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A cláusula de abertura constitucional: os tratados internacionais como norma constitucional definidora de
direitos e os novos direitos fundamentais.
The clause of constitutional opening: the international agreement ones as defining constitutional rules to rights
and the new basic rights.
Fábio Roberto Barbosa Silva1
RESUMO: Este artigo visa abordar e discutir a Cláusula de abertura constante no artigo 5º, §2º da Carta Magna, na qual torna equivalente às Emendas Constitucionais os Tratados Internacionais que abordem os temas voltados aos direitos humanos e fundamentais, criando novos direitos fundamentais que não estão expressamente dispostos no texto Constitucional.
PALAVRAS-CHAVES: Constituição Federal, Cláusula abertura, Tratados Internacionais, Direitos Fundamentais.
ABSTRACT: This article aims at to approach and to argue the Clause of constant opening in the article 5º, §2º of the Great Letter, in which it equals to the condition of Constitutional Emendations the International agreement ones that approach the subjects come back to the human and basic rights, creating new basic rights that express are not made use in the Constitutional text.
KEYWORDS: Federal Constitution, Clause opening, International agreement, Right Basic.
1 Advogado. Pós‐graduando em Direito Público pela ASCES.
Introdução.
O presente artigo tem como finalidade analisar a cláusula de abertura
constitucional, aferindo até que ponto e quando os Tratados Internacionais assumem
o status de norma constitucional, criando, pois, novos direitos fundamentais.
Evidentemente que não é pretensão nossa exaurir o tema que envolve
Direitos fundamentais oriundos da Cláusula de abertura, principalmente ante a sua
complexidade e reflexo em todas as áreas do Direito e, também, ante a ritualística
processual legislativa que é utilizada para a sua positivação no ordenamento jurídico
constitucional.
Contudo, é nossa pretensão abordar de forma sucinta a evolução do
constitucionalismo, conceituando-o brevemente, além de demonstrar a evolução dos
Direitos Fundamentais nas diferentes constituições brasileiras e, ainda, a
possibilidade daqueles sofrerem majoração pela aplicação das cláusulas de abertura
constitucional vigentes em cada constituição.
Enfatizaremos, também, a eficácia e aplicação dos direitos fundamentais
oriundos dos tratados internacionais, já que, uma vez recepcionados pelo
ordenamento jurídico constitucional, aqueles assumem as características das
normas jurídicas constitucionais, inclusive, gozando da relativa imutabilidade,
conforme consta no inciso IV do §4º do artigo 60 da Constituição Federal de 1988.
Por fim estudaremos os novos direitos fundamentais, dentre eles os direitos
sociais que, igualados aos direitos fundamentais para boa parte da vanguarda dos
juristas e doutrinadores pátrios, em função, principalmente, da aplicação do princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana e pela positivação das normas
oriundas dos tratados internacionais recepcionadas pelo ordenamento pátrio ante a
cláusula de abertura constitucional.
1. O Constitucionalismo no Brasil.
Antes de adentrar no objeto deste tópico, necessário se faz conceituar:
Estado Democrático, Direito Constitucional e Constitucionalismo.
O Estado Democrático surgiu após a 2ª Grande Guerra, principalmente ante a
crise oriunda do Estado Social, cujas características não mais atendiam aos anseios
da sociedade, principalmente em razão da sua crise de legitimação. A partir deste
momento histórico surgiu o Estado Democrático de Direito. Neste foram
consagrados os direitos de 3ª geração ou, para forte corrente jurídica, dimensão
(direitos difusos) e, ainda, houve uma readequação ao novo modelo de Estado dos
direitos de 1ª e 2ª dimensão.
Portanto, descreve Dallari (1998, p. 110) que o Estado Democrático de Direito
é uma “organização flexível, que assegure a permanente supremacia da vontade
popular, buscando-se a preservação da igualdade de possibilidades, com liberdade,
a democracia deixa de ser um ideal utópico para se converter na expressão concreta
de uma ordem social justa.”.
Com a origem do Estado Democrático também se iniciou um novo ramo do
Direito, denominado de Direito Constitucional. É patente a jovialidade do Direito
Constitucional quando comparado ao direito Civil, por exemplo. Faz parte do ramo
de Direito Público e, como bem expôs Barroso (2009, p. 395), seus conceitos
essenciais são a soberania estatal e o princípio da legalidade.
Por fim, devemos conceituar o constitucionalismo, que segundo Canotilho
(1998, p. 51), nada mais é que:
(...) uma teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo
limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão
estruturante da organização político-social de uma
comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno
representará uma técnica especifica de limitação de poder com
fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta,
assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria
normativa da política, tal qual como a teoria da democracia ou
a teoria do liberalismo.
Pois bem, podemos concluir do brilhante conceito do Ilustre Jurista acima,
que o constitucionalismo contemporâneo é representado pelo Estado de Direito, cujo
poder deste está limitado no Texto Constitucional, que, ainda, dispõe sobre a
atuação daquele na aplicação de políticas públicas e sociais para a efetiva proteção
dos direitos fundamentais.
Assim, do entendimento de Morais (Morais, 2009), podemos dizer que com o
Estado de Direito surgiu o constitucionalismo, que teve, principalmente, a função de
racionalizar e humanizar as relações do Estado com o cidadão, possibilitando a
constitucionalização dos direitos sociais.
Na história mundial, há relatos do surgimento do constitucionalismo, mesmo
que de forma tímida, desde a antiguidade clássica, como, por exemplo, no século V
a.C., nas Cidades-Estados Gregas, em que a havia o embrião do que hoje definimos
como democracia constitucional. Ainda, houve expressões do constitucionalismo
durante a idade média, onde destacamos a Magna Carta de 1215, na qual,
formalmente, houve a proteção a alguns importantes direitos individuais. Na Idade
Moderna, podemos destacar vários documentos históricos que buscaram resguardar
os direitos individuais, dentre eles: Petition of Rights, de 1628; o Habeas Corpus Act,
de 1679; o Bill of Rights, de 1689. Já na Idade Contemporânea podemos destacar,
ressalte-se, como marcos do constitucionalismo moderno o que seriam as
constituições escritas, tendo como as principais: a Constituição norte-americana de
1787 e a Francesa de 1791. Esta última, em particular, teve como preâmbulo a
Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, cuja
importância histórica para os direitos fundamentais é inquestionável.
Pois bem, uma vez resumido de forma bem sucinta os conceitos de Estado
Democrático, Direito Constitucional e Constitucionalismo, e, ainda, após uma breve
exposição da evolução do constitucionalismo desde a antiguidade clássica, deve-se,
também, demonstrar a evolução histórica do Constitucionalismo no Brasil, como
forma de demonstrar, nas diferentes constituições, a constante exposição e
evolução ou retrocesso dos direitos fundamentais como elemento necessário a
concretização de garantias para uma convivência digna e igual.
Analisando a evolução histórica do constitucionalismo no Brasil, pode-se
concluir que as constituições brasileiras surgiram, sempre, a partir de
transformações substanciais ocorridas no próprio Estado, estas advindas, muitas
vezes, de atos ilegais dos governantes ou através de golpes.
A primeira Constituição brasileira data do ano de 1824, tendo sido outorgada
após a dissolução Assembléia Constituinte, por D. Pedro I. Esta Constituição
monárquica foi a Constituição brasileira que mais durou, tendo ficado em vigor por
67 anos. Na Carta outorgada não estavam presentes os direitos sociais constantes
em seu Projeto de autoria de Antônio Carlos, mas, declarou a instrução primária
gratuita a todos os cidadãos, mas, não se pode afastar a sua característica
autoritária em meio a instituições de aparência liberal. Por esta razão o Bonavides
(1990, p. 92) descreveu que “O constitucionalismo do império introduziu no País
uma forma política de organização do poder que se inspirava em grande parte nos
princípios fundamentais da ideologia liberal”.
Em 1890, o então presidente provisório, Marechal Deodoro da Fonseca,
convocou eleições para que uma Assembléia Constituinte votasse a primeira carta
constitucional republicana do Brasil, tendo sido, então, promulgada a Carta de 1891,
com fortes influencias pelas diretrizes liberais constantes na Constituição norte-
americana. Nesta, tentou-se a formação de um Estado laico e também, tímida foi a
inclusão em seu texto dos direitos fundamentais já consagrados na Declaração
Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Alias, isso fez o Jurista
Bonavides citar em sua obra, História constitucional do Brasil (2009, p.p. 100/101)
que a Carta de 1824 deixaria envergonhados os constituintes republicanos de 1991,
acaso as duas Constituições fossem levadas a um confronto.
Contudo, data máxima vênia, podemos destacar na Carta de 1891, grandes
avanços sociais, dentre eles: a liberdade de associação e de reunião sem armas; foi
assegurado, ainda, aos acusados de crimes o amplo direito de defesa, abolindo-se
as penas de galés, banimento judicial e de morte; e, a instituição do remédio
constitucional "habeas-corpus", até hoje em vigor.
Em 1934, na Carta Magna, também promulgada, houve a introdução no
constitucionalismo brasileiro a idéia social, já que as duas Constituições anteriores
refletiam uma concepção marcadamente liberal de Estado. A constituição de 1934
foi promulgada e, sem dúvidas, inspirada na Carta de Weimar de 1919 e na
Espanola de 1931. Houve no texto constitucional a ampliação dos poderes da união,
estendendo suas atribuições e o sistema legislativo escolhido foi unicameral. No
âmbito econômico e social, pela primeira vez o texto constitucional brasileiro
declarou que a ordem econômica devia estar de acordo com os princípios da justiça
e das necessidades da vida nacional, devendo possibilitar uma existência digna e, a
educação foi proclamada como direito social e as mulheres tiveram o direito de
votar.
A constituição de 1934 durou até meados de 1937, extinguindo-se com o
golpe de estado elaborado e desferido por Vargas. Ainda em 1937, Getúlio Vargas
outorga uma nova Constituição, com claro conteúdo populista, mas que, realmente
nunca entrou em vigor.
Por sua vez, a Constituição de 1946, com seus 218 artigos e as suas 36
disposições transitórias, logrou êxito em escrever uma Constituição com pontos
significativamente positivos, trazia, assim, equilíbrio e bom senso para as
circunstâncias da época
Contudo, a Carta de 46 ficou limitada aos termos programáticos de justiça
social, o que culminou na não concretização de cláusulas como aquelas que
determinavam a participação do trabalhador nos lucros da empresa e tantas outras
exaradas na esfera das relações do capital com o trabalho.
Bonavides afirma que a Carta de 1946 não logrou fazer-se para o povo, mas
era sim uma preocupação com a mudança do autoritarismo para a democracia, fator
que a torna "fraca".
Com o golpe de Estado de 1964, os militares instituíram o controle do País
através de um regime de força. O governo militar passou a governar com a edição
dos chamados Atos Institucionais que restringiram as liberdades individuais e os
direitos fundamentais assegurados na Constituição de 1946, mantendo-se, todavia,
naquele momento, a vigência da Carta naquilo que não fosse conflitante com
aquelas medidas de exceção.
Contudo, em 7 de dezembro de 1966, através do Ato Institucional n.4, o
Congresso Nacional é convocado extraordinariamente para discutir, votar e
promulgar uma nova Constituição, com base em projeto apresentado pelo
governante militar, tendo sido, em 24 de Janeiro do ano seguinte, “promulgada” a
Constituição do Brasil, que entra em vigor em 15 de Março de 1967. Houve, assim,
um grave retrocesso, sendo suprimidos direitos fundamentais constantes na
constituição de 1946.
Em 1969, com a enfermidade do Presidente Costa e Silva, os Ministros
militares, representantes das forças armadas, editaram a EC nº 1, cuja elaboração
não contou com a participação do vice-presidente civil, Pedro Aleixo. Assim, era
outorgada uma nova Constituição que “constitucionalizou” a utilização dos Atos
Institucionais anteriormente baixados, como constou em seu artigo 182: “Continuam
em vigor o Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, e os demais Atos
posteriormente baixados”. O milagre econômico, denominação dada ao período de
governo do General Médici, era um situação que entorpecia a sociedade brasileira,
desviando a atenção do regime extremamente autoritário, duro e sem qualquer
respeito às garantias e direitos fundamentais. Após os término do Governo do
General Médici, a insatisfação popular com a economia e com os problemas sociais
e políticos culminou com o “movimento diretas já”, ocorrido em 1985.
Com o fim do Governo Militar, foi promulgada a constituição de 1988, que
institucionalizou a instauração de um regime político democrático no Brasil, sendo
um indiscutível avanço na consolidação legislativa das garantias e direitos
fundamentais e na proteção de setores vulneráveis da sociedade brasileira. A
vontade do constituinte em priorizar os direitos e as garantias fundamentais foi
exteriorizada no seu artigo 60, parágrafo 4o, da Constituição Federal de 1988, onde
os declarou cláusulas pétreas, compondo, assim, a sua relativa imutabilidade.
Outro ponto relevante da Constituição de 1988 é o fato dos direitos sociais
estarem inseridos no título específico, denominado direitos e garantias,
diferentemente do que ocorria nas Cartas anteriores, em que aqueles se
encontravam dispersos no âmbito da ordem econômica e social.
Pois bem, com isso, Greco (2005. p. 170) concluiu em sua obra, solidariedade
social e Tributação, que houve uma interessante mudança de visão do constituinte
na relação entre Estado e cidadão se comprada a Constituição de 1967 e a
Constituição de 1988. Na primeira, os capítulos iniciais dedicam-se à formação do
Estado, deixando para um segundo momento a regulação da sociedade. Já a
Constituição de 1988 primeiro dispôs sobre os direitos fundamentais para,
posteriormente, definir a regulamentação do Estado. Portanto, a Constituição de
1988 tem claro aspecto social, com a inclusão em seu texto dos direitos
fundamentais e a possibilidade de se agregar aos já existentes os, por ventura,
oriundos de Tratados Internacionais, nos quais o Brasil venha a ser signatário.
2. Definição e eficácia das normas constitucionais.
O Século XXI trouxe consigo uma evolução do constitucionalismo, passando
este a ser chamado de neoconstitucionalismo ou pós-positivismo, mostrando que o
Direito por ser um fato social, está sempre em mudança conforme os anseios e
necessidades temporais das sociedades.
Nas palavras de Walber Agra (2008, 0. 31):
O neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a
concretização das prestações materiais prometidas pela
sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de
um Estado Democrático Social de Direito. Ele pode ser
considerando como um movimento caudatário do pós-
modernismo. Dentre suas principais características podem ser
mencionados: a) positivação e concretização de um catálogo
de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e das
regras; c) inovações hermenêuticas; d) desinficação da força
normativa do Estado; e) desenvolvimento da justiça
distributiva”.
Portanto, conclui-se da argumentação do ilustre doutrinador acima
mencionado, que o neoconstitucionalismo surgiu como forma de concretizar os
direitos fundamentais já positivados e, não apenas como um limitador do poder do
Estado.
Entendemos, data máxima vênia, que o neoconstitucionalismo fincou suas
raízes na legislação pátria, principalmente a partir da Emenda Constitucional nº
45/2004, com vistas a dar maior efetividade aos direitos fundamentais, possibilitando
a sua positivação no ordenamento jurídico pátrio, notadamente aos oriundos de
Tratados Internacionais de direitos humanos.
Assim, para a positivação na legislação pátria e para que os Tratados
Internacionais tenham equivalência de Emendas à constituição, estes devem ser
aprovados por cada uma das Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, por
três quintos dos votos dos seus respectivos membros, conforme dispõe o §3º do
artigo 5º da CF/88. Apenas após tal trâmite processual legislativo, é que os tratados
internacionais passam a equivaler às Emendas Constitucionais, tornando-se normas
constitucionais de plena e imediata eficácia.
Pois bem, cabe-nos conceituar normas jurídicas constitucionais, sendo
fundamental a sucinta conceituação trazida de Mello (2010, p. 20):
(...) constitui uma proposição através da qual se estabelece
que, ocorrendo determinado fato ou conjunto de fatos (=
suporte fático) a ele devem ser atribuídas certas
conseqüências no plano de relacionamento intersubjetivo (=
efeitos jurídicos). Portanto, hoje se pode dizer que as normas
constitucionais são normas jurídicas, datadas de
imperatividade e garantia, contudo, com características
ímpares, já que possuem superioridade hierárquica,
especificidade e dimensão política e social.
Aprofundado-se no tema, vemos que conceito de norma é um dos conceitos
fundamentais da Ciência do Direito e, como tal, gera discussões em todas as
esferas do mundo jurídico, assim como bem expôs Alexy (2008, p.p 51/52) em seu
trabalho intitulado Teoria dos Direitos fundamentais, no qual tratou como fato
imperativo traçar uma distinção entre norma e enunciado. Assim, ante tais
discussões, faz-se necessário, pois, distinguir norma de enunciado normativo.
Segundo Alexy, um enunciado normativo é um texto abstrato carente de
interpretação. Por sua vez, norma é a interpretação do enunciado normativo ou,
como dispôs Barroso (2008, p. 397), é a “regra concreta formulada a partir da
interação entre texto e realidade”.
Portanto, data máxima vênia, entendemos que o enunciado nada mais é que
um princípio constitucional, abstrato em sua essência e aplicado à uma pluralidade
de situações. A norma jurídica é, por sua vez, a interpretação de um enunciado, cuja
aplicação é objetiva e restrita as situações a que se dirigem.
Conceituada a norma jurídica constitucional e, após uma breve distinção entre
enunciado e norma jurídica, devemos estabelecer qual é sua eficácia no mundo
jurídico, quando axiologicamente trazem consigo, em seu texto, diretos
fundamentais.
As normas jurídicas constitucionais, segundo Silva (1998, p. 262) podem ser
de eficácia plena, contida ou redutível e limitada.
De eficácia plena, entendemos que são as normas que no momento em que
entram em vigor estão aptas a produzir todos os seus efeitos jurídicos
independentemente da edição de norma infraconstitucional para regulamentá-la.
Por norma constitucional de eficácia contida ou redutível, entende-se que é
aquela positivada na constituição, mas os seus efeitos jurídicos podem sofre
restrições a partir da edição de leis infraconstitucionais, a partir da incidência de
outras normas constitucionais ou, ainda, a partir da aplicação de motivos com os de
ordem pública, paz social e, bons costumes. Neste exato sentido, leciona Silva
(1998, p. 116):
“Normas de eficácia contida, portanto, são aquelas em que os
legislador constituinte regulou suficientemente os interesses
relativos a determinada matéria, mas deixou margem à
atuação restritiva por parte da competência discricionária
do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos
termos dos conceitos gerais nela enunciados”. (grifos
nossos)
Por fim, as normas constitucionais de eficácia limitada, são aquelas que estão
positivadas no texto constitucional, mas a sua eficácia plena depende,
essencialmente, da edição de lei infraconstitucional que venha regulamentar a
matéria tratada em seu texto. Contudo, segundo o Mestre mencionado no parágrafo
anterior, as normas constitucionais de eficácia limitada não estão desprovidas
completamente de efeitos, estes são mínimos, já que o legislador infraconstitucional
está adstrito aos vetores contido em seu texto.
A classificação acima exposta não é absoluta, outros doutrinadores, como
Maria Helena Diniz, Celso Bastos, Pinto Ferreira, Celso Antônio Bandeira de Mello,
dentre outros, considerando os critérios de intangibilidade e produção de efeitos
concretos, classificam as normas constitucionais, segundo a sua eficácia, em:
normas de eficácia absoluta; normas de eficácia plena; normas de eficácia relativa
restringível; e, normas de eficácia complementável.
Percebe-se que há a inclusão de uma quarta classificação, ou seja, normas
de eficácia absoluta. Tal classificação advém do fato de existirem na constituição
Federal de 1988 as chamadas cláusulas pétreas, nos termos do artigo 60, § 4º,
sendo normas constitucionais não se pode mudar, dentre eles temos os direitos e
garantias individuais (artigo 5º do inciso I ao LXXVIII), objeto deste estudo.
Portanto, as normas de eficácia absoluta, segundo Lenza (2010, p. 183): (...)
contêm um força paralisante total de qualquer legislação que, explícita ou
implicitamente, vier a contrariá-las.
3. A evolução da cláusula de Abertura Constitucional nas Constituições
Brasileiras.
Como já exposto, o presente trabalho visa expor a relevância da cláusula de
abertura como forma de tipificar os direitos fundamentais oriundos de Tratados
internacionais. Assim, devemos identificar o ponto temporal de ingresso da cláusula
de abertura no ordenamento jurídico constitucional e a sua evolução.
A presença da cláusula de abertura não é inovação da Constituição de 1988.
Cumpre-nos expor que as Constituições brasileiras anteriores, alias, desde a
Constituição de 1891, já possuíam em seu texto a possibilidade de inclusão do que
hoje entendemos como sendo direitos fundamentais não positivados originalmente
no texto constitucional. Para exemplificar, transcrevemos o artigo 78 da Constituição
de 1891 que estabelecia: “a especificação das garantias e direitos expressos na
Constituição não exclui outras garantias e direitos não enumerados, mas resultantes
da forma de governo que ela estabelece e dos princípios que consigna” (sic).
Ressaltamos que os direitos elencados na Constituição de 1891 eram, na verdade
direitos civis, garantias mínimas dadas ao cidadão, muito distante dos direitos
fundamentais positivados, como, por exemplo, na Constituição de 1988.
Já a Constituição de 1934 previu em seu texto o que hoje entendemos como
direitos fundamentais, bem como, adotou a cláusula de abertura em seu texto,
agora, com clara possibilidade de ampliação do rol de direitos fundamentais já
positivados. Para exemplificar transcrevemos o artigo 114 constante no título dos
direitos e das garantias individuais: “A especificação dos direitos e garantias
expressos nesta Constituição não exclui outros, resultantes do regime e dos
princípios que ela adota”.
A Constituição de 1937 também possuía em seu texto a cláusula de abertura,
esta constante no seu artigo 123, contudo, como poderá ser percebido, ao mesmo
tempo em que possibilitava a ampliação dos direitos fundamentais, também poderia
limitar a sua ampliação de acordo com critérios totalmente subjetivos, ante a
discricionalidade do poder Público. Assim rezava o artigo 123 daquela Constituição:
A especificação das garantias e direitos acima enumerados
não exclui outras garantias e direitos, resultantes da forma de
governo e dos princípios consignados na Constituição. O uso
desses direitos e garantias terá por limite o bem público, as
necessidades da defesa, do bem estar, da paz e da ordem
coletiva, bem como as exigências da segurança da nação e do
Estado em nome dela constituído e organizado nesta
Constituição.
A Constituição de 1946 e a Constituição de 1967, em seu artigo 144 e artigo
150, § 35 (após a emenda 1/69, o artigo 153, §36), respectivamente, também
possuíam cláusulas de abertura descritas de forma idêntica, determinando que: “a
especificação dos direitos e garantias expressas nesta Constituição não exclui
outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota”.
Analisando o teor das cláusulas de abertura constantes nas Constituições
Pátrias, observamos que em nenhuma delas estava expressa a possibilidade de
ampliação do rol de direitos fundamentais com base em tratados internacionais, ou
seja, com influência do Direito Público Internacional. Apenas a Constituição de 1988,
em seu artigo 5º, § 2º expôs de forma expressa tal possibilidade, desde que o
processo legislativo adotado para positivar os direitos fundamentais oriundos de
Tratados internacionais atenda aos requisitos do §3º daquele mesmo artigo.
Portanto, a Constituição de 1988 teve clara intenção garantir à sociedade a
aplicação mais abrangente dos direitos fundamentais individuais e coletivos já
positivados e, ainda, dos não positivados em seu texto, já que com a incorporação
de outros direitos fundamentais oriundos do Direito Internacional, estes passariam a
gozar de status de norma constitucional, cuja aplicabilidade é imediata e tem caráter
imperativo, como vimos acima.
3.1 Conceito de Tratado internacional.
A Constituição de 1988 expõe em seu artigo 5º, §3º que não só os tratados
podem ser referendados no Congresso, mas, também as convenções internacionais
que versem sobre direitos humanos. Agregamos que o Tratado ou a Convenção só
gera efeitos jurídicos no ordenamento jurídico pátrio, a partir da promulgação de um
Decreto que o referente, através do processo legislativo indicado artigo acima
mencionado.
Cumpre-nos expor, portanto, que não há diferença jurídica entre Tratados e
Convenções, já que ambos são acordos que tem como partes signatárias pessoas
jurídicas de direito público internacional com o fim de deliberar sobre temas de
relevância internacional, com o fim de que tais deliberações venham a surtir efeitos
jurídicos nos Estados signatários.
Neste sentido, colacionamos a sucinta conceituação de Rezek (1984, p. 21),
"Tratado é o acordo formal, concluído entre sujeitos de direito internacional público,
e destinado a produzir efeitos jurídicos".
4. Conceito e regime jurídico dos Direitos fundamentais.
Com a formação e constante evolução do Estado de Direito, os direitos
fundamentais, com o passar das décadas, passaram a apresentar várias
designações, quais sejam: direitos naturais, direitos do homem, direitos individuais,
direitos humanos fundamentais, direitos fundamentais do homem, liberdades
públicas, e outras mais.
A pluralidade de terminologias que adotam os juristas nacionais e
internacionais deixa claro que não há um consenso doutrinário no sentido de tornar
universal uma das terminologias expostas no parágrafo anterior.
Percebemos, ainda, que o próprio Texto Constitucional de 1988 não trás
unicidade, pois aborda diferentes terminologias ao descrever princípios que versam
sobre direitos fundamentais. Podemos destacar: direitos humanos (art. 4º, II);
direitos e garantias fundamentais (Título II e art. 5º, § 1º); direitos e liberdades
constitucionais (art. 5º, LXXI) e direitos e garantias individuais art. 60, § 4º, IV).
Alguns Juristas, dentre eles Canotilho e Bonavides, entendem que Direito
humanos e Direitos fundamentais são expressões que podem ser usadas como
sinônimos, contudo, asseveram que deve haver uma distinção, com vistas a dar
mais exatidão à utilização de tais expressões.
Para Bonavides (1998, p. 16) o termo direitos humanos, por suas origens
históricas, deve ser adotada para referir-se aos direitos da pessoa humana antes de
sua constitucionalização nos ordenamentos nacionais, enquanto direitos
fundamentais designam os direitos humanos quando trasladados para o
ordenamento jurídico.
Já Canotilho (1998, p. 359), traça sua distinção no tocante a origem e
significado das expressões, assim vejamos:
(...) direitos do homem são direitos válidos para todos os povos
e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista):
direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-
institucionalmente garantidos e limitados espaço-
temporalmente. Os direitos humanos arrancariam da própria
natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e
universal: os direitos fundamentais seriam os direitos
objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.
Data máxima vênia, somos contrários às correntes acima expostas, pois
entendemos que direitos humanos e direitos fundamentais são expressões que
representam direitos essenciais à manutenção de uma vida humana sustentada pelo
princípio da dignidade a ela inerente. Portanto, são expressões, axiologicamente,
idênticas, pois representam a mesma gama de direitos.
Neste sentido leciona Barros (2003. p. 36/48), também contrário a distinção
de Canotilho e Bonavides, dispondo que “essa dicotomia retira humanidade ao
fundamental e fundamentalidade ao humano”. Portanto, para aquele doutrinador,
todo o direito humano continua a ser fundamental, assim como todo direito
fundamental continua a ser humano, mesmo considerando em seu estudo que há
uma escala de fundamentalidade, classificando-os em direitos humanos principais e
em direitos humanos operacionais.
No tocante ao regime jurídico da norma de direito fundamental, nos termos da
lição extraída dos ensinamentos de José Afonso da Silva, entendemos que estas
são normas de eficácia plena e, portanto, imediata, já que independem de norma
regulamentadora infraconstitucional, por imposição do princípio da aplicabilidade
imediata dos direitos fundamentais (§1º do artigo 5º do CF/88).
5. Os novos direitos Fundamentais.
A constituição Federal tratou de capitular os Direitos e Garantias
fundamentais no capítulo I e os direitos Sociais no capítulo II, induzindo a falsa
conclusão que os direitos sociais não gozam de fundamentalidade e, por
conseguinte, não estão protegidos pela relativa imutabilidade das cláusulas pétreas
e, ainda, da garantia do não-retrocesso, características inerentes aos direitos
fundamentais.
A aplicação e efetivação dos direitos sociais positivados em razão de tratados
internacionais sempre foi mitigada, haja vista que para tal mister o Estado precisa
desempenhar uma maior atuação, já que aquelas são prestações materiais
exigíveis. Portanto, os direitos de segunda geração, segundo Bonavides (1997, p.
518) sempre tiveram a sua juridicidade questionada, sendo remetidos à chamada
espera programática, já que não contém, para sua concretização, aquelas garantias
habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteção aos direitos
individuais que enunciam as liberdades básicas.
Data máxima vênia, entendemos que a distinção constante na Constituição
Federal não pode e deve afastar a fundamentalidade dos Direitos Sociais, já que
estes são considerados direitos humanos fundamentais nos tratos internacionais em
que o Brasil é signatário. Podemos destacar entre os mais importantes: Declaração
Universal dos Direitos Humanos; Convenção Americana sobre Direitos Humanos; e,
Pacto de São José da Costa Rica.
Para pacificar qualquer discussão sobre o tema, basta analisarmos os artigos
XXII ao XXVII da Declaração Universal dos Direitos Humanos, nos quais veremos,
claramente, todos os direitos ditos sociais, constantes no artigo 6º da Constituição
Federal de 1988, mas, fundamentalizados, pois são considerados essenciais ao
desenvolvimento social e cultural do ser humano, com base em sua dignidade da
pessoa humana, sendo este o princípio matriz do nosso ordenamento jurídico
constitucional.
Portanto, não se pode conceber a redução dos direito sociais, enquanto
direitos fundamentais que são, ante a aplicação direta do princípio do não
retrocesso, não podendo ser suprimidos da sociedade os direitos já
fundamentalizados e positivados no ordenamento jurídico, sob pena de mitigação de
sua própria essência axiológica.
Soares (2010, p. 153) estudando a obra de Flávia Piovesan, dispõe que o
enfraquecimento sistemático dos direitos sociais é uma flagrante violação à ordem
constitucional, já que tais direitos também estão protegidos pela garantia de
imutabilidade (artigo 60, §4º da CF/88). Portanto, são direitos intangíveis e
irredutíveis, importando em inconstitucional qualquer norma que tente reduzi-los,
restringi-los ou expurgá-los do nosso ordenamento jurídico.
Podemos incluir, ainda, no rol de novos direitos fundamentais, os direitos das
pessoas com deficiência, aprovado pelo Congresso Nacional através do Decreto
Legislativo no 186, de 9 de julho de 2008, cujo procedimento legislativo obedeceu o §
3º do art. 5º da Constituição, recebendo, assim, status de norma constitucional.
Assim, foi igualada à norma constitucional a Convenção sobre os Direitos das
Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, cuja função foi positivar os
direitos como acessibilidade, igualdade, não-discriminação, liberdade, nacionalidade
e, dentre estes, os direitos sociais fundamentalizados a todos os cidadãos que
possuam limitações físicas.
Portanto, por exemplo, o direito à acessibilidade foi elevado a condição de
norma jurídica constitucional, originando um novo direito fundamental, agora
positivado em razão de sua recepção do ordenamento pátrio, através da
possibilidade de abertura do catálogo de direitos fundamentais esculpida no §2º do
artigo 5º da CF/88.
Concluímos, pois, que o direito a saúde, a acessibilidade, meio ambiente
saudável, educação, trabalho, segurança, ou seja, os direitos constantes no artigo 6º
da Constituição Federal e os diretamente oriundos dos Tratados internacionais,
mesmo sendo direitos sociais, passaram a ser fundamentalizados, já que são
decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição Federal e, ainda,
pela recepção dos tratados internacionais como norma constitucional.
Conclusão.
O objetivo deste estudo foi traçar a evolução do constitucionalismo no Brasil,
para aferir o grau de inclusão dos Direitos fundamentais no texto constitucional e,
ainda, para demonstrar a importância da cláusula de abertura constitucional, como
textualizada no artigo 5º, §2º da Constituição Federal de 1988, possibilitando a
inclusão de novos direitos, não só advindos do regime e dos princípios adotados por
aquela Constituição, mas trazendo a possibilidade de abertura do catálogo de
direitos pela inclusão dos oriundos de tratados internacionais.
A conceituação da norma constitucional e a eficácia e aplicabilidade daquela,
quando positiva um direito fundamental, também foram objeto deste estudo, pois era
necessário demonstrar que as normas de direitos fundamentais constitucionalizadas,
oriundas de tratados internacionais gozam dos requisitos inerentes às normas
constitucionais, ou seja, tem aplicação imediata e plena, além de terem o seu
conteúdo e significado protegido pelo artigo 60º, § 4º, IV da CF/88.
É evidente que há a possibilidade de discussão da constitucionalidade das
normas oriundas de Tratados internacionais, diferentemente do que ocorre com os
direitos fundamentais positivos constantes originalmente no texto constitucional.
Contudo, data máxima vênia, entendemos que nada obsta de usar as regras
de ponderação entre os princípios constitucionais positivos e as normas positivadas
pela recepção dos tratados internacionais, já que esta última passou gozar de
relevância no ordenamento jurídico pátrio, uma vez que, passaram a equivaler às
emendas constitucionais.
Conceituamos os tratados internacionais para, ao fim, podermos dissertar
sobre os novos direitos fundamentais, dentre estes, os direitos sociais
fundamentalizados em razão da recepção dos tratados internacionais no
ordenamento jurídico constitucional. Diante do direito público internacional,
concluímos que não há a distinção entre direitos humanos e sociais, como consta
em nosso texto constitucional, já que para uma existência digna e fraterna, há de se
preservar o meio ambiente, desenvolver a educação e a saúde, o lazer e a
segurança pública.
Portanto, concluímos que os direitos sociais, após a cláusula de abertura
constitucional, passaram a ter maior relevância de estudo e aplicação, não mais
sendo normas programáticas, já que é incontestável que foram fundamentalizados,
principalmente em função do princípio constitucional da dignidade da pessoa
humana.
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