Augusto. Aspectos tributários no tratado de assunção. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva

(coord.). Tributação no mercosul, p. 71. 578 “Desta feita, isenções estabelecidas em acordos internacionais carecem de validade, de pertinencialidade

ao ordenamento brasileiro, ou seja, não se consideram normas jurídicas internas, enquanto não sucedidos tais procedimentos legislativos.” (LUNARDELLI, Pedro Guilherme Accorsi. Isenções tributárias, p. 128).

579 MALERBI, Diva. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 80.

580 Sobre a questão de ser devido ou não o ICMS sobre o serviço de transporte de produtos destinados à exportação, vide: MACHADO, Hugo de Brito. ICMS – produtos destinados à exportação – serviço de transporte – não incidência – inteligência do art. 3º, II, da LC 87/96. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 50, p. 76-88, nov. 1999.

135

intermunicipal e de comunicações (art. 155, § 2º, XII, e, da CF).”581

Para Celso Bastos, Cláudio Finkelstein e Ramos Pereira “É

certo que, para normas internacionais que estejam dentro dos limites da própria

Constituição Federal, o legislador constituinte outorgou ao Tratado uma

superioridade hierárquica no que tange aos direitos e garantias individuais, entre

os quais também se inclui matéria tributária.”582 Porém entendem que “para

disciplinar sobre tributos estaduais, municipais ou isenções nesta esfera, [...], a

União deverá anteriormente consultar as partes interessadas (Estados,

Municípios e Distrito Federal) [...].”583

Marilene Talarico Martins Rodrigues afirmam que os tratados

internacionais “não podem disciplinar tributos de competência dos Estados e

Municípios, em razão do regime federativo (estrutural), nem conceder isenções,

por vedação constitucional. Poderá, contudo, fazê-lo, se aprovada reforma

tributária como proposta na PEC 175/96.”584 Nesse sentido: Paulo Sérgio de

Moura Franco585 e Antonio Tide Tenório Albuquerque Madruga Godoi586.

Vittorio Cassone responde negativamente a possibilidade de

isenção heterônoma através de tratado internacional: “Não, não pode. Tal

tratamento deve obedecer ao quanto disposto pela Constituição Federal, a qual

581 MALERBI, Diva. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul, p.

80. 582 BASTOS, Celso Ribeiro; FINKELSTEIN, Cláudio; PEREIRA; Luis César Ramos. Tributação no mercosul. In: MARTINS,

Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 120. 583 BASTOS, Celso Ribeiro; FINKELSTEIN, Cláudio; PEREIRA; Luis César Ramos. Tributação no mercosul. In: MARTINS,

Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul, p. 120-121. 584 RODRIGUES, Marilene Talarico Martins. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.).

Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 150. 585 “Louváveis os argumentos apresentados pelos internacionalistas, especialmente o de que a União, quando

celebra um tratado internacional, o faz em nome da República Federativa do Brasil e não como ente jurídico de direito público interno. No entanto, a União, mesmo no plano internacional, está subordinada à Constituição Federal.” (FRANCO, Paulo Sérgio de Moura. Tratados internacionais em matéria tributária e as isenções de tributos estaduais e municipais. Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 84, p. 219, abr. 2003).

586 GODOI, Antonio Tide Tenório Albuquerque Madruga. Tratados internacionais concessivos de isenções de tributos estadual e municipal. A questão da vedação constitucional da isenção heterônoma. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 469, 19 out. 2004. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5834>. Acesso em: 15 dez. 2004.

136

não é afetada pelo Tratado.”587

José Eduardo Soares de Mello entende que não há

embasamento jurídico para a isenção heterônoma através de tratado, “em

decorrência da singela aplicação dos princípios federativo e da autonomia

municipal”. Contudo, “Somente em situações constitucionais, de caráter

excepcional, é que a União poderá conceder isenções na ordem estadual (ICMS),

[...] – inc. XII do art. 155 – [...]. No âmbito municipal, poderá isentar (ISS) [...] (art.

156, § 3º, II).”588 589 Nesse sentido: Regina Helena Costa590 e José Jayme de

Macedo Oliveira591.

Para Yoshiaki Ichihara o tratado “não poderá conceder

isenções, tendo em vista a vedação expressa prevista no art. 151, III, da CF. A

vedação abrange não só as isenções, mas a concessão de subsídios, redução da

base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, tendo em

vista o disposto no art. 150, § 6º, da CF.”592 Para superar tais problemas, “poderia

ser resolvida através de convênios internos e ratificados pelos legisladores dos

Estados-Membros.”593 Nesse sentido: Cláudio Cairo Gonçalves594 e Juliano

587 CASSONE, Vittorio Cassone. Mercosul e a globalização do comércio internacional. In: MARTINS, Ives Gandra

da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 187. 588 MELLO, José Eduardo Soares de. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.).

Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 200. 589 No mesmo sentido: MELO, José Eduardo Soares de. ICMS : teoria e prática. 6. ed. atual. com a Lei

Complementar n. 114, de 16 de dezembro de 2002, e o novo código civil. São Paulo: Dialética, 2003. p. 291; MELO, José Eduardo Soares de. A importação no direito tributário : impostos, taxas, contribuições. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 37.

590 COSTA, Regina Helena. Comentários aos arts. 1º a 15, 29 a 31 e 175 a 182. In: Código tributário nacional comentado : doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS (LC 87-96) - ISS (DL 406-68) – IPVA. FREITAS, Vladimir Passos de. (coord.). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 41.

591 OLIVEIRA, José Jayme de Macedo. Código tributário nacional: comentários, doutrina e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 128.

592 ICHIHARA, Yoschiaki. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 242.

593 ICHIHARA, Yoschiaki. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul, p. 243.

594 GONÇALVES, Cláudio Cairo. Isenção Heterônoma por via de Tratado Internacional – Uma Interpretação Sistemática. Direitoufba. Disponível em: < http://www.direitoufba.net/mensagem/claudiocairo/de-isencaodetributos.doc>. Acesso em: 13. dez. 2004.

137

Ricardo Schmitt.595

Ricardo Abdul Nour, calcado no princípio da estrita

legalidade, entende que o tratado internacional “não obriga e nem vincula porque,

realmente, não está contido nas hipóteses de legalidade do art. 59, mas, como o

referendo do Congresso Nacional se dá por meio de Decreto Legislativo federal,

que também é lei lato sensu, tem-se que a fonte legal da concessão da isenção

não é o Tratado, mas o Decreto Legislativo que o confirma.”596 Para o autor o “art.

151, III, da CF/88 veda à União a possibilidade de dispor sobre isenções de

tributos que não são de sua competência. Tal dispositivo refere-se tanto para a

União, pessoa de Direito Público interno, quanto para a União, representante do

Estado federal brasileiro e, portanto, pessoa de Direito Internacional.”597 Embora

não reconheça a possibilidade de isenção heterônoma através de tratado

internacional, excepciona a regra acaso “as entidades federativas envolvidas

reconheçam em suas ordens jurídicas as inovações pretendidas.”598

Helenilson Cunha Pontes lembra que “a peculiaridade da

Constituição Brasileira que, talvez em exemplo único em todo o mundo, alça os

Municípios à condição de membros da Federação, em evidente intuito

descentralizador, aspecto que não deve ser olvidado pelo intérprete das demais

questões envolvendo a disciplina das competências constitucionais.”599 O referido

autor entende que “a disciplina dos tributos cuja competência impositiva foi

atribuída aos Estados, Distrito Federal e Municípios cabe, nos termos da

Constituição Federal, exclusivamente a estas pessoas políticas, seja por força da

rigidez do sistema constitucional tributário brasileiro, seja por força do Princípio

595 SCHMITT, Juliano Ricardo. Isenções tributárias municipais, estaduais e distritais provenientes dos tratados

internacionais. Blumenau, 2004. Artigo Científico (Graduação: Direito). Centro de Ciências Jurídicas. Universidade Regional de Blumenau, inédito.

596 NOUR, Ricardo Abdul, Wagner. Tributação no mercosul. In: In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 319.

597 NOUR, Ricardo Abdul, Wagner. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul, p. 321.

598 NOUR, Ricardo Abdul, Wagner. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul, p. 322.

599 PONTES, Helenilson Cunha. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 375.

138

Federativo, cláusula pétrea da ordem constitucional pátria.”600 Desse modo,

“contraria a ordem constitucional brasileira a disciplina de tributos estaduais e

municipais”601 por tratado internacional, especialmente quando estabelece

“isenções nas esferas estadual e municipal, além das hipóteses previstas

constitucionalmente (art. 155, § 2º, XII, e, e 156, § 3º, II).”602

Para Monica Cabral da Silveira de Moura o tratado

internacional não pode “disciplinar matéria tributária cujas competências são

específicas de outros entes da Federação.”603 O tratado somente seria válido

“quando cada ente competente para legislar sobre determinado tributo der sua

anuência, através do meio competente, que é a lei, o que equivale dizer que cada

estado ou município deve pronunciar-se por seu legislativo, para que o referido

Tratado não seja eivado de inconstitucionalidade, por ter havido invasão na

competência de outro ente tributante.”604 Nesse sentido: Marcelo Cássio Amorim

Rebouças605.

4.5 CORRENTE DOUTRINÁRIA QUE DEFENDE SER VÁLIDA A ISENÇÃO HETERÔNOMA ATRAVÉS DE TRATADO INTERNACIONAL: EXPOSIÇÃO DE SEUS DIVERSOS FUNDAMENTOS

A mesma metodologia utilizada no tópico anterior, será

utilizada para classificar os diversos fundamentos exarados da corrente

doutrinária que admite, plenamente, a isenção heterônoma por via de tratado

internacional:

Hugo de Brito Machado até reconhece ser razoável o

600 PONTES, Helenilson Cunha. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no

mercosul, p. 383. 601 PONTES, Helenilson Cunha. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no

mercosul, p. 383. 602 PONTES, Helenilson Cunha. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no

mercosul, p. 383. 603 MOURA, Monica Cabral da Silveira de. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.).

Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 395. 604 MOURA, Monica Cabral da Silveira de. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.).

Tributação no mercosul, p. 395. 605 REBOUÇAS, Marcelo Cássio Amorim. A Súmula 71 do Superior Tribunal de Justiça e o Nefasto Perigo da

Generalização. Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/Congresso/rcomunic3.htm>. Acesso em: 13 dez. 2004.

139

entendimento da proibição de norma isentiva de tributos estaduais e municipais

por parte da União, mesmo quando veiculado através de tratado internacional.

Informa, ainda, que em razão desse fato, existe uma proposta de Emenda

Constitucional 175, de 1995, apresentada pelo Presidente da República, fazendo

a ressalva da proibição de isenção de tributos de competência dos Estados, do

Distrito Federal ou dos Municípios, quando previsto em tratado internacional.606 No

entanto, esclarece “que os Tratados internacionais, embora celebrados por

órgãos da União, na verdade são Atos de soberania externa, praticados pelo

Estado brasileiro, que há de ser visto por um prisma diferente do que se vê a

União como órgão da soberania interna. Nos atos internacionais, a União

representa toda a Nação, na qual se incluem, obviamente, os Estados-Membros e

Municípios.”607 Os Estados-Membros e Municípios, no plano internacional, “são

representados pelos órgãos da União Federal”608, que podem “disciplinar tributos

estaduais e municipais, inclusive concedendo isenções nessas esferas.”609 610

Nesse sentido: Daniela Ribeiro de Gusmão611, que traz exemplos sobre a

aplicabilidade desse entendimento:

Dois exemplos interessantes sobre a utilidade do entendimento acima exposto são o Tratado de Itaipu, firmado entre a República Federativa do Brasil e a República do Paraguai, em 26 de abril de 1973, e o Tratado de Montevidéu (Gasoduto Brasil-Bolívia), firmado em 12 de agosto de 1980.

606 MACHADO, Hugo de Brito. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no

mercosul, p. 90. 607 MACHADO, Hugo de Brito. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no

mercosul, p. 90-91. 608 MACHADO, Hugo de Brito. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no

mercosul, p. 91. 609 MACHADO, Hugo de Brito. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no

mercosul, p. 91. 610 No mesmo sentido: MACHADO, Hugo de Brito. Isenções de impostos estaduais e municipais concedidas pela

união. Repertório IOB de Jurisprudência, São Paulo, n. 22/97, p. 540-543, nov. 1997; MACHADO, Hugo de Brito. Tratados e convenções internacionais em matéria tributária. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 93, p. 25-33, jun. 2003; MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 23. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 218; MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao código tributário nacional. São Paulo: Atlas, 2003. v. II. p. 78.

611 “Assim sendo, um acordo tributário internacional celebrado pela União, que conceda isenções de tributos de competência estadual e municipal, não fere a vedação constante do art. 151, III, da CF/88 (veda à União a faculdade de instituir isenções de tributos de competência dos Estados, do DF e dos Municípios).” (GUSMÃO, Daniela Ribeiro de. A Concessão, pela união, de isenções relativas a tributos Estaduais e Municipais - possibilidade no âmbito dos tratados internacionais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 216, p. 122, abr.-jun. 1999).

140

A letra ‘b’, do artigo XII, do Tratado de Itaipu, vedou a cobrança de impostos, taxas e empréstimos compulsórios que viessem a onerar direta ou indiretamente a Itaipu Binacional, caracterizando a concessão de isenção heterônoma por parte da União.

O mesmo ocorreu no caso do Gasoduto, visto que o Acordo de Alcance Parcial sobre Promoção de Comércio entre Brasil e

Bolívia (Fornecimento de Gás Natural), firmado entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República da Bolívia concedeu isenção de tributos federais, estaduais e municipais incidentes sobre a implementação do projeto, como estabelecido em seu artigo 1º:

‘1. Estarão isentas dos impostos atualmente vigentes nas diversas esferas de competência das Partes Contratantes, assim como daqueles que se criem no futuro pelas autoridades competentes das referidas Partes, as operações que compreendam: (...)

2. Estas isenções serão aplicáveis quando as mencionadas operações forem realizadas ou contratadas pelos executores do gasoduto, diretamente ou por intermédio de empresas especialmente por eles selecionadas para esse fim.’

A isenção fiscal prevista nesse Acordo atende ao duplo objetivo de estimular o desenvolvimento de novas fontes gasíferas na Bolívia e de fortalecer uma maior participação do gás natural na matriz energética brasileira, criando oportunidades de investimentos produtivos e de geração de empregos.612

Celso Ribeiro Bastos comentando o disposto no art. 151, III,

da Constituição da República entende que o constituinte de 1988 não tenha

seguido o melhor caminho. “Os interesses regionais de uma Federação –

notoriamente deformada – terminarão prevalecendo sobre os interesses maiores

da nação, podendo as exportações ser inviabilizadas, à luz da falta de visão sobre

comércio internacional dos modestos secretários da Fazenda, preocupados

apenas com o nível de arrecadação fiscal.”613 Salienta que “O maior uso de

incentivos ocorre na área de exportação. O comércio exterior caracteriza-se por 612 GUSMÃO, Daniela Ribeiro de. A Concessão, pela união, de isenções relativas a tributos Estaduais e Municipais

- possibilidade no âmbito dos tratados internacionais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 216, p. 110-111, abr.-jun. 1999.

613 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à constituição do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 1988. v. 1. p. 228-229.

141

uma acirrada luta por se ganhar competitividade, sendo pacífico o princípio de

que os países não devem exportar tributos, mas produtos.”614

Sacha Calmon Navarro Coelho afirma que o art. 151, III, da

Constituição da República “não está limitando a competência do Estado brasileiro

para concluir acordos tributários que envolvam gravames estaduais e municipais,

mas apenas proibindo, na ordem jurídica interna, a isenção heterônoma e

ditatorial que existia na Carta autoritária de 67, aspecto, dentro outros, da

hipertrofia brutal da União no quadro federativo [...]”615 Para o autor “o tratado

celebrado por quem pode fazê-lo, a União, uma vez referendado pelo Congresso

Nacional, não fere nem a teoria nem a prática do federalismo:”616 617 Primeiro por

ser o tratado “celebrado pelo Estado brasileiro (o todo) envolvendo todas as

partes (União, Estados e Municípios);”618 Segundo porque o § 2º do art. 5º da

Constituição da República “acolhe o tratado válido como fonte de direitos para os

justiçáveis;”619 Terceiro porque o Código Tributário Nacional, nessa parte, foi

recepcionado pela Constituição da República, a fim de poder dar credibilidade aos

Estados soberanos pactuantes; e Quarto porque “Seria inútil o Estado Brasileiro

celebrar acordo sem um minimum de estabilidade jurídica.”620 621 No mesmo

614 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à constituição do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, p. 228-

229. 615 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Manual de direito tributário. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 342-343. 616 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Manual de direito tributário, p. 343. 617 Sobre o federalismo norte-americano, vide: SCHWARTZ, Bernard. O federalismo norte-americano atual: uma

visão contemporânea. Trad. de Élcio Cerqueira. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1986. 77p. Sobre o federalismo sob a ótica da Ciência Política, vide: LUSTOSA, Isabel. O brasil entre as duas Américas: federalismo e unidade nacional. Revista Internacional de Estudos Políticos, Rio de Janeiro, ano 2, n. 1, p. 27-41, abr. 1999. Sobre uma teoria geral do federalismo, vide: BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986. 362p.

618 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Manual de direito tributário, p. 343. 619 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Manual de direito tributário, p. 343. 620 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Manual de direito tributário, p. 343. 621 No mesmo sentido: “A proibição de isenção heterônoma na ordem interna não deve ser utilizada como

argumento para impedir que a República Federativa do Brasil disponha sobre o regime tributário de bens e serviços tributados pelo ICMS e ISS em encerros de tratado internacional. De tudo quanto vimos, sobraram as seguintes conclusões: a) a Constituição reconhece o tratado como fonte de direitos; b) o tratado, assinado pelo Presidente ou Ministro plenipotenciário e autorizado pelo Congresso, empenha a vontade de todos os brasileiros, independentemente do estado em que residam; c) o CTN assegura a prevalência do tratado sobre as legislações da União, dos Estados e Municípios; d) a proibição de isenção heterônoma é restrição à competência tributária exonerativa da União como ordem jurídica parcial, e não como pessoa jurídica de Direito Público externo. Procurou-se evitar a hipertrofia da União, e não a representação da Nação na ordem internacional; e) o interesse nacional sobreleva os interesses estaduais e municipais e orienta a exegese dos tratados; f) a competência da União para celebrar tratados em nome e no interesse da República Federativa do Brasil não fere a teoria do federalismo (se é que existe, ante as diversidades históricas das federações),

142

sentido: Misabel Abreu Machado Derzi, Humberto Theodoro Jr.622 e Leonardo

Mota Costa Rodrigues623.

Marco Aurélio Greco entende “que a vedação do artigo 151,

III, da CF/88 [...] volta-se apenas à União, que é uma entidade de Direito interno

(= ordem parcial), sendo certo que o Tratado é celebrado pelo Brasil como ordem

total e não por uma ordem parcial”:624

A rigor, portanto, o Tratado não pode ‘conceder isenções’ de tributos estaduais ou municipais. Mas, pode prever que a competência estadual ou municipal não alcança determinada mercadoria, situação, pessoa etc. Esta possibilidade resulta da conjugação do art. 146, III, a, da CF/88 (pois ‘definir fatos geradores’ implica dar os lindes da incidência, demarcá-la), com o art. 98 do CTN, na medida em que a legislação interna deverá atender suas disposições (= não extrapolar); vale dizer, não instituir onde o Tratado disse que não cabe.625

Andréa Tourinho de Araújo entende ser possível a isenção

heterônoma por intermédio de tratado internacional, sob fundamento de que o

Estado brasileiro deve cumprir o pacto (princípio do pacta sunt servanda), sob

pena de abalo em sua credibilidade externa.626

nem arranha o federalismo arrumado na Constituição do Brasil de 1988; g) o federalismo brasileiro é concentracionário, depositando na União a condução dos princípios políticos de coordenação com os demais países. [...] O federalismo brasileiro é tal que centraliza na União a condução das políticas mais importantes, mormente no plano externo. Quem tem os fins deve ter os meios. No âmbito da Organização Internacional do Comércio ou do Mercosul, a previsão, em tratado multilateral, de isenção de produto ou serviço, vale juridicamente. Caso contrário, seria a inabilitação da União para as políticas de harmonização tributária, justamente ela que detém a representação da República Federativa do Brasil, embora seja o ICMS e o ISS impostos de competência estadual e municipal.” (COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 6a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 550-551).

622 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro; DERZI, Misabel Abreu Machado; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direito tributário contemporâneo, p. 168-170.

623 RODRIGUES, Leonardo Mota Costa. Tratados internacionais no direito tributário. A Priori, Paraná. Disponível em: <http://www.apriori.com.br/artigos/prelo/tratados_internacionais_e_direitos_tributarios.htm>. Acesso em: 13 dez. 2004.

624 GRECO, Marco Aurélio. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 45.

625 GRECO, Marco Aurélio. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul, p. 45.

626 “[...] conclui-se pela possibilidade do tratado internacional conceder isenção de tributo estadual e ainda leva-se a tal entendimento o fato de não se poder permitir que o art. 151, III da Constituição Federal seja um entrave às relações internacionais da Federação, pois estar-se-ia, desta forma, impedindo o Estado brasileiro de cumprir o que pactuou em matéria tributária, comprometendo assim, sua credibilidade e desenvolvimento no plano externo.” (ARAÚJO, Andréa Tourinho de. Possibilidade de isenção de tributo

143

Maria Tereza de Almeida Rosa Cárcomo Lobo analisando a

questão específica do Mercosul627, entende que pode haver isenção heterônoma

por intermédio de tratado internacional. “Assim, é manifesto que o disposto no art.

151, inc. III, tem de ser interpretado à luz do art. 155, § 2º, incs. X, a, e XII, e, e

sob o enfoque do art. 156, § 3º, II, considerando o princípio fundamental,

constitutivo e sistêmico, cristalizado no art. 4º, parágrafo único, consistente na

edificação de uma comunidade latino-americana de Nações.”628

Kiyoshi Harada ensina que “A proibição do art. 151, III, da

CF está endereçada à União, não enquanto órgão de representação do Estado

federal brasileiro, mas enquanto entidade componente da Federação, isto é, o

Presidente da República, na condição de Chefe do Poder Executivo da União,

não pode sancionar leis isentivas de tributos estaduais e municipais.”629 630 Nesse

sentido: Heleno Taveira Tôrres631, José Afonso da Silva632, Natanael Martins633 e

Maira Favreto634. Sob a égide da Constituição de 1969: Oswaldo de Moraes635.

estadual concedida por tratado internacional. Direitonet. <http://www.direitonet.com.br/doutrina/textos/x/30/22/302/direitonet_textojur_302.doc>. Acesso em: 15 dez. 2004).

627 Sobre harmonização tributária no Mercosul, vide: CAMARGO, Cláudio Antonio de Paula. Fundamentos da harmonização tributária entre os estados unitários e os estados federais do bloco mercosulista. Revista Tributária e de Finanças Públicas, ano 11, n. 53, p. 25-42, nov.-dez. 2003; NAKAYAMA, Juliana Kiyosen. Reforma tributária – mercosul & união européia. Curitiba: Juruá, 2003. 194p.

628 LOBO, Maria Tereza de Almeida Rosa Cárcomo. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 136.

629 HARADA, Kiyoshi. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 210.

630 No mesmo sentido: HARADA, Kiyoshi. Sistema tributário na constituição de 1988: tributação progressiva. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 142.

631 “As normas constitucionais de ‘repartição de competência tributária’, e, por corolário, as de ‘limitações ao poder de tributar’, estão dispostas para a distribuição de competência entre si, o que não impede que os compromissos, em matéria tributária, internacional e soberanamente assumidos pela União, representante da República Federativa do Brasil (quando atende interesses de cunho nacional), derroguem a prescrições constitucionais predispostas para a supressão de possíveis conflitos de competência – justo por não haver aqui qualquer conflito de competência, em vista da soberania.” (TÔRRES, Heleno Taveira. Pluritributação internacional sobre as rendas de empresas. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 585).

632 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Tributário. Lei Complementar 87/96. ICMS e sua instituição. Arts. 150, II; 155, § 2o, VII, ‘a’, e inc. VIII, CF. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.600-8 (Registro n. 18120). Recorrente: Procurador-Geral da República. Recorrido: Presidente da República. Relator: Min. Sydney Sanches. 20. jun. 2003. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1600&classe=adi&cod_classe=504&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

633 MARTINS, Natanael. Tratados internacionais em matéria tributária. Revista dos Tribunais : cadernos de direito tributário e finanças públicas, São Paulo, ano 3, n. 12, p. 201, jul.-set. 1995.

634 FAVRETO, Maira. Isenções de tributos estaduais e municipais por tratados internacionais. Blumenau, 2004. Monografia (Graduação : Direito). Centro de Ciências Jurídicas. Universidade Regional de Blumenau. 57 p.

144

Moisés Akselrad distingue a União Federal, como simples

ente interno, do Estado Nacional, em que se concentra a soberania da Nação (art.

21, I e II, da CF/88). “Todas as negociações que o Presidente da República faz,

usando dessa competência, devem ser ratificadas pelo Congresso Nacional (art.

49, I, da CF)”636, que “está representando a União, os Estados-Membros e os

Municípios, de vez que integram, de forma indissolúvel, a Nação, isto é, o Estado

brasileiro. Isto torna-se mais evidente ante o nosso sistema, que

constitucionalmente é bicameral, onde cabe à Câmara dos Deputados a

representação proporcional, e ao Senado Federal a representação dos Estados-

Membros, de forma paritária.”637

Wagner Balera afirma que o tratado internacional pode

“disciplinar a incidência e a exigibilidade de tributos estaduais e municipais,

inclusive dispondo sobre exoneração tributária.”638 Fundamenta, entre outros, que

o Congresso Nacional, nesse contexto, “poderia, se assim o entendesse, apreciar

o Tratado e rejeitá-lo, se, e quando, verificasse e constatasse que o conteúdo do

tal ato estaria ferindo os interesses fiscais dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios.”639

Para Marcelo Elias Sanches o centro conferidor de eficácia

aos tratados internacionais em matéria tributária, não se encontra na ordem

tributária. “Conseqüentemente, temos que os arts. 4º e 3º da Magna Carta de

1988 possuem eficácia superior ao do art. 151, III, retro citado, donde decorre o

esclarecimento definitivo da questão, não devendo analisá-lo sob a ótica da

explícita disposição de competência da União Federal, ter ou não poderes para

conceder isenções tributárias, via atos internacionais. Esta atribuição é imanente

à sua existência na Magna Carta. Todavia, se ocorrerem abusos ou desvios de

635 MORAES, Oswaldo de. Curso de legislação tributária. São Paulo: Saraiva, 1974. p. 65. 636 AKSELRAD, Moisés. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no

mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 227. 637 AKSELRAD, Moisés. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no

mercosul, p. 228. 638 BALERA, Wagner. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 258. 639 BALERA, Wagner. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul,

p. 256.

145

poderes, a Corte Constitucional os corrigirá.”640

Cecília Maria Marcondes Hamati afirma que a proibição

expressa no art. 151, III, da Constituição da República “não atinge o Estado

federal, pessoa jurídica de Direito público internacional, que é também

representado pela União.”641 Salienta, ainda, que o legislador constitucional

adotou um procedimento híbrido para incorporação dos tratados internacionais,

de forma que além da assinatura do Presidente da República, há necessidade de

aceitação do Congresso Nacional. Assim sendo, “mister se faz ressaltar que o

Legislativo, quando aceita o Tratado internacional, não está agindo como um dos

poderes, como acontece na ordem jurídica interna, mas como parte do Estado

federal, não manifestando sua vontade, mas do Estado federal, pessoa jurídica de

direito das gentes.”642

Para Valdir de Oliveira Rocha “O que se veda à União não

se veda necessariamente à República Federativa do Brasil. A União é parcela da

ordem interna, ou, se se preferir, pessoa jurídica de Direito Público interno que

soma com os Estados, os Municípios e o Distrito Federal na formação do ente

que é a República Federativa do Brasil.”643 644

Fernando de Oliveira Marques diferencia o conceito de

soberania e autonomia, “onde sabemos que somente a União enquanto ente

representativo da República Federativa do Brasil, possui soberania e os demais

entes políticos internos, Estados-Membros e Municípios, são autônomos,

conforme delega a própria Constituição Federal.”645 O art. 151, III, da Constituição

640 SANCHES, Marcelo Elias. Os tratados internacionais e a disciplina dos tributos estaduais e municipais. Revista

Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 59, p. 65, ago. 2000. 641 HAMATI, Cecília Maria Marcondes. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.).

Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 273. 642 HAMATI, Cecília Maria Marcondes. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.).

Tributação no mercosul, p. 272-273. 643 ROCHA, Valdir de Oliveira. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no

mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 280. 644 No mesmo sentido: ROCHA, Valdir de Oliveira. Tratados internacionais e vigência das isenções por eles

concedidas, em face da constituição de 1988. Repertório IOB de Jurisprudência, São Paulo, n. 5/91, p. 83-84, mar. 1991.

645 MARQUES, Fernando de Oliveira. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 338.

146

da República não incide no caso de isenção heterônoma por intermédio de

tratado, pois “o país se obriga no âmbito externo, estando sujeito ao princípio do

pacta sunt servanda [...].”646 Nesse sentido: Welber Barral e Tatiana Lacerda

Prazeres.647

Edison Carlos Fernandes entende que, “por força do

disposto no art. 84, VIII, da CF/88, compete ao Presidente da República, em

nome de toda a nação brasileira, inclusive seus entes federados – quais sejam,

Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 1º, CF/88) – celebrar Tratados,

Convenções e Atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso

Nacional,”648 podendo “dispor sobre tributos que, constitucionalmente, são da

competência dos Estados, Distrito Federal e dos Municípios.”649

Para Maristela Basso e Angela Teresa Gobbi Estrella as

“implicações das normas do Gatt-OMC sobre o imposto incidente na circulação de

mercadorias, de competência dos Estados, são objeto de vasta jurisprudência,

inclusive sumulada. Tanto o Supremo Tribunal Federal como o Superior Tribunal

de Justiça, à luz do regime constitucional anterior, reconhecem a eficácia das

regras previstas nos Tratados internacionais.”650 Embora se encontre diferenças

nas Constituições de 1988 e 1967/69 sobre a isenção heterônoma, “não há

razões para supor uma alteração da linha decisória adotada pelas Cortes

Superiores, especialmente tendo em vista os argumentos esposados pelo

Supremo Tribunal Federal no julgamento dos EDiv em RE 113.731-4-SP, onde se

discutia a suposta incompatibilidade entre a Súmula 575, daquele Tribunal, e a

Emenda Constitucional 23/83.”651 Esse posicionamento do Supremo Tribunal

646 MARQUES, Fernando de Oliveira. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.).

Tributação no mercosul, p. 340. 647 BARRAL, Welber; PRAZERES, Tatiana Lacerda. Isenção de tributos estaduais por tratados internacionais. Revista

Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 70, p. 141-149, jul. 2001. 648 FERNANDES, Edison Carlos. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no

mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 357. 649 FERNANDES, Edison Carlos. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no

mercosul, p. 358. 650 BASSO, Maristela; ESTRELLA, Ângela Teresa Gobbi. Reflexões sobre o mercosul e o sistema tributário nacional.

In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 409.

651 BASSO, Maristela; ESTRELLA, Angela Teresa Gobbi. Reflexões sobre o mercosul e o sistema tributário nacional. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul, p. 409.

147

Federal “leva a crer que o art. 151, III, deve ser interpretado em consonância com

o disposto no art. 84, inc. VIII, da CF, até mesmo porque seria contraditório e

disfuncional se a Magna Carta conferisse competência privativa ao Presidente da

República para celebrar Tratados internacionais, condicionados à aprovação do

Congresso Nacional (competência exclusiva),”652 e, por outro lado, “desobrigasse

Estados e Municípios, que não têm esta capacidade, do seu cumprimento.”653

Para Luís Eduardo Schoueri “O poder de isentar anda junto

com o poder de tributar. Aquele que pode tributar também pode isentar.”654 Para o

autor quando o Brasil celebra algum acordo tributário, não existe propriamente

uma isenção, o que ocorre é renúncia ao poder de tributar, que é um momento

anterior à própria existência do poder de tributar. “Assim, fica claro que não se

trata de isenção. Só pode isentar, quem pode tributar. Só podem isentar os

impostos estaduais os Estados da Federação. Mas não é isenção, é renúncia. É

algo anterior. É renúncia pelo Estado brasileiro.”655

652 BASSO, Maristela; ESTRELLA, Angela Teresa Gobbi. Reflexões sobre o mercosul e o sistema tributário nacional.

In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul, p. 410. 653 BASSO, Maristela; ESTRELLA, Angela Teresa Gobbi. Reflexões sobre o mercosul e o sistema tributário nacional.

In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul, p. 410. 654 SCHOUERI, Luís Eduardo. Harmonização Tributário no Mercosul. Mackenzie. Disponível em:

<http://www.mackenzie.com.br/editoramackenzie/revistas/direito/n2a1/mercosul.pdf>. Acesso em 13. dez. 2004.

655 “A segunda questão que se oferece, quando se cogita da harmonização tributária no Mercosul, é com relação aos tributos estaduais: será que o Mercosul pode impedir que o Estado de São Paulo crie uma discriminação a um automóvel importado da Argentina, por exemplo? Em nosso entender, o País, a República Federativa do Brasil, se obrigou, perante seus parceiros, quando se comprometeu a não discriminar os produtos oriundos de outros parceiros do Mercosul. E quem se obrigou não foi a União, enquanto mera partícipe de uma federação. Foi a República Federativa do Brasil, que é a única que tem competência para celebrar tratados internacionais. A este raciocínio, pode-se opor a idéia de que tal limitação seria inconstitucional, já que a Constituição Federal proíbe a chamada isenção heterônoma. Tal oposição cai por terra, entretanto, quando se tem em conta que, no caso, não estamos diante de uma isenção. O poder de isentar anda junto com o poder de tributar. Aquele que pode tributar também pode isentar. Quando o Brasil celebra um acordo, comprometendo-se a não discriminar os produtos da Argentina, o que ocorre é renúncia ao poder de tributar, que é um momento anterior à própria existência do poder de tributar. O Brasil renunciou à sua competência de tributar diferentemente os produtos oriundos da Argentina, em nosso exemplo. É renúncia ao poder de tributar, ou seja, pelo menos do ponto de vista lógico, antes mesmo de um Estado poder tributar um automóvel, ele teve esse poder cortado por uma renúncia que o Estado brasileiro fez àquele poder. É próprio do direito internacional admitir que o Estado renuncia a parte da sua soberania numa relação em que outro Estado também está renunciando. Se não, não haveria direito internacional. Um Estado renuncia porque outros renunciaram. Claro, um Estado pode, a qualquer momento, retomar sua soberania, denunciando o tratado, dizendo: volto a exercer o poder pleno. Mas enquanto não denunciar esse tratado, ele renunciou ao exercício desse poder. Assim, fica claro que não se trata de isenção. Só pode isentar, quem pode tributar. Só podem isentar os impostos estaduais os Estados da Federação. Mas não é isenção, é renúncia. É algo anterior. É renúncia pelo Estado brasileiro. Nunca o estado da Federação chegou a ter o poder de tributar aquele automóvel argentino, diferentemente do automóvel brasileiro. Ele não pôde tributar porque não houve competência para tanto.” (SCHOUERI, Luís Eduardo. Harmonização Tributário no Mercosul. Mackenzie. Disponível em:

148

Halley Henares Neto e Vinicius T. Campanile afirmam que

“Outros dispositivos têm de ser cotejados com o comando entronado no art. 151,

III, de molde a se obter a adequada mensagem que o sistema constitucional se

nos quer, harmonicamente, passar. Nesta ordem, chamamos a atenção para o

disposto no art. 4º, parágrafo único [da CF/88]. Verificamos que esta norma trata

não da União, a teor do art. 151, III, mas da República Federativa do Brasil.”656

Desse modo, “[...] as restrições do art. 151, III, inseridas no âmbito do sistema

tributário nacional como limitação constitucional ao poder de tributar, aplicam-se à

União enquanto entre tributante, mais precisamente enquanto pessoa jurídica de

Direito Público interno.”657 A interpretação que autoriza a isenção heterônoma

através de tratado internacional, é retirada do “art. 4º, parágrafo único, que, ao

lado dos conceitos de soberania e federação, livrando-se dos ‘aparentes

conflitos’, defere competência e autorização para celebrar Tratados a República

Federativa do Brasil, isto é, a Nação, enquanto pessoa jurídica de Direito Público

externo.”658 No mesmo sentido: Patrícia Gutjahr, Valéria Gutjahr659, Felipe Luiz

Machado Barros, Peterson Fernandes Braga660, entre outros.

Plínio José Marafon e Maria Helena Tinoco Soares

asseveram que o entendimento que não permite a isenção de tributos estaduais e

municipais através de tratados internacionais “é absurdo, pois limita as relações

internacionais e, portanto [...], não pode subsistir.”661 Não pode ser “vedado à

União Federal, como Estado soberano, disciplinar essas matérias nas relações

internacionais, considerando que no Direito Internacional [...], os Estados, o

<http://www.mackenzie.com.br/editoramackenzie/revistas/direito/n2a1/mercosul.pdf>. Acesso em 13. dez. 2004).

656 HENARES NETO, Halley; CAMPANILE, Vinicius T. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 453.

657 HENARES NETO, Halley; CAMPANILE, Vinicius T. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul, p. 454.

658 HENARES NETO, Halley; CAMPANILE, Vinicius T. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul, p. 454.

659 GUTJAHR, Valéria; GUTJAHR, Patrícia. Possibilidade de a União celebrar Tratados Internacionais concedendo Isenções ou Benefícios em Tributos Estaduais e Municipais . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2670>. Acesso em: 13 dez. 2004.

660 BARROS, Felipe Luiz Machado; BRAGA, Peterson Fernandes. Os tratados internacionais em matéria tributária. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 64, abr. 2003. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3897>. Acesso em: 15 dez. 2004.

661 MARAFON, Plínio José; SOARES, Maria Helena Tavares de Pinho Tinoco. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 469.

149

Distrito Federal e os Municípios não são reconhecidos como sujeitos”662. Destarte,

os entes federativos “inexistem no contexto internacional, uma vez que apenas a

União Federal constitui o Estado soberano.”663

Para Antonio Carlos Rodrigues do Amaral a questão das

isenções heterônomas é complexa, e deve ser vista “à luz programática

estabelecida no art. 4º, parágrafo único, da CF, e das disposições derivadas do

art. 98 do Código Tributário Nacional – que é lei nacional, da federação – deve-se

concluir todavia que, quando derivado de Convenção ou Tratado internacional,

pode haver disciplinamento de tributos estaduais e municipais, inclusive

concedendo isenções nessas esferas.”664 Para o autor, as críticas no sentido de

que tal entendimento “imporia uma limitação à federação (objeto de cláusula

pétrea segundo o inc. I do § 4º do art. 60 da CF),”665 não pode prevalecer, pois “o

regime federativo é fruto de uma criação humana, identificada a partir da

Convenção da Filadélfia em 1787. Não é uma fórmula rígida. Há que se garantir

aos Estados federados um mínimo de autonomia legislativa e financeira, o que

não é, de forma alguma, incompatível com o disciplinamento, no nível nacional,

da estrutura básica dos tributos por eles cobrados.”666 Nesse sentido: Felipe

Ferreira Silva667.

Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho dissertando sobre a

isenção heterônoma através de tratado internacional, assevera que “Esta questão

tem sido bastante controvertida, e quaisquer das duas correntes668, que disputam

662 MARAFON, Plínio José; SOARES, Maria Helena Tavares de Pinho Tinoco. Tributação no mercosul. In: MARTINS,

Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul, p. 468-469. 663 MARAFON, Plínio José; SOARES, Maria Helena Tavares de Pinho Tinoco. Tributação no mercosul. In: MARTINS,

Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul, p. 468. 664 AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues do. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.).

Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 494-495. 665 AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues do. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.).

Tributação no mercosul, p. 495. 666 AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues do. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.).

Tributação no mercosul, p. 495. 667 SILVA, Felipe Ferreira. Tributário: a relação entre a ordem jurídica interna e os tratados internacionais, p. 134-

138. 668 Segundo Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, a primeira corrente entende ser possível a isenção

heterônoma através de tratados internacionais, sendo “composta por juristas do tomo de Sacha Calmon Navarro Coelho, José Afonso da Silva, Valdir de Oliveira Rocha, José Eduardo Soares de Melo, Denise Lucena Rodrigues, Natanael Martins, Francisco de Paula Souza Brasil, e Welber Barral [...]. Formam a corrente

150

a exatidão da exegese, enquadram-se perfeitamente dentro da moldura da

Ciência do Direito, de modo que qualquer uma delas pode vir, por fim, a

prevalecer perante o órgão encarregado de guardar a Constituição: o Supremo

Tribunal Federal.”669 Para o autor “a vedação ao art. 151, III, da CF/88, dirige-se

apenas à União, pessoa jurídica de Direito Público interno, quando atual na ordem

jurídica interna,”670 e não na ordem internacional.

Marcelo Marques Roncaglia, analisando a questão das

isenções relativas ao Tratado do Gasoduto Brasil-Bolívia, conclui que as isenções

de “tributos estaduais, distritais e municipais previstas no Decreto-legislativo n.

128/96, que introduziu, no ordenamento jurídico brasileiro, os comandos do

tratado do Gasoduto Brasil-Bolívia, celebrado entre esses dois países, são

plenamente aplicáveis e estão em sintonia com o texto constitucional, não

podendo ser obstadas por Estados e Municípios.”671 O autor assevera que em

caso de conflito entre o referido Tratado e as normas internas, deve ser

solucionado pela prevalência do tratado internacional, sob os seguintes

fundamentos: “(i) o artigo 98 do CTN assim determina, colocando os tratados em

posição hierárquica superior; (ii) como, em sua maioria, implicam normas

especiais, prevalecem segundo o princípio lex specialis derogat generali; e (iii) o

princípio pacta sunt servanda impõe que o que foi contratado com outros Estados

seja cumprido, sob pena de os tratados internacionais tornarem-se letra morta em

todo o mundo [...]”.672

Marcos da Costa e Paulo Lucena de Menezes ressaltam que

doutrinária contrária juristas da respeitabilidade de Geraldo Ataliba, Aires Barreto, Alcides Jorge Costa, Roque Antônio Carrazza e José Alfredo Borges.” (SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 506-507).

669 SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul, p. 506.

670 SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul, p. 507.

671 “Não obstante, com a assinatura do Convênio ICMS n. 68, de 25.7.1997, pelo qual os Estados reconheceram tais isenções, as discussões no âmbito do Gasoduto Brasil-Bolívia ficaram bastante reduzidas.” (RONCAGLIA, Marcelo Marques. As isenções heterônomas em face do tratado do gasoduto brasil-bolívia. In: TORRES, Heleno Taveira (coord.). Direito tributário internacional aplicado. São Paulo: Quartier Latin, 2003. p. 527).

672 “Não obstante, com a assinatura do Convênio ICMS n. 68, de 25.7.1997, pelo qual os Estados reconheceram tais isenções, as discussões no âmbito do Gasoduto Brasil-Bolívia ficaram bastante reduzidas.” (RONCAGLIA, Marcelo Marques. As isenções heterônomas em face do tratado do gasoduto brasil-bolívia. In: TORRES, Heleno Taveira (coord.). Direito tributário internacional aplicado, p. 527).

151

a Reforma Tributária proposta pelo Governo Federal, que por intermédio de

Emenda Constitucional, propõe nova redação ao art. 151, III da Constituição da

República673, “apenas viria a ratificar a situação ora existente, sem afrontar,

todavia, a Constituição Federal, especialmente no que se refere à disposição

vertente do art. 60, § 4º, I.”674 Destacam, ainda, “que tanto nos tratados

internacionais, como nas leis complementares, a União Federal apresenta-se

como representante da República Federativa do Brasil, e não como ente

federativo isolado, visando interesses próprios,”675 daí se explica o motivo do “art.

49, do Texto Maior, ao tratar da competência exclusiva do Congresso Nacional

para dispor sobre tratados, acordos ou atos internacionais, fazer referência à

proteção do patrimônio nacional e não ao patrimônio federal.676 Trazem a lume,

ainda, o entendimento exarado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

sobre o tema:

De se destacar, ainda, que esta orientação foi igualmente encampada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, com a aprovação do então Min. Fernando Henrique Cardoso, por ocasião da análise das isenções concedidas pelo Acordo de Cooperação Econômica, Industrial, Científico-Tecnológico, Técnico e Cultural Brasil-Itália (Parecer PGFN/CAT 907/93). Do referido estudo, pode-se destacar, pela pertinência, a seguinte passagem:

‘(...), não se pode confundir as limitações da União como pessoa jurídica de direito interno e enquanto representante da Federação, com sua atuação no concerto das Nações na qualidade de legítima representante da República Federativa.

O Previsto no art. 151, III, CF/88, é vedação explícita às isenções heterônomas no âmbito das competências das pessoas jurídicas

673 “‘Art. 151. É vedado à União: ... III – instituir isenção de tributo da competência dos Estados, do Distrito Federal

ou dos Municípios, salvo quando prevista em tratado, convenção ou ato internacional do qual o Brasil seja signatário’”. (COSTA, Marcos da; MENEZES, Paulo Lucena. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 526.

674 COSTA, Marcos da; MENEZES, Paulo Lucena. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul, p. 526.

675 COSTA, Marcos da; MENEZES, Paulo Lucena. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul, p. 525.

676 COSTA, Marcos da; MENEZES, Paulo Lucena. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul, p. 525.

152

de direito público interno (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), não estabelecendo conflitos no aspecto do direito internacional, pois ali todos os entes da Federação respondem juntos pelo ato emanado’ (Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas 5, 1993, p. 188)677

4.6 POSIÇÃO DOUTRINÁRIA QUE DEFENDE A POSSIBILIDADE DE ISENÇÃO HETERÔNOMA ATRAVÉS DE TRATADO INTERNACIONAL SOMENTE PARA OS TRIBUTOS ESTADUAIS

Para essa posição doutrinária678, que ora se adota, a norma

constitucional inscrita no artigo 151, III, da Constituição da República é

decorrência lógica do princípio federativo679 680 681 adotado pela República

Federativa do Brasil682 683 (formada pela união indissolúvel684 dos Estados685 e

677 COSTA, Marcos da; MENEZES, Paulo Lucena. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva

(coord.). Tributação no mercosul, p. 526. 678 Nesse sentido: MOSER, Claudinei. Isenção de tributos municipais e estaduais através de tratados

internacionais: uma análise crítica da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 311, 14 mai. 2004. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5271>. Acesso em: 15 dez. 2004.

679 Osvaldo Ferreira Melo disserta sobre as fases do federalismo, dividindo-as em duas: “A 1ª fase, iniciada com a organização dos Estados Unidos da América, se adentrou na história, até o advento das democracias sociais, entre as duas grandes guerras ocorridas neste século. [...] A 2ª fase coincide com a implantação das democracias sociais. O Estado deixava de ser mero olheiro da fenomenologia social e econômica, para tornar-se dela um ativo participante. Deixou de assistir às multidões marcharem. Marchou com elas.” (MELO, Osvaldo Ferreira de. Tendências do federalismo no brasil. Florianópolis: Editora Lunardelli, 1975. p. 32-33).

680 “O princípio federativo é uma das vigas mestras sobre as quais se eleva o travejamento constitucional. É mesmo tão encarecido e enfatizado pela lei maior, a ponto de ser subtraído da possibilidade de ser alterado até mesmo por via de emenda constitucional.” (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 12. ed. reform. de acordo com a constituição federal de 1988. São Paulo: Saraiva. 1990, p. 245).

681 Sobre a nacionalidade e o princípio federativo, vide: CAMPOS, Maria da Conceição Oliveira. Do princípio das nacionalidades nas relações internacionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. 260p.

682 “O termo República Federativa do Brasil engendra a denominação do Estado brasileiro, exteriorizando princípio que vem consagrado entre nós desde o texto de 1891, a ‘mais parnasiana’ de todas as Constituições que tivemos. Institui-se, nesse época, a República e o Estado federal, com rígida separação de competência entre a União e os Estados-membros.” (BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 5. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional n. 39/2002. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 72).

683 “A União é a entidade federal formada pela reunião das partes componentes, constituindo pessoa jurídica de Direito Público interno, autônoma em relação às unidades federadas (ela é unidade federativa, mas não é unidade federada) e a que cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro. Estado federal, com o nome de República Federativa do Brasil, é o todo, ou seja, o complexo constituído da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, dotado de personalidade jurídica de Direito Público internacional.” (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 491). Sobre o assunto em comento, vide: LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: LTr, 2003. p. 66-71.

684 “O princípio da indissolubilidade em nosso Estado Federal foi consagrado em nossas constituições republicanas desde 1891 (art. 1) e tem duas finalidades básicas: a unidade nacional e a necessidade descentralizadora.” (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 268).

153

Municípios686 687 e do Distrito Federal – ex vi do artigo 1o, caput, da Constituição da

República688). Tal princípio689 está guardado sob o manto da cláusula

constitucional de imutabilidade, que proíbe, peremptoriamente, ao Poder

Constituinte derivado690 propor691 emenda tendente a aboli-lo (ex vi do artigo 60, §

4o, I, da Constituição da República692), sendo, portanto, considerado um princípio

fundamental. Não se analisará aqui se o princípio federativo, no Brasil, tenha sido

685 “Os Estados constituem instituições típicas do Estado Federal. São eles as entidades-componentes que dão a

estrutura conceitual dessa forma de Estado (EUA, Venezuela, Brasil), Províncias (Argentina), Cantões (Suíça), Länder (Alemanha). Não é o nome que lhe dá a natureza, mas o regime de autonomia.” (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 471).

686 “A Constituição consagrou a tese daqueles que sustentavam que o Município brasileiro é ‘entidade de terceiro grau, integrante e necessária ao nosso sistema federativo’. Data venia, essa é uma tese equivocada, que parte de premissas que não podem levar à conclusão pretendida. Não é porque uma entidade territorial tenha autonomia político-constitucional que necessariamente integre o conceito de entidade federativa.” (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 472).

687 Sobre o assunto, vide: NUNES, José de Castro. Do estado federado e sua organização municipal. 2. ed. Brasília: Câmara dos Deputados – coordenação de publicações, 1982, 266p; RAMOS, Dircêo Torrecillas. O federalismo assimétrico. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000. 234p.

688 BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33a ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 3.

689 Em incidente de argüição de inconstitucionalidade julgado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (nº 2001.71.00.006159-9/RS), ao se apreciar a constitucionalidade do art. 11, da Medida Provisória 2.134/2001, que impõe às distribuidoras de medicamentos a necessidade de manter um profissional farmacêutico durante todo o período de atividade da empresa, a Desembargadora Relatora Federal Marga Batrth Tessler, ao discorrer sobre a fundamentação de sua decisão, esclareceu que: “Os denominados princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são na verdade postulados normativos e se situam em nível diverso das normas e defini-los como princípios contribui para confundir mais do que esclarecer. Os postulados não impõem, como os princípios, a promoção de um fim, mas estruturam a aplicação do dever de promover um fim, rigorosamente, então, não poderíamos, como acabamos de fazer, confundir princípios com postulados”. E seguiu comentando: “O postulado normativo da razoabilidade que utilizamos para aplicar os princípios no caso em tela, pode funcionar estruturando-se como eqüidade, exigindo-se relação das normas gerais com as individualidades do caso concreto. A razoabilidade também é empregada como diretriz que exige a vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual fazem referência, demandando uma relação congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir e por fim, utilizada ainda como diretriz que exige a relação de equivalência entre duas grandezas.” (BRASIL. Região Sul. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Argüição de Inconstitucionalidade na AMS nº 2001.71.00.006159-9/RS. Apelante: Conselho Regional de Farmácia do Estado do Rio Grande do Sul – CRF/RS. Apelado: Cemed Central de Medicamentos Ltda e outros. Relatora: Desembargadora Marga Barth Tessler. Revista do Tribunal Federal da 4ª Região. Porto Alegre, ano 15, n. 52, p. 568-569. jun. 2004).

690 “O Poder Constituinte derivado está inserido na própria Constituição, pois decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional.” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra/Portugal, 1995. p. 94).

691 O Supremo Tribunal Federal vem entendendo ser cabível, excepcionalmente, intervenção do Poder Judiciário, quando provocado por algum membro do Congresso Nacional, ainda que instaurada no próprio momento de produção das normas pelo Congresso Nacional, especialmente nos casos em que a própria Constituição proíbe sua proposta (art. 60, § 4º), excluídos, necessariamente, no que se refere à extensão do controle judicial, os aspectos discricionários concernentes às questões políticas e aos atos "interna corporis", que se revelam essencialmente insindicáveis. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n. 24.645-MC DF. Relator: Min. Celso de Mello. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/noticias/informativos>. Acesso em 13 dez. 2004).

692 BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 60.

154

mitigado693 pelo Poder Constituinte originário694.

Rui Barbosa, com sua escrita inigualável, escrevendo sobre

o federalismo695, comparou-o aos organismos vivos:

[...] Os Estados são órgãos; a União é o agregado orgânico. Os órgãos não podem viver fora do organismo, assim como o organismo não existe sem os órgãos. Separá-los é matá-los, procedendo como o anatomista, que opera sobre o cadáver, quando a nossa missão organizadora há de, pelo contrário, inspirar-se na do biólogo, que interpreta a natureza viva. Se me fosse dado buscar uma associação de idéias na ordem dos fenômenos da vida entre os organismos superiores da criação, eu compararia as afinidades da dependência entre as províncias federadas e a União Federal às relações de nutrição e desnutrição entre o sistema nervoso e o corpo, a cuja existência ele preside, estendendo e distribuindo a toda a parte as reservas locais. Não vejamos na União uma posição isolada no centro, mas o resultante das fôrças associadas disseminando-se equilibradamente até às extremidades (tp. OS, II, 22).696

Geraldo Ataliba, por seu turno, afirma que “No Brasil os

princípios mais importantes são os da federação697 e da república698. Por isso,

693 “É muito provável que nenhum princípio tenha sido tão fortemente degradado [no Brasil] quanto o

federativo.” (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, p. 245). 694 “O Poder Constituinte originário estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os

poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade.” (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 55).

695 “A origem e a formação do Estado federal determinaram o surgimento de diversas doutrinas que procuram apontar os fundamentos teóricos do federalismo. Ferrando Badía, ao mostrar o que designa de teorias dominantes nos dias de hoje, apresenta as seguintes correntes: a – Aquelas que sustentam que o Estado federal é a única organização estatal e não os Estados membros: Donati, Durand, Mouskhely, Kunz. b – A teoria dominante, daqueles que reconhecem ser o Estado federal um Estado composto, uma união de Estados regulada pelo Direito Estatal: L. Rossi, Carré de Malberg, Santi Romano, Biscaretti di Ruffia, Balladore Pallieri.” (BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral do federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 35).

696 BARBOSA, Rui. Escritos e discursos seletos. 3. ed. Rio de Janeiro: Companhia Aguilar Editora, 1966. p. 1.003. 697 “Exsurge a federação como a associação de Estados (foedus, foederis) para formação de novo Estado (o

federal) com repartição rígida de atributos da soberania entre eles. Informa-se seu relacionamento pelo ‘autonomia recíproca da União e dos Estados, sob a égide da Constituição Federal’ (Sampaio Dória), e caracterizadora de sua igualdade jurídica (Ruy Barbosa), dado que ambos extraem suas competências da mesma norma (Kelsen).” (ATALIBA, Geraldo. República e constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 37).

698 “Caracteriza-se modernamente o regime republicano pela tripartição do exercício do poder e pela periodicidade dos mandatos políticos, com conseqüentes responsabilidades dos mandatários. Todos os mandamentos constitucionais que estabelecem os complexos e sofisticados sistemas de controle, fiscalização, responsabilização e representatividade, bem como os mecanismos de equilíbrio, harmonia (checks and balances do direito norte-americano, aqui adaptados pela mão genial de Ruy) e demais procedimentos a serem observados no relacionamento entre os poderes, asseguram, viabilizam,

155

exercem função capitular da mais transcendental importância, determinando

inclusive como se deve interpretar os demais, cuja exegese e aplicação jamais

poderão ensejar menoscabo ou detrimento para a força, eficácia e extensão dos

primeiros [...].”699

Diga-se de passagem, que o Supremo Tribunal Federal

assegurou a aplicação do princípio federativo aos municípios brasileiros, na

qualidade de verdadeiros entes federados e dotados de autonomia700 701, quando

concedeu Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade 926-DF, que

tinha por objeto o pedido de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 3/93

e Lei Complementar 77/93, que criou o Imposto Provisório sobre a Movimentação

Financeira (IPMF), na parte que exigia o referido imposto dos entes federados

(Estados-membros e municípios).702 703 Em sintonia com o entendimento do

Supremo Tribunal Federal, Rafael Munhoz de Mello afirma que “[...] a doutrina

mais autorizada do direito constitucional pátria defende a posição do Município

como ente federativo, mesmo que não haja qualquer participação municipal na

formação da vontade nacional – e tampouco na estadual.”704 (grifos nossos)

No plano do direito interno brasileiro, a organização político-

administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os

equacionam, reiteram, reforçam e garantem o princípio republicano, realçando sua função primacial do sistema jurídico.“ (ATALIBA, Geraldo. República e constituição, p. 37).

699 ATALIBA, Geraldo. República e constituição, p. 36. 700 “[...] A autonomia dos Municípios está na base do princípio republicano e comparece como o mais

importante e transcendental dos princípios do nosso direito público (na hierarquia valorativo-positiva dos princípios [...].” (ATALIBA, Geraldo. República e constituição, p. 45).

701 Maria Garcia entende que “[...] torna-se necessário o estabelecimento de formas e modos de efetiva autonomia financeira dos Municípios, pela reforma constitucional da repartição de rendas, caminho que coincide, na sua concretização, com a tradição histórica do município brasileiro.” (GARCIA, Maria. Federalismo brasileiro – a repartição de rendas tributárias e o município: uma proposta. In: BASTOS, Celso (coord.). Por uma nova federação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p. 133).

702 VEDANA, Celso. Federalismo: autonomia tributária formal dos municípios. Florianópolis: Habitus, 2002. p. 105-106.

703 “O Tribunal Pleno do STF em data de 02/03/1994 julgou prejudicada a ADIN 926, de 15.12.1993, prolatando decisão sobre a Inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 3/93 e da Lei Complementar n. 77/93, no tocante à incidência do IPMF sobre as pessoas jurídicas de Direito Público. Com isso ele consagrou as posições doutrinárias, entre as quais de Misabel Derzi, que defendem a autonomia e o status de ente federado relativamente aos municípios brasileiros.” (VEDANA, Celso. Federalismo: autonomia tributária formal dos municípios, p. 107).

704 MELLO, Rafael Munhoz de. Aspectos essenciais do federalismo. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 10, n. 41, p. 142, out.-dez. 2002.

156

Estados, o Distrito Federal e os Municípios705 706, todos autônomos707 nos termos

da Constituição da República708 (ex vi do caput, do artigo 18)709. Nesse sentido, a

Constituição da República atribui, originariamente, as competências710 para cada

entidade federada, sejam as legislativas, administrativas ou tributárias. Essa

repartição constitucional de competências é um dos pontos da própria noção de

Estado federal711 712.

Para Celso Vedana “Os mais importantes princípios a serem

observados para a harmonia interna na relação dos entes federados (os

Municípios e os estados-membros) com o poder central, talvez estejam

alicerçados numa correta e bem articulada definição constitucional das

705 “O Município brasileiro passou, a partir da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, à

condição de entidade estatal: desfruta de autonomia política, administrativa e financeira; atua paralelamente à União e aos Estados em assuntos de competência privativa, tal como o de legislar sobre assuntos de interesse local.” (VEDANA, Celso. Federalismo: autonomia tributária formal dos municípios, p. 27).

706 “A Federação começa no Município: a exigência pessoal decorre e termina na concretude geográfica do Município. União e Estado são ficções jurídicas que existem, não a partir de si mesmas, porquanto ficções, mas a partir do Município, das comunidades.” (GARCIA, Maria. Federalismo brasileiro – a repartição de rendas tributárias e o município: uma proposta. In: BASTOS, Celso (coord.). Por uma nova federação, p. 143).

707 “A autonomia [do município] consiste no poder conferido aos Municípios de fixar as normas de regulação do autogoverno local, mediante a promulgação da Lei Orgânica Municipal e de leis ordinárias, eleger seus representantes, criar a estrutura administrativa dos seus órgãos, instituir e cobrar os tributos municipais e regular a execução das competências exclusivas e comuns com os demais entes federados.” (VEDANA, Celso. Federalismo: autonomia tributária formal dos municípios, p. 108).

708 “[...] a República é um regime político de governo que tem como características a representatividade, eletividade, responsabilidade e periodicidade de mandatos. Tem como alicerce os princípios da isonomia, legalidade e intangibilidade das liberdades públicas, veiculadas num clima assecuratório da certeza e segurança do direito.” (PORTA, Marcos de Lima. A noção jurídica da república. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 8, n. 32, p. 146, jul.-set. 2000).

709 BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33 ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 22.

710 José Afonso da Silva afirma que competência é a “faculdade juridicamente atribuída a uma entidade, órgão ou agente do Poder Público para emitir decisões. Competências são as diversas modalidades de poder de que se servem os órgãos ou entidades estatais para realizar suas funções.” (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 419).

711 “O Estado Federal pode ser considerado para estudos mais avançados, pelo menos sob o ângulo da Ciência Política, por ser uma instituição associativa e, sob o ângulo do direito constitucional, com entidade constituída, geradora de normas jurídicas que não excluem poder semelhante de suas partes componentes. De qualquer forma, conforme ensina Afonso Arinos de Melo Franco, ‘seja como for ele encarado, o impulso originário que determina as tendências do federalismo, desde o político até o associativo, pode ser imputado a uma única causa: a necessidade de, no funcionamento dos organismos complexos, serem mais valorizadas as relações de coordenação do que as relações de subordinação.” (MELO, Osvaldo Ferreira de. Tendências do federalismo no brasil. Florianópolis: Editora Lunardelli, 1975. p. 24).

712 “A Federação vem a ser o Estado soberano integrado de Estados autônomos, mas vinculados definitivamente à União, que tem a responsabilidade pelo Governo nacional, enquanto cabem àqueles a Administração descentralizada em suas áreas territoriais. Observe-se que, quanto à política externa e ao Governo nacional, a Federação acaba se comportando como um Estado unitário, posto que surge como um só, submetido diretamente ao Poder Central.” (COSTA, Nelson Nery. Constituição federal anotada e explicada. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 1).

157

competências.”713 Interessa, para o deslinde desse trabalho, somente as

competências tributárias714 715 716. Destarte, o sistema tributário nacional está

disposto no título VI da Constituição da República (- Da Tributação e do

Orçamento), capítulo I – Do sistema tributário nacional, - que consta das

seguintes seções (tabela 1 – anexo I): Dos princípios gerais (arts. 145-149); Das

limitações do poder de tributar (arts. 150-152); Dos impostos da União (arts. 153-

154); Dos impostos dos Estados e do Distrito Federal (art. 155); Dos impostos dos

municípios (art. 156); e Da repartição das receitas tributárias (arts. 157-162).717

Segundo o Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal

Federal, “A Constituição da República, ao estruturar o sistema tributário nacional,

formulou regras de competência destinadas a viabilizar, no plano da organização

federativa718 do Estado brasileiro, o exercício, pelas diversas pessoas políticas,

das atribuições que lhes foram conferidas, privativamente, em matéria de

tributação:”719 Prossegue o Ministro Celso de Mello:

Isso significa, portanto, segundo o magistério da doutrina (Roque Antonio Carraza, ‘Curso de Direito Constitucional Tributário’, p. 308/310, item n. 28, 11a ed., 1998, Malheiros; Márcio Severo

713 VEDANA, Celso. Federalismo: autonomia tributária formal dos municípios, p. 36-37. 714 “A tradição brasileira consagra, em linhas gerais, o princípio da competência exclusiva na repartição do

poder de tributar entre o Governo Federal, Estados e Municípios. A experiência internacional mostra, no entanto, que competência exclusiva não é regra predominante nos países que adotam o regime federativo, havendo inúmeros casos de competência concorrente ou partilhada. [...] O que se verifica no universo dos países federados é que são poucos os casos tanto de liberdade absoluta na imposição fiscal (competências concorrentes), quanto de exclusividade pura e simples da competência tributária. Em geral mesclam-se os sistemas, como no caso do Brasil, onde há tributos exclusivos, tributos partilhados e mecanismos de transferências dentro de sua estrutura tributária.” (LAGEMANN, Eugênio; BORDIN, Luís Carlos Vitali. Federalismo fiscal no mercosul. Porto Alegre: Gráfica Editora Pallotti, 1993. p. 14-15).

715 Sobre competência tributária dos municípios, vide: SILVA, José Afonso da. Fundamentos do direito tributário e tributos municipais. São Paulo: José Bushatsky, 1978. p. 60-100; FERNANDES, Edison Carlos. Direito tributário municipal. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2002. p. 108-125.

716 Alexandre de Moraes entende que a repartição de competências é “um dos pontos caracterizadores e asseguradores do convívio no Estado Federal.” (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 287).

717 Cf. VEDANA, Celso. Federalismo: autonomia tributária formal dos municípios, p. 71-72. 718 “A forma federativa está imbuída profundamente no espírito da nação, tanto que o Brasil já viveu épocas

ditatoriais, sem que a Federação fosse abolida ou modificada em seus princípios.” (SOARES, Esther Bueno. União, estados e municípios. In: BASTOS, Celso (coord.). Por uma nova federação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p. 77-80).

719 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Tributário. Lei Complementar 87/96. ICMS e sua instituição. Arts. 150, II; 155, § 2o, VII, ‘a’, e inc. VIII, CF. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.600-8 (Registro n. 18120). Recorrente: Procurador-Geral da República. Recorrido: Presidente da República. Relator: Min. Sydney Sanches. 20. jun. 2003. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1600&classe=adi&cod_classe=504&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

158

Marques, ‘Classificação Constitucional dos Tributos’, p. 93/94, item n. 5.2, 2000, Max Limonad; Hugo de Brito Machado, ‘Curso de Direito Tributário’, p. 25/26, item n. 3, 13a ed., 1998, Malheiros; Paulo de Barros Carvalho, ‘Curso de Direito Tributário’, p. 139/140, item n. 1, 9a ed., 1997, Saraiva; Zelmo Denari, ‘Curso de Direito Tributário’, p. 24, item n. 2, 4a ed., 1994, Forense, v.g.), que o ordenamento constitucional, em verdadeira repartição normativa das competências tributárias720, conferiu, às pessoas, políticas, a faculdade de instituir tributos incluídos em suas respectivas esferas de atribuições legislativas.

Embora a Constituição não institua tributos, como enfatizado no magistério de eminentes autores (Roque Antonio Carraza, ‘Curso de Direito Constitucional Tributário’, p. 308/310, item n. 2.8, 11a ed., 1998, Malheiros; Celso Ribeiro Bastos, ‘Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário’, p. 123/124, 1991, Saraiva; Luciano Amaro, ‘Direito Tributário Brasileiro’, p. 97/98, item n. 4, 1994, Saraiva; Sacha Calmon Navarro Coelho, ‘Curso de Direito Tributário Brasileiro’, p. 68, item n. 2.6, 1999, Forense, v.g.), cabe reconhecer, no entanto, que as normas constitucionais que definem as regras de competência impositiva desempenham papel fundamental em tema de tributação721, ‘porque veiculam comandos dirigidos ao produtor das normas jurídicas de tributação (normas de comportamento), para efeito de explicitar-lhe o procedimento a ser observado e o próprio conteúdo material do produto a ser legislado’ (Márcio Severo Marques, ‘Classificação Constitucional dos Tributos’, p. 94, item n. 5.2, 2000, Max Limonad.722 723

720 “Efetivamente, existe uma forte tendência unitária no Brasil de discriminação de competências impositivas

que obedecem a uma rigidez única, sem paralelo no mundo. De forma que, este problema gravíssimo da concorrência tributária-fiscal, observado praticamente em todos os países, não se verifica entre nós. Isto porque o fortalecimento do poder central foi obra de sucessivas reformas constitucionais onde o Supremo Tribunal Federal pouco interferiu ou se o fez, posicionou-se discretamente.” (BASTOS, Celso. A federação e o sistema tributário. In: BASTOS, Celso (coord.). Por uma nova federação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 108-109). Sobre a autonomia dos governos locais em matéria tributária, sob a égide da CF/67-69, vide: FALCÃO, Amílcar de Araújo. Introdução ao direito tributário. Rio de Janeiro: Rio, 1976. 156p.

721 Sobre a Tributação no Estado federal, vide: VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Federalismo e tributação. In: CAMPOS, Dejalma de. (coord.) O sistema tributário na revisão constitucional. São Paulo: Atlas, 1993. 13-23; REZENDE, Fernando; OLIVEIRA, Fabrício Augusto de. Descentralização e federalismo fiscal no Brasil: desafios da reforma tributária. Rio de Janeiro: FGV, 2003. 331p; COSTA, Gustavo de Freitas Cavalcanti. Federalismo & ICMS: reflexos tributários. Curitiba: Juruá, 1999. 197p.

722 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Tributário. Lei Complementar 87/96. ICMS e sua instituição. Arts. 150, II; 155, § 2o, VII, ‘a’, e inc. VIII, CF. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.600-8 (Registro n. 18120). Recorrente: Procurador-Geral da República. Recorrido: Presidente da República. Relator: Min. Sydney Sanches. 20. jun. 2003. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1600&classe=adi&cod_classe=504&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

159

Para o Ministro Celso de Mello “[...] as normas

constitucionais que definem regras de competência impositiva [...], qualificam-se

como verdadeiras matrizes determinantes que conformam, juridicamente, em

matéria tributária, a atividade normativa do legislador comum.”724 725

O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário

138.284-8-CE, Pleno, Ministro Carlos Velloso, definiu as diversas espécies

tributárias726 existentes no sistema tributário nacional:

723 “Vê-se, desse modo, que são essas normas de estrutura – que, em sede constitucional, outorgam

competência impositiva às pessoas políticas – aquelas que impõem limites formais e materiais à atividade normativa do legislador comum, vinculando-o na elaboração das regras de criação das espécies tributárias e condicionando-o na formulação legal da hipótese de incidência tributária e na previsão das situações de exoneração tributária, sempre em função do conteúdo material resultante das próprias prescrições inscritas no texto da Constituição.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Tributário. Lei Complementar 87/96. ICMS e sua instituição. Arts. 150, II; 155, § 2o, VII, ‘a’, e inc. VIII, CF. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.600-8 (Registro n. 18120). Recorrente: Procurador-Geral da República. Recorrido: Presidente da República. Relator: Min. Sydney Sanches. 20. jun. 2003. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1600&classe=adi&cod_classe=504&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004).

724 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Tributário. Lei Complementar 87/96. ICMS e sua instituição. Arts. 150, II; 155, § 2o, VII, ‘a’, e inc. VIII, CF. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.600-8 (Registro n. 18120). Recorrente: Procurador-Geral da República. Recorrido: Presidente da República. Relator: Min. Sydney Sanches. 20. jun. 2003. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1600&classe=adi&cod_classe=504&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

725 “As regras inscritas na Constituição definem modelos hipotéticos abstratos que encerram verdadeiros arquétipos delimitadores daquilo que o legislador comum pode, ou não, regular e instituir em tema de tributação. É por essa razão que o magistério da doutrina (Roque Antonio Carrazza, ‘Curso de Direito Constitucional Tributário’, p. 311/313, item n. 2.10, 11a ed., 1998, Malheiros) corretamente assinala: ‘A Constituição, ao discriminar as competências tributárias, estabeleceu – ainda que, por vezes, de modo implícito e com uma certa margem de liberdade para o legislador – a norma-padrão de incidência (o arquétipo genérico, a regra-matriz) de cada exação. Noutros termos, ela apontou a hipótese de incidência possível, o sujeito ativo possível, o sujeito passivo possível, a base de cálculo possível e a alíquota possível, das várias espécies e subespécies de tributos. Em síntese, o legislador, ao exercitar a competência tributária, deverá ser fiel à norma-padrão de incidência do tributo, pré-traçada na Constituição. O legislador (federal, estadual, municipal ou distrital), enquanto cria o tributo, não pode fugir deste arquétipo constitucional. Era precisamente isto que Albert Hensel queria expressar quando enfatizou que toda norma tributária deve respeitar as limitações jurídicas impostas pela Constituição.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Tributário. Lei Complementar 87/96. ICMS e sua instituição. Arts. 150, II; 155, § 2o, VII, ‘a’, e inc. VIII, CF. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.600-8 (Registro n. 18120). Recorrente: Procurador-Geral da República. Recorrido: Presidente da República. Relator: Min. Sydney Sanches. 20. jun. 2003. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1600&classe=adi&cod_classe=504&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004).

726 “Como se sabe, a República Federativa do Brasil eventualmente celebra tratados internacionais, nos quais cuida de matéria tributária, seja para evitar a bitributação da renda, seja evitar a evasão ou a elisão tributária, seja ainda para viabilizar ou incrementar o comércio entre os países signatários. Na interpretação desses tratados, ao que nos parece, não tem maior relevância o nome que cada país signatário dá a este ou àquele tributo, mas sim a efetiva finalidade do tratado, e a posição do tributo em face dessa finalidade. Com efeito, se o Estado ‘A’ celebra com o Estado ‘B’ um tratado no qual se comprometem a não tributar o comércio recíproco, pouco importa se tais Estados tributam o comércio exterior em geral com um ‘imposto’, ou com um ‘direito aduaneiro’, ou com uma ‘taxa aduaneira’. O que importa é que, no tratado, ambos se comprometem a não onerar tal comércio, quando realizado entre eles.” (MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. Breves anotações sobre a incidência na importação. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 108, p. 83, set. 2004).

160

As diversas espécies tributárias, determinadas pela hipótese de incidência ou pelo fato gerador da respectiva obrigação (CTN, art. 4º), são as seguintes: a) os impostos (CF, arts. 145, I, 153, 154, 155 e 156); b) as taxas (CF, art. 145, II); c) as contribuições, que podem ser assim classificadas: c.1. de melhoria (CF, art. 145, III); c.2. parafiscais (CF. art. 149), que são: c.2.1. sociais: c.2.1.1. de seguridade social (CF. art. 195, I, II e III); c.2.1.2. outras de seguridade social (CF. art. 195, § 4º); e c.2.1.3. sociais gerais (o FGTS, o salário-educação, CF. art. 212, § 5º, contribuições para o SESI, SENAI, SENAC, CF. art. 240); c.3. especiais: c.3.1. de intervenção no domínio econômico (CF. art. 149) e c.3.2. corporativas (CF. art. 149).727 (grifos nossos)

Roque Antonio Carrazza ensina que “O estudo da

competência tributária728 leva-nos, naturalmente, ao estudo da competência para

conceder isenções tributárias.”729 José Souto Maior Borges explica que:

O poder de isentar apresenta certa simetria com o poder de tributar. Tal circunstância fornece a explicação do fato de que praticamente todos os problemas que convergem para a área do tributo podem ser estudados sob ângulo oposto: o da isenção. Assim como existem limitações constitucionais ao poder de tributar, há limites que não podem ser transpostos pelo poder de isentar, porquanto ambos não passam de verso e reverso da mesma medalha.730

O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66) preceitua que a

isenção exclui o crédito tributário (artigo 175, inciso I)731. A doutrina pátria critica

727 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo do STF. Recurso Extraordinário n. 138.284-8 CE. Relator: Min.

Carlos Velloso. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/noticias/informativos>. Acesso em 13 dez. 2004.

728 Sobre competência tributária, vide: LEAL, Rodolpho. Direito tributário: teoria e prática. 2. ed. São Paulo: LED Editora, 1988. p. 5-80; MELO, José Eduardo Soares de. Curso de direito tributário. São Paulo: Dialética, 1997. p. 84-88; ALEXANDRINO, Marcelo; VICENTE, Paulo. Direito tributário na Constituição e no STF : teoria, jurisprudência e 400 questões. 6. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 35; DORIA, Antonio Roberto Sampaio. Discriminação de rendas tributárias. São Paulo: José Bushatsky, 1972. p. 9-21; GOMES, Carlos Roberto de Miranda. Curso de direito tributário. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1987. p. 52-55.

729 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário, p. 727. 730 BORGES, José Souto Maior Borges. Isenções Tributárias. 1. ed. São Paulo: Sugestões Literárias S. A., 1969. p. 2. 731 BRASIL. Código Tributário Nacional / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de

Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 98.

161

severamente732 o conceito legal de isenção733. Para fins desse trabalho, entende-

se a categoria isenção como sendo uma hipótese de não-incidência tributária,

legalmente qualificada.734

Embora também se reconheça a natureza dúplice da

União735, consoante entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal736, ora

atuando com autonomia737 738 na qualidade de pessoa jurídica de direito interno,

ora atuando com soberania739 na qualidade de pessoa jurídica de direito externo

732 “Todavia, trata-se de conceituação equivocada [de Rubens Gomes de Sousa]. Dispensa legal de tributo

devido é conceito que calharia bem para a remissão (ou perdão) de tributo, nunca para isenção. Aplicado à isenção, ele suporia que o fato isento fosse tributado, para que, no mesmo instante, o tributo fosse dispensado pela lei. [...]” (AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 272).

733 Sobre o tema, vide: CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 476-481; CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 17 ed. rev., ampl. e atual. até a emenda constitucional n. 35/2001. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 730-743; AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 272-276; AUGUSTO FILHO, João. Isenções e Exclusões Tributárias. São Paulo: Bushatsky, 1979, p. 21-91; NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributário. 15. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 167; CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito tributário. 4. ed. v. 16. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 97-110; COELHO, José Washington. Código tributário nacional interpretado. Rio de Janeiro: Correio da Manta, 1968. p. 19-22; NASCIMENTO, Tupinambá. Da tributação e do orçamento na nova constituição. Rio de Janeiro: Aide, 1989. 234p; MARINS, James. Justiça tributária e processo tributário. Curitiba: Champagnat, 1998. p. 34.

734 “Insurgindo-se contra esta posição, Souto Maior Borges, estribado nas ensinanças de Alfredo Augusto Becker, demonstrou, com bons argumentos, que na isenção não há incidência da norma jurídica tributária e, portanto, não ocorre o nascimento do tributo. Para este autor, a norma isentiva incide justamente para que a norma tributária não possa incidir. Daí ter definido a isenção como sendo uma hipótese de não-incidência tributária legalmente qualificada.” (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 17 ed. rev., ampl. e atual. até a emenda constitucional n. 35/2001. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 731-733).

735 “A União é pessoa jurídica de direito público com capacidade política, que ora se manifesta em nome próprio, ora se manifesta em nome da Federação.” (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, p. 260). Para Nelson Nery Costa “Cabe à União a soberania que, no plano externo, traduz-se na afirmação de igualdade com qualquer outro País, de modo que pode fazer tratados, acordos e atos internacionais, bem como manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais, de acordo com o inciso I, do art. 21, da CF.” (COSTA, Nelson Nery. Constituição federal anotada e explicada, p. 160).

736 “O âmbito de Aplicação do art. 151, da CF é o das relações das entidades federadas entre si. Não tem por objeto a União quando esta se apresenta na ordem externa.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Tributário. Lei Complementar 87/96. ICMS e sua instituição. Arts. 150, II; 155, § 2o, VII, ‘a’, e inc. VIII, CF. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.600-8 (Registro n. 18120). Recorrente: Procurador-Geral da República. Recorrido: Presidente da República. Relator: Min. Sydney Sanches. 20. jun. 2003. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1600&classe=adi&cod_classe=504&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004).

737 “A autonomia [...] é a margem de discrição de que uma pessoa goza de decidir sobre os seus negócios, mas sempre delimitada essa margem pelo próprio direito.” (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, p. 248).

738 Para Luiz Alberto David Araújo a “autonomia das unidades federadas é um dos principais característicos da Federação.” (ARAUJO, Luiz Alberto David. Características comuns do federalismo. In: BASTOS, Celso (coord.). Por uma nova federação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p. 40).

739 Sobre a discussão do atual conceito de soberania, vide: BERARDO, Telma. Soberania, um novo conceito? Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 10, n. 40, p. 21-45, jul.-set. 2002; NUNES JUNIOR, Venilto Paulo. O conceito de soberania no século XXI, Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 11, n. 14, p. 144-166, jan.-mar. 2003; REIS, Márcio Monteiro. O estado contemporâneo e a noção de soberania. In: MELLO, Celso de Albuquerque (coord.). Anuário: direito e globalização, 1: a soberania. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 277-295.

162

(ou internacional), concorda-se, somente em parte, com o atual posicionamento

do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria em comento. Ou seja, somente no

que tange aos Estados-membros, mas não se abona à conclusão no que se

refere aos Municípios740, salvo se houver concordância através de legislação local,

sob pena de flagrante ofensa ao próprio princípio federativo. Ademais,

entendimento contrário fragilizaria ainda mais os municípios741, entidades

federadas já tão combalidas, que apesar de possuírem inúmeras obrigações

constitucionalmente previstas, notadamente em face de sua população (ex vi

artigo 30 da Constituição da República), não conseguem obter, na maioria das

vezes, receitas tributárias suficientes em razão do atual sistema constitucional

tributário, especialmente pela centralização do Poder Central742, materializado na

União (como entidade de direito público interno)743.

740 “A Constituição Federal de 1988, em seu art. 145, confere aos municípios poderes para instituírem as seguintes

espécies de tributos: impostos, taxas e contribuições de melhoria. Aos entes municipais é vedada a possibilidade de criação de empréstimos compulsórios e de contribuições sociais, com exceção das contribuições para os servidores públicos do seu quadro de pessoal (CF, arts. 40, 148 e 149, parágrafo único).” (VEDANA, Celso. Federalismo: autonomia tributária formal dos municípios, p. 85).

741 Nesse sentido: vide a Lei Complementar 101 de 04/05/2000 - DOU 05/05/2000 Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências. CAPÍTULO III - Da Receita Pública (artigos 11 a 14) SEÇÃO II - Da Renúncia de Receita (artigo 14) [...] “Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições: I - demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias; II - estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição. § 1º A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado. § 2º Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso. § 3º O disposto neste artigo não se aplica: I - às alterações das alíquotas dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da Constituição, na forma do seu § 1º; II - ao cancelamento de débito cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de cobrança.” (BRASIL. Código tributário nacional / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 827-828).

742 “6.1 O Exagerado Fortalecimento do Poder Executivo Federal. Não há novidade na constatação de que o Poder Executivo vem cada vez mais se fortalecendo no mundo moderno. É um fenômeno universal já, sem dúvida, por todos observado. Entretanto, no Brasil, esse fenômeno tem alcançado proporções grandiosas e, vem sendo uma das causas maiores e determinantes da atrofia da Federação. No Brasil, a gama cada vez mais extensa de atribuições conferidas a esse poder, pode ser facilmente detectada na feitura de uma análise comparativa de nossas constituições e o tem guindado à condição de um superpoder, ao mesmo tempo em que cada vez mais se limita a atuação do Legislativo e do Judiciário, mormente a do primeiro, cada vez tratado com maior timidez dentro do constitucionalismo.” (OLIVEIRA, Raimundo Ney Sardinha de. Novos rumos do federalismo brasileiro: Belém, Instituto do Desenvolvimento Econômico-Social do Pará (Estudos Paraenses, 54), 1983. p. 9).

743 “Este conceito de federalismo fiscal, entendido com pacto ou acordo, baseado em relações de cooperação, tem pouca aplicação no caso brasileiro. Para o IPEA (1987), a articulação entre os três níveis de

163

Melhor explicando.

Adota-se a premissa de que o município744 é um ente

federativo por força da Constituição da República Federativa do Brasil (ex vi dos

artigos 1o, caput e 18, caput). Não se olvida, porém, as severas críticas

doutrinárias745 a respeito dessa opção do Poder Constituinte originário, bem como,

por outro lado, seu pioneirismo nas Repúblicas constitucionalizadas746 747.

Apesar dos Estados-membros e o Distrito Federal não

possuírem soberania, mas somente autonomia, não é verdadeira a assertiva de

que não possam participar ativamente do processo de incorporação dos tratados

internacionais no direito interno brasileiro, pois possuem representantes no

Congresso Nacional, quais sejam, os Senadores748, consoante expressa

governo no Brasil, enfatizando a primazia da coordenação e negociação, encontrou poucos períodos de efetiva vigência na história do País. Excetuando o período pós-Vargas até o início dos anos 60, a regra tem sido o desequilíbrio estrutural das relações intergovernamentais, que se manifesta no plano econômico-financeiro, técnico-administrativo e político-institucional. A descaracterização do sistema federal atingiu o seu limite máximo durante o regime militar. A reforma tributária de 1967 representou o marco referencial dessa tendência. O desenho tributário dela decorrente se caracterizou pela centralização do poder decisório e pela institucionalização do sistema de transferências com vinculação a determinados projetos que interessavam ao planejamento orientado pela União. Essa estrutura gerou prejuízos para as esferas subnacionais, com a limitação no planejamento e a perda de autonomia financeira, que se traduziram em desajuste nas finanças intergovernamentais (endividamento acelerado de Estados e Municípios). A reforma tributária constitucional de 1988 foi concebida de maneira a atenuar os desníveis existentes, caracterizando-se pela desconcentração dos recursos financeiros em favor dos Estados e, principalmente, dos Municípios.” (LAGEMANN, Eugênio; BORDIN, Luís Carlos Vitali. Federalismo fiscal no mercosul. Porto Alegre: Gráfica Editora Pallotti, 1993. p. 20-21).

744 Celso Vedana informa que “A falta de representação do municipalismo no Congresso Nacional, tendo em vista que, historicamente, os Senadores são representantes dos estados-membros (não do Município), não é razão suficiente para que o Município venha a perder a condição de ente federado e os demais atributos constitucionais, mesmo porque se verifica no parlamento brasileiro, falta de sintonia dos congressistas com suas bases eleitorais e com a defesa dos interesses dos estados-membros e municípios, motivo para admitir a existência de centralismo no governo nacional.” (VEDANA, Celso. Federalismo: autonomia tributária formal dos municípios, p. 30).

745 “Nem o Município é essencial ao conceito de federação brasileira. Não existe federação de Municípios. Existe federação de Estados. Estes é que são essenciais ao conceito de qualquer federação. Não se vá, depois, querer criar uma câmara de representantes dos Municípios. Em que muda a federação brasileira com o incluir os Municípios como um de seus componentes? Não muda nada. Passaram os Municípios a ser entidades federativas? Certamente que não, pois não temos uma federação de Municípios.” (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 473).

746 “A forma do Estado brasileiro é expressa de uma maneira diferente da tradição constitucional pois, pela primeira vez nos Países constitucionalizados, o Município passa a integrar expressamente a Federação, juntamente com o Estado-membro e o Distrito Federal.” (COSTA, Nelson Nery. Constituição federal anotada e explicada, p. 1).

747 “Não se tem conhecimento de federações estrangeiras com as características da brasileira, de vez que as demais adotam o sistema de distribuição do poder governamental de forma dual [...].” (VEDANA, Celso. Federalismo: autonomia tributária formal dos municípios, p. 103).

748 Osvaldo Ferreira de Melo explana sobre o princípio da participação nos seguintes termos: “Quanto à participação dos entes federados na vontade nacional, a história do federalismo aponta duas tendências que ficaram clássicas no Direito Público: o federalismo de equilíbrio ou autêntico, e o federalismo hegemônico ou racionalizado. Em resumo, porque a análise profunda dessas teorias é dispensável nesta tese, podemos

164

disposição constitucional (ex vi do art. 46, caput e § 2o da Constituição da

República). O Congresso Nacional é composto do Senado Federal e da Câmara

dos Deputados (ex vi do artigo 44, caput, da Constituição da República). Como já

dito alhures, é da competência do Congresso Nacional resolver definitivamente

sobre tratados internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos

ao patrimônio nacional (ex vi do artigo 49, inciso I, da Constituição da República).

Incluem-se, nesse conceito, os tratados Internacionais que envolvam matéria

tributária.

E nem se diga que no âmbito do direito internacional não se

leva em consideração normas constitucionais dos Estados soberanos (no caso a

necessidade de aprovação do Congresso Nacional – ex vi do artigo 49, inciso I749,

da Constituição da República), pois com base no artigo 46, itens 1 e 2, da

Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados de 1969, é perfeitamente

cabível, em casos excepcionais, alegar-se violação das normas constitucionais

que dispõem sobre competência para aderir, validamente, aos tratados

internacionais:

Seção II

Nulidade de tratados

Artigo 46

Disposições de Direito Interno sobre Competência para Concluir Tratados

assim caracterizar ambas as posições: a) Chamar-se-ia de federalismo de equilíbrio ao modelo clássico surgido nos Estados-Unidos com a constituição de 1787. Baseia-se numa igualdade de representação das entidades participantes no órgão próprio do legislativo nacional. É o caso do Senado no Brasil, nos EUA, na Austrália e em várias outras federações. B) o Sistema do federalismo racionalizado admite uma participação desigual dos Estados-Membros, prevalecendo critérios diversos da não similitude político-jurídica das partes que formam a União. Apareceu tal sistema, pela primeira vez, na Alemanha, com a Constituição de 1919. A proporcionalidade da representação dos Estados-Membros por critérios de população ou outros que formem uma hierarquia-interna, são a sua nota característica. Tal tipo de federalismo é praticado hoje pela União Soviética, pelo Canadá, pela Índia e pela Austrália dentre outros. Para caracterizar o caso brasileiro, dentro desta linha, diremos com a mesma simplicidade de Manoel Ribeiro que, face ao nosso direito Constitucional, ‘é Estado a entidade territorial que tem os três poderes da mesma forma que a União e participa da formação da vontade do Estado Federal, por intermédio do Senado, detendo a faculdade de auto-organizar-se, de acordo com os princípios estabelecidos na Constituição da República.” (MELO, Osvaldo Ferreira de. Tendências do federalismo no brasil. Florianópolis: Editora Lunardelli, 1975. p. 31-32).

749 “O art. 49, I, autoriza o Congresso Nacional aprovar atos e tratados internacionais através de decretos legislativos. Enquanto isso, o art. 84, VIII, atribui competência privativa ao presidente da República para celebrá-los, respeitada a anuência congressual. Trata-se da adoção do princípio do dualismo moderado.” (BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada, p. 818).

165

1. Um Estado não pode invocar o fato de seu consentimento em obrigar-se por um tratado ter sido manifestado em violação de uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados, como causa de nulidade de seu consentimento, a não ser que essa violação seja manifesta e diga respeito a

uma regra de seu direito interno de importância fundamental.

2. Uma violação é manifesta se forma objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matéria, na conformidade da prática formal e de boa-fé.750 (grifos nossos)

Apesar de controvertido o entendimento do que se pode

entender por uma regra de importância fundamental, adota-se, para esse

trabalho, o entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal de que, na

República Federativa do Brasil, a Constituição da República se caracteriza como

norma fundamental751 752 753. Denote-se, ainda, que o próprio princípio do pacta

sunt servanda foi excepcionado pelo preceito contido no artigo 46 da Convenção

de Viena sobre o Direito dos Tratados:

Artigo 27

Direito Interno e Observância de Tratados

750 FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Tratados internacionais. São Paulo: LTr, 1999. p. 135-136. 751 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do

Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1480&classe=adi%2dmc&cod_classe=555&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

752 Sobre norma fundamental (problema lógicos do fundamento de validade) de Hans Kelsen, vide: KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Trad. de José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1986. p. 323-341.

753 “Registrando, desde logo, que são múltiplos os sentidos atribuídos à expressão norma fundamental, a que correspondem outras tantas funções correlatas, inclusive na obra de Hans Kelsen, a quem se deve a sua mais ampla utilização no jogo de linguagem do direito, esclarecemos que, para os fins desta exposição, qualificaremos como norma fundamental aquela norma que, numa determinada comunidade política, unifica e confere validade às suas normas jurídicas, as quais, em razão e a partir dela, se organizam e/ou se estruturam em sistema. (sobre os sentidos e funções da norma fundamental, Juan Antonio García Amado. Hans Kelsen y la Norma Fundamental. Madrid: Marcial Pons, 1996.)” (COELHO, Inocêncio Mártines. Ordenamento jurídico, constituição e norma fundamental. Conceito, objeto e elementos da constituição. Aula proferida no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Constituição. Disciplina Teoria da Constituição e Hermenêutica Constitucional. Unisul: 13 abr. 2005. Disponível em: <http://www.virtual.unisul.br>. Acesso em: 13 abr. 2005).

166

Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o descumprimento de um tratado. Esta regra não

prejudica o art. 46. (grifos nossos)754

Já o tratamento dispensado aos municípios755 756 sobre o

tema pelo Supremo Tribunal Federal, em que pese respeitável entendimento em

contrário, não pode ser o mesmo dispensado aos Estados-membros e ao Distrito

Federal, por se tratar de situações flagrantemente díspares. Em razão da

República Federativa do Brasil ter adotado uma espécie de federalismo peculiar,

quiçá único, sua interpretação também deve corresponder a essa realidade757.

754 FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Tratados internacionais, p. 128. 755 “As prescrições do novo estatuto fundamental de 1988 a respeito da autonomia municipal configuram

indubitavelmente o mais considerável avanço de proteção e abrangência já recebido por esse instituto em todas as épocas constitucionais de nossa histórica.” (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2000, p. 311).

756 “A Constituição de 1988, ao dispor que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados, Distrito Federal e Municípios, tema repetido no art. 18, escreveu nova página sobre o federalismo no mundo. Reconheceu-se, assim, o Município como participante ativo da estrutura constitucional federativa, integrada por ele e pela União, Estados e Distrito Federal.” (COSTA, Nelson Nery. Constituição federal anotada e explicada, p. 2).

757 “Há quem entenda que o voto distrital possa resolver muitas distorções no sistema representativo brasileiro. No entanto, como toda reforma política, a mesma não está isenta de eventuais conseqüências danosas, tal como explica José Luiz Quadros de Magalhães: “5. A reforma política. a) Sistema eleitoral: voto distrital? O sistema distrital tem diversas configurações, podendo tomar a forma de distrital majoritário em um turno ou dois turnos, onde em cada distrito podem ser escolhidos um ou mais deputados, em número proporcional a população do distrito em relação aos outros, e desde de que o número de deputados por distrito não comprometa a lógica da eleição majoritária. Pode, também o sistema distrital combinar com o sistema proporcional (o chamado distrital misto), onde então temos uma parte das cadeiras no parlamento preenchida pelo sistema distrital majoritário e a outra parte pelo sistema distrital proporcional ou proporcional simples. Finalmente pode-se adotar o sistema distrital proporcional como o atualmente adotado para as eleições para Deputado Federal. Para a análise de um sistema eleitoral ou de qualquer outro mecanismo pensado para o funcionamento do Estado, suas relações com a sociedade civil, e o aprofundamento da democracia, é necessário que levemos em consideração o entorno histórico e a realidade sócio-econômica e cultural da sociedade e do aparato do Estado para o qual se pensa um sistema qualquer. Fazendo-se esta análise percebemos que um mecanismo qualquer (seja um sistema de governo ou sistema eleitoral ou um método de repartição de competência e de organização territorial) pode ter conseqüências diferentes em realidades sociais, culturais, históricas e econômicas diferentes. Desta forma um instrumento que deve servir a democracia, em realidades históricas diferentes pode servir ao autoritarismo e a perpetuação no poder de um único projeto político, com uma aparência de democracia o que é demasiado perigoso. Se o sistema distrital pode de um lado fortalecer a relação entre representantes e representados, baratear as eleições para o candidato (nunca para o partido), e facilitar o funcionamento do "recall", os problemas dele decorrentes podem ser muito graves. O primeiro equívoco é acreditar que este sistema fortalece os partidos políticos. Na verdade os partidos podem se tornar tão grandes que podem ser descaraterizados como tal, transformando-se em frentes políticas, muitas vezes de uma única tendência político-ideológica como ocorre nos Estados Unidos. O bipartidarismo de fato pode ser uma outra conseqüência grave para a democracia. No Reino Unido o principal fator para a manutenção do bipartidarismo de fato hoje é sem dúvida o sistema distrital majoritário. Em eleição realizada em 1987 no Reino Unido, o Partido Trabalhista segundo colocado nas eleições, obteve 27% dos votos populares, o que resultou em 32% das cadeiras no parlamento, enquanto uma aliança entre o Partido Liberal e o Partido Social Democrata obteve 25% dos votos o que, entretanto, resultou em 3,5% das cadeiras (DUHAMEL, Olivier. Les Democraties, Éditions du Seuil, septembre 1993, Paris). Como se vê, o sistema distrital permite uma gravíssima distorção, uma vez que exige que o Partido esteja organizado em todos os distritos e com votos distribuídos de maneira equilibrada em todos eles. O partido que tem grande votação concentrada em poucos distritos tende a desperdiçar votos, como o caso acima citado. No Reino Unido o sistema distrital permite afastar do poder os Partidos nacionalistas. No Brasil o voto distrital, mesmo no sistema misto, representará, ainda, um enorme retrocesso para a esquerda, uma vez que seu

167

Os municípios758, ao contrário dos Estados-membros e do

Distrito Federal, não têm qualquer ingerência institucional no que tange à

incorporação de tratados internacionais no direito interno brasileiro, já que a

Constituição da República não lhes atribuiu qualquer representação no âmbito do

Congresso Nacional759. Não se desconhece a crítica doutrinária no sentido de que

o Senado não tem mais um papel preponderante dentro do modelo federativo,

representando, atualmente, ao lado da Câmara dos Deputados, somente a

vontade do eleitorado, deixando, assim, de representar efetivamente os Estados-

membros.760 761 762

eleitorado está, ainda, geograficamente localizado nas áreas mais industrializadas e onde há maior circulação de informação, ou seja, nos grandes centros urbanos. As últimas eleições municipais (outubro de 2000) demonstram este fato de maneira inequívoca. Para o Brasil, o melhor sistema para o aperfeiçoamento da representação popular e correção dos problemas atualmente identificados com o deficit de representatividade no Congresso do povo das regiões Sul e Sudeste em favor do povo das regiões Norte e Nordeste, é o aperfeiçoamento do sistema distrital proporcional atualmente adotado nas eleições para deputados federais. Um problema já algum tempo detectado, e sempre denunciado, é o deficit de representação dos eleitores do sul e sudeste, devido aos números mínimo (oito) e máximo (setenta) de deputados federais por Estados, proporção na qual não cabe a diferença entre os Estados menos populosos e com menor eleitorado e os mais populosos e logo com maior eleitorado. A primeira coisa que deve ser dita a respeito desta discussão é que a representação dos Estados é feita no Senado enquanto a representação do povo ocorre na Câmara de Deputados. Logo é ao Senado que se impõe a lógica federal, no nosso caso de um federalismo simétrico, onde cada ente federado no mesmo nível tem as mesmas competências e representação no Senado. Partindo desta assertiva, podemos então compreender, que no nosso federalismo bicameral (existem Estados federais unicamerais como a Venezuela) não é necessário que os distritos eleitorais para fim de vinculação de votos de representantes e representados, sejam coincidentes com o território do Estado Membro, uma vez que os Deputados são representantes do povo enquanto os Senadores representantes dos Estados membros. Logo podem ser criados mais distritos eleitorais dentro do território da União que não necessariamente devam limitar-se ao território dos Estados, mas podendo inclusive ocorrer um distrito com identidade sócio-econômica e cultural que reúna parte do território de dois ou mais Estados. Assim poderíamos, por exemplo, ter 100 ou mais distritos, onde em cada um ocorreria uma eleição proporcional, como hoje ocorre, entretanto coincidente com o território dos Estado membros. (MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Democracia e crise: alternativas estruturais para o brasil. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3157>. Acesso em: 13 dez. 2004).

758 “Foram os franceses que sabiamente distinguiram duas espécies de funções, direitos ou competências dos municípios, fazendo nascer o célebre e vetusto princípio da autonomia municipal: aquelas funções que os municípios possuem ou exercem em caráter próprio, e se referem a interesses exclusivamente comunitários; e as demais, que lhe são delegadas pelo interesse geral, fixadas por lei, e exercidas, como disse Carré de Malberg, na qualidade de mandatário do Estado.” (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 315).

759 “A Constituição norte-americana, de 1786, criou duas Casas Legislativas, como no sistema inglês, mas uma passou a ter a função de representar os Estados e, por conseguinte, de ser o fiador da Federação. [...] O Senado, então, representa os Estados e o Distrito Federal, com a missão principal de ser a Casa Legislativa da Federação, de acordo com o caput do art. 46.” (COSTA, Nelson Nery. Constituição federal anotada e explicada, p. 167).

760 “[...] A situação do Senado é ainda mais grave. Ao deixar de ser um órgão representante da vontade estadual, a Câmara alta se distanciou do seu papel federativo. O senador tornou-se um ser independente no universo político, agindo de forma arbitrária e sem nenhum vínculo direto com os interesses estaduais. O Senado precisa voltar a ser uma assembléia federativa, caso contrário ele deve ser extinto.” (D´AVILA, Felipe Luiz. A federação brasileira. In: BASTOS, Celso (coord.). Por uma nova federação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p. 53-76).

761 No mesmo sentido, Celso Vedana: “Os dispositivos e os requisitos estabelecidos na Constituição Federal de 1988 (arts. 45 e 46) para a composição dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal buscam apenas quantificar os representantes das diversas regiões do país, o que não significa representar

168

Na verdade o Senado Federal763 possui somente

representantes dos Estados-membros e do Distrito Federal (ex vi do artigo 46 da

Constituição da República), já a Câmara dos Deputados764 compõe-se de

representantes do povo, e não dos entes federados (ex vi do artigo 45 da

Constituição da República). Tal visão hermenêutica é imposta em razão de uma

interpretação sistemática765 das normas constitucionais que dão sustentação ao

princípio federativo adotado no Brasil766. Nem se alegue que a Emenda

somente os estados-membros, mas também as pessoas que vivem nesses territórios ou unidades municipais investidos de personalidade jurídica. É o que se pode interpretar da norma constitucional em vigor e o que o constituinte pretendeu para o sistema federativa brasileiro.” (VEDANA, Celso. Federalismo: autonomia tributária formal dos municípios, p. 102).

762 “Outro problema que deve ser ressaltado é o fato do Senado não funcionar como Casa de representação dos Estados mas sim como Casa essencialmente conservadora, o que é caracterizado pela sua competência, a mesma da Câmara, e pelo mandato e forma de renovação dos seus membros, oito anos e renovação de 1/3 e 2/3 de quatro em quatro anos, o que significa que sempre haverá uma importante parcela da tendência eleitoral de quatro anos atrás, na nova legislatura, que pode ter, o que é comum em uma democracia madura, uma composição ideologicamente diferente da anterior. O Senado, por sua característica conservadora, não pode ter, nunca, a mesma competência da Câmara, mas apenas, como em muitos casos, um poder de veto, tendo a Câmara a última palavra, ou então, que todas as matérias tenham obrigatoriamente início na Câmara, que terá portanto a última palavra, mesmo o Senado participando ativamente do processo legislativo apresentando emendas. O Senado na nossa federação, para cumprir a sua função de casa de representação dos Estados poderia ter, com as observações acima mencionadas, as seguintes competências: 1. Participar do processo legislativo apenas em matérias de interesse dos Estados membros, sendo as outras matérias votadas apenas pela Câmara ou então em sessão unicameral; 2. Participar com poder de veto de todo processo legislativo, tendo entretanto competência para iniciar o processo legislativo apenas em matéria de interesses dos Estados membros; 3. Na hipótese de um Senado mais forte, para fortalecer os Estados mais fracos (do ponto de vista econômico e populacional), as matérias de interesse dos Estados membros (enumeradas constitucionalmente) devem começar e terminar no Senado, enquanto as outras matérias devem começar e terminar na Câmara. Estas são algumas da hipóteses que podem resolver os equívocos causados pela incorreta interpretação da Constituição, uma vez que tem se aplicado regras em detrimento do princípio constitucional do Sufrágio universal e da soberania popular, o que é comprometido pela regra mencionada do mínimo e máximo de representantes por Estados na Câmara, e o mais grave, pelo fato do Senado ter a mesma competência da Câmara, podendo iniciar o processo legislativo em qualquer caso, podendo portanto ter a última palavra em matéria que não seja de interesse especial dos Estados Membros.” (MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Democracia e crise: alternativas estruturais para o brasil. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3157>. Acesso em: 13 dez. 2004).

763 “O bicameralismo do Legislativo Federal está intimamente ligado à escolha pelo legislador constituinte da forma federativa de Estado, pois no Senado Federal encontram-se, de forma paritária, representantes de todos os Estados-membros e do Distrito Federal, consagrando o equilíbrio entre as partes contratantes da Federação.” (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 376).

764 “A Câmara dos Deputados é integrada por representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional, em cada Estado, de acordo com o art. 45, da CF/88. A Câmara vem a ser a herdeira das chamadas Câmaras Baixas, onde ficavam a burguesia e, depois, o proletariado.” (COSTA, Nelson Nery. Constituição federal anotada e explicada, p. 165).

765 Francesco Ferrara discorrendo sobre o elemento sistemático da hermenêutica jurídica dispõe: “Um princípio jurídico não existe isoladamente, mas está ligado por nexo íntimo a outros princípios. O direito objetivo, de fato, não é um aglomerado caótico de disposições, mas um organismo jurídico, um sistema de preceitos coordenados ou subordinados, em que cada um tem o seu posto próprio. Há princípios jurídicos gerais de que os outros são deduções e corolários, ou então vários princípios condicionam-se ou restringem-se mutuamente, ou constituem desenvolvimentos autônomos em campos diversos. Assim, todos os princípios são membros de um grande todo.” (FERRARA, Francesco. Como aplicar e interpretar as leis. Trad. de Joaquim Campos de Miranda. Belo Horizonte: Líder, 2002. p. 37).

766 “O nome do Estado brasileiro, qual seja, República Federativa do Brasil, coincide com o nome do País: Brasil. Isso, contudo, é mera coincidência, como ocorre em outras plagas, a exemplo da Espanha (nome do Estado e do País) e dos Estados Unidos (nome do Estado e do País). Logo, o nome do Estado e o nome do país

169

Constitucional 42, de 19.12.2003, que acrescentou o inciso XV767, do art. 52

(competência do Senado Federal), alterou o sistema de representação dos

municípios na federação brasileira, pois se trata de uma mera outorga de um

poder-dever de efetuar avaliação periódica do sistema tributário nacional. Do

mesmo modo não altera o entendimento acima exarado o disposto nos incisos

V768, VI769, VII770, IX, todos do artigo 52, da Constituição da República.771

Assim sendo, a fim de se haver equilíbrio772 entre o princípio

republicano773 e o princípio federativo774, defende-se que a União somente poderá

podem ou não ser os mesmos. É o caso de Portugal (nome do País e não do Estado) e República portuguesa (nome do Estado e não do País), que não coincidem quanto à nomenclatura.” (BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada, p. 73).

767 “Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] XV – avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administrações tributárias da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios.” (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 55).

768 “Art. 52. [...] V – autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios.” (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 54).

769 “Art. 52. [...] VI – fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.” (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 54).

770 “Art. 52. [...] VII – dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal.” (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 54).

771 A tensão entre a União e os Estados-membros brasileiros remonta desde o início da nossa República. A historiadora Rosa Maria Godoy Silveira retrata bem os problemas enfrentados na implantação da República: “Vimos como na Constituinte, os dois principais problemas discutidos foram a repartição de rendas entre a União e as unidades federadas e os casos em que se processaria a intervenção federal nos estados. [...] A respeito de legislação tributária, os decretos federais são lacônicos. Houve um decreto, de 18.7.1897, em que a União rescindia contratos celebrados entre o Ministério da Fazenda e o Presidente do estado de Minas Gerais para a cobrança, pelas alfândegas da União, dos impostos de exportação dos gêneros de produção, manufatura e criação do mesmo estado. Em contrapartida, outro decreto autorizava a cobrança dos impostos de exportação dos estados na Capital Federal.” (SILVEIRA, Rosa Maria Godoy. Republicanismo e federalismo: um estudo da implantação da república brasileira (1889-1902). Brasília: Senado Federal, 1978. p. 104-105).

772 “A repartição de competência constitui o núcleo da idéia de Federação. Por isso a preocupação maior de todos os que defendem a causa federalista está em encontrar um equilíbrio satisfatório nas relações federativas para possibilitar maior eficiência à ação governamental nos diferentes níveis de poder.” (GROTTI, Adelaide Musetti. Perspectivas para o federalismo. In: BASTOS, Celso (coord.). Por uma nova federação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p. 152).

773 “Todos os preceitos constitucionais direta ou indiretamente aplicáveis aos Municípios têm a dupla finalidade de: a) dar eficácia ao princípio republicano, garantindo o autogoverno local; e) b) assegurar mecanismos

170

isentar, através de tratados internacionais, tributos de competência dos Estados-

membros e do Distrito Federal, e está impossibilitada de isentar, pela mesma via,

os tributos municipais, já que somente os primeiros (Estados-membros e o Distrito

Federal) possuem representação no Congresso Nacional, que compete, por sua

vez, resolver, definitivamente, sobre tratados internacionais que envolvam matéria

tributária, conforme expressa disposição constitucional (ex vi do artigo 49, inciso I,

da Constituição da República).

Por fim, cabe transcrever, por sua incontestável atualidade,

as palavras de Rui Barbosa, incansável defensor do federalismo e do regime

republicano, que proclamava de forma veemente que “[...] há um regímen, ao qual

eu não daria jamais o meu voto, porque esse é o mais tirânico e o mais

desastroso dos regímens conhecidos: a república presidencial com a onipotência

do Congresso; o arbítrio do Poder Executivo; apoiado na irresponsabilidade das

maiorias políticas. [...].”775

CONSIDERAÇÕES FINAIS

As relações internacionais vêm, a cada dia, se intensificando

mais entre os Estados soberanos, de modo a resultar, atualmente, uma

multiplicação extraordinária dos tratados internacionais.

Os tratados internacionais em matéria tributária não se

excluem dessa regra, ao revés, com o crescente direito da integração e a busca

de uma harmonização tributária entre os Estados soberanos, a República

republicanos de funcionamento do Município, nas suas relações internas.” (ATALIBA, Geraldo. República e constituição, p. 46).

774 “Nosso sistema atual pode ser chamado de federalismo cooperativo. O federalismo cooperativo,[...] é aquele onde os níveis de governo não se chocam pelas suas competências, mas ao contrário, se unem, dentro de suas respectivas atribuições, para resolver os problemas da administração pública. [...]” (FERRERI, Janice Helena. A federação. In: BASTOS, Celso (coord.). Por uma nova federação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p. 34).

775 BARBOSA, Rui. Escritos e discursos seletos, p. 1054.

171

Federativa do Brasil vem celebrando inúmeros tratados dessa espécie.

No plano do direito internacional os tratados devem ser

cumpridos (princípio do pacta sunt servanda), sob pena de responsabilidade

internacional do Estado. No entanto, o Supremo Tribunal Federal já declarou que

o primado da Constituição da República, no sistema jurídico brasileiro, é oponível

ao próprio princípio do pacta sunt servanda. Destarte, a responsabilidade

internacional do Estado também pode ser ensejada por ato de seu Poder

Judiciário.

O Supremo Tribunal Federal entende que o direito interno e

o direito internacional são dois sistemas distintos de produção de normas,

entendendo que é na Constituição da República - e não na controvérsia

doutrinária que antagoniza monistas e dualistas - que se deve buscar a solução

normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao direito

interno brasileiro.

O tratado internacional para poder ser executado no plano

do direito interno brasileiro, segundo se depreende da jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal, deve ser aprovado pelo Congresso Nacional, mediante decreto

legislativo, e, ainda, ser promulgado mediante decreto presidencial. Não se

concorda, porém, com a alegação da imprescindibilidade do decreto presidencial,

por não haver fundamento constitucional para tanto.

Embora não se concordando com o posicionamento do

Supremo Tribunal Federal de se exigir o decreto presidencial para se poder dar

executoriedade ao tratado internacional no plano do direito interno brasileiro, é

extremamente recomendável, de qualquer forma, que o Presidente da República

observe o instituto da vacância para que o tratado internacional entre em vigor no

âmbito interno e externo concomitantemente.

O tratado internacional, após ser devidamente incorporado

ao direito interno brasileiro, situa-se, segundo entendimento do Supremo Tribunal

Federal, no mesmo plano de validade, eficácia e de autoridade em que se

posiciona a lei ordinária; havendo, entre ambos, mera relação de paridade

172

normativa.

Apesar do Supremo Tribunal Federal entender que não há

hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, já pacificou o entendimento de

que os tratados internacionais celebrados pela República Federativa do Brasil não

podem versar sobre matéria reservada à lei complementar. A fim de se poder

conciliar o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal com os

compromissos internacionais assumidos pela República Federativa do Brasil,

propõe-se, no caso específico do tratado internacional versar sobre matéria afeta

à lei complementar, a edição dessa espécie normativa (lei complementar) para o

fim de incorporar os preceitos do referido tratado internacional ao direito brasileiro.

É importante mencionar que para o direito internacional não importa o modo de

integração da norma internacional ao direito interno, tendo como exemplo desse

fato a Lei 8.617 de 04/01/1993 - DOU 05/01/1993, que dispõe sobre o mar

territorial, a zona contígua, a zona econômica exclusiva e a plataforma continental

brasileiros.

No caso de haver alguma antinomia entre a Constituição da

República e o tratado internacional, prevalece, segundo entendimento pacífico do

Supremo Tribunal Federal, o texto constitucional, salvo, atualmente, os tratados

sobre direitos humanos que observarem o quorum estabelecido no novel § 3º, do

art. 5º, da Constituição da República (com redação dada pela Emenda

Constitucional 45/2004), pois serão equivalentes às emendas constitucionais. Não

se concorda, porém, que a resolução dos conflitos entre tratado internacional e

direito interno, sob o prisma da constitucionalidade, seja o mais indicado,

especialmente quando se tratar do direito de integração (Mercosul, por exemplo).

Propõe-se, desse modo, com base em ensinamentos de José Carlos Moreira

Alves, que a resolução de tais conflitos deveria se pautar pelo prisma da

competência, tal como ocorre atualmente no âmbito da União Européia,

possibilitando, desta forma, a existência de dois ordenamentos jurídicos distintos,

um interno, e o outro supranacional, cada qual, por sua vez, resolvendo as

questões de sua exclusiva competência.

Quando se fala de conflito entre lei ordinária e tratado

173

internacional, a solução, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal,

será a aplicação alternativa do critério cronológico (lex posterior derogat priori),

ou, quando cabível, do critério da especialidade. No caso específico do tratado

internacional em matéria tributária, segundo afirmou, em uma conferência, o

Ministro José Carlos Moreira Alves do Supremo Tribunal Federal, até o presente

momento não há notícia de que tenha havido uma discussão específica no

Supremo Tribunal Federal, no sentido de saber se pode uma lei complementar

(no caso o art. 98 do CTN) estabelecer uma superioridade entre leis ordinárias.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal já atribuiu, mesmo que incidentalmente,

interpretação ao art. 98 do CTN conforme a constituição, no sentido de que

somente seria aplicável aos chamados tratados-contratos e não aos tratados-leis

ou tratados-normativos. Tal entendimento tem origem no recurso extraordinário

80.004-SE, datado de 1977, a partir do voto do Ministro Cunha Peixoto, que

argumentou que os tratados previstos no art. 98 do CTN seriam títulos de direito

subjetivo que devem ser respeitados pelas partes (tratados-contratos).

Esse entendimento, todavia, vem sendo fortemente criticado

pela doutrina, pois a própria classificação entre tratados-leis e tratados-contratos,

já foi abandonada no âmbito do direito internacional, posto que surgiu quando

ainda se discutia se os tratados internacionais eram ou não fonte do direito

internacional. Atualmente não há dúvida de que todo tratado internacional é fonte

do direito internacional, uma vez que estabelece normas de conduta, sem contar

que consta expressamente entre as fontes formais do direito internacional,

conforme se depreende da leitura do art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de

Justiça.

Do mesmo modo que o Supremo Tribunal Federal diverge

sobre o sentido e o alcance do art. 98 do CTN, a doutrina pátria segue o mesmo

caminho.

As correntes doutrinárias que se formaram a partir do

preceito contido no art. 98 do CTN são várias, e podem ser classificadas, em

síntese, através dos seguintes enunciados: a) superioridade do tratado

internacional em matéria tributária em face da lei ordinária; b) prevalência dos

174

tratados em matéria tributária em face da lei ordinária em razão de sua

especialidade, corrente esta a qual nos filiamos (o tratado seria uma norma

especial que afastaria – e não revogaria – a legislação interna, enquanto

vigorasse a norma interna); c) o tratado internacional em matéria tributária,

quando se tratar de tratado-contrato (entendido aqueles que criam situações

jurídicas subjetivas), revogaria ou modificaria a legislação tributária interna; d)

prevalência dos tratados internacionais sobre a legislação interna, não com base

na questão da hierarquia entre lei e tratado internacional (art. 98 do CTN), mas

sim por intermédio dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil

(art. 1º); e) o art. 98 do CTN não pode tratar de questão de competência, matéria

de exclusiva reserva constitucional; f) o art. 98 do CTN é um preceito meramente

declaratório, não podendo, desta forma, lhe imputar qualquer

inconstitucionalidade; g) o art. 98 do CTN é inconstitucional ou não foi

recepcionado; h) o art. 98 do CTN não é inconstitucional por ser compatível com o

art. 146, III, da Constituição da República, que visa estabelecer normas gerais em

matéria tributária; i) o preceito no art. 98 do CTN é absolutamente inútil.

Ultrapassada a questão de se saber qual é a posição

hierárquica do tratado internacional no direito interno brasileiro, seja sob o ângulo

da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, seja sob o aspecto doutrinário,

passa-se a analisar o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a isenção

heterônoma por intermédio de tratado internacional, especialmente após o

advento da atual Constituição da República.

Assim sendo, a Constituição da República Federativa do

Brasil, inovando, preceitua em seu art. 151, inciso III, que “É vedado à União

instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou

dos Municípios.” O Supremo Tribunal Federal, apesar de ainda não ter formado

jurisprudência sobre o tema (já que se adota para essa categoria o significado de

decisões reiteradas e uniformes sobre um determinado assunto), vem se

inclinando pela possibilidade da isenção de tributos estaduais e municipais

através de tratados internacionais, sob o principal argumento de que a “vedação

constitucional em causa incide sobre a União Federal, enquanto pessoa jurídica

de direito público interno, responsável, nessa específica condição, pela

175

instauração de uma ordem normativa autônoma meramente parcial, inconfundível

com a posição institucional de soberania do Estado Federal brasileiro, que ostenta

a qualidade de sujeito de direito internacional público e que constitui, no plano da

organização política, a expressão mesma de uma comunidade jurídica global,

investida de poder de gerar uma ordem normativa de dimensão nacional,

essencialmente diversa, em autoridade, eficácia e aplicabilidade, daquela que se

consubstancia nas leis e atos de caráter meramente federal” (Ministro Celso de

Mello).

Ressalte-se que existe uma Proposta de Emenda

Constitucional (PEC 175, de 1995), apresentada pelo Presidente da República,

atribuindo a seguinte redação ao inciso III do art. 151, da Constituição República:

‘Art. 151 [...] III – instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do

Distrito Federal ou dos Municípios, salvo quando prevista em tratado, convenção

ou ato internacional do qual o Brasil seja signatário.” (grifos nossos) Até o

presente momento a referida Proposta de Emenda Constitucional (PEC 175) não

foi aprovada pelo Congresso Nacional.

A doutrina pátria, em virtude da importância do tema, vem

divergindo bastante sobre a isenção heterônoma por via de tratado internacional,

podendo, por questão metodológica, ser classificada em duas grandes correntes

e uma posição intermediária. Saliente-se que os fundamentos doutrinários são

bastante variados, de modo que a classificação é realizada basicamente por seu

resultado (aceitação ou não da isenção heterônoma através de tratados

internacionais).

A primeira corrente doutrinária entende ser impossível,

juridicamente, a instituição de isenções heterônomas por via de tratado

internacional. Alguns adeptos dessa corrente entendem ser viável a referida

isenção somente nas hipóteses taxativas da Constituição da República (ex vi do

art. 155, § 2º, XII, “e”; e art. 156, § 3º, inciso II), e, ainda, por intermédio de lei

complementar.

A segunda corrente doutrinária, que vem sendo acolhida

176

pelo Supremo Tribunal Federal, entende ser perfeitamente cabível a possibilidade

da União isentar tributos estaduais e municipais por intermédio de tratado

internacional, sob fundamento de que, entre outros, na ordem jurídica

internacional, a República Federativa do Brasil é representada pela União, não

como pessoa jurídica de direito público interno, mas como pessoa jurídica de

direito público externo, não encontrando, assim, limitação no art. 151, inciso III, da

Constituição da República.

A terceira posição, considerada intermediária, embora

também reconheça a natureza dúplice da União, consoante entendimento do

próprio Supremo Tribunal Federal, ora atuando com autonomia na qualidade de

pessoa jurídica de direito interno, ora atuando com soberania na qualidade de

pessoa jurídica de direito externo, aceita, somente em parte, o atual

posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria em comento. Ou

seja, somente no que tange aos Estados-membros, mas não em relação aos

Municípios, sob pena de se fragilizar ainda mais essas entidades federadas, já tão

combalidas, que apesar de possuírem inúmeras obrigações constitucionalmente

previstas, notadamente em face de sua população (art. 30 da Constituição da

República), não conseguem obter, na maioria das vezes, receitas tributárias

suficientes em razão do atual sistema constitucional tributário, especialmente pela

centralização do Poder Central, materializado na União (como entidade de direito

público interno).

Melhor explicando.

Apesar dos Estados-membros e o Distrito Federal não

possuírem soberania, mas somente autonomia, não é verdadeira a assertiva de

que não possam participar ativamente do processo de incorporação dos tratados

internacionais no direito interno brasileiro, pois possuem representantes no

Congresso Nacional, quais sejam, os Senadores, consoante expressa disposição

constitucional (art. 46, caput e § 2º da Constituição da República). O Congresso

Nacional é composto do Senado Federal e da Câmara dos Deputados (art. 44,

caput, da Constituição da República). É da competência do Congresso Nacional

resolver definitivamente sobre tratados internacionais que acarretem encargos ou

177

compromissos gravosos ao patrimônio nacional (art. 49, inciso I, da Constituição

da República). Incluem-se, nesse conceito, os tratados Internacionais que

envolvam matéria tributária.

Não é verdadeira a assertiva de que no âmbito do direito

internacional não se leva em consideração, em hipótese alguma, normas

constitucionais dos Estados soberanos (no caso a necessidade de aprovação do

Congresso Nacional – ex vi do art. 49, inciso I, da Constituição da República),

pois com base no art. 46, itens 1 e 2, da Convenção de Viena sobre Direitos dos

Tratados de 1969, é perfeitamente cabível, em casos excepcionais, alegar-se

violação das normas constitucionais que dispõem sobre competência para aderir,

validamente, aos tratados internacionais (art. 46 da Convenção de Viena sobre o

Direito dos Tratados de 1969).

Já o tratamento dispensado aos Municípios sobre o tema

pelo Supremo Tribunal Federal, em que pese respeitável entendimento em

contrário, não pode ser o mesmo dispensado aos Estados-membros e ao Distrito

Federal, por se tratar de situações flagrantemente díspares. Em razão da

República Federativa do Brasil ter adotado uma espécie de federalismo peculiar,

quiçá único, sua interpretação também deve corresponder a essa realidade.

Os Municípios, ao contrário dos Estados-membros e do

Distrito Federal, não têm qualquer ingerência institucional no que tange à

incorporação de tratados internacionais no direito interno brasileiro, já que a

Constituição da República não lhes atribuiu qualquer representação no âmbito do

Congresso Nacional. Não se desconhece a crítica doutrinária no sentido de que o

Senado não tem mais um papel preponderante dentro do modelo federativo,

representando, atualmente, ao lado da Câmara dos Deputados, somente a

vontade do eleitorado, deixando, assim, de representar efetivamente os Estados-

membros.

Na verdade o Senado Federal possui somente

representantes dos Estados-membros e do Distrito Federal (art. 46 da

Constituição da República), já a Câmara dos Deputados compõe-se de

178

representantes do povo, e não dos entes federados (art. 45 da Constituição da

República). Nem se alegue que a Emenda Constitucional 42, de 19.12.2003, que

acrescentou o inciso XV, do art. 52 (competência do Senado Federal), alterou o

sistema de representação dos municípios na federação brasileira, pois se trata de

uma mera outorga de um poder-dever de efetuar avaliação periódica do sistema

tributário nacional. Do mesmo modo não altera o entendimento acima exarado o

disposto nos incisos V, VI , VII , IX, todos do art. 52, da Constituição da República.

Assim sendo, a fim de se preservar o equilíbrio entre o

princípio republicano e o princípio federativo, essa posição doutrinária defende a

tese de que a União somente poderá isentar, através de tratados internacionais,

tributos de competência dos Estados-membros e do Distrito Federal, e está

impossibilitada de isentar, pela mesma via, os tributos municipais, já que somente

os primeiros (Estados-membros e o Distrito Federal) possuem representação no

Congresso Nacional, que compete, por sua vez, resolver, definitivamente, sobre

tratados internacionais que envolvam matéria tributária, conforme expressa

disposição constitucional.

Não é demais lembrar que é dever de todos manter a

autoridade e supremacia da Constituição da República com o zelo, a

intransigência e a devoção que urge consagrar àquela que representa a mais alta

regra de organização jurídica do País776, mesmo que contrarie entendimento

manifestado pelo Órgão do Poder Judiciário que tem por missão precípua a sua

guarda (ex vi do art. 102, caput, da Constituição da República).

776 Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 319.

179

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

ACCIOLY, Elizabeth. Co-relações entre o direito internacional público e direito comunitário. Brasília: OAB, Conselho Federal, 1997. 264p.

ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento. Manual de direito internacional público. 15. ed. rev. e atual. por Paulo Borba Casella. São Paulo: Saraiva, 2002. 566p.

ABRÃO, Carlos Henrique. Tributação x globalização. Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo, ano 11, n. 50, p. 282-284, mai-jun. 2003.

ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. Globalização e estado contemporâneo. São Paulo: Memória Jurídica Editora, 2001. 152p.

ALVES, José Carlos Moreira. Conferência Inaugural – XXII simpósio nacional de direito tributário (anotações feitas por Vittorio Cassone – sem revisão do conferencista). In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Imunidades Tributárias – nova série n. 4. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais : Centro de Extensão Universitária, 1998. p. 17-29.

ALEXANDRINO, Marcelo; VICENTE, Paulo. Direito tributário na Constituição e no STF : teoria, jurisprudência e 400 questões. 6. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. 270p.

AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues do. Arts. 98 a 100. In: Comentários ao código tributário nacional. MARTINS, Ives Gandra da Silva. (coord.) 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 1. p. 39-48.

AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues do. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 470-495.

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. 491p.

AQUAROLI, Marcelo. Dicionário jurídico de latim e gramática. 3. ed. rev. e amp. São Paulo: WVC Editora, 1998. 192p.

ARAÚJO, Ana Clarissa Masuko dos Santos. Drawback e o comércio exterior: visão jurídica e operacional. São Paulo: Aduaneiras, 2003. 346p.

180

ARAÚJO, Andréa Tourinho de. Possibilidade de isenção de tributo estadual concedida por tratado internacional. Direitonet. <http://www.direitonet.com.br/doutrina/textos/x/30/22/302/direitonet_textojur_302.doc>. Acesso em: 15 dez. 2004.

ARAUJO, Luiz Alberto David. Características comuns do federalismo. In: BASTOS, Celso (coord.). Por uma nova federação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p. 39-52.

ARIOSI, Mariângela F.. O iter procedimental da recepção dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 498, 17 nov. 2004. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5943>. Acesso em: 15 dez. 2004.

AKSELRAD, Moisés. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 211-229.

ATALIBA, Geraldo. Classificação científica dos tributos – regime jurídico das espécies tributárias. In: ATALIBA, Geraldo (Coord.). Elementos de direito tributário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1978. p 73-93.

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. 209p.

ATALIBA, Geraldo. República e constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. 191p.

AUGUSTO FILHO, João. Isenções e Exclusões Tributárias. São Paulo: Bushatsky, 1979. 167p.

AZEVEDO, Bernardo Montalvão Varjão de. Uma reflexão acerca dos pactos e convenções internacionais e sua aplicação no ordenamento jurídico. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 11, n. 43, p. 31-48, abr.-jun. 2003.

BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974. 606p.

BALERA, Wagner. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 244-258.

BALTHAZAR, Ubaldo César. Manual de direito tributário. Florianópolis: Diploma Legal, 1999. 92p.

181

BAPTISTA, Luiz Olavo. Inserção dos tratados no direito brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 33, n. 132, p. 71-80, dez. 1996.

BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral do federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986. 362p.

BARBOSA, Rui. Escritos e discursos seletos. 3. ed. Rio de Janeiro: Companhia Aguilar Editora, 1966. 1095p.

BARBOSA, Salomão Almeida. O poder de celebrar tratados no direito positivo brasileiro – a experiência prática do brasil. Revista de Direito Internacional e Econômico, Porto Alegre, n. 1, p. 91-104, out.-dez. 2002.

BARRAL, Welber. Efeitos, duração e interpretação dos tratados. In: Direito internacional público & integração econômica regional. FRANCESCHINI, Luis Fernando. (coord.) Curitiba: Juruá, 2001. p. 9-21.

BARRAL, Welber; PRAZERES, Tatiana Lacerda. Isenção de tributos estaduais por tratados internacionais. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 70, p. 141-149, jul. 2001.

BARROS, Felipe Luiz Machado; BRAGA, Peterson Fernandes. Os tratados internacionais em matéria tributária. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 64, abr. 2003. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3897>. Acesso em: 15 dez. 2004.

BARROSO, Luís Roberto. Constituição da república federativa do brasil anotada. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. 1155p.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998. 324p.

BASSO, Maristela; ESTRELLA, Ângela Teresa Gobbi. Reflexões sobre o mercosul e o sistema tributário nacional. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 396-414.

BASTOS, Carlos Eduardo Caputo; FONTOURA, Jorge, et al. Advogado: desafios e perspectivas no contexto das relações internacionais. Brasília, D.F: CF da OAB, 1997. 264p.

BASTOS, Celso. A federação e o sistema tributário. In: BASTOS, Celso (coord.). Por uma nova federação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p. 96-120.

182

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à constituição do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 1988. v. 1.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 12. ed. reform. de acordo com a constituição federal de 1988. São Paulo: Saraiva. 1990. 372p.

BASTOS, Celso Ribeiro; FINKELSTEIN, Cláudio; PEREIRA; Luis César Ramos.. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 92-125.

BERARDO, Telma. Soberania, um novo conceito? Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo, ano 10, n. 40, p. 21-45, jul.-set. 2002.

BITTAR, Eduardo C. B. Doutrinas e filosofias políticas : contribuições para a história das idéias políticas. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2002. 271p.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. 19. Reimpressão. Rio de Janeiro: Elsevier, 1992. 217p.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. São Paulo: Editora Universidade de Brasília, 1989. 184p.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11.ed. São Paulo: Malheiros, 2001. 797p.

BORBA, Claudio. Direito tributário: teoria e 1000 questões. 14ª ed. atual. até a emenda constitucional n. 40/03. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. 880p.

BORGES, Antônio de Moura. Convenções sobre dupla tributação internacional entre estados desenvolvidos e estados em desenvolvimento. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 8, p. 21-38, mai. 1996.

BORGES, José Alfredo. Tratado internacional em matéria tributária como fonte de direito. Revista de Direito Tributário, São Paulo, ns. 27/28, p. 161-178, jan./jul. 1984.

BORGES, José Souto Maior. Isenções em tratados internacionais de impostos dos estados-membros e municípios. Direito Tributário, estudos em homenagem a Geraldo Ataliba. São Paulo: Ed. Malheiros, 1997. v.1. 400p.

183

BORGES, José Souto Maior Borges. Isenções Tributárias. 1. ed. São Paulo: Sugestões Literárias S. A., 1969. 314p.

BORJA, Sérgio. A incorporação de tratados no sistema constitucional brasileiro. Revista de Derecho Internacional y del Mercosur, Buenos Aires/Argentina, ano 4, n. 7, p. 69-110, ago. 2003.

BOSON, Gerson de Britto Mello. Constitucionalização do direito internacional: internacionalização do direito constitucional – direito constitucional internacional brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. 296p.

BOSON, Gerson de Britto Mello. Direito internacional público. Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 1994. 365p.

BOSON, Gerson de Britto Mello. Direito internacional público: o estado em direito das gentes. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. 366p.

BOTTALLO, Eduardo D.; CARRAZA, Roque Antonio. Operações de exportação e equiparadas e imunidade à contribuição social sobre o lucro. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 91, p. 108-115, abr. 2003.

BRAGA, Felipe Luiz Machado Barros e Peterson Fernandes. Os Tratados Internacionais em Matéria Tributária. SOSA – Aduana e Comércio Exterior. Disponível em: <http://www.sosa.com.br/temas/temas.asp?acao=ver_tema&id=85&categoria=Direito%20Internacional,%20Mercosul,%20Aladi,%20Alca>. Acesso em 13. dez. 2004.

BRANT, Leonardo Nemer Caldeira. Os efeitos da sentença da corte internacional de justiça. SAMPAIO, José Adércio Leite (coord.). Jurisdição constitucional e direito fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 495-537.

BRASIL. Constituição federal: coletânea de legislação administrativa / organizadora Odete Medaur; obra coletiva de autoria da Editora Revista dos Tribunais. 4. ed. rev. atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. 1178p.

BRASIL. Código tributário nacional/ obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. 1376p.

BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. 292p.

184

BRASIL. Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004 (D.O.U 31.12.2004). Altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103-B, 111-A e 130-A, e dá outras providências. Presidência da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 10 jan. 2005.

BRASIL. Região Sul. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Constitucional – Adesão ao simples – Créditos relativos ao IPI – Constitucional. Apelação em Mandado de Segurança nº 2001.70.09.000865-6/PR. Apelante: Ind. de Madeiras Manil Ltda. Apelada: União Federal (Fazenda Nacional). Relator: Des. Vilson Darós. Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Porto Alegre, ano 15, n. 52. p. 553. jun. 2004.

BRASIL. Região Sul. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Argüição de Inconstitucionalidade na AMS nº 2001.71.00.006159-9/RS. Apelante: Conselho Regional de Farmácia do Estado do Rio Grande do Sul – CRF/RS. Apelado: Cemed Central de Medicamentos Ltda e outros. Relatora: Desembargadora Marga Barth Tessler. Revista do Tribunal Federal da 4ª Região. Porto Alegre, ano 15, n. 52, p. 568-569. jun. 2004.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Atraso em vôo internacional. Indenização tarifada. Convenção de Varsóvia. Protocolo Adicional n. 3. Reformatio in pejus. Recurso Especial n. 157.561/SP (Registro n. 97.87055-3). Recorrente: Aeroperu Empresa de Transporte Aéreo Del Peru S.A.. Recorrido: Edmundo Dantas Burbach e outros. Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito. 17. dez. 1998. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/webstj/Processo/stjimagem/frame.asp?browser=true>. Acesso em: 16 dez. 2004.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Isenção. ICMS. Tratado Internacional. Impossibilidade. Recurso Especial n. 90.871/PE (Registro n. 96/0017825-9). Recorrente: Frigorífico Ibérico Ltda. Recorrido: Estado de Pernambuco. Relator: Min. José Delgado. 17. jun. 1997. Repertório IOB de Jurisprudência, São Paulo, n. 5/98, 1a quinzena, p. 97, mar. 1998.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1480&classe=adi%2dmc&cod_classe=555&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

185

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Tributário. Lei Complementar 87/96. ICMS e sua instituição. Arts. 150, II; 155, § 2o, VII, ‘a’, e inc. VIII, CF. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.600-8 (Registro n. 18120). Recorrente: Procurador-Geral da República. Recorrido: Presidente da República. Relator: Min. Sydney Sanches. 20. jun. 2003. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=1600&classe=adi&cod_classe=504&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Convenção de Genebra. Lei Uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias. Aval aposto à nota promissória não registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo nas vias ordinárias. Validade do Decreto-lei n. 427, de 22.01.1969. Recurso Extraordinário n. 80.004/SE. Recorrente: Belmiro da Silveira Goes. Recorrido: Sebastião Leão Trindade. Relator: Min. Cunha Peixoto. 01. jun. 1977. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=80004&classe=re&cod_classe=437&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo do STF. Mandado de Segurança n. 24.645-MC DF. Relator: Min. Celso de Mello. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/noticias/informativos>. Acesso em 13 dez. 2004.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mercosul. Carta Rogatória Passiva. Denegação de Exequatur. Protocolo de Medidas Cautelares (Ouro Preto – MG). Ato Internacional cujo ciclo de Incorporação, ao direito interno do Brasil, ainda não se achava concluído à data da decisão denegatória do exequatur, proferida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal. Relações entre o Direito Internacional, o Direito Comunitário e o Direito Nacional do Brasil. Agravo Regimental em Carta Rogatória n. 8.279-4 (Registro 1999-1). Agravante: Coagulantes Argentinos S/A. Relator: Ministro Celso de Mello. 17. jun. 1998. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/frame.asp?processo=8279&classe=cr%2dagr&cod_classe=521&origem=it&recurso=0&tip_julgamento=m>. Acesso em: 16 dez. 2004.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Notícias. II Encontro de Cortes Supremas dos Estados Partes e Associados do Mercosul. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/encontro2/noticias/noticias_noticia_6.htm>. Acesso em: 13 dez. 2004.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Informação processual. Recurso Extraordinário n. 229.096-RS. Recorrente: Central Riograndense de Agroinsumos Ltda. Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Min. IImar Galvão. Supremo Tribunal Federal. Distribuição em: 19. 05. 1998. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/processos>. Acesso em: 13 dez. 2004.

BRAUN, Diogo Marcel Reuter. A Incorporação dos Tratados Internacionais que Adicionem Direitos e Garantias à Constituição da República de 1988. Revista jurídica:

186

Publicação anual do Diretório Acadêmico Clóvis Beviláqua, Blumenau, 2004, n. 1. p. 51-59. 2004.

BRIGADÃO, Clóvis; RODRIGUES, Gilberto. “Plugados no mundo”? Revista Internacional de Estudos Políticos, Rio de Janeiro, ano 1, n. 2, p. 417-420, ago. 1999.

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada. 5. ed. rev. e atual. até a emenda constitucional n. 39/2002. São Paulo: Saraiva, 2003. 1542p.

BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. A impossibilidade de denúncia de tratados internacionais por ato privativo do presidente da república (uma análise crítica dos argumentos dominantes sobre o assunto). Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 12, n. 46, p. 339-346, jan.-mar. 2004.

CALIENDO, Paulo. Kelsen e o direito internacional. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 12, n. 47, p. 297-342, abr.-jun. 2004.

CAMARGO, Cláudio Antonio de Paula. Fundamentos da harmonização tributária entre os estados unitários e os estados federais do bloco mercosulista. Revista Tributária e de Finanças Públicas, ano 11, n. 53, p. 25-42, nov.-dez. 2003.

CAMPOS, Maria da Conceição Oliveira. Do princípio das nacionalidades nas relações internacionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. 260p.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra/Portugal, 1995. 1228p.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 17 ed. rev., ampl. e atual. até a emenda constitucional n. 35/2001. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. 913p.

CARRAZZA, Roque Antonio. Entidade beneficentes de assistência social (filantrópicas) – imunidade do art. 195, § 7o, da cf – inconstitucionalidades da lei n. 9.732/98 – questões conexas. In: CARRAZA, Elizabeth Nazar (coord.). Direito tributário constitucional. São Paulo: Max Limonad, 1999. p. 9-48.

CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS – sua não-incidência sobre prestações de serviços de telecomunicação internacional (serviços de longa distância internacional), bem como sobre os serviços que os viabilizam (serviços auxiliares). Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 60, p. 99-119, set. 2000.

187

CARRAZZA, Roque Antonio. Imposto sobre a renda – operações de hedge internacional. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 27, p. 151-172, dez. 1997.

CARRAZZA, Roque Antonio. Mercosul e tributos estaduais, municipais e distritais. Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 64, p. 182-191, abr.-jun. 1993.

CARRAZZA, Roque Antônio. Princípios constitucionais tributários e competência tributária. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996. 274p.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. 544p.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário : fundamentos jurídicos da incidência. 2. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1999. 270p.

CASELLA, Paulo Borba. Direito Internacional Tributário Brasileiro. São Paulo: LTr, 1995. 718p.

CASELLA, Paulo Borba. União Européia: instituições e ordenamento jurídico. São Paulo: LTr, 2002. 330p.

CASSONE, Vittorio. Direito tributário: fundamentos constitucionais da tributação, classificação dos tributos, interpretação da legislação tributária, doutrina, prática e jurisprudência. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2004. 519p.

CASSONE, Vittorio Cassone. Mercosul e a globalização do comércio internacional. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 151-187.

CAUPERS, João. Sobre o estado do Estado. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 11, n. 42, p. jan.-mar. 2003.

CEZAROTI, Guilherme. Lucros auferidos no exterior: a tributação do resultado da equivalência patrimonial pela IN SRF n. 213/02. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 97, p. 57-64, out. 2003.

CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito tributário. 4. ed. v. 16. São Paulo: Saraiva, 2002. 211p.

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL interpretado : Tribunal Regional Federal da 1a Região, Gabinete da Revista. Brasília: Saraiva, 1995. 240p.

188

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL interpretação e julgados artigo por artigo : Tribunal Regional Federal da 1a Região, Gabinete da Revista. Brasília: Saraiva, 1997. 1650p.

COELHO, José Washington. Código tributário nacional interpretado. Rio de Janeiro: Correio da Manta, 1968. 344p.

COELHO, Inocêncio Mártines. Ordenamento jurídico, constituição e norma fundamental. Conceito, objeto e elementos da constituição. Aula proferida no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Constituição. Disciplina Teoria da Constituição e Hermenêutica Constitucional. Unisul: 13 abr. 2005. Disponível em: <http://www.virtual.unisul.br>. Acesso em: 13 abr. 2005.

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à constituição de 1988 : sistema tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1999. 508p.

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro; DERZI, Misabel Abreu Machado; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direito tributário contemporâneo. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. 383p.

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. As contribuições para a seguridade e os tratados internacionais. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 26, p. 67-85, nov. 1997.

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Manual de direito tributário. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 542p.

COELHO, Werner Nabiça. Sobre a prevalência do tratado internacional na sistemática jurídica do Estado do Brasil. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 114, 26 out. 2003. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4360>. Acesso em: 15 dez. 2004.

COIMBRA, José dos Reis Feijó. Como se advoga na área fiscal. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1982. 185p.

CONTI, José Maurício. Sistema constitucional tributário interpretado pelos tribunais. São Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1997. 300p.

CORRÊA, Sergio Feltin. Comentários aos arts. 96 a 112. In: Código tributário nacional comentado : doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS (LC 87-96) - ISS (DL 406-68) – IPVA. FREITAS, Vladimir Passos de. (coord.). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 416-476.

189

COSTA, Alcides Jorge. Obrigação tributária. São Paulo: Resenha Tributária, 1975. 28p.

COSTA, Gustavo de Freitas Cavalcanti. Federalismo & ICMS: reflexos tributários. Curitiba: Juruá, 1999. 197p.

COSTA, Nelson Nery. Constituição federal anotada e explicada. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 609p.

COSTA, Marcos da; MENEZES, Paulo Lucena. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 508-526.

COSTA, Regina Helena. Comentários aos arts. 1º a 15, 29 a 31 e 175 a 182. In: Código tributário nacional comentado : doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS (LC 87-96) - ISS (DL 406-68) – IPVA. FREITAS, Vladimir Passos de. (coord.). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 15-43; 81-86; 677-688.

CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à constituição brasileira de 1988, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, v. 5, 618p.

CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito tributário constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999. 271p.

CUNHA, Silva; PEREIRA, Maria da Assunção do Vale. Manual de direito internacional público. Coimbra/Portugal: Almedina, 2000. 687p.

CUNHA, Sérgio Cérvulo da; GRAU, Eros Roberto, et al. Estudos de direito constitucional: em homenagem a José Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2003. 717p.

DALLARI, Pedro. Constituição e relações exteriores. São Paulo: Saraiva, 1994. 220p.

DALEFFE, Adriano. Ilegalidade da compensação financeira pela exportação de recursos minerais. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 33, p. 7-15, jun. 1998.

D´AVILA, Felipe Luiz. A federação brasileira. In: BASTOS, Celso (coord.). Por uma nova federação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p. 53-76.

DELGADO, José Augusto. Aspectos tributários no tratado de assunção. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. 46-71.

190

DIALLO, Alfa Oumar. Tributação do comércio brasileiro e internacional. São Paulo: Método, 2001.

DINIZ, Arthur Jose Almeida. Novos paradigmas em direito internacional público. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995. 216p.

DIZ, Jamile Bergamachine; AMORIM, Letícia Balsamão. A legitimidade das vantagens fiscais obtidas por holdings instaladas em zonas de off-shore. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 9, n. 37, p. 45-54, out.-dez. 2001.

DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 1993. 480p.

DORIA, Antonio Roberto Sampaio. Discriminação de rendas tributárias. São Paulo: José Bushatsky, 1972. 232p.

DUARTE, Leonardo Avelino. Estudos sobre a posição hierárquica dos decretos legislativos que incorporaram tratados. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 10, n. 41, p. 69-96, out.-dez. 2002.

ENWEILER, Romano José. Os desafios de tributar na era da globalização. Florianópolis: Diploma Legal, 2000. 134p.

ESTEVES, Maria do Rosário. Normas Gerais de Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 1997. 129p.

FABRETTI, Láudio Camargo. Código tributário nacional comentado. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2001. 284p.

FALCÃO, Amílcar de Araújo. Introdução ao direito tributário. Rio de Janeiro: Rio, 1976. 156p.

FANUCCHI, Fábio. Arts. 9º a 15. In: Comentários ao código tributário nacional. MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 1. 65-154p.

FANUCCHI, Fábio. Curso de direito tributário brasileiro. 4. ed. São Paulo: Resenha Tributária, 1976.

191

FAVRETO, Maira. Isenções de tributos estaduais e municipais por tratados internacionais. Blumenau, 2004. Monografia (Graduação : Direito). Centro de Ciências Jurídicas. Universidade Regional de Blumenau. 57p.

FERNANDES, Edison Carlos. Direito tributário municipal. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2002. 192p.

FERNANDES, Edison Carlos. Sistema tributário do mercosul. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. 210p.

FERNANDES, Edison Carlos. Representação comercial internacional e seu tratamento tributário. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 98, p. 113-119, nov. 2003.

FERNANDES, Edison Carlos. Tratamento do imposto sobre exportação nas normas tributárias do mercado comum do sul – mercosul. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 70, p. 35-41, jul. 2001.

FERNANDES, Edison Carlos. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 342-358.

FERNANDES, Luciana de Medeiros. Soberania & processos de integração: o novo conceito de soberania em face da globalização. Curitiba: Juruá, 2002. 298p.

FERNANDES, Rodrigo Mineiro. Tributação em bases universais. Revista Tributária e de Finanças Públicas, ano 11, n. 53, p. 130-150, nov.-dez. 2003.

FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno. 1. ed. São Paulo: Martins Fontes Editora, 2002. 110p.

FERRARA, Francesco. Como aplicar e interpretar as leis. Trad. de Joaquim Campos de Miranda. Belo Horizonte: Líder, 2002. 88p.

FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Conflito entre poderes : o poder congressual de sustar atos normativos do poder executivo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994. 224p.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. 2128p.

192

FERREIRA, Pinto. Comentários à constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 5.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à constituição brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990. v. 1. 600p.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 30. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. 371p.

FERREIRA, Wolgran Junqueira. Comentários à constituição de 1988. 1. ed. São Paulo: Julex Livros, 1989. v. 2.

FERRERI, Janice Helena. A federação. In: BASTOS, Celso (coord.). Por uma nova federação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p. 15-38.

FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Curso de direito constitucional brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. 197p.

FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Tratados internacionais. São Paulo: LTr, 1999. 565p.

FRANCO, Paulo Sérgio de Moura. Tratados internacionais em matéria tributária e as isenções de tributos estaduais e municipais. Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 84, p. 205-221, abr. 2003.

GARCIA, Maria. Federalismo brasileiro – a repartição de rendas tributárias e o município: uma proposta. In: BASTOS, Celso (coord.). Por uma nova federação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 121-145.

GASTALDI, José Petrelli. Iniciação ao curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 1965. 122p.

GILLI JÚNIOR, Ademir. O fenômeno da pluritributação internacional das rendas. Blumenau, 2004. Monografia (Graduação : Direito). Centro de Ciências Jurídicas. Universidade Regional de Blumenau. 52 p.

GODOI, Antonio Tide Tenório Albuquerque Madruga. Tratados internacionais concessivos de isenções de tributos estadual e municipal. A questão da vedação constitucional da isenção heterônoma. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 469, 19 out. 2004. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5834>. Acesso em: 15 dez. 2004.

193

GODOI, Marciano Seabra de. Os tratados ou convenções internacionais para evitar a dupla tributação e sua hierarquia normativa no direito brasileiro. In. Direito Tributário. SCHOUERI, Luís Eduardo (coord.). São Paulo: Quartier Latin, 2003. p. 975-1009. v. I.

GOMES, Carlos Roberto de Miranda. Curso de direito tributário. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1987. 234p.

GOMES, Eduardo Biacchi. Tratados internacionais: um ensaio sobre alguns aspectos relevantes nos ordenamentos jurídicos brasileiro e norte-americano. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 12, n. 46, p. 317-338, jan.-mar. 2004.

GONÇALVES, Cláudio Cairo. Isenção Heterônoma por via de Tratado Internacional – Uma Interpretação Sistemática. Direitoufba. Disponível em: < http://www.direitoufba.net/mensagem/claudiocairo/de-isencaodetributos.doc>. Acesso em: 13. dez. 2004.

GRAU, Eros Roberto. Conceito de tributo e fontes do direito tributário. São Paulo: Resenha Tributária, 1975. 105p.

GRECO, Marco Aurélio. Comércio exterior e novas realidades – problemas emergentes. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 44, p. 116-137, mai. 1999.

GRECO, Marco Aurélio. Tributação no mercosul. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 36-45.

GROTTI, Adelaide Musetti. Perspectivas para o federalismo. In: BASTOS, Celso (coord.). Por uma nova federação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 146-164.

GRUPENMACHER, Betina Treiger. Tratados internacionais em matéria tributária e ordem interna. São Paulo: Dialética, 1999. 159p.

GUSMÃO, Daniela Ribeiro de. A Concessão, pela união, de isenções relativas a tributos Estaduais e Municipais - possibilidade no âmbito dos tratados internacionais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 216, p. 109-124, abr.-jun. 1999.

GUSMÃO, Daniela Ribeiro de. Isenção Tributária. O Neófito, ago. 1998. Disponível em: <http://www.neofito.com.br/artigos/art01/tribut19.htm>. Acesso em: 13 dez. 2004.

GUTJAHR, Valéria; GUTJAHR, Patrícia. Possibilidade de a União celebrar Tratados Internacionais concedendo Isenções ou Benefícios em Tributos Estaduais e Municipais. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2670>. Acesso em: 13 dez. 2004.

194

HAMATI, Cecília Maria Marcondes. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 259-275.

HARADA, Kiyoshi. Código tributário nacional anotado : Lei n. 5.172, de 25 de outubro de. São Paulo: Iglu, 2003. 377p.

HARADA, Kiyoshi. Sistema tributário na constituição de 1988: tributação progressiva. São Paulo: Saraiva, 1991. 275p.

HARADA, Kiyoshi. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 202-210.

HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. 4ª ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. 756p.

HORVATH, Estevão; CARVALHO, Nelson Ferreira de. Tratado internacional, em matéria tributária, pode exonerar tributos estaduais? Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 64, p. 262-268, abr.-jun. 1993.

HENARES NETO, Halley; CAMPANILE, Vinicius T. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 415-454.

ICHIHARA, Yoshiaki. Direito tributário: atualizado de acordo com as emendas constitucionais nº 3, de 17-3-93, 10, de 4-3-96, 12, de 15-8-96, 17, de 22-11-97, 21, de 18-3-99, 29, de 13-9-00, 31, de 18-12-00, 32, de 11-9-01 e 33, de 11-12-01. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2002. 321p.

ICHIHARA, Yoschiaki. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 230-243.

ICHIHARA, Yoshiaki. Princípio da legalidade tributária na constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1994. 138p.

JO, Hee Moon. Introdução ao direito internacional. São Paulo: LTr, 2000. 720p.

KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Trad. de José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1986. 509p.

195

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Trad. de Luís Carlos Borges. 1. ed. São Paulo: Editora Universidade de Brasília, 1990. 433p.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. 484p.

KLOR, Adriana Dreyzin de; KEGEL, Patrícia Luisa; BARRAL, Welber [et al.]. Solução de controvérsias: OMC, União Européia e Mercosul (Pesquisas, n. 33). Rio de Janeiro: IRI : ECSA : Konrad-Adenauer-Stiftung, 2004. 240p.

LACOMBE, Américo Masset. Noções de direito tributário [et. al.]. São Paulo: LTR, 1975. 188p.

LAGEMANN, Eugênio; BORDIN, Luís Carlos Vitali. Federalismo fiscal no mercosul. Porto Alegre: Gráfica Editora Pallotti, 1993. 95p.

LAZARIN, Antônio. Introdução ao direito tributário. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1992. 321p.

LEAL, Rodolpho. Direito tributário: teoria e prática. 2. ed. São Paulo: LED Editora, 1988. 333p.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: LTr, 2003. 517p.

LEORNADOS, Gabriel Francisco. O imposto de renda de fonte sobre os pagamentos ao exterior por serviços técnicos – análise de um caso de renúncia fiscal do Brasil. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 40, p. 32-48, jan. 1999.

LIMA, Abili Lázaro Castro de. Globalização econômica, política e direito: análise das mazelas causadas no plano político-jurídico. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. 368p.

LIMA, Rogério. A inconstitucionalidade do IPI na importação. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 77, p. 117-133, fev. 2002.

LIMA, Sérgio Mourão Corrêa. Tratados internacionais no brasil e integração. São Paulo: LTr, 1998. 231p.

LOBO, Maria Tereza de Almeida Rosa Cárcomo. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 126-136.

196

LOURENÇO, Vladimir Rossi. Tratados, convenções internacionais e tributação. Revista de Direito Tributário, São Paulo n. 37, p. 167-173, jan./set. 1996.

LUNARDELLI, Pedro Guilherme Accorsi. Isenções tributárias. São Paulo: Dialética, 1999. 175p.

LUSTOSA, Isabel. O brasil entre as duas Américas: federalismo e unidade nacional. Revista Internacional de Estudos Políticos, Rio de Janeiro, ano 2, n. 1, p. 27-41, abr. 1999.

MACHADO, Charles M. Constituição federal na prática. Florianópolis: Terceiro Milênio, 1999. 384p.

MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao código tributário nacional. São Paulo: Atlas, 2003. v. I.

MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao código tributário nacional. São Paulo: Atlas, 2003. v. II.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 23. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2003. 505p.

MACHADO, Hugo de Brito. ICMS – produtos destinados à exportação – serviço de transporte – não incidência – inteligência do art. 3o, II, da LC 87/96. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 50, p. 76-88, nov. 1999.

MACHADO, Hugo de Brito. Isenções de impostos estaduais e municipais concedidas pela união. Repertório IOB de Jurisprudência, São Paulo, n. 22/97, p. 540-543, nov. 1997.

MACHADO, Hugo de Brito. Temas de direito tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. 245p.

MACHADO, Hugo de Brito. Tratados e convenções internacionais em matéria tributária. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 93, p. 25-33, jun. 2003.

MACHADO, Hugo de Brito. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 81-91.

197

MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. Breves anotações sobre a incidência na importação. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 108, p. 78-90, set. 2004.

MAGALHÃES, José Carlos de. O supremo tribunal federal e o direito internacional: uma análise crítica. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2000. 176p.

MAGALHÃES, José Carlos de. O STF e as relações entre direito interno e direito internacional. Revista de Direito Público, São Paulo, n. 51/52, p. 122-125, jul. 1979.

MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Democracia e crise: alternativas estruturais para o brasil. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3157>. Acesso em: 13 dez. 2004).

MALERBI, Diva. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 72-80.

MAYAGOITIA, Guillermo I. Ortiz, Derecho internacional y derecho constitucional – un fallo interessante. Anuario de Derecho Constitucional Latino Americano (Konrad Adenauer Stiftung). Buenos Aires/Argentina, n. 2, p. 529-539, jan. 2000.

MARAFON, Plínio José; SOARES, Maria Helena Tavares de Pinho Tinoco. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 455-469.

MARINS, James. Justiça tributária e processo tributário. Curitiba: Champagnat, 1998. 112p.

MARQUES, Fernando de Oliveira. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 323-341.

MARTINS, Cláudio. Normas gerais de direito tributário. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1969. 417p.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Curso de direito tributário. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Relatório – XXI simpósio nacional de direito tributário : tributação no mercosul. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 29, p. 84-87, fev. 1998.

198

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Globalização, constituição e tributos. Revista de Derecho Internacional y del Mercosur. Buenos Aires/Argentina, ano 6, n. 5, p. 58-68, out. 2002.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Sistema tributário nacional na constituição de 1988. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998. 320p.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Teoria da imposição tributária. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 1998. 447p.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 17-35.

MARTINS, Natanael. Tratados internacionais em matéria tributária. Revista dos Tribunais : cadernos de direito tributário e finanças públicas, São Paulo, ano 3, n. 12, p. 193-201, jul.-set. 1995.

MATOS, Gustavo Martini de. Questões relacionadas à tributação dos “royalties”, em virtude da existência de tratados internacionais. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 95, p. 65-74, ago. 2003.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira (org.). Coletânea de direito internacional. 2. ed. ampl. atual. até 01.01.2004. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, 895p.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direitos humanos & relações internacionais. São Paulo: Agá Júris Editora, 2000. 502p.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O poder legislativo e os tratados internacionais: o treaty-making power na constituição brasileiro de 1988. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 10, n. 38, p. 9-45, jan.-mar. 2002.

MELO FILHO, Álvaro. Direito tributário : metodologia e aplicação. Rio de Janeiro: Forense, 1976. 134p.

MELO, José Eduardo Soares de. A importação no direito tributário : impostos, taxas, contribuições. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. 218p.

MELO, José Eduardo Soares de. Curso de direito tributário. São Paulo: Dialética, 1997. 303p.

199

MELO, José Eduardo Soares de. ICMS : teoria e prática. 6. ed. atual. com a Lei Complementar n. 114, de 16 de dezembro de 2002, e o novo código civil. São Paulo: Dialética, 2003. 367p.

MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da política jurídica. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1994. 136p.

MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de política do direito. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1998. 88p.

MELO, Osvaldo Ferreira de. Tendências do federalismo no brasil. Florianópolis: Editora Lunardelli, 1975. 98p.

MELO, Suzana Soares. Pluritributação internacional das rendas: uma análise à luz do sistema tributário brasileiro e do direito internacional tributário. Blumenau, 2004. Monografia (Especialização : Direito Empresarial). Universidade Regional de Blumenau 2001. 76p.

MELLO, Celso de Albuquerque. A soberania através da história. In: MELLO, Celso de Albuquerque (coord.). Anuário: direito e globalização, 1: a soberania. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 7-22.

MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 6. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1979. v. I., 591p.

MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 5. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1976. v. II., 977p.

MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito constitucional internacional: uma introdução: constituição de 1988 revista em 1994. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. 412p.

MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito internacional da integração. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. 357p.

MELLO. Celso D.de Albuquerque. O direito internacional público em transformação. São Paulo: Resenha Universitária, 1976. 106p.

MELLO, José Eduardo Soares de. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 188-201.

200

MELLO, Rafael Munhoz de. Aspectos essenciais do federalismo. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 10, n. 41, p. 125-155, out.-dez. 2002.

MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional público. 2. ed. Portugal/S. João do Estoril: Principia, 2004. 346p.

MORAES, Alexandre de. Constituição do brasil interpretada e legislação constitucional. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. 2984p.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2003. 836p.

MORAES, Oswaldo de. Curso de legislação tributária. São Paulo: Saraiva, 1974. 113p.

MOSER, Claudinei. Isenção de tributos municipais e estaduais através de tratados internacionais: uma análise crítica da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 311, 14 mai. 2004. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5271>. Acesso em: 15 dez. 2004.

MOURA, Monica Cabral da Silveira de. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 384-395.

NAKAYAMA, Juliana Kiyosen; RIBEIRO, Maria de Fátima. O Imposto sobre o Valor Agregado (IVA) no Mercosul e os Direitos Fundamentais. Fenacon, jan. 2003. Disponível em: <http://www.fenacon.org.br/fenacon_informativos/tributario/tributario20012003.htm>. Acesso em: 13 dez. 2004.

NAKAYAMA, Juliana Kiyosen. Reforma tributária – mercosul & união européia. Curitiba: Juruá, 2003. 194p.

NASCIMENTO, Carlos Valder do (coord.) [et al.]. Comentários ao código tributário nacional: lei n. 5.172, de 25.10.1966. Rio de Janeiro: Forense, 2001. 578p.

NASCIMENTO, Carlos Valder do. Curso de direito tributário: para os cursos de direito, economia, administração e ciências contábeis. Rio de Janeiro: Forense, 1999. 449p.

NASCIMENTO, Maria Luiza Justo. A incorporação das normas do mercosul aos ordenamentos jurídicos dos estados-membros. Curitiba: Juruá, 2004. 275p.

201

NASCIMENTO, Tupinambá. Da tributação e do orçamento na nova constituição. Rio de Janeiro: Aide, 1989. 234p.

NATAL, Eduardo Gonzaga Oliveira de. O ICMS e o adicional estadual do imposto de importação. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 86, p. 13-26, nov. 2002.

NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Fundamentos do dever tributário. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. 224p.

NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributário. 15. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1999. 344p.

NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Direito financeiro : curso de direito tributário. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: : Jose Bushatsky, 1971. 255p.

NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Interpretação e integração da legislação tributária. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do. (coord.) Interpretação no direito tributário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989. p. 7-11.

NOUR, Ricardo Abdul, Wagner. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 282-322.

NUNES, José de Castro. Do estado federado e sua organização municipal. 2. ed. Brasília: Câmara dos Deputados – coordenação de publicações, 1982. 266p.

NUNES JUNIOR, Venilto Paulo. O conceito de soberania no século XXI, Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 11, n. 14, p. 144-166, jan.-mar. 2003.

OLIVEIRA, José Jayme de Macedo. Código tributário nacional: comentários, doutrina e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. 794p.

OLIVEIRA, Juliana Maria Radtke Cordeiro de. Conflito entre tratados internacionais e normas de direito interno: problemática da incorporação de um tratado que versa sobre matéria que exige regulamentação através de lei complementar. Blumenau, 2000. Monografia (Especialização : Direito Empresarial). Universidade Regional de Blumenau 2001. 37p.

OZAI, Ivan Ozawa. As restrições existentes na celebração de tratados internacionais no Direito Tributário. Mackenzie. fev. 2003. Disponível em:

202

<http://www.revistaautor.com.br/artigos/2003/W20/EXT_20c.shtml>. Acesso em: 13 dez. 2004.

OLIVEIRA, Cláudio Brandão de. Manual de direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. 372p.

OLIVEIRA, Maria das Graças Patrocínio. Imposto de renda – remuneração paga pela banco mundial a funcionários brasileiros residentes no exterior (coordenação-geral do sistema de tributação). Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 14, p. 105-107, nov. 1996.

OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. O conceito de renda – inovação do art. 43 do CTN pela lei complementar n. 104 (a questão da disponibilidade sobre lucros de coligadas e controladas no exterior). Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 73, p. 105-115, out. 2001.

OLIVEIRA, Raimundo Ney Sardinha de. Novos rumos do federalismo brasileiro: Belém, Instituto do Desenvolvimento Econômico-Social do Pará (Estudos Paraenses, 54), 1983. 23p.

PAGLIARINI, Mauro Fernandes. Direito internacional público. São Paulo: Juriscredi, 1971. 228p.

PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002. 206p.

PAULSEN, Leandro. Direito tributário: constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 2. ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado: ESMAFE, 2000. 848p.

PAUPERIO, Artur Machado. O conceito polêmico de soberania. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 1958. 240p.

PIAZERA, Marcelo. Tratados internacionais como forma de evitar a bitributação e a elisão fiscal internacional. Blumenau, 2004. Monografia (Graduação : Direito). Centro de Ciências Jurídicas. Universidade Regional de Blumenau. 54p.

PIMENTEL, Luiz Otávio. Direito da integração: estudos em homenagem a Werter R. Faria. Curitiba: Juruá, 2001. v. 1. 420p.

PIMENTEL, Luiz Otávio. Direito da integração: estudos em homenagem a Werter R. Faria. Curitiba: Juruá, 2001. v. 2. 420p.

203

PINHEIRO, Hésio Fernandes. Técnica legislativa: constituições e atos constitucionais do brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1962. 550p.

PIRES, Alice Catarina de Souza. Soluções de controvérsias no mercosul. São Paulo: LTr, 1998. 182p.

PIZOLIO, Reinaldo. Operações de exportação e isenção tributária. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 88, p. 115-125, jan. 2003.

PONTES, Helenilson Cunha. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. 359-383.

PORTA, Marcos de Lima. A noção jurídica da república. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 8, n. 32, p. 144-153, jul.-set. 2000.

PRICE, Waterhouse. A constituição do brasil de 1988 comparada com a constituição de 1967 e comentada. São Paulo: Price Waterhouse, 1989. 1028p.

RAMOS, Dircêo Torrecillas. O federalismo assimétrico. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000. 234p.

RAMOS, Rui Manuel Gens de Moura. Da comunidade internacional e do seu direito: estudos de direito internacional público e relações internacionais. Coimbra: Coimbra Ed, 1996. 281p.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 1998. 393p.

REBOUÇAS, Marcelo Cássio Amorim. A Súmula 71 do Superior Tribunal de Justiça e o Nefasto Perigo da Generalização. Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/Congresso/rcomunic3.htm>. Acesso em: 13 dez. 2004.

RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prática. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. 370p.

REIS, Márcio Monteiro. O estado contemporâneo e a noção de soberania. In: MELLO, Celso de Albuquerque (coord.). Anuário: direito e globalização, 1: a soberania. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 277-295.

204

REIS, Márcio Monteiro. Mercosul, união européia e constituição: a integração dos estados e os ordenamentos jurídicos nacionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 328p.

REZEK, José Francisco. Direito dos tratados. Rio de Janeiro: Forense, 1984. 628p.

REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. 403p.

REZEK, José Francisco. Jurisprudência do supremo e direito tributário. Revista de Direito Tributário, São Paulo, ano 10, n. 37, p. 109-140, jul.-set. 1986.

REZENDE, Fernando; OLIVEIRA, Fabrício Augusto de. Descentralização e federalismo fiscal no Brasil: desafios da reforma tributária. Rio de Janeiro: FGV, 2003. 331p.

RIBEIRO, Maria de Fátima; NAKAYANA, Juliana Kiyosen. Soberania e Reforma Tributária no Brasil. Universidade Estadual de Londrina – UEL, Londrina. Disponível em: <http://www.uel.br/cesa/direito/doc/estado/artigos/tributario/artigo%20soberania%20e%20reforma%20tributaria%2012%20outubro.pdf>. Acesso em: 13 dez. 2004.

ROCHA, João Marcelo. Direito tributário. 2. ed. rev. e atual até a EC 37/2002. Rio de Janeiro: Ed. Ferreira, 2002. 378 p.

ROCHA, Valdir de Oliveira. Determinação do montante do tributo: quantificação, fixação e avaliação. 2. ed. São Paulo: Dialética, 1995. 197p.

ROCHA, Valdir de Oliveira. Tratados internacionais e vigência das isenções por eles concedidas, em face da constituição de 1988. Repertório IOB de Jurisprudência, São Paulo, n. 5/91, p. 83-84, mar. 1991.

ROCHA, Valdir de Oliveira. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 276-281.

RODRIGUES, Leonardo Mota Costa. Tratados internacionais no direito tributário. A Priori, Paraná. Disponível em: <http://www.apriori.com.br/artigos/prelo/tratados_internacionais_e_direitos_tributarios.htm>. Acesso em: 13 dez. 2004.

RODRIGUES, Marilene Talarico Martins. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 138-150.

205

ROLAND, Marcos Maldonado, Imposto de renda – situação fiscal de brasileiros residentes ou domiciliados no exterior (coordenação-geral do sistema de tributação). Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 15, p. 81-83, dez. 1996.

ROLIM, João Dácio. Da tributação da renda mundial – princípios jurídicos. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 4, p. 47-51, jan. 1996.

ROTHMANN, Gerd W. Problemas de qualificação na aplicação das convenções contra a bitributação internacional. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 76, p. 33-43, jan. 2002.

RONCAGLIA, Marcelo Marques. As isenções heterônomas em face do tratado do gasoduto brasil-bolívia. In: TORRES, Heleno Taveira (Coord.). Direito tributário internacional aplicado. São Paulo: Quartier Latin, 2003. p 501-527.

SANCHES, Marcelo Elias. Os tratados internacionais e a disciplina dos tributos estaduais e municipais. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 59, p. 56-66, ago. 2000.

SANTOS, Giancarlo dos. A incorporação dos tratados internacionais ao ordenamento jurídico brasileiro na visão do Supremo Tribunal Federal. Blumenau, 2004. Monografia (Graduação : Direito). Centro de Ciências Jurídicas. Universidade Regional de Blumenau, inédito.

SANTOS, Giancarlo dos. A incorporação dos tratados internacionais ao ordenamento jurídico brasileiro na visão do Supremo Tribunal Federal. Universo Jurídico. Disponível em: <http://www.uj.com.br>. Acesso em: 20 dez. 2004.

SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. IPI – crédito-prêmio – exportação – momento de ocorrência do fato gerador do benefício (parecer da advocacia-geral da união). Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 39, p. 96-111, dez. 1998.

SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 496-507.

SCHMITT, Juliano Ricardo. Isenções tributárias municipais, estaduais e distritais provenientes dos tratados internacionais. Blumenau, 2004. Artigo Científico (Graduação: Direito). Centro de Ciências Jurídicas. Universidade Regional de Blumenau, inédito.

206

SCHOUERI, Luís Eduardo. Harmonização Tributário no Mercosul. Mackenzie. Disponível em: <http://www.mackenzie.com.br/editoramackenzie/revistas/direito/n2a1/mercosul.pdf>. Acesso em 13. dez. 2004.

SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2003. v. I. 637p.

SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2003. v. II. 609p.

SCHWARTZ, Bernard. O federalismo norte-americano atual: uma visão contemporânea. Trad. de Élcio Cerqueira. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1986. 77p.

SEIXAS FILHO, Aurélio Pitanga. A responsabilidade tributária do exportador de produto industrializado pelo ICMS diferido da operação anterior. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 8, p. 39-43, mai. 1996.

SILVA, André R. G. da. Possibilidade jurídica da concessão de isenções de tributos estaduais e municipais por intermédio de tratado internacional. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 113, p. 116-125, fev. 2005.

SILVA, André R. G. da. Transparência fiscal internacional no direito tributário brasileiro. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 99, p. 113-123, dez. 2003.

SILVA, De Plácido. Vocabulário jurídico : J – P. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. v. 3. 388p.

SILVA, De Plácido. Vocabulário jurídico : Q – Z. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. v. IV. 398p.

SILVA, Genison Augusto Couto. Tratamento tributário de juro remetido ao exterior com vinculação a financiamento da compra de bens. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 54, p. 54-71, mar. 2000.

SILVA, Genison Augusto Couto. Tributação no Brasil de lucro apurado por empresas controladas ou coligadas com sede no exterior. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 47, p. 28-32, ago. 1999.

SILVA, Felipe Ferreira. Tributário: a relação entre a ordem jurídica interna e os tratados internacionais. Curitiba: Juruá, 2002. 180p.

207

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. 900p.

SILVA, José Afonso da. Fundamentos do direito tributário e tributos municipais. São Paulo: José Bushatsky, 1978. 224p.

SILVA, Luciano Nascimento. A Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal e os tratados internacionais: estudo sobre o Direito dos Tratados e o Direito Constitucional brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 213, 4 fev. 2004. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4785>. Acesso em: 15 dez. 2004.

SILVA, Volney Zamenhof de Oliveira. Código tributário nacional: lei 5.172, de 25 de outubro de 1966: comentado e anotado. Campinas: Interlex Informações Jurídicas, 2001. 860p.

SILVEIRA, Rosa Maria Godoy. Republicanismo e federalismo: um estudo da implantação da república brasileira (1889-1902). Brasília: Senado Federal, 1978. 203p.

SLAIBI FILHO, Nagib. Anotações à constituição de 1988: aspectos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 1993. 462p.

SOARES, Esther Bueno. União, estados e municípios. In: BASTOS, Celso (coord.). Por uma nova federação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p. 77-95.

SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público. São Paulo: Atlas, 2002. v. I. 437p.

SOARES, Orlando. Comentários à constituição da república federativa do Brasil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. 903p.

SOARES, Orlando. Curso de direito internacional público. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989. 410p.

SOUSA, Denise Silva de. O indivíduo como sujeito de direito internacional. Curitiba: Juruá, 2004. 191p.

SOUZA, Hamilton Dias de. Tratados internacionais – OMC e mercosul. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 27, p. 31-53, dez. 1997.

STOLL, Paulo Roberto Colombo Arnold y Luciana Bullamah. Globalização – realidade e perspectivas. Revista de Derecho Internacional y del Mercosur, Buenos Aires/Argentina, ano 6, n. 6, p. 26-40, dez. 2002.

208

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica : uma nova crítica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. 710p.

SÜSSEKIND, Arnaldo. Tratados ratificados pelo brasil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editor, 1981. 470p.

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002. 936p.

TERRY, Nardin. Lei, moralidade e as relações entre estados. Rio de Janeiro: Forense-Universitária, 1987. 344p.

TÔRRES, Heleno Taveira. Pluritributação internacional sobre as rendas de empresas. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. 846p.

TÔRRES, Heleno Taveira. Telecomunicações internacionais: impostos e contribuições sociais. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 83, p. 57-70, ago. 2002.

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de direito internacional dos direito humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. v. I. 486p.

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de direito internacional : os direitos humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. v. II. 440p.

TROIANELLI, Gabriel Lacerda. Isenção da cofins à exportação e sua regulamentação – aplicabilidade. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 4, p. 25-29, jan. 1996.

VALÉRIO, Beatriz Binello. Integração e conceito de estado. Revista de Direito Internacional e Econômico, Porto Alegre, n. 1, p. 23-33, out.-dez. 2002.

VEDANA, Celso. Federalismo: autonomia tributária formal dos municípios. Florianópolis: Habitus, 2002. 208p.

VELLOSO, Carlos Mário da Silva. O direito internacional e o supremo tribunal federal. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 229, p. 5-25, jul./set. 2002.

VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Federalismo e tributação. In: CAMPOS, Dejalma de. (coord.) O sistema tributário na revisão constitucional. São Paulo: Atlas, 1993. p. 13-23.

209

XAVIER, Alberto. Aspectos fiscais de “cost-sharing agreement”. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 23, p. 7-24, ago. 1997.

XAVIER, Alberto. Direito tributário internacional do brasil. São Paulo: Editora Resenha Tributária, 1977. 349p.

XAVIER, Alberto. Direito tributário internacional. Portugal/Coimbra: Livraria Almedina, 1997. 584p.

XAVIER, Alberto. Inexistência jurídica e inconstitucionalidade da denúncia do tratado contra a dupla tributação entre o brasil e portugal. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 48, p. 7-16, set. 1999.

XAVIER, Alberto; XAVIER, Helena de Araújo Lopes. Tratados : superioridade hierárquica em relação à lei face à constituição federal de 1988. Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 66, p. 30-48, jan. 1996.