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CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO CEARÁ
FACULDADE CEARENSE
CURSO DE DIREITO
ANISNÚBIA MARIA CORREIA AMARAL
MINISTÉRIO PÚBLICO: ATUAÇÃO NA SEARA CÍVEL PARA COMBATER
ATOS DE IMPROBIDADE
FORTALEZA - CEARÁ
2014
ANISNÚBIA MARIA CORREIA AMARAL
MINISTÉRIO PÚBLICO: ATUAÇÃO DA SEARA CÍVEL PARA COMBATER
ATOS DE IMPROBIDADE
Monografia apresentada no curso de
graduação do Centro de Ensino Superior do
Ceará, Faculdade Cearense, como exigência
final para obtenção do título de Bacharel
em Direito, sob a orientação do Professor
Ms. Kleber Rocha Sampaio.
FORTALEZA/CEARÁ
2014
O Ministério Público é instituição
permanente, essencial à função jurisdicional
do Estado, incubindo-lhe a defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais
indisponíveis. (CF, art. 127)
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a todos
aqueles que de alguma forma
buscam colocar à disposição do
seu semelhante a justiça e a
paz, bens sociais
imprescindíveis a qualquer
sociedade.
AGRADECIMENTOS
Ao Deus Misericordioso, por me ter proporcionado saúde, sabedoria e persistência para
viver esse momento.
Aos meus filhos, marido e familiares, pela tolerância da ausência e por me instigarem
indiretamente a demonstrar que para concretização de sonhos sempre existirão desafios, os
quais precisam ser vencidos.
Ao Procurador de Justiça, Dr. Leo Charles Henri Bossard II, pelo aprendizado constante
proporcionado durante a minha jornada diária junto ao Ministério Público do Estado do
Ceará.
Ao Orientador, Prof. Kleber Rocha Sampaio, pela disponibilidade e auxílio para
andamento e normatização deste trabalho, apoio sem o qual inviabilizaria a concretude
desse projeto.
Aos amigos e colegas de faculdade e de trabalho, que, de alguma forma, contribuíram para
meu engrandecer profissional e humano.
A todo corpo docente da FaC- Faculdade Cearense, o qual saúdo na pessoa do Prof. Júlio
Ponte, que desempenha o seu mister de forma louvável, pois, humanizada.
RESUMO
O presente trabalho apresenta como finalidade expor as formas de atuação do Ministério
Público no controle administrativo e judicial na seara cível almejando o combate dos atos
de improbidade administrativa. São destacados os instrumentos de controle administrativo,
como a recomendação, a requisição, o termo de ajustamento de conduta, o inquérito civil,
bem como de controle judicial, o qual se dá através do ajuizamento da ação civil pública,
com ênfase na previsão legal de cada iniciativa. No que tange ao resultado, a pesquisa tem
o fim de aditar o conhecimento acerca da matéria sob análise, demonstrando, ainda, a
relevância da atuação ministerial diante de atos de improbidade administrativa.
Palavras-chave: Ministério Público. Improbidade. Instrumentos disponíveis.
ABSTRACT
This present paper has as groundwork to expose the ways of action of the Public Ministry
in the administrative and legal control in the civil area aiming the combat of acts of
administrative improbity. It is highlighted tools of administrative control, such as the
recommendation, the requisition, the conduct adjustment term, the civil inquiry, as well as
judicial control, which is through the filing of public civil action, being emphasized the
legal provision for each. Regarding the result, the research aims to add knowledge on the
matter under review, demonstrating, still, the relevance of the ministerial action before acts
of administrative improbity.
Key words: Public Ministry. Improbity. Available tools.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .............................................................................................................. 10
2 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ........................................................................ 12
2.1 O termo improbidade administrativa ............................................................................. 12
2.2 Evolução histórica da legislação sobre improbidade administrativa ............................. 13
2.3 Dos princípios norteadores da lei de improbidade administrativa ................................ 15
2.4 Sujeito passivo e ativo na lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92) ........... 17
2.5 Modalidades de improbidade administrativa ................................................................. 19
2.5.1 Atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito ................................. 19
2.5.2 Atos de improbidade que causam prejuízo ao erário .................................................. 20
2.5.3 Atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública ..... 22
3 MINISTÉRIO PÚBLICO .............................................................................................. 25
3.1 Origens históricas do Ministério Público no mundo ..................................................... 25
3.2 Origens históricas do Ministério Público no Brasil ....................................................... 25
3.3 A atuação do Ministério Público ................................................................................... 27
3.3.1 Instrumentos extrajudiciais da atuação ministerial .............................................. 28
3.3.1.1 Recomendações ....................................................................................................... 29
3.3.1.2 Requisições .............................................................................................................. 29
3.3.1.3 Termo de compromisso de ajustamento de conduta ................................................ 31
3.3.1.4 Audiências públicas ................................................................................................. 33
3.3.1.5 Inquérito civil .......................................................................................................... 34
3.3.2. Instrumentos de controle judicial .......................................................................... 37
3.3.2.1 Ação Civil Pública ................................................................................................... 37
3.3.2.2 Medidas cautelares previstas na lei de improbidade administrativa........................ 45
4 CONCLUSÃO ................................................................................................................ 50
REFERÊNCIAS .................................................................................................................. 52
10
1 INTRODUÇÃO
A Carta Magna tratou de conferir ao Ministério Público atribuições de relevância
social, dentre elas, a defesa do interesse público e do patrimônio público, podendo a
retromencionada instituição atuar tanto na seara administrativa e cível, quanto na penal.
Diante do universo de ações desempenhadas pelo Parquet, busca-se como escopo
do presente trabalho elencar os instrumentos de atuação existentes na seara administrativa e
cível que o representante ministerial pode adotar como medida de combate aos atos de
improbidade administrativa quer através do seu controle administrativo, quer do judicial.
As exposições tem o propósito de responder a contento a seguinte problemática:
quais os meios colocados à disposição do Ministério Público para atuar na seara
administrativa e cível, utilizando seu controle administrativo ou judicial no intuito de
investigar atos ímprobos?
No que pertine ao objetivo precípuo, o presente trabalho almeja disseminar os
instrumentos colocados à disposição do Ministério Público na seara administrativa e cível, no
exercício do multicitado controle administrativo e judicial, que podem ser utilizados como
forma de perscrutar atos administrativos que venham a ser considerados atentatórios ao
interesse público, pois eivados de ilegalidade.
Cumpre ainda destacar que a pesquisa se dá de forma descritiva - pois com ênfase
na legislação que legitima a atuação ministerial e na preocupação de identificar e descrever as
peculiaridades de cada instrumento - e exploratória - pela busca de ampliação das informações
sobre a matéria, no intuito de aprimorar ideias e auxiliar na criação de hipóteses para
pesquisas vindouras.
Inicialmente, como forma de alcançar o objetivo desejado, são tecidas
considerações acerca da evolução histórica da legislação sobre improbidade administrativa no
Brasil, bem como são destacados aspectos da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade
Administrativa), como as modalidades de improbidade administrativa, os sujeitos, as espécies
de sanções, sem olvidar os princípios administrativos essenciais à gestão pública.
Empós, em razão do exposto no art. 37 e art. 129, da Carta Magna, na Lei
7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) e na Lei 8.625/92 (Lei Orgânica Nacional do Ministério
Público) enfatiza-se a legitimação do Ministério Público desde tempos remotos para defender
o patrimônio público através do combate à improbidade administrativa.
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Para uma melhor análise do tema, são ressaltadas as espécies de atuação do
Ministério Público no seu controle administrativo, como a expedição de recomendação, de
requisição, o firmamento de termo de ajustamento de conduta, dentre outros. São também
enfatizadas as medidas judiciais existentes em âmbito cível para enfrentar atos de
improbidade, como, por exemplo, o ajuizamento de Ação Civil Pública por Improbidade
Administrativa, sendo ainda enfatizadas as medidas cautelares elencadas na lei de nº 8.429/92,
a saber, a indisponibilidade dos bens, o sequestro e o afastamento do agente público.
No que tange à metodologia aplicada no presente estudo, a mesma se faz através
de pesquisa bibliográfica. Com o intuito de aprofundar o embasamento teórico sobre o tema
foram consultadas as legislações atinentes ao tema, obras dos doutrinadores como Alexandre
de Moraes, Hugo Nigro Mazzilli, Marino Pazzaglini Filho, Emerson Garcia, Rogério Pacheco
Alves, dentre outros. É também analisada a jurisprudência pátria, apontando entendimentos
dos tribunais superiores acerca da matéria, aditando-se também à pesquisa artigos científicos
acerca do tema que compreende a casuística em tela.
Ao final, percebe-se haver vários instrumentos que possibilitam ao Ministério
Público desempenhar o seu papel em cumprimento às atribuições legais.
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2 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Parece que pouco avançamos em relação à consciência do gestor público no
tocante ao modo como deve tratar a coisa pública, vez que a cada dia presenciamos uma
evolução dessa espécie de cancro administrativo e social que tira sobremaneira a
concretização do verdadeiro desiderato das leis que versam sobre a forma do bem administrar:
a improbidade administrativa.
2.1 O termo improbidade administrativa
Oriunda do latim probitas, probitatis, a palavra probidade remete àquilo que
detém a qualificação de bom. Portanto, a probidade associa-se à moralidade administrativa.
Por outro ponto, tem-se no termo improbidade, o qual também é proveniente do latim -
improbitas, improbitatis, a representação da má qualidade, a negativa do probo, ou seja, a
ausência do que é bom, honesto, justo, equânime e digno. Logo, improbidade é o mesmo que
desonestidade, mau caráter, falta de probidade, estando a mesma presente quando houver a
violação, dentre outros, dos princípios insculpidos no art. 37 da CF/88, ou seja, inobservância
deliberada à violação dos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e
eficiência, que importem ou não em enriquecimento ilícito ou dano ao patrimônio.
Acerca do significado de probidade administrativa, Di Pietro (2007, pg.743)
declara que:
(...) quando se exige probidade ou moralidade administrativa, isso significa que não
basta a legalidade formal, restrita, da atuação administrativa, com observância da
lei; é preciso também a observância de princípios éticos, de lealdade, de boa fé, de
regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração
Pública.
A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que
mereceu consideração especial pela Constituição, que, por sua vez, pune severamente o
agente ímprobo (art. 37, §4.º, CF), não se limitando apenas a exigir a invalidação do ato
administrativo violador, pela via administrativa ou pela judicial, mas também impor outras
consequências sancionatórias rigorosas ao agente público responsável por sua prática.
Portanto, inexistindo vinculação aos pilares principiológicos da administração
pública, eivados estarão os atos ou atividades do agente público ou de terceiro, vez que
maculados pela improbidade administrativa.
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2.2 Evolução histórica da legislação sobre improbidade administrativa
A preocupação com a probidade administrativa há muito frequenta o direito
positivo pátrio, sendo disciplinado em preceitos que ocupam distintos degraus da pirâmide
normativa, a começar pelo próprio texto constitucional.
A Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824, já trazia no
seu bojo a preocupação com o zelo com a res pública, com a necessidade de se administrar
sob os auspícios da ética, vez que previa em seu art. 133, verbis:
Art. 133. Os Ministros de Estado serão responsáveis: I. Por traição.
II. Por peita, suborno, ou concussão.
III. Por abuso do Poder.
IV. Pela falta de observância da Lei.
V. Pelo que obrarem contra a Liberdade, segurança, ou propriedade dos Cidadãos.
VI. Por qualquer dissipação dos bens públicos
Já a primeira norma infraconstitucional surgida que almejava repelir o
enriquecimento ilícito dos agentes públicos foi a Lei Pitombo Godói Ilha (Lei n° 3164/57),
sujeitando a sequestro os bens do servidor público que fossem adquiridos por influência,
abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica, sem prejuízo da
responsabilidade criminal em que tivesse incorrido. Tal instituto legal previa também a
legitimidade do MP para propor a ação.
Na Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891 surgiu a
possibilidade do Presidente da República ser responsabilizado por atos que atentassem contra
a probidade da administração, a guarda e emprego constitucional dos dinheiros públicos,
conforme estabelecido nos incisos VI e VII, art. 54 do mencionado instituto legal. Ressalte-se
que o desejo de probidade na Administração Pública já era saliente, uma vez que buscava as
punições para os agentes que não a observasse. Tal norma foi completada pela Lei n°.
3502/58 (Lei Bilac Pinto) que enumerou as hipóteses de enriquecimento ilícito.
Mesma linha de responsabilização atribuída ao Presidente de República pode ser
vista na Constituição de 1934, alíneas, f e g, art. 57, a qual simplesmente repetiu o teor do art.
57 da Constituição Federal de 1891. Ao ser revogada a Constituição Federal de 1934, a Carta
Magna de 1937 reproduziu no seu art. 85, alínea d, o teor do art. 54, da Constituição Federal
de 1891.
Concernente aos agentes públicos em geral, a Constituição de 1946, no art.141,
§31, 2ª parte, estatuiu que a lei “disporá sobre o sequestro e o perdimento de bens, no caso de
enriquecimento ilícito, por influencia ou com abuso de cargo ou função pública, ou de
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emprego em entidade autárquica”. Na mesma linha de proposições veio a Constituição de
1967, que trazia no segundo art. 150, §11, 2ª parte: “a lei disporá sobre o perdimento de bens
por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício da função
pública”.
Em 13 de dezembro de 1968, em consequência da lamentável e indesejada
turbulência política que assolava o País, foi editado o Ato Institucional nº 5, que, dentre outras
medidas antidemocráticas, concedeu ao Presidente da República poderes para decretar o
confisco dos bens daqueles que tivessem enriquecido ilicitamente no exercício do cargo ou
função pública, alcançando os que exercessem suas atividades junto às autarquias, empresas
públicas e sociedade de economia mista.
O Decreto-Lei nº 359 instituiu uma Comissão Geral de Investigação do âmbito do
Ministério da Justiça para realização das investigações sumárias que embasariam o decreto de
confisco, não se podendo olvidar o relevante papel desempenhado pela Lei 4.717/1965, a qual
disciplinou as hipóteses de cabimento e a forma de utilização da ação popular para anulação
ou a declaração de nulidade dos atos lesivos ao patrimônio público.
Empós, adveio a Emenda Constitucional nº 01 de 1969, a qual destacava no
art.153, §11, 2ª parte, que esta lei disporá, também, sobre “o perdimento de bens por danos
causados ao erário, ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício do cargo, função ou
emprego na Administração Pública, direta ou indireta”. Além disso, dispunha no seu art.154
que, verbis:
o abuso de direito individual ou político, com propósito de subversão do regime
democrático ou de corrupção, importará a suspensão daqueles direitos de dois a
dez anos, a qual será declarada pelo STF, mediante representação do Procurador
Geral da Republica, sem prejuízo da ação civil ou penal que couber, assegurada ao
paciente ampla defesa.
Diferentemente dos textos anteriores, os quais restringiam a tipologia dos atos de
improbidade às hipóteses de dano ao erário e enriquecimento ilícito, o art.37, §4º, da
Constituição de 1988, conferiu maior liberdade ao legislador ordinário, dispondo que “os atos
de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da
função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”, tendo sido o preceito constitucional
regulamentado pela lei nº 8.429/1992.
Acerca da relevância do surgimento da Lei de Improbidade Administrativa, na
obra Repressão à Corrupção no Brasil, assim ressalta Garcia (2011, pg.12):
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De modo correlato aos ares democráticos que arejam o país desde 1988, ao que se
soma a existência de uma imprensa que, apesar de, vez ou outra, passar por
momentos de pressão, continua a ser livre, a atual Constituição, além das
tradicionais esferas de responsabilização (criminal, política e administrativa),
institui uma quarta via, que certamente tem oferecido relevante contribuição à
repressão da corrupção no solo brasileiro. Trata-se do combate à improbidade
administrativa, regulamentado pela Lei de nº 8.429, de 2 de junho de 1992 (...).
Dessa forma, vê-se que a preocupação hodierna com o combate à improbidade
administrativa, que remonta à época do Brasil imperial, justifica-se acentuadamente diante do
estado democrático de direito instituído com a Constituição Federal de 1988 que nos governa,
o qual pode ser identificado pela substância valorativa que o Estado possui, valor este
pautado, dentre outros, na moral e na ética da Administração Pública.
2.3 Dos princípios norteadores da lei de improbidade administrativa
A lei de improbidade administrativa no seu art. 4º estabelece que todos os agentes
públicos de qualquer dos Poderes da União, dos Estados federados, do Distrito Federal e dos
Municípios, qualquer que seja seu cargo, emprego ou função, são obrigados a observar, no
exercício da administração pública, os princípios constitucionais de legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade. Embora a lei de improbidade administrativa seja
anterior a Emenda Constitucional nº 19, de 4-6-1998, o princípio da eficiência deve ser
considerado implicitamente contido no artigo supracitado.
Em uma análise sucinta, podemos dizer que o princípio da legalidade, o qual
representa a essência do estado democrático de direito, de onde se deduz que quem governa é
a lei e não os homens, pode ser sintetizado no aforismo “a Administração Pública somente
pode atuar em conformidade com a norma jurídica”.
Dessa sujeição à lei extraem-se algumas regras que devem reger a conduta dos
agentes públicos, dentre elas: (i) atuação em estrita conformidade com as normas do sistema
jurídico em vigor; (ii) respeito aos princípios constitucionais e infraconstitucionais do
ordenamento jurídico a que estão atrelados; (iii) sujeição à vigência da norma jurídica; (iv)
submissão completa às leis, não cerceando sem amparo legal direitos e liberdade de
particulares, e ainda, (v) responsabilização por atos ilegais que praticarem no exercício de sua
função pública.
Outro princípio de relevância é o da impessoalidade, o qual se caracteriza pela
objetividade e neutralidade da atuação da Administração Pública, que tem como único fim, o
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interesse público. Assim, este princípio impõe ao agente público um comportamento sempre
objetivo, neutro e imparcial, imune a seus liames de caráter pessoal, subjetivo ou partidário.
O princípio da moralidade já expõe o dever constitucional que o agente público
tem de ser embasado na ética, na não violação à moral vigente na sociedade.
Para termos uma noção mais aproximada desse princípio, atentemos para doutrina
de Moraes (2007, pg. 305), que assim explicitou acerca do princípio supramencionado:
Pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o
estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício de sua função
pública, respeitar os princípios éticos da razoabilidade e justiça, pois a moralidade
constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato da
administração pública.Como ressalta Hely Lopes Meireles.
Mas não basta ser ético, é imprescindível que esta ação administrativa ecoe a
sociedade para que haja acesso difuso do público às informações relativas às atividades do
Estado, sendo este o objetivo embasado no princípio da publicidade, vez que esse dispõe
sobre a exigência da publicação oficial dos atos administrativos, a fim de que esses possam
produzir efeitos externos.
A publicação oficial dos atos externos da administração é não só um requisito de
validade dos atos administrativos, como também um pressuposto de sua eficácia. Assim,
enquanto não verificada a publicação do ato, não estará ele apto a produzir efeitos perante
seus destinatários externos ou terceiros. Este princípio resume-se à exigência de transparência
da atividade administrativa como um todo.
Outro princípio que merece enfoque é o da eficiência, constante da Carta Magna
como parâmetro de avaliação de resultados da gestão orçamentária, financeira e patrimonial
dos órgãos ou entidades públicas, quanto da aplicação de recursos públicos por entidades de
direito privado, obtendo, na verdade, realce constitucional com o advento da Emenda
Constitucional nº 19, transformando-o em princípio de observância prioritária no exercício de
toda a atividade da Administração Pública.
Segundo Moraes ( 2007, pg. 310), verbis:
O princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração Pública direta e
indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de
suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz,
sem burocracia, e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos
critérios legais e morais necessários para melhor utilização possível dos recursos
públicos, de maneira a garantir maior rentabilidade social.
Imanente a toda a agregação social politicamente organizada, como condição de
progresso e de sobrevivência pacífica, é o princípio da supremacia do interesse público, o qual
declara o interesse da coletividade, expressado na essência de várias disposições
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constitucionais tais como o art. 3º, IV (promover o bem de todos); art.5º, XXIII (a
propriedade atenderá a sua função social), XXIV(desapropriação por necessidade ou utilidade
pública ou por interesse social), XXV(requisição de propriedade particular no caso de
iminente perigo público); art.184 (desapropriação por interesse social, para fins de reforma
agrária, de imóvel rural).
Esse princípio também recebeu destaque pela Lei 9.784/99, a qual regula o
processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, quando afirma que “o
administrador obedecerá ao interesse público, atendendo a fins de interesse geral”.
O dever de justificação de suas condutas administrativas, assinalando as
circunstâncias de fato e de direito que as subsidiaram, assim como os resultados de interesse
para a sociedade dela decorrentes, é o que está disposto no princípio da Motivação; em
síntese, é o conjunto de razões fáticas e jurídicas determinantes de sua prática.
Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, embora sejam
reconhecidos pela doutrina como princípios implícitos, ou seja, não estejam expressos em lei,
possibilitam ao Poder Judiciário verificar se a pretexto da discricionariedade, o ato não foi
praticado de forma arbitrária.
A lealdade e a boa-fé também são princípios constitucionais implícitos, corolários
do princípio da moralidade administrativa. Aqui, a atuação do agente deve ser pautada pela
lealdade com a própria Administração Pública, objetivando sempre o melhor atendimento ao
interesse público e a defesa legítima do interesse da entidade que representa.
Originário do princípio da eficiência é o princípio do dever jurídico de boa gestão
administrativa, através deste, o agente tem de desempenhar sua atividade buscando a melhor
solução possível para resolver os problemas públicos de sua competência.
Por fim, o princípio da probidade administrativa, o qual é resultante dos princípios
basilares da legalidade e da moralidade, representando o dever de agir com decência,
honradez, honestidade, sempre objetivando a concreção do interesse público.
2.4 Sujeito passivo e ativo na lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92)
Os sujeitos passivos e ativos dos atos de improbidade administrativa estão
declinados no arts. 1ºe 2º da lei nº 8.429/92. Acerca do sujeito passivo, assim explicita o art.
1º do retromencionado instituto legal, verbis:
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor
ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos
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Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território,
de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou
custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do
patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de
improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção,
benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas
para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de
cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a
sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres
públicos.
Acerca da interpretação de tal dispositivo, Garcia e Alves (2011, pg.225)
enfatizam que:
É importante observar, no entanto, que a interpretação do art. 1º, parágrafo único,
da Lei de Improbidade Administrativa não pode servir de esteio a conclusões
desarrazoadas e desvinculadas do sistema. Considerando que a lei se destina a
alcançar aqueles entes que dispunham de um tratamento diferenciado do Poder
Público, sempre com o objetivo de atingir determinado fim específico, é possível
afirmar que, para fins de incidência da lei n.8.429/92, os benefícios, incentivos e
subvenções não deverão ter sido concedidos em caráter genérico.
Além dos sujeitos passivos citados, ressaltam ainda os doutrinadores
supramencionados a possibilidade de sindicato, conselho de fiscalização profissional, partidos
políticos, serem também sujeitos passivos de atos de improbidade administrativa.
Já o sujeito ativo do ato de improbidade é o agente público que exerce,
permanente ou transitoriamente, com ou sem remuneração, em virtude de qualquer forma de
investidura ou vínculo, cargo, emprego ou função na Administração Pública Direta, Indireta
ou Fundacional, de qualquer das esferas governamentais, de empresa incorporada ao
patrimônio público ou de ente cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra, ou
ainda de ente subvencionado, beneficiado ou incentivado por órgão público.
O artigo 2º, “caput”, do instituto legal em comento conceitua agente público nos
seguintes termos:
Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda
que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,
contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo,
emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Observam Garcia e Alves (2011, pg. 249) que o “status de agente público haverá
de ser aferido a partir da análise do vínculo existente entre o autor do ato e o sujeito passivo
imediato por ocasião de sua prática (...)”.
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Imperioso ainda salientar que o art. 3° estende ainda a aplicação das disposições,
no que couber, àquele que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se
beneficie sob qualquer forma direta ou indireta, mesmo não sendo agente público.
2.5 Modalidades de improbidade administrativa
A Lei nº. 8.429/92 objetivou delimitar, no plano normativo, os contornos da
improbidade administrativa e ainda classificou os atos de improbidade administrativa em três
espécies: as que importam enriquecimento ilícito (art. 9º); as que causam prejuízo ao erário
(art. 10), e as que atentam contra os princípios da Administração Pública (art.11).
2.5.1 Atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito
A Lei nº 8.429/92 traz em seu artigo 9º um rol exemplificativo das condutas que se
praticadas pelos sujeitos ativos, resultarão em um ato de improbidade administrativa.
Na definição de Garcia e Alves (2011, pág. 282) enriquecimento ilícito pode ser
visto:
Como derivação lógica e consequência inevitável dos atos de corrupção, tem-se o
enriquecimento ilícito sendo aquele o principal meio de implementação deste. Em
geral, o enriquecimento ilícito é o resultado de qualquer ação ou omissão que
possibilite ao agente público auferir uma vantagem não prevista em lei.
Trata-se da modalidade mais grave de improbidade administrativa, na lição de
Pazzaglini (2002, pg.54), “pois contempla o comportamento torpe do agente público que
desempenha funções públicas de sua atribuição de forma desonesta e imoral”.
Os atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito estão elencados
no art. 9º, e representam o coração da LIA, com destaque para os incisos I, V, VI e VIII:
Art. 9º. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento
ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do
exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades
mencionadas no artigo 1º desta Lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer
outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem,
gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser
atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente
público;
(...)
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V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para
tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de
contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa
de tal vantagem;
(...)
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para
fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer
outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de
mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º
desta lei;
(...)
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou
assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser
atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente
público, durante a atividade;
Os incisos destacados do art. 9º possuem traço em comum representado pela
obtenção da vantagem patrimonial indevida do agente público, em troca de alguma
providência funcional ou em razão dessa possibilidade, o que está patente na linguagem
normativa. Esses atos de improbidade estão relacionados diretamente com o crime de
corrupção passiva do art. 317 do Código Penal.
Na análise do supracitado artigo pode-se enfatizar que afora o elemento volitivo
do agente, o qual deve necessariamente se consolidar no dolo, os elementos formadores do
enriquecimento ilícito são: (i) o enriquecimento do agente; (ii) que esse agente ocupe cargo,
mandato, função, emprego ou atividades nas entidades elencadas no art. 1º, ou o terceiro que
concorra para a prática do ato ou dele se beneficie; (iii) inexista justa causa; (iv) relação de
causalidade entre a vantagem indevida e o exercício do cargo.
Acerca das sanções aplicadas a este tipo de improbidade, resalta o art. 12, inciso I,
que caberá: (i) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; (ii)
ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública; (iii) suspensão dos
direitos políticos de oito a dez anos; (iv) pagamento de multa civil de até três vezes o valor do
acréscimo patrimonial e (v) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios
ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.
2.5.2 Atos de improbidade que causam prejuízo ao erário
21
Os danos gerados ao patrimônio público podem advir de atos dissonantes dos
princípios regentes da administração pública ou ainda de conduta em que tenha ocorrido a sua
estrita inobservância, não sendo considerado o dano ou o prejuízo o único elemento
substanciador para se aferir a modalidade de improbidade administrativa em comento, a qual
está expressa no art. 10 da LIA, que assim dispõe:
Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer
ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades
referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...)
A doutrina de Di Pietro (2007, pg. 843) acerca do tipo de improbidade em
comento enfatiza que:
O enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa exige culpa ou dolo por
parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso
verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente
a presença de um comportamento desonesto.
Especificamente, o artigo 10 traz um plus em relação às condições para sua
constatação, já que basta apenas a simples demonstração da culpa para caracterizar o ato
ímprobo, diferentemente do que acontece com os requisitos dos art. 9º e 11º, vez que para
esses é imprescindível à demonstração do dolo. Destarte, só haverá a incidência do art. 10 da
LIA se comprovada, no mínimo, a culpa do gestor, e a lesão ao patrimônio público, devendo,
consequentemente, haver o ressarcimento integral do dano ocasionado.
A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou acerca da
matéria em comento, conforme julgado que ora colacionamos:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. NÃO ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO
DO ARTIGO 535 DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. ARTIGO 11 DA LIA. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. PREFEITO MUNICIPAL. AUTOPROMOÇÃO. CONFIGURAÇÃO DO
DOLO E DO DANO AO ERÁRIO. SÚMULA. 83/STJ. REVISÃO DE FATOS E
PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não foi cumprido o
necessário exame do artigo invocado pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a
pretensão recursal da parte recorrente, a despeito da oposição dos embargos de
declaração. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. Imprescindível a alegação de
violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, quando da interposição do
recurso especial com fundamento na alínea a do inciso III do artigo 105 da
Constituição Federal, quando o recorrente entende persistir algum vício no acórdão
impugnado, sob pena de incidir no óbice da ausência de prequestionamento. 3. O
recurso especial se origina de ação civil pública na qual se apura ato de
improbidade administrativa (art. 11 da Lei n. 8.429/1992) com ressarcimento do
dano material, contra ato de autopromoção do então prefeito municipal. 4. O
Tribunal a quo, mantendo a sentença, entendeu que houve dolo do agente ao
praticar condutas de autopromoção, ferindo os princípios da moralidade e
impessoalidade previstos na Carta Magna, e concluiu pela configuração de ato de
improbidade administrativa, em vista do comportamento doloso do recorrente. 5. O
entendimento do STJ é no sentido de que, "para que seja reconhecida a
tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade
22
Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo,
consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos,
pela culpa, nas hipóteses do artigo 10." v.g: AgRg no AgREsp 21.135/PR, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/04/2013. 6. A revisão do conjunto
fático-probatório, para o fim de investigar a ausência do elemento subjetivo do réu,
não é possível em recurso especial, conforme entendimento da Súmula 7 do STJ.
Agravo regimental improvido.(STJ - AgRg no REsp: 1419268 SP 2013/0205410-7,
T2 - SEGUNDA TURMA, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de
Julgamento: 03/04/2014, Data de Publicação: DJe 14/04/2014)
A espécie de improbidade administrativa trazida pelo artigo 10º da lei de
improbidade administrativa, levando-se em consideração o elemento definidor da infração
pode ser dividida em: infrações disciplinares que distorcem os fins dos bens e valores
públicos (inc.s I, II, III e XIII); delitos disciplinares com o procedimento licitatório (inc.s IV,
V e VIII); arrecadação de tributos (inc.s VII e X); denunciadores da realização irregular de
despesas (inc.s IX e XI); irregularidade atinente à gerência financeira fraudulenta ou temerária
(inc. VI); e o inc. XII, como enriquecimento ilícito de terceiro COSTA (2005).
Quanto às sanções aplicadas a este tipo de improbidade, independentemente das
sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, resalta o art. 12,
inciso II, que caberá ao responsável pelo ato de improbidade: (i) ressarcimento integral do
dano; (ii) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta
circunstância, perda da função pública; (iii) suspensão dos direitos políticos de cinco a oito
anos; (iv) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e (v) proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de cinco anos.
2.5.3 Atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública
A última modalidade de improbidade administrativa caracteriza-se pelo
desrespeito aos princípios da Administração Pública, e apresenta previsão no art. 4º, sendo
complementado pelo art. 11, os quais enfatizam, respectivamente:
Art. 4°. Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a
velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres
de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e
notadamente (...)
23
O rol exemplificativo trazido pelos artigos supramencionados destacam, por
exemplo, as casuísticas de prática de ato objetivando fim proibido em lei ou regulamento ou
diverso daquele previsto na regra de competência; retardo ou omissão indevida de resposta a
ato de ofício; revelação de fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e
que deva permanecer em segredo; negativa de publicidade aos atos oficiais; frustração à
licitude de concurso público e não prestação de contas quando obrigado a fazê-lo.
Para que os atos que atentem contra os princípios da administração sejam
considerados realmente violados, necessitam de uma dosagem de bom senso, já que não são
todos os atos administrativos ou omissões que colidem com a imparcialidade, legalidade, e
lealdade às instituições. Por sua vez, deve ser penalizada a má-fé, caracterizada pelo dolo,
comprometedora de princípios éticos ou critérios morais, causadores dos abalos às
instituições.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no tocante a
necessidade da presença do dolo genérico para restar caracterizada a conduta descrita no
art.11, da LIA. Aos 04/06/2013, por ocasião do julgamento do REsp 1285160 MG
2011/0233239-6, o Exmo. Ministro Herman Benjamin, a quem coube a Relatoria posicionou-
se da seguinte forma, quando em julgamento de demanda de prefeito que não repassara ao
IMSS-Instituto Municipal de Seguridade Social as verbas recolhidas dos servidores públicos
municipais, verbis:
O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação quanto à necessidade de ser
comprovado o dolo genérico para a tipificação da conduta prevista no art. 11 da
Lei de Improbidade Administrativa. Tendo a Corte estadual expressamente
consignado a presença desse elemento subjetivo, não há como acolher o pleito
recursal que busca afastar a responsabilização do demandado pela demonstração
de inexistência de materialidade da conduta que lhe é imputada, tendo em vista que
o exame das premissas fáticas sobre as quais se pautou a decisão atacada encontra
vedação no enunciado da Súmula 7/STJ. ((STJ, Órgão Julgador: T2 – Segunda
Turma, Relator: Ministro Herman Benjamin, Data de Julgamento: 04/06/2013)
Na mesma esteira de entendimento é a doutrina, pois destaca que não há
necessidade da efetiva comprovação de prejuízo ao erário ou de enriquecimento ilícito, vez
que o objeto de proteção do art. 11 é a própria probidade administrativa, não o patrimônio
público econômico, sendo irrelevantes, para a tipificação do ato de improbidade a esse título,
quaisquer coadjuvantes materiais.
Quanto às sanções aplicáveis ao responsável pelo ato de improbidade a Lei
destaca no seu art. 12, que, na hipótese do art. 11, independente das sanções penais, civis e
administrativas previstas na legislação específica, caberá: (i) ressarcimento integral do dano,
se houve; (ii) perda da função pública; (iii) suspensão dos direitos políticos de três a cinco
24
anos; (iv) pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo
agente e (v) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da
qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Portanto, observa-se que as sanções são
cumulativas justamente para censurar gravemente a improbidade administrativa, agindo nos
mais diversos sentidos e direções de relacionamento do agente público com a Administração
Pública e o particular.
Impende enfatizar que algumas das sanções aos atos de improbidade
administrativa elencadas na LIA já eram trazidas pelo art. 37, § 4º, da CF/88, o qual apresenta
a seguinte redação: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos
direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao
erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Alguns
estudiosos defendem a inconstitucionalidade das demais sanções, vez que não trazida pela Lei
Maior, mas este é um ponto que ora não nos cabe adentrar por fugir ao escopo do presente
trabalho.
25
3 MINISTÉRIO PÚBLICO
Descrever a origem do Ministério Público não é uma tarefa fácil, vez que existem
divergências históricas entre os doutrinadores. Em razão de tal circunstância, resolvemos
expor uma visão holística trazendo os históricos da instituição ministerial a nível mundial e de
Brasil.
3.1 Origens históricas do Ministério Público no mundo
Os registros históricos focalizam o Parquet como uma instituição milenar. Para
alguns estudiosos, a instituição precursora do Ministério Público remonta à civilização egípcia,
há mais de quatro mil anos, representada pelo magiaí - funcionário real no Egito. Já outros
assinalam as origens do Ministério Público no Direito Romano, precisamente nas figuras dos
defensores civitatis (escolhido entre os notáveis da vila, tinha por função básica o respeito à
ordem pública, cabendo-lhe defender as classes inferiores de eventuais abusos dos
funcionários imperiais e dos agentes municipais), dos procuratores caesaris, e do advocatus
fisci (estes eram responsáveis pela gestão dos domínios imperiais e pelo recebimento das
receitas do império. Conferiam-se-lhes, ainda, certas funções especiais, com caráter judicial,
como intervir em alguns juízos ou dispor de jurisdição especial. Porém, todas elas eram ligadas
à ideia do fiscus, não possuindo a atribuição de acusar os criminosos).
Mas, o que é indubitável é que a expressão “parquet”, que serve para se referir ao
Ministério Público, tem origem francesa, haja vista que os procuradores do rei, antes de
adquirirem a condição de magistrados e terem assento ao lado dos juízes, ficavam sobre o
assoalho (parquet) da sala de audiências, e não sobre o estrado lado a lado à magistratura
sentada.
3.2 Origens históricas do Ministério Público no Brasil
Imperioso dizer que inicialmente o direito português contribuiu para o
aprimoramento do direito brasileiro, trazendo consigo inovações constitucionais, sendo o
Ministério Público brasileiro criado segundo os moldes lusitanos, remontando às Ordenações
Afonsinas, Manuelinas e às Filipinas.
Foi nas Ordenações Manuelinas, no ano de 1447, que surgiu a primeira alusão ao
termo Promotor de Justiça e a descrição do papel do mesmo na fiscalização e no cumprimento
26
da lei e de sua execução. Todavia, foi nas Ordenações Filipinas, no ano de 1521, que se falou
em território brasileiro acerca do termo Ministério Público, já que tal codificação destacou em
seus títulos: Do Procurador dos nossos feitos, Do Promotor da Justiça da Casa da Sopricaçam,
e do Promotor da Justiça. E, finalmente, nas Ordenações Filipinas, no ano de 1603,
apresentou-se o Promotor de Justiça com um desiderato de formar a acusação contra os presos
submetidos à Casa de Suplicação. Nesta época a nomeação era feita pelo rei (GUIMARÃES,
2005).
Entretanto, na visão de Mazzilli (2001), o primeiro texto legislativo nacional que
se tem notícia do Ministério Público é o diploma de 09 de janeiro de 1609, sediado na Bahia,
onde o Procurador da Coroa e da Fazenda tinham função de Promotor de Justiça.
Diante da desconformidade acerca da origem do Ministério Público destaca
Garcia (2014, pg.64):
Em que pese a ausência de consenso, é possível afirmar que a origem da
Instituição está associada à individualização da função judiciária, outrora exercida
de forma concentrada pelo soberano, e que passou a ser desempenhada por agentes
especializados, os magistrados.
Ainda na época do Império, a Constituição de 1824 trouxe limitações às atuações
do Parquet, pois os seus representantes só poderiam promover o processo criminal, exceto
nas hipóteses de crimes de autoria dos Ministros e Conselheiros de Estado.
Tal instituição apareceu no ano de 1832, no Código de Processo Penal, época em
que ocorreu a sistematização de suas ações, pois descrevia os primeiros requisitos para a
nomeação dos promotores e suas principais atribuições, como o Promotor da Ação Penal
(MORAES, 2007).
Empós, no ano de 1890, depois da República proclamada, o Ministério Público
adquirir o tratamento de instituição, o qual adveio através do Decreto nº 848, de 11 de outubro
de 1890. Com o surgimento do Código de Processo Penal, no ano de 1941, restaram
regulamentadas em lei as atribuições no campo penal, podendo ser lembrado, como exemplo,
a conquista do poder de requisição de inquérito policial e diligências, tornando regra a
titularidade na promoção da ação penal pública (GARCIA, 2014).
Título destinado especificamente ao Ministério Público foi trazido pela
Constituição Federal de 1946 (arts. 125 a 128), os quais se referiam aos preceitos de
organização, como o ingresso por concurso público, garantias de estabilidade e
inamovibilidade e a escolha de um Procurador-Geral.
27
Adiante, na Carta Constitucional de 1967, o Ministério Público foi colocado como
seção do Capítulo do Poder Judiciário (arts.137 a 139), e, com a Emenda Constitucional nº
1/69, o Parquet passou a integrar o Capítulo do Poder Executivo (arts. 94 a 96), assegurando
aumento de atribuições do chefe da instituição, que poderia ser nomeado e demitido,
livremente, pelo Presidente da República.(BULOS, 2003).
Enfim, o Ministério Público, antes da Constituição de 1988, nunca foi
institucionalizado de forma independente, tendo adquirido somente com a Constituição de
1988, o caráter de Instituição livre e independente, desvinculada dos demais Poderes do
Estado, situando-se em capítulo próprio, fora da estrutura dos demais poderes da República.
Com o advento da Lei de nº 8.625- Lei Orgânica Nacional do Ministério Público-
no ano de 1993, normas gerais para organização dos Ministérios Públicos Estaduais, além de
outras providências, foram dispostas, tudo em busca de atender aos anseios da própria
instituição e da sociedade civil, visando corresponder aos ditames que norteiam a CF/88.
É a Lei Complementar de nº 75/93, atualmente, que dispõe sobre a organização e
atribuições do Ministério Público da União, possuindo cada Estado a sua Lei Orgânica, sendo
no caso do Estado do Ceará, a Lei Orgânica de nº 72, de 12 de dezembro de 2008.
3.3 A atuação do Ministério Público
A atual Constituição Federal traz a definição de Ministério Público no seu art.
127, determinando nesse as suas funções típicas, a saber:
Art. 127 - O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Outra menção à função institucional do Ministério Público é trazida pelo inciso II,
do art.129 da Lei Maior, que assim dispõe: “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e
dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo
as medidas necessárias a sua garantia”, ou seja, consiste em manter as balizas constitucionais
dentro dos poderes públicos e dos serviços por eles prestados.
Dentre as inúmeras atribuições do Ministério Público, destaca-se aquela que busca
coibir a corrupção, o desvio de recursos públicos, que, por usurpados de forma ilegal, imoral,
comprometem setores como a educação, a saúde, a segurança, dentre outras áreas, as quais
são imprescindíveis à ordem jurídica e social.
28
Para cumprimento de tais misteres, alguns instrumentos eficazes foram colocados
à disposição do Ministério Público para sua atuação extrajudicial visando à desconstituição
das condutas infringentes e à devida punição do agente imoral e ímprobo.
Dentre as iniciativas procedimentais colocadas à disposição do Parquet na
supracitada atuação destacam-se: a recomendação, o termo de ajustamento de conduta, o
inquérito civil, dentre outros que serão analisados adiante.
Impende salientar que o controle extrajudicial do Ministério Público decorre do
art. 129 da CF/88, no qual determina ao mesmo o múnus de fiscal da lei, podendo para atingir
tal desiderato, de acordo com inc. VI do artigo em comento, expedir notificações nos
procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos
para instruí-los. Ao dispositivo constitucional supramencionado, observa Mazzilli (2000,
p.440) que:
O inc. VI do art. 129, cuida-se de quaisquer procedimentos administrativos de
atribuição do Ministério Público – e aqui também se incluem as investigações
destinadas à coleta direta de elementos de convicção para a opinio delictis: se os
procedimentos administrativos a que se refere este inc. fossem apenas em matéria
cível, teria bastado o inquérito civil de que cuida o inc. III. O inquérito civil nada
mais é que uma espécie de procedimento administrativo de atribuição ministerial.
Outros institutos legais como a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, o
Estatuto do Ministério Público da União, a Lei de Ação Civil Pública, a Lei de Improbidade
Administrativa, as quais são enfatizadas adiante, também trazem previsão no que pertine ao
atuar ministerial.
Já o controle judicial do Ministério Público na seara cível é feito quando esse
busca a tutela jurisdicional para reprimir ou impedir lesão a interesses difusos e coletivos,
como os relacionados à defesa do patrimônio público, momento esse em que o Membro do
Parquet pode ajuizar a ação civil pública por ato de improbidade administrativa ou ainda
adotar as medidas cautelares trazidas pela lei de improbidade administrativa.
3.3.1 Instrumentos extrajudiciais da atuação ministerial
No exercício de seu mister constitucional, pode o Membro do Ministério Público,
como alternativa à jurisdição, lançar mão de algum dos mecanismos abaixo descritos para
atingir com maior celeridade seus objetivos, já que as mesmas demandam menos
complexidade e mais celeridade.
29
3.3.1.1 Recomendações
A previsão legal de tal instrumento posto à disposição do Parquet na seara cível é
trazida pela Lei Orgânica do Ministério Público (Lei 8.625/93, art. 27, § único, inc. IV) e
ainda no Estatuto do Ministério Público da União (art. 6º, XX da lei Complementar nº 75/93).
O desiderato de tais determinações legais visa à melhoria do serviço público, o respeito aos
interesses da coletividade, cabendo ao Parquet adotar medidas assecuratórias a tais direitos.
A natureza jurídica de tal procedimento é de ato unilateral, formal, praticado
diretamente pelo MP, no exercício de suas funções institucionais, contendo razões de
convencimento sobre determinado fato e uma exortação ao destinatário, sem caráter
normativo, no qual se declina razões fático-jurídicas acerca de determinada casuística
infringente a alguma norma legal e que merece ser adequada. Tais características indicam que
a recomendação tem a natureza jurídica de um ato enunciativo de efeito concreto.
Tal procedimento não goza de coercibilidade, vez caber ao destinatário da
recomendação o poder discricionário em acatar ou não o entendimento firmado pelo
Representante do Parquet. Imperioso destacar que tal modalidade administrativa de atuação
ministerial ultrapassa o campo da mera admoestação moral por identificar
consubstancialmente o elemento da ação ou omissão que mereceria a modificação (GARCIA,
2014).
Para conhecimento do grau de incidência e relevância que apresenta esse
instrumento dentro da instituição Ministério Público, quer em âmbito estadual, quer em
âmbito federal, basta verificar as notícias trazidas nas páginas eletrônicas dos citados órgãos.
Constata-se que a matéria improbidade administrativa é a que aparece com maior frequência
de combate. Decisões como: afastamento de vereadores, secretários, agentes penitenciários,
profissionais da área de saúde, educação, etc, realização de concurso público, exoneração de
servidores que foram contratados sem concurso público, dentre várias outras que visam à
defesa do patrimônio público, dos direitos coletivos, são adotadas através desse instrumento.
Dessa forma, constata-se a relevante utilidade de tal iniciativa.
3.3.1.2 Requisições
A atuação do MP na promoção da defesa dos direitos de natureza metaindividual,
reclama que o órgão mencionado tenha acesso a informações, as quais irão servir de substrato
para o exercício do inquérito civil ou da ação civil pública, vez que aquelas estarão sob tutela
30
de particulares ou ainda da Administração. Nesse ponto, observa-se que andou bem a
legislação infraconstitucional, pois visou garantir uma espécie de “força coercitiva
administrativa” para recebimento das informações pretendidas, apresentando tal instrumento
um dever a ser cumprido, por não se tratar de uma mera solicitação.
Tais conclusões são embasadas na Lei nº 8.625/93, (artigo 26, I, b e II), na Lei de
Organização do MP da União (Lei Complementar nº 75/93, artigo 8º, II e IV) e na Lei de
Ação Civil Pública, Lei nº 7.347/85, artigo 8º, parágrafo 1º, que assim determina:
Art. 8º Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades
competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas
no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou
requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações,
exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10
(dez) dias úteis.
Com o objetivo de prezar a autoridade das requisições ministeriais e,
consequentemente, a celeridade e efetividade da própria tutela jurisdicional dos direitos que
poderão servir de subsídio para ações mais criteriosas, como a instauração de inquérito civil
ou interposição de ação civil pública, estabeleceu o legislador que havendo omissão ou
retardamento injustificado da resposta requisitada, caberá responsabilidade criminal,
inclusive, de quem lhe der causa. É o que prevê o §3º, do art. 8º da LC nº 75/93 e o artigo 10
da Lei nº 7.347/1.985, verbis:
§ 3º A falta injustificada e o retardamento indevido do cumprimento das
requisições do Ministério Público implicarão a responsabilidade de quem lhe der
causa.
(...)
Art. 10. Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos,
mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional
- ORTN, a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à
propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público.
O lapso temporal para envio das respostas às informações requisitadas é de até
dez dias úteis, podendo tal prazo ser prorrogável em caso de motivação para sua prorrogação,
conforme determina o § 5º, do art. 8º, da LC nº 75/93.
Na seara da improbidade administrativa, em sendo as requisições ministeriais não
atendidas, atitude essa de afronta violação aos princípios da administração pública, como a
moralidade, a eficiência, cabe ao Membro do Parquet, ajuizar a consequente ACP por ato de
improbidade administrativa, requerendo as devidas sanções pela prática do ato ímprobo
previsto no inciso II, art. 11, da Lei 8.429/92, que assim pressupõe:
31
Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da
administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
(...)
II- retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
Destarte, é a requisição mais um veículo que se encontra disponível na esfera
cível para utilização pelo Parquet, e a qual busca esclarecimentos e elementos acerca de
supostos atos ímprobos.
3.3.1.3 Termo de compromisso de ajustamento de conduta
Pode-se dizer que o termo de ajustamento de conduta é um instrumento que
representa a busca de uma adequação às exigências legais de uma conduta que, de alguma
forma, precisa ser modificada. Em tal instrumento, que terá eficácia de título extrajudicial,
serão estabelecidas as obrigações de fazer ou não fazer a serem cumpridas para recomposição
da legalidade, sendo ainda fixadas no referido termo as respectivas penalidades em caso de
sua inobservância. Nessa esteira de ponderações é o exposto no art. 645 do CPC:
Na execução de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em título extrajudicial, o
juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso no cumprimento da
obrigação e a data a partir da qual será devida.
Parágrafo único. Se o valor da multa estiver previsto no título, o juiz poderá reduzi-
lo, se excessivo.
Tal espécie é bastante utilizada pelo Ministério Público na área do consumidor,
meio ambiente e ordem urbanística.
O objetivo desse instrumento é prevenir, ou fazer cessar danos aos interesses
questionados, apresentando uma obrigação de fazer ou não fazer do compromitente, sendo
certo que as circunstâncias fáticas é que indicarão se a celebração de compromisso de
ajustamento de conduta é ou será suficiente para resolução do problema. Em algumas
hipóteses, a rápida atuação do Ministério Público evita que os efeitos negativos das
irregularidades se prolonguem.
A previsão legal de tal iniciativa procedimental para firmar termo de Ajustamento
de Conduta, teve inicialmente previsão no velho Código Florestal (Lei 4.771/65), que previa
no seu art. 6º a possibilidade de se ajustar a conduta, sob forma de compromisso, visando à
defesa das florestas. Empós, a Lei 8.069/89 (Estatuto da Criança e do Adolescente) trouxe no
32
seu art. 211 a mesma previsão de “ajustamento”, sendo estendida a sua aplicabilidade com a
entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), o qual ampliou
sua incidência para os demais conflitos de natureza difusa, encontrando-se também
determinada no art. 5°, §6°, da Lei 7.347/85, que explicita: Os órgãos públicos legitimados
poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências
legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.
Na visão de Mazzilli (2009, citado por GARCIA; ALVES, 2011, p.735), os
órgãos públicos legitimados são “o Ministério Público, os Estados, o Distrito Federal, os
Municípios e os órgãos públicos, ainda que sem personalidade jurídica, como o PROCON,
não incluindo legitimidade às associações civis”. Todavia, como se oberva no inciso V, do
art.. 5º, da Lei 7.347/85, tais entidades civis apresentam legitimidade para interpor Ação Civil
Pública, e por assim ser, caberia também firmar TAC, pois, quem pode o mais, pode o menos.
Com fulcro ainda nas indispensáveis lições dos doutrinadores supramencionados,
embora enfoquem a possibilidade do TAC assumir um papel mais útil e operacional no campo
da improbidade, vê-se que é vedado firmar termo de ajustamento de conduta em matéria de
improbidade administrativa, diante da redação do art. 17, §1º, da Lei 8.429/92.
Tal artigo veda expressamente a “transação, acordo ou conciliação” nas ações de
improbidade, implicando transação em concessões mútuas, não sendo possível, portanto, o
poder público dispor dos interesses difusos e tampouco elidir a aplicação das sanções.
Na verdade, vislumbra-se que o desiderato maior do dispositivo foi afastar a
possibilidade de se firmar termo de ajustamento de conduta em detrimento do ajuizamento da
ação civil pública por ato de improbidade administrativa.
Na esteira do que determina o art. 18 da Resolução 005/2010 do Colégio de
Procuradores do Ministério Público do Estado do Ceará, quando da elaboração do TAC,
algumas observações importantes devem constar no termo avençado, como: (i)
estabelecimento das obrigações seguidas dos respectivos prazos para cumprimento, com
previsão de multa para as hipóteses de inadimplemento; (ii) estabelecimento de mecanismos
eficientes para que a fiscalização do cumprimento ocorra adequadamente; (iii) ter assegurado
que o representante do ente público signatário do termo de ajustamento de conduta possui
poderes para tanto.
Impende destacar que, ainda nos termos da Resolução mencionada, por se tratar
de compromisso de razão continuativa, caberá ao Órgão de Execução do Ministério Público
promover a execução do título executivo, em caso de verificação do não atendimento do
33
compromisso atendido, cabendo ao Representante Ministerial que o firmou a responsabilidade
para o acompanhamento do cumprimento, ou não, do TAC.
Relevantes observações acerca de Termo de Ajustamento de Conduta foram
tecidas pelo Exmo. Procurador de Justiça do Estado de São Paulo, Marco Antonio Zanellato,
que assim pontuou:
O tomador do TAC não pode, com base nos mesmos fatos que o ensejaram,
promover ação civil pública em face do fornecedor que o subscreveu. Motivos: a)
jurídico: falta-lhe interesse de agir, uma das condições da ação; b) ético: haveria
deslealdade para com o fornecedor que firmou o TAC; c) pragmático: o fornecedor
pode ser executado em caso de inadimplemento da obrigação assumida.
Empós cumprimento de todas as obrigações, será dado o arquivamento pelo
Conselho Superior do Ministério Público, de acordo com as especificações dispostas em seu
regimento (§ 3º, art. 9º, da Lei 7347/85).
3.3.1.4 Audiências públicas
A audiência pública administrativa é outra ferramenta colocada à disposição do
Ministério Público com o objetivo da promoção de um diálogo com os atores sociais, para se
chegar a alternativas para a solução de problemas que contenham interesse público relevante,
no caso, o combate à improbidade administrativa.
Nas palavras de Mazilli (1989, p.326):
a audiência pública constitui uma importante contribuição para a passagem de uma
democracia representativa para uma democracia participativa. A primeira
depositava toda a responsabilidade que deriva do exercício do governo
exclusivamente na parcela da sociedade integrada pelos governantes; os
governados quedavam num tipo de posição passiva, de meros espectadores,
carentes de capacidade de iniciativa, controle ou decisão. Já a audiência trata de
tirar os governados da letargia e de levá-los a tomar responsabilidades, a assumir
um papel que deles exige protagonismo e que ajuda a compatibilizar posições
adversas e gerar o melhor conhecimento recíproco entre os distintos setores da
sociedade; [...] pode-se concluir que as audiências públicas não só têm servido
como resposta aos reclamos dos cidadãos como também permitem que as
autoridades melhorem a qualidade da gestão pública.
Tal iniciativa implica em uma forma de instigar a fiscalização mais efetiva da
conduta dos gestores públicos por parte não só do Ministério Público, mas também da
sociedade, através do controle social. Propõe ao mesmo tempo, tal audiência pública, ressaltar
aos presentes as medidas disponibilizadas pelo Parquet em prol da defesa do patrimônio
público, podendo, a partir de tal encontro, serem captados subsídios suficientes para se
34
deflagrar uma investigação futura de um possível ato de improbidade administrativa, sendo
patente a relevância de tal modalidade no campo administrativo/cível.
Nos ensinamentos de Garcia (2014), as audiências públicas conduzidas pelo Poder
Público são relevantes instrumentos da democracia participativa, visto que oportuniza a
aproximação do Estado e das Instituições com o verdadeiro detentor do poder, o povo. Não
se olvida ainda o caráter imediatista causado por aquelas, já que aparelhará a decisão que será
proferida pelo órgão competente interessado na realização de tal ato.
Sua fundamentação legal encontra embasamento no art.27, § único, inc. IV, da lei
8.625/93, o qual atribui ao Ministério Público a realização de audiências públicas, dentre
outras, bem como na alínea f, do inc. XIV, da Lei Complementar nº75/93, na qual autoriza o
mesmo a promover ações necessárias ao exercício de suas funções institucionais, em defesa
da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis,
como, por exemplo, à probidade administrativa.
Feitas as devidas considerações, conclui-se que a realização de audiências
públicas apresenta-se para o Ministério Público uma oportunidade de se extrair subsídios para
sua atuação na defesa dos relevantes interesses públicos que lhe são confiados, em prol de se
guiar as providências por um juízo mais aproximado da realidade e das necessidades da
coletividade.
3.3.1.5 Inquérito civil
No bojo do art. 129, inciso III, a Constituição de 1988 atribuiu ao Parquet a
incumbência de “promover o inquérito civil e a ação civil pública visando à proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.
Na mesma esteira é o exposto na própria Lei Orgânica Nacional do Ministério
Público (Lei 8.625/93), a qual dispõe no seu art. 25, verbis:
Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei
Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:
(...)
IV - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei:
a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente,
ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e
homogêneos;
b) para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público
ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administrações
indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem;
(...)
35
Dispõe ainda o referido diploma legal em seu artigo 26 que no exercício de suas
funções, o Ministério Público poderá instaurar inquéritos civis e outras medidas e
procedimentos administrativos oportunos à ocasião. Na mesma esteira de ponderações é o
artigo 8º da Lei 7.347/852, Lei da Ação Civil Pública, que estatui:
Art. 8º Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades
competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas
no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil,
ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações,
exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10
(dez) dias úteis.
§ 2º Somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou
informação, hipótese em que a ação poderá ser proposta desacompanhada daqueles
documentos, cabendo ao juiz requisitá-los.
Embora nesse procedimento não se incidam o contraditório e a ampla defesa, não
significa que a investigação averiguada pelo Parquet esteja burlando os parâmetros da
legalidade trazida pelo sistema constitucional. Como exemplo, podemos citar a utilização no
mesmo do princípio do promotor natural, quando da instauração da investigação, significando
isso que somente um promotor com competência naquela matéria apurada terá atribuição para
fazê-lo.
Assim, pode-se dizer que por não veicular o mesmo nenhum tipo de acusação,
nem buscar a composição de conflitos de interesse, sendo sua importância no campo da
improbidade administrativa advinda da incansável atuação dos Promotores de Justiça e
Procuradores de Justiça e da República, representa um importantíssimo elemento para
esclarecimento dos complexos meandros, tomados pelo atuar ímprobo (Garcia; Alves, 2011).
Impende trazer à baila a definição para inquérito civil trazida pela Resolução de nº
007/2010 do Colégio de Procuradores de Justiça do Ministério Público do Estado do Ceará,
que no seu artigo 1º assim dispõe, verbis:
O Inquérito Civil, procedimento administrativo investigatório de natureza
inquisitorial, será instaurado para apurar fato que, em, tese, autorize o exercício da
tutela de interesses difusos, coletivos, individuais, homogêneos, de defesa do
patrimônio público e da moralidade administrativa da União, dos Estados ou do
Município; de suas administrações indiretas ou fundacionais ou de entidades
privadas de que participem, nos termos da presente resolução.
Parágrafo único: o inquérito civil não é pressuposto para o ajuizamento das ações
a cargo do Ministério Público nem para realização das demais medidas de sua
atribuição.
36
Ainda no caso desse Parquet estadual, tal procedimento será instaurado de ofício
ou por provocação, que poderá ocorrer por meio da representação, comunicação ou
determinação do Procurador Geral de Justiça ou do Conselho Superior do Ministério Público
e demais órgãos superiores da instituição, cabendo a cada Ministério Público editar as normas
que regulamentarão a processualística de instauração do Inquérito Civil.
Podemos, dizer, portanto, que o inquérito civil é um procedimento que tem por
escopo a coleção de elementos demonstradores da ocorrência do ilícito e de sua autoria, sendo
um instrumento posto pelo legislador, com exclusividade, à disposição do Parquet,
viabilizando, a depender dos resultados alcançados, o exercício da ação civil pública. Nele
será averiguada a materialidade e a autoria do ato de improbidade administrativa imputado ao
agente público.
Acerca da publicidade do inquérito civil assim leciona Mazzilli (2000, p. 277):
No inquérito civil deve prevalecer a regra da publicidade dos atos da
administração, que, naturalmente, só se excepciona se o inquérito civil contiver
informações que a lei considere sigilosas ou se nele deverem ser colhidas
informações que possam vir a ser prejudicadas com a prévia publicidade. No
primeiro caso, o princípio do estado de Direito, consagrado pela CF, não admite
apurações clandestinas, consentindo excepcionalmente na preservação do sigilo de
determinadas informações, somente para proteger a intimidade, a honra e a
imagem dos cidadãos, no caso, os próprios investigados. E, no segundo caso, por
analogia ao sistema do inquérito policial, admite-se o sigilo necessário para a
elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. O que se deve é evitar
passar aos meios de comunicação informações prematuras ou tendenciosas, sobre
fatos ainda não investigados ou ainda não cabalmente elucidados, para não
provocar danos gratuitos aos investigados. Em suma, o sigilo no inquérito civil não
é regra, é a exceção; entretanto, isso não quer dizer que das investigações se deva
fazer publicidade com alarde ou estardalhaço: é necessário encontrar o ponto de
equilíbrio.
Empós colhidas todas as diligências passíveis de serem realizadas, e não sendo o
caso de propositura de ação civil ou de celebração de compromisso de ajustamento de
conduta, o Conselho Superior do Ministério Público, como órgão revisor do arquivamento do
inquérito civil, poderá adotar as seguintes decisões, segundo o art. 30 da lei n° 8.625/1993 e
art. 9° da lei 7.347/1985 e ainda nos moldes do exposto no art. 13 da Resolução 07/2010 do
Colégio de Procuradores de Justiça do Ministério Público do Estado do Ceará: (i) homologar
a promoção de arquivamento; (ii) converter o julgamento em diligência para novas
investigações de maior alcance que entender necessárias a seu convencimento; (iii) reformar o
arquivamento e determinar a propositura da ação de improbidade administrativa, que será
ajuizada por outro membro do Ministério Público, a ser designado pelo Procurador Geral de
Justiça.
37
Mister se faz destacar que a homologação do arquivamento do inquérito civil não
cria óbice a terceiros. Assim, não inibe os demais colegitimados a proporem a ação de
improbidade administrativa sobre o fato objeto do arquivamento. Já em relação à
homologação pelo Conselho Superior do Ministério Público, há vinculação, cabendo somente
o seu desarquivamento para procedimento de outras investigações perante notícia de novas
provas.
Destarte, o inquérito civil constitui-se num dos fatores que embasam
sobremaneira a relevância da Lei n° 7.347/1985 (Lei de Ação Civil Pública), colaborando
decisivamente à utilização consistente e razoável da ação civil pública, a qual visa à satisfação
da pretensão social.
Imperioso ainda ressaltar que o Ministério Público encontra-se vinculado ao
princípio da obrigatoriedade, justificável, nos ensinamentos de Garcia e Alves (2011, p. 658),
“em razão da indisponibilidade dos interesses em jogo, mas também, e justamente por isto,
em razão do rígido sistema de arquivamento do inquérito civil concebido pelo art. 9º, da Lei
7.347/85”.
3.3.2. Instrumentos de controle judicial
O controle judicial pode ser entendido como o poder de fiscalização e da
legalidade e constitucionalidade que os órgãos do poder Judiciário exercem sobre os seus
próprios atos administrativos e sobre os demais poderes. Tal controle pode ser buscado pelo
Ministério Público em razão das atribuições constitucionais lhe conferidas na Carta Magna e
em outros institutos legais, almejando a defesa do patrimônio público.
3.3.2.1 Ação Civil Pública
Podemos dizer que Ação Civil Pública é uma demanda coletiva que tem por
finalidade a tutela dos direitos coletivos, dentre eles a defesa do patrimônio público e social,
estando a previsão legal do Ministério Público para exercê-la no lastro constitucional no
inciso III do artigo 129, da Carta Magna, no art. 5º da própria Lei de Ação Civil Pública, a Lei
de nº 7.347/85 e ainda no art. 82 do Código de Defesa do Consumidor, Lei de nº 8.078/90,
abaixo transcritos, respectivamente:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
38
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos;
Art. 5
o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:(Redação
dada pela Lei nº 11.448, de 2007).
I - o Ministério Público;(Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente:Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - o Ministério Público.
O cabimento da Ação Civil Pública também é contemplado de forma idêntica ou
com pequenas variações terminológicas na Lei n° 7.853/1989 (pessoas portadoras de
deficiência), Lei n° 7.913/1989 (investidores no mercado de capitais), Lei n° 8.069/1990
(infância e adolescência), e na Lei n° 10.741/2003 (idosos), na própria Lei nº 8.429 /92
(improbidade Administrativa), entre outras.
Ao analisar a expressão Ação Civil Pública, observa-se que a mesma representa a
ação de caráter público, protetora do meio ambiente, dos consumidores e dos direitos difusos
e coletivos, entre outros, advindo o termo civil em razão da mesma ser processada perante o
juízo cível, sendo pública porque defende os direitos difusos e coletivos, como o patrimônio
público, apresentando ainda, eminentemente, natureza jurídica processual.
É possível compreender que a Lei nº 7.347/85 busca disciplinar, antes de tudo,
uma nova técnica de tutela de interesses coletivos e difusos, trazendo uma nova mentalidade
sobre a legitimidade da causa e a extensão da coisa julgada, dentre outros exemplos, sendo
uma via processual adequada para impedir a ocorrência ou reprimir danos ao patrimônio
publico.
Impende aditar a observação trazida por Carvalho Filho (2012, pg. 1088) acerca
da tipologia da ação trazida pelo art. 17 e 18 da Lei 8.429/92:
O art. 17, caput, da lei de Improbidade Administrativa, alude a “ação
principal”, e o faz apenas para distingui-la da ação cautelar de arresto, que, por
ser normalmente de caráter preparatório, a antecede. Tendo em conta que a
pretensão consiste no reconhecimento da improbidade e na subsequente aplicação
das sanções, melhor nos parece denominá-la simplesmente de “ação de
improbidade” ou “ação civil de improbidade”. Há autores e decisões judiciais que
admitem qualificá-la como “ação civil pública”, instrumento de tutela dos
interesses difusos e coletivos e regulada,como vimos, pela Lei nº 7.347/85.
Ocorre no âmbito doutrinário discussão acerca da relação existente entre a ação
civil pública e a ação de improbidade administrativa, vez que para uns doutrinadores essa não
39
é espécie daquela. Todavia, para outros doutrinadores, e no entendimento do Superior
Tribunal de Justiça, a ação de improbidade é uma espécie de ação civil pública.
Em resposta a indagação de ser a ação de improbidade administrativa uma ação
civil pública, assim pontuam Oliveira e Neves (2014, pg.240):
Conforme ensina a melhor doutrina, a nomeação das ações é algo ultrapassado,
condizente com uma época imanentista do processo, na qual não se conseguia
distinguir o Direito material do direito Processual. Portanto, chamar a ação
regulamentada pela Lei 8.429/92 de ação civil pública ou não é formalidade que
não muda a realidade: uma ação coletiva que visa à tutela do patrimônio público e
da moralidade administrativa regida pela lei 8.429/92 e subsidiariamente pelo
microssistema coletivo e pelo Código de Processo Civil.
Portanto, não importa a nomenclatura utilizada, e sim o seu desiderato, que é a
defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneo.
No que pertine à aplicação das sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/92 é
imprescindível à promoção da ação civil pública, vez caber ao Judiciário o julgamento das
ações de improbidade administrativa, tudo isso decorrente do parágrafo único do artigo
retromencionado, o qual expressa que as sanções serão fixadas pelo magistrado.
Todavia, ainda nas lições dos doutrinadores supramencionados, não significa que
o Poder Executivo e Legislativo estejam impedidos de aplicar sanções como, a decretação da
perda do cargo. Nessas hipóteses, deverá haver previsão das sanções na legislação respectiva
(OLIVEIRA; NEVES, 2014).
Pelo que se percebe da disciplina constitucional e legal, a ação civil pública e
inquérito civil são instrumentos que se relacionam com grande intimidade, servindo este
último de identificação da hipótese legitimadora da atuação do parquet.
Apresentam-se, desse modo, como mecanismos indissociáveis no cumprimento
dos misteres constitucionalmente conferidos à Instituição, vocacionados, ambos, à proteção
do patrimônio público e social.
No tocante à processualística da ação civil pública a legitimidade ativa do Parquet
é concorrente, pois a ação pode ser proposta por algum representante do mesmo ou ainda pela
pessoa jurídica interessada. Nesse caso o Ministério Público atuará como fiscal da lei (art. 83
CPC, e art. 17, Lei 8.429/92) ou ainda como substituto processual (art.83, CPC),
considerando-se as regras previstas no art. 5º, § 3º, da Lei 7.347/85 e no art. 9º, da Lei
4.717/65 (Ação Popular), que assim preceitua:
Art. 9º Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância, serão
publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando
assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público,
dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o
prosseguimento da ação.
40
Dessa forma, percebe-se que a atuação judicial do Ministério Público comporta
mais de uma forma de intervenção, vez que numa situação jurídica pode ser parte, e, em outra,
pode ser interveniente, assumindo a posição de fiscal da lei (custos legis).
Considera-se, portanto, a ação civil pública um meio processual de que se deve
valer o Ministério Público, a Defensoria Pública e as pessoas jurídicas indicadas em lei para
proteção de interesses da coletividade, podendo ser proposta em caso de lesão ou ameaça a
lesão, sendo por essa razão que a lei fala em ação principal e ação cautelar (arts. 4º e 5º da Lei
da Ação Civil Pública – Lei n. 7347/85).
Hodiernamente, a jurisprudência pátria reconhece a legitimidade do Ministério
Público para interpor ação de improbidade administrativa. Para asseverar a assertiva, recente
julgado do Supremo Tribunal Federal, que ora colacionamos, verbis:
LEGITIMIDADE – MINISTÉRIO PÚBLICO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –
PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. O Tribunal, no Recurso Extraordinário
nº 225.777/MG, concluiu pela legitimidade do Ministério Público para o
ajuizamento de ação civil pública, visando a defesa do patrimônio público e o
ressarcimento de prejuízos causados ao erário. (STF - AI: 829376 MG , Relator:
Min. MARCO AURÉLIO, Data de Publicação 19-03-2014).
A questão inclusive restou sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, que,
através do verbete de nº 329, estabeleceu que o “Ministério Público tem legitimidade para
propor ação civil publica em defesa do patrimônio publico".
Acerca da liberdade de escolha para tal atuação, cumpre salientar que a mesma é
amparada pelo princípio da obrigatoriedade, salvo em casos excepcionais, em que, após
apreciar os elementos de convicção, verificar a ausência de plausibilidade, podendo, assim,
desistir da propositura da ação civil pública, fundamentando, para tanto, a decisão, conforme
exposto no art. 9º, da Lei 7.347/85.
Com pertinência à temática, ensina Garcia (2014, p.442) acerca do princípio da
obrigatoriedade inerente ao Parquet:
A obrigatoriedade é direcionada pela imperativa realização do interesse
indisponível tutelado, não denotando, propriamente, a existência de um dever de
provocar a atuação do Poder Judiciário. Dentre os instrumentos de controle,
merece realce a necessidade de o Conselho Superior do Ministério Público
referendar os arquivamentos realizados (Lei 7.347/1985, art. 9º), isso sem olvidar a
possibilidade de os demais legitimados atuarem caso seja detectada a inércia da
Instituição (Lei n. 7.347/1985, art. 5º, §1º).
Quanto à legitimidade passiva, essa é atribuída aos agentes expostos nos artigos
2º, 3º e 5º da Lei de Improbidade, ou seja, os que cometeram o ato de improbidade combatido,
41
estando os mesmos sujeitos à incidência reparatório-sancionatória prevista no diploma legal
retromencionado, sendo cabível o litisconsórcio necessário, na forma do art. 47 do CPC,
sucessão processual, diante do exposto no art. 8º, da Lei 8429/92, no art. 1.796 do CC e ainda
no que determinam os arts. 1.055 e 1.062 do CPC.
Concernente à competência, em razão da ausência na lei 8.429/92 acerca da
competência judicial para processar e julgar a ação civil pública por improbidade
administrativa, inicialmente foram travadas muitas discussões, vez não se saber se a mesma
apresentaria natureza cível ou penal. Mas, empós, doutrina e jurisprudência reconheceram o
caráter cível da improbidade administrativa, em observância ao § 4º do artigo 37 da CF/88, o
qual enfatiza que os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos
políticos, dentre outras punições, sem prejuízo da ação penal cabível.
Todavia, se dúvidas não mais há acerca da natureza da ação de improbidade
administrativa, o mesmo não acontece em relação à atribuição da competência para processar
e julgar uma ação civil pública por improbidade administrativa quando o agente da infração
político-administrativa exerce uma função que lhe dá prerrogativa na área criminal. A
prerrogativa de função, própria e ínsita às causas criminais, também importaria na mesma
prerrogativa em causas cíveis?
Pois bem, hodiernamente, há entendimento do STF no sentido de que não há foro
por prerrogativa de função nos casos de julgamento de ação civil por ato de improbidade
(ADI 2797/DF). Por ocasião do julgamento da Ação Cível Originária (ACO) 2356, a Ministra
do STF, Cármen Lúcia, declarou na sessão do dia 13 de março de 2014, que a Suprema Corte
já teria decidido pela inexistência de foro por prerrogativa de função em ações de
improbidade administrativa, ao julgar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2797 e 2860,
vez que declarou inconstitucionais os parágrafos 1º e 2º do artigo 84 do Código de Processo
Penal, alterados pela Lei 10.628/2002, chegando à conclusão de que a ação de improbidade
administrativa apresentaria natureza cível, fato este que afastaria a prerrogativa de foro
concedida na esfera criminal.
Entretanto, embora alguns ministros do STF comunguem da visão da Ministra
Cármen Lúcia, como o Ministro Ricardo Lewandowski (Petição de nº 4497 e nº 4498),
Ministro Luís Roberto Barroso (AR referente à petição 3067), dentre outros, ainda não se tem
uma solução definitiva pela Suprema Corte, sabendo-se que a essa não existe competência
originária para julgamento de ACP por improbidade administrativa.
E quando o ato de improbidade for praticado por Ministro do STF? O Pretório
42
Excelso, por ocasião da Questão de Ordem suscitada na Petição 3211/DF, ressaltou que a
própria corte competiria o julgamento de ação de improbidade contra seus membros.
Fundamentou tal dedução na sistemática adotada pela CF/88, vez ser impossível um Ministro
do STF, para o fim da perda do cargo, ser julgado por um Juízo de 1ª Instância, descartando
relação de prerrogativa por foro de função.
Em se tratando de julgamento por ato de improbidade administrativa cometido por
Ministros de Estado, por estarem esses regidos por normas especiais de responsabilidade (CF,
art. 102, I, “c”; Lei n° 1.079/1950), não se submetem os mesmos ao modelo de competência
previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/1992).
Em praticando o agente público atos de improbidade antes do exercício do cargo
ou mandato eletivo que lhe garante o foro especial, prevalece a regra da competência trazida
no §2º, do art. 84 do CPP, que assim dispõe:
§ 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, será
proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o
funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do
exercício de função pública, observado o disposto no § 1º.
Cometido o crime de improbidade empós a cessação definitiva do exercício
funcional, óbvio que não se justificará a sobrevida do foro por prerrogativa de função,
conforme de depreende da Súmula de nº 451 do STF:
Competência por Prerrogativa de Função - Crime Após a Cessação do Exercício
Funcional A competência especial por prerrogativa de função não se estende ao
crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional.
Acerca da competência da Justiça do Trabalho para o julgamento de ação civil
pública por improbidade administrativa, ensinam Garcia e Alves (2011, p.822):
Diante da nova disciplina constitucional, sobretudo em vista do inciso I do art. 114,
parece-nos induvidosa a competência da Justiça do Trabalho para o julgamento de
ações de improbidade administrativa em face de agente públicos, especialmente por
violação ao art. 11 da LIA (v.g: violação à exigência constitucional de concurso
público, contratação irregular de servidores, etc.), que se trate de relação jurídica
regida pela CLT, quer se trata de relação disciplinada pelo regime estatutário,
administrativo. A rigor, o texto constitucional remete ao campo da competência da
Justiça Laboral, em razão de óbvias vantagens da especialização, o julgamento de
toda e qualquer ação “oriunda da relação de trabalho”, sem qualquer distinção, o
que abrange, inclusive, a Administração Pública, também de forma indistinta”.
Quando se tratar de ato ímprobo que alcance patrimônio público da União, de suas
entidades autárquicas, ou de empresas públicas federais, competentes serão os juízes federais,
em razão do exposto no art. 109, I, CF/88. Todavia, em se tratando de atuar ímprobo praticado
em detrimento de sociedade de economia mista, a competência será estadual, vez que a lei foi
silente em relação a tal incidência.
43
Em relação à competência territorial, a lei 7.347/85 assim expõe: “As ações
previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá
competência funcional para processar e julgar a causa”, tal regra é aditada pelo art. 93 do
CDC, como também pelo teor do art. 100, inc. V, alínea a, do CPC.
Notória é a intenção do legislador, vez que a proximidade com o meio no qual
ocorrera o ato lesivo facilitará a produção de prova, bem como mostrará ao mesmo a atuação
jurisdicional para punição do infrator.
Acerca da processualística da ação civil pública por improbidade administrativa
ressalta-se que, concernente às fases iniciais, as regras processuais de admissibilidade da ação
de improbidade administrativa, ou seja, de recebimento ou de rejeição, estão definidas nos §§
6º a 10 do art. 17 da LIA, que assim preceituam:
§6oA ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios
suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da
impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação
vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo
Civil. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
§ 7o
Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a
notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser
instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.(Incluído
pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
§8o-
Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão
fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de
improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.(Incluído
pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
§9.
Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar
contestação.(Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
§10.Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de
instrumento.(Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
É na petição inicial que se fará o juízo prévio da admissibilidade da ação civil
pública por improbidade, envolvendo o exame das questões substanciais, ou seja, a existência
do ato de improbidade ou procedência da ação e muitas vezes, o julgamento antecipado do
mérito.
Em caso do magistrado, em qualquer fase do processo, reconhecer a inadequação
da ação de improbidade, o processo será extinto sem julgamento do mérito, na esteira do que
estabelece o § 11, do art. 17, da Lei de Improbidade. Em sendo procedente a sentença que
julgar a ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente será
determinado o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa
jurídica prejudicada pelo ilícito, na esteira do exposto no art. 18, da Lei 8.429/92.
Tratando-se da prescrição para interposição de ação civil pública por ato de
improbidade administrativa, essa é trazida pelo art. 23 da Lei 8.429/92, no qual se observa que
44
em caso de mandato eletivo, a ação pode ser proposta em até cinco, iniciando-se a contagem a
partir do término do vínculo. Em relação ao empregado público ou ao servidor efetivo à lei
faz menção às leis específicas, ou seja, o prazo será o estipulado nos estatutos estaduais,
sendo que para o servidor federal é aplicado mesmo lapso temporal fixado aos detentores de
mandato eletivo, ou seja, cinco anos, a contar da data que se tomou conhecimento do fato.
Percebível que o artigo supramencionado fixa prazos apenas para prescrição das
sanções dos ilícitos, não em caso de ressarcimento de danos, levando-nos a deduzir que o
retorno ao erário se revestiria da imprescritibilidade.
Relevante ensinamento acerca da imprescritibilidade do ressarcimento ao erário é
trazido por Carvalho Filho (2012, p.1092), que assim pontua:
(...) a prescrição não atinge o direito das pessoas públicas (erário) de reivindicar o
ressarcimento de danos que lhe foram causados por seus agentes. A ação, nessa
hipótese, é imprescritível, como enuncia ao RT. 37, § 5º, da CF. Conquanto a
imprescindibilidade seja objeto de intensas críticas, em função da permanente
instabilidade das relações jurídicas, justifica-se sua adoção quando se trata de
recompor o erário, relevante componente do patrimônio público e tesouro da
própria sociedade.
Na mesma senda assinala Bulos (2003, p. 681) acerca da regra contida no § 5º do
art. 37, da Carta da República:
Esse dispositivo prevê duas situações distintas: uma relativa à sanção pelo ato
ilícito, outra relacionada à reparação do prejuízo. No primeiro aspecto, fica a lei
ordinária encarregada de fixar os prazos prescricionais; no segundo, garantiu-se a
imprescritibilidade das ações – medida considerada imprópria, mas que veio
consagrada na Constituição de 1988.
Embora ainda haja divergência doutrinária e jurisprudencial, a jurisprudência do
STF é no sentido do reconhecimento da ação de ressarcimento, conforme se depreende do
julgado que ora colacionamos:
CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO.
CONTRATO. SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA SEM LICITAÇÃO.
RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CF.
PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. As ações que visam ao ressarcimento do
erário são imprescritíveis (artigo 37, parágrafo 5º, in fine, da CF). Precedentes. 2.
Agravo regimental a que se nega provimento. (STF. 1ª Turma. AI 712.435 AgR. Rel.
Min. Rosa Weber. Publicado no DJ de 12/04/2012).
Posteriormente, aos 02/08/2013, em análise ao RE 669069 RG / MG – Minas
Gerais, cuja Relatoria coube ao Ministro Teori Zavascki, o Colendo Tribunal, por
unanimidade, reconheceu a repercussão geral de matéria sobre o prazo de prescrição de ações
de ressarcimento ao erário, conforme ressaltado em ementário que se segue:
Ementa: ADMINISTRATIVO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO.
PRESCRIÇÃO. INTERPRETAÇÃO DA RESSALVA FINAL PREVISTA NO ARTIGO
45
37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO
GERAL. Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário no qual se discute o
alcance da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário prevista no
artigo 37, § 5º, da Constituição Federal.(STF – Recurso Extraordinário nº: 669069
MG, Relator: Ministro Teorio Zavascki, Data de Julgamento: 02/08/2013, Data de
Publicação: 26-08-2013)
Empós tal decisão, não obstante o frutífero debate sobre o tema, prevalece tanto
na doutrina como na jurisprudência a corrente da imprescritibilidade das ações de
ressarcimento ao erário decorrentes de ato ilícito, dentre os quais se enquadra, claro, o ato de
improbidade administrativa.
No tocante aos objetos das ações civis públicas por improbidade administrativa
que apresentam maior demanda, consoante informação da Coordenação do Centro de Apoio
Operacional de Defesa do Patrimônio Público-CAODPP, órgão do Ministério Público do
Estado do Ceará, são os pertinentes a irregularidades em licitações públicas, vez não
observadas as regras contidas na Lei 8.666/93, o que certamente, causa, sobremaneira,
prejuízo ao patrimônio público.
3.3.2.2 Medidas cautelares previstas na lei de improbidade administrativa
Segundo glossário jurídico do STF, medida cautelar é um procedimento intentado
para prevenir, conservar ou defender direitos, tratando-se de ato de prevenção promovido no
Judiciário, quando da gravidade do fato, do comprovado risco de lesão de qualquer natureza
ou da existência de motivo justo, desde que amparado por lei. A mesma será preventiva,
quando pedida e autorizada antes da propositura do processo principal. Já quando requerida
durante o curso da ação principal, a medida cautelar será incidental.
Os requisitos para as cautelares estão previstos no art.798, CPC, que destaca a
necessidade da existência de plausibilidade do direito pela parte afirmada, a saber: a fumaça
do bom direito e a irreparabilidade ou difícil reparação desse direito, ou seja, o perigo na
demora, caso se tenha de aguardar o trâmite normal do processo. Contudo, diverge a doutrina
acerca da necessidade de demonstração do perigo da demora, por evidentes a gravidade do ato
e a necessidade de garantir o ressarcimento ao erário.
No âmbito judicial, tais ações cautelares podem ser preparatórias ou incidentes da
ação principal, como retromencionado, sendo requeridas pelo Ministério Público ou pela
Pessoa Jurídica de Direito Público interessada.
46
Ao analisar a Lei de Improbidade Administrativa observa-se a existência de três
medidas cautelares específicas, a saber: (i) a indisponibilidades de bens, com previsão no art.
7°; (ii) o sequestro de bens, trazido pelo art. 16 e (iii) o afastamento provisório do agente
público do exercício do cargo, emprego ou função, nos moldes do exposto no art. 20,
parágrafo único.
A Indisponibilidade dos bens encontra previsão no artigo 7° da Lei 8429/92, que
reza:
Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar
enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo
inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do
indiciado.
A obrigação de reparar o dano é regra que se extrai do art.159, CC, tendo
merecido expressa referência no §4º, do art. 37, da CF/88 e ainda na própria Lei de
Improbidade, como supramencionado.
O fim colimado é tornar os bens do agente ímprobo insuscetíveis de alienação,
cessão, doação, etc, e ainda obstar movimentações bancárias para garantir que, ao final da
ação principal, seja efetivada a reparação do dano ou a devolução dos bens adquiridos
ilicitamente.
A medida de indisponibilidade de bens não poderá alcançar aqueles considerados
impenhoráveis pelo legislador ordinário, sob pena de aniquilamento da dignidade da pessoa
alcançada pela responsabilização (Garcia e Alves, 2011).
Nessa esteira de ponderações é a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da
1º Região, que assim decidiu:
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DESCRIÇÃO FÁTICA DA
PETIÇÃO INICIAL. INDÍCIOS SUFICIENTES DA EXISTÊNCIA DE ATOS DE
IMPROBIDADE. INDISPONIBILIDADE DE BENS. FUMUS BONI IURIS.
PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. LIMITE AO VALOR DO DANO AO
ERÁRIO OU DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, EM PROPORÇÃO. CONTA-
CORRENTE E ATIVOS FINANCEIROS. 1. A inicial da ação de improbidade, nos
termos do art. 17, § 6º, da Lei 8.429/1992, será instruída de documentos que
contenham indícios suficientes da existência de ato de improbidade, de modo a
autorizar o recebimento da inicial. As provas do cometimento de atos de
improbidade deverão ser colhidas durante a instrução processual, cujos elementos
hão de ser submetidos ao devido contraditório. 2. Se a petição inicial, na ação de
improbidade administrativa, contém a narrativa dos fatos imputados ao
demandado, configuradores, em tese, da improbidade administrativa, de forma
suficiente para bem delimitar o perímetro da demanda e propiciar o pleno exercício
do contraditório e do direito de defesa, não cabe falar em inépcia. 3. Nas ações de
improbidade administrativa, a medida cautelar de indisponibilidade de bens visa
assegurar a reparação de eventual dano aos cofres públicos, no caso de futura
condenação, presentes a relevância da fundamentação e o risco fundado de dano
irreparável ou de difícil reparação, em decorrência dos atos reputados ímprobos,
se indicados com razoável base empírica. 4. O risco fundado de danos, na
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improbidade administrativa, prescinde da prova de dilapidação do patrimônio. O
perigo da demora, na visão dos precedentes, é presumido, porque implícito no
próprio comando do art. 7º da Lei 8.429/1992, em atendimento à determinação
contida no art. 37, § 4º, da Constituição Federal. 5. A indisponibilidade de bens
não pode ser excessiva, devendo, guardada a proporcionalidade entre o dano e o
número de requeridos, limitar-se aos bens necessários ao ressarcimento integral do
erário, não sendo razoável bloquear o patrimônio de cada agente no valor total do
suposto dano causado. Não deve também, em princípio, alcançar os valores postos
na conta bancária da parte nem os seus ativos financeiros. 6. Agravo de
instrumento parcialmente provido. (TRF-1 - AG:
703843720114010000 TO 0070384-37.2011.4.01.0000, Relator:
DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, Data de Julgamento:
16/12/2013, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.724 de 24/01/2014)
(negritamos)
A doutrina também enfatiza a possibilidade de decretação de tal medida no
tocante à cobrança por danos morais em favor do ente público, diante de atos de improbidade
administrativa que violam os princípios administrativos, vez caber ao termo “patrimônio
público” uma interpretação mais ampliada para também se tutelar o alusivo direito.
O Sequestro de bens, na doutrina de Theodoro Júnior (2010, p.568):
o sequestro é a medida cautelar que assegura futura execução para entrega de
coisa e que consiste na apreensão de bem determinado, objeto do litígio, para lhe
assegurar entrega, em bom estado, ao que vencer a causa. Atua o sequestro,
praticamente, através de desapossamento, com o escopo de conservar a integridade
de uma coisa sobre que a disputa judicial, preservando-a de danos, de depreciação
ou deterioração.
A medida cautelar de sequestro de bens tem previsão no art. 16 da Lei de
Improbidade, que assim estipula:
Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará
ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo
competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha
enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público
§ 1º O pedido de sequestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822
e 825 do Código de Processo Civil.
§ 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de
bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior,
nos termos da lei e dos tratados internacionais.
Observa-se que o §1º expressa remissão aos arts. 822 a 825 do CPC, o que não
deixa qualquer dúvida ao espírito da lei, tratando-se realmente de sequestro, e não de arresto,
devendo recair sobre coisa certa e determinada.
A medida cautelar em comento será requerida pelo Ministério Público ou a Pessoa
Jurídica Administrativa diretamente ao juízo competente, em ação preparatória ou incidente,
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em caso de fundados indícios de responsabilidade, seja em se tratando de ato de improbidade
que cause dano ao erário ou que provoque o enriquecimento ilícito.
Por fim, o afastamento do agente público, sendo, para lei de improbidade
administrativa, agente público, todo aquele nominado no art. 2º, do referido instituto legal,
sujeitos. Portanto, às disposições e sanções previstas na lei, dentre elas, as relativas ao
afastamento cautelar. Engloba também o conceito de agente público o titular de mandato
eletivo que exerça cargo público.
Tal medida cautelar encontra previsão no art. 20 da lei de improbidade, que assim
prevê:
A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o
trânsito em julgado da sentença condenatória.
Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá
determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou
função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à
instrução processual.
Por se tratar de medida cautelar, devem os requisitos autorizadores se fazerem
presentes, como o risco de dano irreparável à instrução processual, ou seja, o periculum in
mora e a plausibilidade da pretensão de mérito alegada pelo autor, o fumus boni iuris,
bastando, dessa forma, apenas uma fumaça do risco iminente do dano para que já se busque a
efetivação de tal instrumento.
E em relação ao afastamento cautelar dos que exercem mandato eletivo? Há
divergências doutrinárias em relação ao tema, vez que para uns, que fazem uma interpretação
literal, a lei não previu tal possibilidade, pois se refere no art. 12 apenas a “perda de função”
pública, não citando “mandato eletivo”. Em caminho inverso, outros, fulcrados na
possibilidade da incidência de tal medida em desfavor dos exercentes de mandato, como
preceito sancionatório, embasam-se na ideia do respeito ao sufrágio popular, por se encontrar
principalmente nos representantes do povo o dever de respeito à coisa pública, aos princípios
da moralidade, legalidade, dentre outras posturas que são esperadas pela sociedade de um
detentor de mandato político.
Por fim, importante enfatizar que em se tratando de Presidente da República,
Deputado Federal e Senadores, haverá restrição à adoção da medida cautelares em comento,
vez que os mesmos se encontram sujeitos às regras constitucionais peculiares trazidas pelos
arts. 86 e 55 da CF/88.
49
50
4 CONCLUSÃO
O constituinte originário atribuiu ao Ministério Público a defesa dos interesses
sociais e coletivos, dentre eles a defesa do patrimônio público, vez que incumbiu na
Constituição Federal de 1988, no seu art. 129, esse desiderato. Tal legitimidade foi chancelada
ainda na Lei de Ação Civil Pública, na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, no
Estatuto do Ministério Público da União, os quais especificam as determinadas atuações
ministeriais para alcance de tal propósito.
Dentre as espécies de atuação ministerial em prol da defesa do patrimônio público
verificou-se a existência na sua atuação extrajudicial de medida que apresenta precipuamente
o efeito preventivo, como, por exemplo, a recomendação, que, em algumas hipóteses, torna-se
capaz de amoldar a conduta combatida aos ditames legais, sem a necessidade de se buscar a
tutela judicial.
Viu-se que o termo de ajustamento de conduta aparece como opção às hipóteses
em que não se faz necessário o ajuizamento de ação de responsabilidade civil por ato de
improbidade administrativa, apresentando o mesmo natureza jurídica de título extrajudicial,
podendo ser executado judicialmente em caso do promitente não cumprir o avençado.
Ainda como mecanismos eficientes para captação de informações destacaram-se o
inquérito civil e a requisição que, possivelmente, servirão de arcabouço para o ajuizamento de
uma ação civil pública por improbidade administrativa, ou que, a contrário senso, irão
comprovar a desnecessidade da mesma.
Caso inadequada a adoção de medida de controle extrajudicial, pode o Parquet
buscar a via judicial, para, por exemplo, interpor ação civil pública por improbidade
administrativa em desfavor do agente descumpridor das normas atinentes à legislação em
espécie, podendo ainda adotar as providências cautelares previstas na lei de improbidade
administrativa, como a indisponibilidade, o sequestro de bens, e o afastamento do agente
público, almejando-se resguardar o ressarcimento ao erário, que, como exposto no
desenvolvimento deste trabalho, é imprescritível.
Assim, percebeu-se a existência de várias opções para que o Ministério Público
enfrente à improbidade administrativa, restando a certeza de que as legislações e instituições
para confrontar os atos de improbidade administrativa são necessárias e importantes; todavia,
51
imprescindível, é o agente público, sobremaneira, imbuir-se em desempenhar o seu
verdadeiro mister em prol do interesse público e não em razão de si próprio.
Destarte, restou demonstrado nas entrelinhas do presente trabalho o papel
proeminente adquirido pelo Ministério Público em defesa dos interesses sociais, como a
defesa do patrimônio público, e, na sua essência, os instrumentos colocados à disposição do
Parquet quando do seu atuar extrajudicial e judicial na esfera cível, como meio de controle
administrativo e judicial dos atos que infringem o objetivo maior da administração pública: o
zelo pela coisa pública!
52
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