centro de apoio operacional das promotorias de … · por ato administrativo como sociedade civil...

CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS DE JUSTIÇA CÍVEIS FALIMENTARES, DE LIQUIDAÇÕES EXTRAJUDICIAIS,

DAS FUNDAÇÕES E DO TERCEIRO SETOR

Av. Mal. Deodoro. 1028 – Edifício Baracat – 4º andar – Curitiba/PR FONE: (41) 32504848/4852

1

CONSULTA Nº 08/2015 – CAOP Fund. OBJETO: Fundações – Marco Regulatório das Organizações da

Sociedade Civil – Lei n° 13.019 – Definições, Requisitos e Procedimento –

Parcerias Celebradas Anteriormente à Vigência da Lei.

INTERESSADA: 1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE

GOIOERÊ.

CONSULTA N° 08/2015:

1. Trata-se de consulta suscitada por intermédio de

mensagem eletrônica, encaminhada pela Promotora de Justiça Juliana

Weber, atuante na 1º Promotoria da Comarca de Goioerê.

Relatou a d. Promotora de Justiça que a Companhia

Paranaense de Energia (Copel) tinha o interesse de construir 02 (duas)

usinas hidroelétricas no município de Goioerê, bem como que o

Ministério Público conseguiu obstar a empreitada por meio da

apresentação de proposta de criação de Unidades de Conservação nos

locais, que seriam administradas por uma fundação que desenvolve

atividades congêneres, mediante a formalização de convênio com a

Administração Pública.

Todavia, com o advento da Lei n° 13.019, de 31 de julho

de 2014, conhecida como Marco Regulatório das Organizações da




2

Sociedade Civil, a consulente indagou se a fundação interessada em gerir as Unidades de Conservação enquadra-se na definição legal de

organização da sociedade civil instituída pela lei.

Ainda, questionou-se sobre a forma como se dará a

incidência do Marco Regulatório sobre as tratativas firmadas, sejam

elas ocorridas em momento anterior ou ulterior à entrada em vigência da referida Lei.

É o que cumpria relatar, passa-se à manifestação.

2. A julgar pelo cenário de novidade conduzido pela

publicação da Lei n° 13.019/2014, entendeu este Centro de Apoio pelo cabimento e utilidade de se redigir e publicar o presente estudo

acerca dos conceitos, procedimentos e requisitos recém-introduzidos no ordenamento jurídico brasileiro.

Primeiramente, deve ser delimitada a caracterização

daquilo que institui a lei sobre organizações da sociedade civil.

Conforme leciona Silvio Luís Ferreira da Rocha, no artigo

“O Novo Regime Jurídico das Parcerias Voluntárias Previsto na Lei n°

13.019, de 31 de julho de 2014” 1, organizações da sociedade civil são

diferentes das denominadas Organizações da Sociedade Civil de

1 Disponível em: <http://www.ajuris.org.br/OJS2/index.php/REVAJURIS/article/viewFile/344/279>.




3

Interesse Público (OSCIP), as quais são definidas por elementos diversos

daqueles dispostos na Lei n° 13.019/2014.

Organizações da Sociedade Civil, segundo a Lei n°

13.019/2014, são as pessoas jurídicas de direito privado sem fins

lucrativos que não distribuem, entre os seus sócios ou associados,

conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos,

dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu

patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e os aplicam integralmente na consecução de seu objeto social, de forma

imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de

reserva.

Tal conceito não é o mesmo atribuído às OSCIPs, que são

as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos qualificadas

por ato administrativo como sociedade civil de interesse público, quando

cumpridas as exigências contidas da Lei n° 9.790/1999.

Observa-se, portanto, que o conceito de organizações

civis proposto pela Lei n° 13.019/2014 é mais abrangente, incluindo associações, fundações privadas, serviços sociais

autônomos e as próprias OSCIPs no bojo de sua definição, uma vez

obedecidos os limites dispostos na lei, conforme apontado pelo material

divulgado pela Procuradoria Geral do Estado do Espírito Santo.




4

Tanto as OSCIPs se submetem à Lei n° 13.019/2014 que

o seu artigo 4° determina expressamente a aplicação de seus artigos

naquilo que for cabível, estabelecendo a incidência tanto da Lei n°

13.019/2014 quanto da Lei n° 9.790/1999. Claudine Corrêa Leite

Bottesi, em “Lei Federal 13.019/14: Mais cuidados nos repasse ao

Terceiro Setor” 2, salienta que o Marco Regulatório não exige

qualificações ou títulos específicos para que uma entidade firme contratos com a Administração Pública, bastando a finalidade de

interesse público, a adequação do estatuto social, para além do

mínimo de três anos de existência com cadastro ativo junto ao CNPJ.

Portanto, observa-se que se conjuga a intenção do Poder

Legislativo ao elaborar os ditames da Lei n° 13.019/14 com a

reconhecida necessidade de se criar uma estrutura legal que sistematize

a relação da Administração Pública com o Terceiro Setor, atendendo

pessoas jurídicas privadas sem fins lucrativos nas suas mais variadas

facetas, conforme explanado no Informativo n° 643, publicado no

endereço eletrônico do Centro de Apoio Operacional às Promotorias de

Justiça das Fundações e do Terceiro Setor:

Desta forma, o legislador cria um sistema coeso para que todas

as entidades do Terceiro Setor que se enquadrem na classe

2 Disponível em: <https://www4.tce.sp.gov.br/sites/default/files/20140818_-_artigo__terceirosetor.pdf>. 3 Disponível em: <http://www.fundacoes.mppr.mp.br/modules/noticias/article.php?storyid=62&tit=Informativo-no-64--Os-propositos-do-Projeto-de-Lei-que-visa-a-regulamentacao-das-Organizacoes-da-Sociedade-Civil.-->.




5

“organização da sociedade civil” possam se submeter ao mesmo

processo de obtenção de recursos públicos. E, uma vez que o

tratamento legislativo não elimina as peculiaridades de cada

modalidade de organização civil, porém abarca todas aquelas

fundadas pelos vetores da ausência de fins lucrativos e da não

distribuição de receitas entre seus associados, prestigia-se a

participação das entidades na conquista do bem-estar social.

Além de trazer um conceito uno e abrangente de organização da sociedade civil, a Lei n° 13.019/14 traz um conceito

geral acerca das tratativas entre o Poder Público e as organizações

da sociedade civil – as parcerias, em sentido amplo. No artigo 2°,

inciso III, delimitam-se parcerias quaisquer modalidades de acordo

tratadas na Lei que se refiram às transferências voluntárias de recursos

financeiros ou não para a concretização de ações de interesse reciproco e

em regime de mútua cooperação, conforme assevera Silvio Luís Ferreira

da Rocha.

As duas modalidades previstas de parcerias são dispostas

nos termos de colaboração e de fomento. Este último é voltado para a

realização de finalidades de interesse público em que a própria

organização da sociedade civil é a proponente, enquanto no primeiro

figura como proponente a Administração Pública.

Com a alteração promovida pela lei, os termos de

colaboração e de fomento passarão a reger todas as relações contratuais entre o Estado e as entidades, desde que estas se

enquadrem na definição de organização social localizada na Lei n°

13.019/14, de modo tal que, nas palavras do Senador Rodrigo




6

Rollemberg, “a modalidade de convênio não mais se aplicará as parcerias com as organizações da sociedade civil” 4.

No termo de colaboração e também no termo de fomento,

explica Márcio André Lopes Cavalcante em “Resumo Esquematizado

sobre a Lei 13.019/2014 (Regime Jurídico das Parcerias Voluntárias)” 5,

a sociedade civil é selecionada por intermédio de um chamamento público organizado pela administração; a partir disso, a entidade se

compromete a executar um plano de trabalho que tem como objetivo

primordial uma finalidade compreendida como de interesse público.

No que se refere ao termo de colaboração, o responsável

por propor o plano de trabalho é a administração pública, que recebe a

colaboração da uma organização da sociedade civil para concretizar seus

fins. Por outro lado, leciona Márcio André Lopes Cavalcante, o termo de

fomento é redigido quando o plano de trabalho é proposto pela

organização da sociedade civil, assim, “a administração pública estará

fomentando a finalidade de interesse público proposta pela organização

da sociedade civil”.

Importante fazer a ressalva de que os contratos de

parceria regidos pela Lei n° 13.019/2014 não abrangem absolutamente

todas as formas de relacionamento da Administração Pública e as

4 Excerto presente no documento “Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil – Lei n° 13.019/2014”, publicado pela Procuradoria Geral do Estado do Espírito Santo. Disponível em: http://pge.es.gov.br/Repositorio/ArquivosNoticias/1/ad6076bf-4.pptx 5 Disponível em: http://www.apaerj.org.br/arquivo.phtml?a=24996




7

entidades de fins sociais. São listadas no artigo 3° as três hipóteses em

que as parcerias não incidirão:

Art. 3º Não se aplicam as exigências desta Lei:

I - às transferências de recursos homologadas pelo Congresso

Nacional ou autorizadas pelo Senado Federal naquilo em que

as disposições dos tratados, acordos e convenções

internacionais específicas conflitarem com esta Lei, quando os

recursos envolvidos forem integralmente oriundos de fonte

externa de financiamento;

II - às transferências voluntárias regidas por lei específica,

naquilo em que houver disposição expressa em contrário;

III - aos contratos de gestão celebrados com organizações

sociais, na forma estabelecida pela Lei nº 9.637, de 15 de maio

de 1998.

Deste modo, os ajustes que poderão ser firmados para

regular repasses feitos ao terceiro setor, conforme Márcio André Lopes

Cavalcante e Claudine Corrêa Leite Bottesi, são os termos de

colaboração ou fomento (parcerias, em sentido amplo, com

organizações da sociedade civil), contratos de gestão (com organizações

sociais, na forma da Lei n° 9.637/98) e os termos de parceria (em

sentido restrito, relacionado às Organizações da Sociedade Civil de

Interesse Público).

3. Nota-se que o regime jurídico instituído a partir a Lei n°

13.019/14 ao regulamentar os termos de parceria e colaboração

estabelece um procedimento a ser seguido pela Administração Pública

e pelas Organizações.




8

As providências que compõem o mecanismo para a

formalização do ajuste são resumidos, de acordo com Silvio Luís Ferreira

da Rocha, na necessidade de realização de chamamento público, na

indicação expressa de existência de dotação orçamentária para a

execução da parceria, na demonstração de que a organização teve seus

fins e sua estrutura avaliados e que eles se mostraram adequados ao

objeto do ajuste e, na aprovação do plano de trabalho, que deverá ser

apresentado conforme os limites da lei.

No texto da Lei n° 13.019/14 ainda são observadas as

exigências de “emissão de parecer de órgão técnico da administração

pública” e “emissão de parecer jurídico do órgão de assessoria ou

consultoria jurídica da administração pública acerca da possibilidade de

celebração da parceria, com observância das normas desta Lei e da

legislação específica”, localizadas nos incisos VI e V do artigo 35.

O chamamento público, segundo a ordem do artigo 35,

seria o primeiro passo a ser vencido no processo de formalização de um

termo de parceria ou de colaboração, no entanto, antes de aprofundar o

estudo quanto aos seus requisitos, deve-se esclarecer o papel da manifestação de interesse, prevista nos artigos 18 e seguintes da Lei n°

13.019.

Ensina Silvio Luís Ferreira da Rocha que a manifestação

de interesse social contida na Lei n° 13.019/14 alinha-se às disposições

da Lei n° 8.987 (conhecida como Lei Geral de Concessões), da Lei n°




9

11.079 (que dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação

de parceria público-privada no âmbito da administração pública) e de

seu Decreto regulamentador n° 5.997/2006, os quais prescrevem os

procedimentos pelos quais particulares orientam à Administração

Pública projetos, estudos e soluções.

Com a manifestação de interesse social, não somente as organizações da sociedade civil, mas também movimentos sociais

e cidadãos poderão orientar ao Poder Público propostas que podem

culminar na concretização de um chamamento público para a celebração de parceria. Contudo, cumpre ressaltar que a realização de

procedimento de manifestação de interesse social não implica

necessariamente na execução de chamamento público, pois este

ocorre em conformidade com a oportunidade e a conveniência

analisadas pela Administração.

O chamamento público, ao contrário da manifestação de

interesse social, é, via de regra, imprescindível para na celebração dos termos de colaboração e de parceria, porém, traz a Lei n°

13.019/14 as hipóteses em que se dispensa ou não se exige a

consecução da referida etapa.

Marcio André aponta que a dispensa do chamamento

reside em uma prerrogativa que detém a Administração Pública, se

verificadas as circunstâncias dispostas nos incisos do artigo 30 do

Marco Legal. Entabula o dispositivo:




10

Art. 30. A administração pública poderá dispensar a realização

do chamamento público:

I - no caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência

de paralisação de atividades de relevante interesse público

realizadas no âmbito de parceria já celebrada, limitada a

vigência da nova parceria ao prazo do termo original, desde que

atendida a ordem de classificação do chamamento público,

mantidas e aceitas as mesmas condições oferecidas pela

organização da sociedade civil vencedora do certame;

II - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem

pública, para firmar parceria com organizações da sociedade

civil que desenvolvam atividades de natureza continuada nas

áreas de assistência social, saúde ou educação, que prestem

atendimento direto ao público e que tenham certificação de

entidade beneficente de assistência social, nos termos da Lei

no 12.101, de 27 de novembro de 2009;

III - quando se tratar da realização de programa de proteção a

pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer a

sua segurança;

IV - (VETADO).

Vislumbra-se como pano de fundo comum entre os três

incisos do artigo 30 o intento de proteção dos interesses públicos,

sobretudo em função da repercussão em direitos fundamentais e sociais.

Por outro lado, no caso das hipóteses de inexigibilidade do

chamamento público, constata-se que o legislador procurou garantir a

eficiência e a utilidade ao processo de escolha inerente ao chamamento

público, uma vez que, seja em virtude da natureza singular do objeto do

plano de trabalho, ou pela viabilidade de concretização das metas por




11

apenas uma entidade específica, a competição entre organizações da

sociedade civil torne-se inviável. Institui o artigo 31:

Art. 31. Será considerado inexigível o chamamento público na

hipótese de inviabilidade de competição entre as organizações

da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto do

plano de trabalho ou quando as metas somente puderem ser

atingidas por uma entidade específica.

Tanto para os casos de dispensa quanto para as hipóteses

de inexigibilidade, deverá o administrador público apresentar sua

justificativa para a ausência do chamamento público, segundo aponta

Márcio André Lopes Cavalcante.

A lei comina nulidade à parceria formalizada caso as

justificativas elaboradas pelo administrador público não estejam disponíveis no sítio eletrônico oficial da administração pública

correspondente, ao menos cinco dias antes da formalização das

tratativas. Ainda, as justificativas apresentadas poderão ser objeto de impugnações, as quais, se aceitas, levarão à revogação do ato de

dispensa ou de reconhecimento de inexigibilidade, com o início

subsequente de um chamamento público. Nesse sentido, estabelece o

artigo 32 da Lei n° 13.019/14:

Art. 32. Nas hipóteses dos arts. 30 e 31 desta Lei, a ausência

de realização de processo seletivo será detalhadamente

justificada pelo administrador público.

§ 1º Sob pena de nulidade do ato de formalização de parceria

prevista nesta Lei, o extrato da justificativa previsto no caput




12

deste artigo deverá ser publicado, pelo menos, 5 (cinco) dias

antes dessa formalização, em página do sítio oficial da

administração pública na internet e, eventualmente, a critério

do administrador público, também no meio oficial de

publicidade da administração pública, a fim de garantir ampla

e efetiva transparência.

§ 2º Admite-se a impugnação à justificativa, desde que

apresentada antes da celebração da parceria, cujo teor deve ser

analisado pelo administrador público responsável.

§ 3º Havendo fundamento na impugnação, será revogado o ato

que declarou a dispensa ou considerou inexigível o

chamamento público, e será imediatamente iniciado o

procedimento para a realização do chamamento público,

conforme o caso.

Existindo o chamamento público, este obedecerá a

critérios específicos dispostos pelo Marco Legal, conformando o que

Silvio Luís Ferreira da Rocha denominada de um tipo simplificado de

licitação que não se sujeita ao regime geral da Lei n° 8.666/93, muito

embora esteja “imbuído da mesma finalidade de assegurar aos

interessados em celebrar parcerias com a Administração Pública iguais

oportunidades”.

O artigo 2°, XII, da Lei n° 13.019/14 prescreve que o

chamamento público é “destinado a selecionar organização da sociedade

civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de

fomento”, em que os princípios da isonomia, da legalidade, da

impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da

probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do




13

julgamento objetivo e os que lhes são correlatos possuem incidência

direta.

Logo, por intermédio de objetos, metas, métodos, custos,

planos de trabalho e indicadores de avaliação de resultados, a

administração pública fixará critérios de modo a tornarem claros,

simplificados e padronizados os procedimentos que culminem nos

termos de colaboração e parceria.

Em primeiro lugar, o chamamento público exigirá que a

publicação de edital contenha as especificidades dos termos a serem

firmados, das entidades a serem escolhidas, das atividades a serem

desenvolvidas, dentre outros. O rol dos requisitos essenciais ao edital do

chamamento público é localizado no artigo 24:

Art. 24. Para a celebração das parcerias previstas nesta Lei, a

administração pública deverá realizar chamamento público

para selecionar organizações da sociedade civil que torne mais

eficaz a execução do objeto.

§ 1º O edital do chamamento público especificará, no mínimo:

I - a programação orçamentária que autoriza e fundamenta a

celebração da parceria;

II - o tipo de parceria a ser celebrada;

III - o objeto da parceria;

IV - as datas, os prazos, as condições, o local e a forma de

apresentação das propostas;

V - as datas e os critérios objetivos de seleção e julgamento das

propostas, inclusive no que se refere à metodologia de

pontuação e ao peso atribuído a cada um dos critérios

estabelecidos, se for o caso;




14

VI - o valor previsto para a realização do objeto;

VII - a exigência de que a organização da sociedade civil

possua:

a) no mínimo, 3 (três) anos de existência, com cadastro ativo,

comprovados por meio de documentação emitida pela

Secretaria da Receita Federal do Brasil, com base no Cadastro

Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ;

b) experiência prévia na realização, com efetividade, do objeto

da parceria ou de natureza semelhante;

c) capacidade técnica e operacional para o desenvolvimento das

atividades previstas e o cumprimento das metas estabelecidas.

No mesmo artigo 24, porém em seu parágrafo 2°, é feita a

advertência quanto às disposições no edital que comprometam,

restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e que estabeleçam

preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do

domicílio dos concorrentes ou de qualquer outra circunstância

impertinente ou irrelevante para o específico objeto da parceria.

Para Silvio Luís Ferreira da Rocha, o parágrafo 2° do

artigo 24 traz uma aplicação do principio da igualdade, uma vez que

proíbe o tratamento discriminatório entre os interessados em firmar

parceria. No entanto, sopesa-se a razoabilidade na fixação dos requisitos

mínimos indicados no edital para que somente as entidades amoldadas

aos fins do chamamento público e da parceria tenham suas propostas

julgadas pela comissão de seleção.

A partir das inscrições realizadas tendo em vista o edital

publicado, uma comissão de seleção - órgão colegiado da




15

administração pública destinado a processar e julgar chamamentos

públicos - avaliará o cumprimento dos requisitos estipulados no edital. A

análise da adequação da proposta apresentada é, de acordo com o

caput do artigo 27, critério obrigatório ao julgamento feito pela comissão

de seleção.

Art. 27. O grau de adequação da proposta aos objetivos

específicos do programa ou ação em que se insere o tipo de

parceria e ao valor de referência constante do chamamento

público é critério obrigatório de julgamento.

§ 1º As propostas serão julgadas por uma comissão de seleção

previamente designada, nos termos desta Lei.

§ 2º Será impedida de participar da comissão de seleção pessoa

que, nos últimos 5 (cinco) anos, tenha mantido relação jurídica

com, ao menos, 1 (uma) das entidades em disputa.

§ 3º Configurado o impedimento previsto no § 2o, deverá ser

designado membro substituto que possua qualificação

equivalente à do substituído.

§ 4º A administração pública homologará e divulgará o

resultado do julgamento em página do sítio oficial da

administração pública na internet ou sítio eletrônico oficial

equivalente.

A Lei n° 13.019/14 também é austera ao exigir das

organizações da sociedade civil que seus estatutos sociais estejam

adequados aos incisos do artigo 33, que impõe às entidades a

estipulação de cláusulas referentes à consecução da finalidade pública,

à formação de órgão com competência para opinar sobre os relatórios de

desempenho financeiro e contábil e sobre as operações patrimoniais




16

executadas, à destinação patrimonial quando da dissolução da entidade

e aos requisitos quanto às prestações de contas.

Art. 33. Para poder celebrar as parcerias previstas nesta Lei, as

organizações da sociedade civil deverão ser regidas por estatutos

cujas normas disponham, expressamente, sobre: I - objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de

relevância pública e social;

II - a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente,

dotado de atribuição para opinar sobre os relatórios de

desempenho financeiro e contábil e sobre as operações

patrimoniais realizadas; III - a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o

respectivo patrimônio líquido seja transferido a outra pessoa

jurídica de igual natureza que preencha os requisitos desta Lei e

cujo objeto social seja, preferencialmente, o mesmo da entidade

extinta; IV - normas de prestação de contas sociais a serem observadas

pela entidade, que determinarão, no mínimo:

a) a observância dos princípios fundamentais de contabilidade e

das Normas Brasileiras de Contabilidade;

b) que se dê publicidade, por qualquer meio eficaz, no

encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e

demonstrações financeiras da entidade, incluídas as certidões

negativas de débitos com a Previdência Social e com o Fundo de

Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, colocando-os à

disposição para exame de qualquer cidadão. Parágrafo único. Serão dispensados do atendimento ao disposto

no inciso III do caput os serviços sociais autônomos

destinatários de contribuições dos empregadores incidentes

sobre a folha de salários.




17

Não apenas as correções junto aos respectivos estatutos

sociais, as entidades deverão exibir documentos arrolados pelo artigo 34,

incluindo-se neles certidões que atestem a regularidade da organização

em diferentes âmbitos, relação dos membros que figuram na diretoria e

um regulamento de compras e contratações aprovado pela

Administração Pública celebrante.

Art. 34. Para celebração das parcerias previstas nesta Lei, as

organizações da sociedade civil deverão apresentar:

I - prova da propriedade ou posse legítima do imóvel, caso seja

necessário à execução do objeto pactuado;

II - certidões de regularidade fiscal, previdenciária, tributária,

de contribuições e de dívida ativa, de acordo com a legislação

aplicável de cada ente federado;

III - certidão de existência jurídica expedida pelo cartório de

registro civil ou cópia do estatuto registrado e eventuais

alterações;

IV - documento que evidencie a situação das instalações e as

condições materiais da entidade, quando essas instalações e

condições forem necessárias para a realização do objeto

pactuado;

V - cópia da ata de eleição do quadro dirigente atual;

VI - relação nominal atualizada dos dirigentes da entidade, com

endereço, número e órgão expedidor da carteira de identidade e

número de registro no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF da

Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB de cada um deles;

VII - cópia de documento que comprove que a organização da

sociedade civil funciona no endereço registrado no Cadastro

Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ da Secretaria da Receita

Federal do Brasil - RFB;




18

VIII - regulamento de compras e contratações, próprio ou de

terceiro, aprovado pela administração pública celebrante, em

que se estabeleça, no mínimo, a observância dos princípios da

legalidade, da moralidade, da boa-fé, da probidade, da

impessoalidade, da economicidade, da eficiência, da isonomia,

da publicidade, da razoabilidade e do julgamento objetivo e a

busca permanente de qualidade e durabilidade.

Parágrafo único. (VETADO):

I - (VETADO);

II - (VETADO);

III - (VETADO).

Deve-se sublinhar que o Marco Regulatório procura

também exaltar a participação de entidades que sempre se pautaram

pela legalidade e moralidade em seu funcionamento, uma vez que

determinados desvios de função, irregularidades e peculiaridades pertinentes aos dirigentes conferem às organizações da sociedade

civil o impedimento de celebrarem qualquer modalidade de parceria

indicada pela Lei n° 13.019/14.

Art. 39. Ficará impedida de celebrar qualquer modalidade de

parceria prevista nesta Lei a organização da sociedade civil que:

I - não esteja regularmente constituída ou, se estrangeira, não

esteja autorizada a funcionar no território nacional;

II - esteja omissa no dever de prestar contas de parceria

anteriormente celebrada;

III - tenha como dirigente agente político de Poder ou do

Ministério Público, dirigente de órgão ou entidade da

administração pública de qualquer esfera governamental, ou

respectivo cônjuge ou companheiro, bem como parente em

linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau;




19

IV - tenha tido as contas rejeitadas pela administração pública

nos últimos 5 (cinco) anos, enquanto não for sanada a

irregularidade que motivou a rejeição e não forem quitados os

débitos que lhe foram eventualmente imputados, ou for

reconsiderada ou revista a decisão pela rejeição;

V - tenha sido punida com uma das seguintes sanções, pelo

período que durar a penalidade:

a) suspensão de participação em licitação e impedimento de

contratar com a administração;

b) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a

administração pública;

c) a prevista no inciso II do art. 73 desta Lei;

d) a prevista no inciso III do art. 73 desta Lei;

VI - tenha tido contas de parceria julgadas irregulares ou

rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer

esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos últimos 8

(oito) anos;

VII - tenha entre seus dirigentes pessoa:

a) cujas contas relativas a parcerias tenham sido julgadas

irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas

de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos

últimos 8 (oito) anos;

b) julgada responsável por falta grave e inabilitada para o

exercício de cargo em comissão ou função de confiança,

enquanto durar a inabilitação;

c) considerada responsável por ato de improbidade, enquanto

durarem os prazos estabelecidos nos incisos I, II e III do art. 12

da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992.

§ 1o Nas hipóteses deste artigo, é igualmente vedada a

transferência de novos recursos no âmbito de parcerias em

execução, excetuando-se os casos de serviços essenciais que

não podem ser adiados sob pena de prejuízo ao erário ou à




20

população, desde que precedida de expressa e fundamentada

autorização do dirigente máximo do órgão ou entidade da

administração pública, sob pena de responsabilidade solidária.

§ 2o Em qualquer das hipóteses previstas no caput, persiste o

impedimento para celebrar parceria enquanto não houver o

ressarcimento do dano ao erário, pelo qual seja responsável a

organização da sociedade civil ou seu dirigente.

§ 3o A vedação prevista no inciso III do caput deste artigo, no

que tange a ter como dirigente agente político de Poder, não se

aplica aos serviços sociais autônomos destinatários de

contribuições dos empregadores incidentes sobre a folha de

salários.

Ainda que as entidades não possuam qualquer tipo de

impedimento, não poderão ser firmadas parcerias que se dediquem a

prestar serviços de competência exclusiva do Estado ou nas quais seja o próprio aparelho administrativo do Estado o destinatário das

atividades a serem executadas pelos termos de parceria ou de

colaboração.

Também se veda a contratação de serviços de

consultoria, mesmo com produto determinado, e de apoio administrativo, com ou sem disponibilização de pessoal,

fornecimento de materiais consumíveis ou outros bens.

Aponta-se também que a Lei n° 13.019/14 é taxativa

ao proibir que novos instrumentos contratuais sejam criados quando organizações da sociedade civil e a Administração Pública




21

entrarem em acordo para o empreendimento de atividade com finalidade pública.

Art. 40. É vedada a celebração de parcerias previstas nesta Lei

que tenham por objeto, envolvam ou incluam, direta ou

indiretamente:

I - delegação das funções de regulação, de fiscalização, do

exercício do poder de polícia ou de outras atividades exclusivas

do Estado;

II - prestação de serviços ou de atividades cujo destinatário

seja o aparelho administrativo do Estado.

Parágrafo único. É vedado também ser objeto de parceria:

I - a contratação de serviços de consultoria, com ou sem

produto determinado;

II - o apoio administrativo, com ou sem disponibilização de

pessoal, fornecimento de materiais consumíveis ou outros

bens.

Art. 41. É vedada a criação de outras modalidades de parceria

ou a combinação das previstas nesta Lei.

É no artigo 35 da Lei n° 13.019/14 em que são

enumeradas todas as etapas e documentos indispensáveis para a

celebração de parcerias por intermédio dos termos de colaboração ou de

fomento por parte da Administração Pública:

Art. 35. A celebração e a formalização do termo de colaboração

e do termo de fomento dependerão da adoção das seguintes

providências pela administração pública:

I - realização de chamamento público, ressalvadas as hipóteses

previstas nesta Lei;




22

II - indicação expressa da existência de prévia dotação

orçamentária para execução da parceria;

III - demonstração de que os objetivos e finalidades

institucionais e a capacidade técnica e operacional da

organização da sociedade civil foram avaliados e são

compatíveis com o objeto;

IV - aprovação do plano de trabalho, a ser apresentado nos

termos desta Lei6;

6 Os planos de trabalho tem sua exigência prevista no artigo 22 da Lei 13.019, que enfatiza a necessidade de sua apresentação independentemente da modalidade de parceria a ser firmada. Estabelece o artigo: Art. 22. Deverá constar do plano de trabalho, sem prejuízo da modalidade de parceria adotada: I - diagnóstico da realidade que será objeto das atividades da parceria, devendo ser demonstrado o nexo entre essa realidade e as atividades ou metas a serem atingidas; II - descrição pormenorizada de metas quantitativas e mensuráveis a serem atingidas e de atividades a serem executadas, devendo estar claro, preciso e detalhado o que se pretende realizar ou obter, bem como quais serão os meios utilizados para tanto; III - prazo para a execução das atividades e o cumprimento das metas; IV - definição dos indicadores, qualitativos e quantitativos, a serem utilizados para a aferição do cumprimento das metas; V - elementos que demonstrem a compatibilidade dos custos com os preços praticados no mercado ou com outras parcerias da mesma natureza, devendo existir elementos indicativos da mensuração desses custos, tais como: cotações, tabelas de preços de associações profissionais, publicações especializadas ou quaisquer outras fontes de informação disponíveis ao público; VI - plano de aplicação dos recursos a serem desembolsados pela administração pública; VII - estimativa de valores a serem recolhidos para pagamento de encargos previdenciários e trabalhistas das pessoas envolvidas diretamente na consecução do objeto, durante o período de vigência proposto; VIII - valores a serem repassados, mediante cronograma de desembolso compatível com os gastos das etapas vinculadas às metas do cronograma físico; IX - modo e periodicidade das prestações de contas, compatíveis com o período de realização das etapas vinculadas às metas e com o período de vigência da parceria, não se admitindo periodicidade superior a 1 (um) ano ou que dificulte a verificação física do cumprimento do objeto; X - prazos de análise da prestação de contas pela administração pública responsável pela parceria. Parágrafo único. Cada ente federado estabelecerá, de acordo com a sua realidade, o valor máximo que poderá ser repassado em parcela única para a execução da parceria, o que deverá ser justificado pelo administrador público no plano de trabalho.




23

V - emissão de parecer de órgão técnico da administração

pública, que deverá pronunciar-se, de forma expressa, a

respeito:

a) do mérito da proposta, em conformidade com a modalidade

de parceria adotada;

b) da identidade e da reciprocidade de interesse das partes na

realização, em mútua cooperação, da parceria prevista nesta

Lei;

c) da viabilidade de sua execução, inclusive no que se refere

aos valores estimados, que deverão ser compatíveis com os

preços praticados no mercado;

d) da verificação do cronograma de desembolso previsto no

plano de trabalho, e se esse é adequado e permite a sua efetiva

fiscalização;

e) da descrição de quais serão os meios disponíveis a serem

utilizados para a fiscalização da execução da parceria, assim

como dos procedimentos que deverão ser adotados para

avaliação da execução física e financeira, no cumprimento das

metas e objetivos;

f) da descrição de elementos mínimos de convicção e de meios

de prova que serão aceitos pela administração pública na

prestação de contas;

g) da designação do gestor da parceria;

h) da designação da comissão de monitoramento e avaliação da

parceria; da designação da comissão de monitoramento e

avaliação da parceria, da aprovação do regulamento de compras

e contratações apresentado pela organização da sociedade a

partir da aprovação do parecer jurídico do órgão da assessoria

ou consultoria jurídica da administração

i) da aprovação do regulamento de compras e contratações

apresentado pela organização da sociedade civil, demonstrando

a compatibilidade entre a alternativa escolhida e a natureza e o




24

valor do objeto da parceria, a natureza e o valor dos serviços, e

as compras passíveis de contratação, conforme aprovado no

plano de trabalho;

VI - emissão de parecer jurídico do órgão de assessoria ou

consultoria jurídica da administração pública acerca da

possibilidade de celebração da parceria, com observância das

normas desta Lei e da legislação específica.

§ 1o Não será exigida contrapartida financeira como requisito

para celebração de parceria, facultada a exigência de

contrapartida em bens e serviços economicamente

mensuráveis.

§ 2o Caso o parecer técnico ou o parecer jurídico de que tratam,

respectivamente, os incisos V e VI do caput deste artigo

conclua pela possibilidade de celebração da parceria com

ressalvas, deverá o administrador público cumprir o que

houver sido ressalvado ou, mediante ato formal, justificar as

razões pelas quais deixou de fazê-lo.

§ 3o Na hipótese de o gestor da parceria deixar de ser agente

público ou ser lotado em outro órgão ou entidade, o

administrador público deverá designar novo gestor, assumindo,

enquanto isso não ocorrer, todas as obrigações do gestor, com

as respectivas responsabilidades.

§ 4o Deverá constar, expressamente, do próprio instrumento de

parceria ou de seu anexo que a organização da sociedade civil

cumpre as exigências constantes do inciso VII do § 1o do art. 24

desta Lei.

§ 5o Caso a organização da sociedade civil adquira

equipamentos e materiais permanentes com recursos

provenientes da celebração da parceria, o bem será gravado

com cláusula de inalienabilidade, e ela deverá formalizar

promessa de transferência da propriedade à administração

pública, na hipótese de sua extinção.




25

§ 6o Será impedida de participar como gestor da parceria ou

como membro da comissão de monitoramento e avaliação

pessoa que, nos últimos 5 (cinco) anos, tenha mantido relação

jurídica com, ao menos, 1 (uma) das organizações da sociedade

civil partícipes.

§ 7o Configurado o impedimento do § 6o, deverá ser designado

gestor ou membro substituto que possua qualificação técnica

equivalente à do substituído.

4. Ultrapassadas as averiguações quanto a vedações,

impedimentos, cumprimentos de exigências tanto pela

Administração Pública quanto pela organização da sociedade civil, os termos a serem firmados também deverão obedecer aos ditames

do artigo 42, que elenca as cláusulas fundamentais aos contratos:

Art. 42. As parcerias serão formalizadas mediante a celebração

de termo de colaboração ou de termo de fomento, conforme o

caso, que terá como cláusulas essenciais:

I - a descrição do objeto pactuado;

II - as obrigações das partes;

III - o valor total do repasse e o cronograma de desembolso;

IV - a classificação orçamentária da despesa, mencionando-se o

número, a data da nota de empenho e a declaração de que, em

termos aditivos, indicar-se-ão os créditos e empenhos para sua

cobertura, de cada parcela da despesa a ser transferida em

exercício futuro;

V - a contrapartida, quando for o caso, e a forma de sua

aferição em bens e/ou serviços necessários à consecução do

objeto;

VI - a vigência e as hipóteses de prorrogação;




26

VII - a obrigação de prestar contas com definição de forma e

prazos;

VIII - a forma de monitoramento e avaliação, com a indicação

dos recursos humanos e tecnológicos que serão empregados na

atividade ou, se for o caso, a indicação da participação de apoio

técnico nos termos previstos no § 1o do art. 58 desta Lei;

IX - a obrigatoriedade de restituição de recursos, nos casos

previstos nesta Lei;

X - a definição, se for o caso, da titularidade dos bens e direitos

remanescentes na data da conclusão ou extinção da parceria e

que, em razão dessa, houverem sido adquiridos, produzidos ou

transformados com recursos repassados pela administração

pública;

XI - a estimativa de aplicação financeira e as formas de

destinação dos recursos aplicados;

XII - a prerrogativa do órgão ou da entidade transferidora dos

recursos financeiros de assumir ou de transferir a

responsabilidade pela execução do objeto, no caso de

paralisação ou da ocorrência de fato relevante, de modo a evitar

sua descontinuidade;

XIII - a previsão de que, na ocorrência de cancelamento de

restos a pagar, o quantitativo possa ser reduzido até a etapa

que apresente funcionalidade;

XIV - a obrigação de a organização da sociedade civil manter e

movimentar os recursos na conta bancária específica da

parceria em instituição financeira indicada pela administração

pública;

XV - o livre acesso dos servidores dos órgãos ou das entidades

públicas repassadoras dos recursos, do controle interno e do

Tribunal de Contas correspondentes aos processos, aos

documentos, às informações referentes aos instrumentos de




27

transferências regulamentados por esta Lei, bem como aos

locais de execução do objeto;

XVI - a faculdade dos partícipes rescindirem o instrumento, a

qualquer tempo, com as respectivas condições, sanções e

delimitações claras de responsabilidades, além da estipulação

de prazo mínimo de antecedência para a publicidade dessa

intenção, que não poderá ser inferior a 60 (sessenta) dias;

XVII - a indicação do foro para dirimir as dúvidas decorrentes

da execução da parceria, estabelecendo a obrigatoriedade da

prévia tentativa de solução administrativa com a participação

da Advocacia-Geral da União, em caso de os partícipes serem

da esfera federal, administração direta ou indireta, nos termos

do art. 11 da Medida Provisória no 2.180-35, de 24 de agosto de

2001;

XVIII - a obrigação de a organização da sociedade civil inserir

cláusula, no contrato que celebrar com fornecedor de bens ou

serviços com a finalidade de executar o objeto da parceria, que

permita o livre acesso dos servidores ou empregados dos órgãos

ou das entidades públicas repassadoras dos recursos públicos,

bem como dos órgãos de controle, aos documentos e registros

contábeis da empresa contratada, nos termos desta Lei, salvo

quando o contrato obedecer a normas uniformes para todo e

qualquer contratante;

XIX - a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade

civil pelo gerenciamento administrativo e financeiro dos

recursos recebidos, inclusive no que diz respeito às despesas

de custeio, de investimento e de pessoal;

XX - a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade

civil pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários,

fiscais e comerciais relativos ao funcionamento da instituição e

ao adimplemento do termo de colaboração ou de fomento, não

se caracterizando responsabilidade solidária ou subsidiária da




28

administração pública pelos respectivos pagamentos, qualquer

oneração do objeto da parceria ou restrição à sua execução.

Parágrafo único. Constarão como anexos do instrumento de

parceria:

I - o plano de trabalho, que dele é parte integrante e

indissociável;

II - o regulamento de compras e contratações adotado pela

organização da sociedade civil, devidamente aprovado pela

administração pública parceira.

Devidamente assinados, os termos de fomento e de

colaboração somente passarão a produzir efeitos jurídicos “após a

publicação dos respectivos extratos no meio oficial de publicidade

da Administração Pública”, conforme ensina Silvio Luís Ferreira da

Rocha.

Velando pela transparência e pelo controle acerca da

execução das parcerias, Márcio André assinala que a administração e as

organizações da sociedade civil possuem os deveres de manterem em

seus sites oficiais todas as parcerias celebradas. À Administração

também é direcionado o dever de manter atualizadas as publicações

quanto aos “programas e ações do plano plurianual em vigor, que

poderão ser executados por meio de parcerias com as organizações da

sociedade civil”.

Sobre a prestação de contas explica Claudine Corrêa Leite Bottesi que esta é sistematizada em duas fases, agregando a

apresentação das contas pela entidade no prazo de até 90 dias a partir

do término da vigência da parceria e, em seguida, a análise e




29

manifestação conclusiva das contas, a ser promovida pela administração

pública no prazo de 90 a 150 dias.

Se constatada alguma omissão ou irregularidade na

prestação das contas, será concedido prazo para que a entidade sane a

irregularidade localizada ou cumpra a obrigação posposta. Ressalta-se

que, para parcerias as quais não ultrapassem o valor total de R$

600.000, a prestação de contas poderá ser submetida a procedimento

diferenciado, tendo em mente a complexidade do objeto.

Ainda, é instituído que a prestação de contas deverá,

conforme a Lei, se desdobrar por meio de plataforma eletrônica, sempre

que possível.

É importante realçar que as disposições contidas na Lei n°

13.019/14 deverão ser plenamente aplicadas no momento da sua

entrada em vigência. Recorda-se que o início da vigência do Marco

Regulatório foi alterado por meio de medido provisória, do contrário,

desde 2014 a lei já estaria sendo integralmente aplicada.

Em conformidade com o documento “Nova relação de

parceria com o Estado: Fomento e Colaboração” divulgado pela

Secretaria Geral da Presidência da República, somente a partir de 27 de

julho de 2015 as regras do Marco Regulatório iniciarão sua vigência.

Assim, parcerias existentes anteriormente à entrada em vigência

permanecerão sendo regidas pelas legislações vigentes à época em

que foram celebradas.




30

Márcio André Lopes Cavalcante ressalta que o artigo 83

da Lei n° 13.019/14 permite a sua aplicação subsidiária, naquilo que for

cabível, a parcerias já firmadas, se verificado que tal dilatação da

aplicação da lei é benéfica à consecução dos objetivos acordados.

Não obstante, as parcerias ajustadas antes da entrada em vigência do Marco Regulatório e que forem prorrogadas passarão

a ser submeter plenamente aos ditames da Lei n° 13.019/14, a

menos que tenham sido prorrogadas de oficio mediante previsão em lei ou regulamento, “exclusivamente para a hipótese de atraso na

liberação de recursos por parte da administração pública”.

Por fim, coloca-se em evidência que o parágrafo segundo

do artigo 83 direciona à Administração o dever de repactuação de parcerias já firmadas quando da entrada em vigência quando estas

não possuírem prazo determinado para serem finalizadas.

Art. 83. As parcerias existentes no momento da entrada em

vigor desta Lei permanecerão regidas pela legislação vigente ao

tempo de sua celebração, sem prejuízo da aplicação subsidiária

desta Lei, naquilo em que for cabível, desde que em benefício

do alcance do objeto da parceria.

§ 1º A exceção de que trata o caput não se aplica às

prorrogações de parcerias firmadas após a entrada em vigor

desta Lei, exceto no caso de prorrogação de ofício prevista em

lei ou regulamento, exclusivamente para a hipótese de atraso

na liberação de recursos por parte da administração pública.

(Redação dada pela Lei nº 13.102, de 2015)




31

§ 2o Para qualquer parceria referida no caput eventualmente

firmada por prazo indeterminado antes da promulgação desta

Lei, a administração pública promoverá, em prazo não superior

a 1 (um) ano, sob pena de responsabilização, a repactuação

para adaptação de seus termos a esta Lei ou a respectiva

rescisão.

5. Isso posto, especificamente no que se refere aos

questionamentos encaminhado pela Promotoria consulente, contata-se

que:

5.1. Organizações da Sociedade Civil são definidas em

um conceito amplo, dentro do qual as fundações podem ser inclusas, na medida em que se coadunem com os critérios dispostos

no artigo 2°, I, e com as demais imposições constantes da Lei n°

13.019/14 para que os termos de parceria ou de colaboração sejam

firmados;

5.2. A aplicação da Lei n° 13.019/14 somente atingirá as parcerias (em sentido amplo) firmadas anteriormente a sua

entrada em vigência quando estas forem prorrogadas ou repactuadas, em consonância com os limites do artigo 83 e seus

parágrafos. Poderá, contudo, ser feita a aplicação subsidiária do Marco

Regulatório aos termos de colaboração e fomento firmados antes da

entrada em vigência da lei, desde que em benefício do alcance do objeto

da parceria.




32

5.3. Faz-se o importante destaque de que, com base no

artigo 21 do Decreto-Lei n° 4.340, “a gestão compartilhada de unidade

de conservação por OSCIP é regulada por termo de parceria firmado com

o órgão executor, nos termos da Lei n° 9.790, de 23 de março de 1999”.

Observa-se que o termo de parceria a que o texto legal faz

referência é, em realidade, a parceria em sentido estrito, firmada entre a

Administração Pública e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse

Público – cuja caracterização é diversa das organizações da sociedade

civil, regulamentadas pela Lei n° 13.019/14.

Conforme disposto no início deste estudo, Organizações

da Sociedade Civil de Interesse Público, assim qualificadas, são

primordialmente regidas pela Lei n° 9.790, recebendo da Lei n° 13.019 a

sua aplicação “no que couber” 7.

Assim, considerando expressa menção legal, as

unidades de conservação geridas de forma compartilhada com OSCIPs deverão ser regidas a partir de termos de parceria, e não

termos de colaboração e fomento, podendo advir a aproveitamento

de ditames do Marco Regulatório em função da regra contida no seu artigo 4°.

7 Art. 4o Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, às relações da administração pública com entidades qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse público, de que trata a Lei no 9.790, de 23 de março de 1999, regidas por termos de parceria.




33

Sugere-se que, na eventualidade de sobrevierem dúvidas

em razão do modo de regulamento de unidades de conservação e de seus

instrumentos jurídicos cabíveis, poderá ser encaminhada consulta para

o Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça de Proteção

ao Meio Ambiente, porquanto o tema debatido é notadamente afeto às

suas atribuições, o qual dispõe de melhores recursos para fornecer o

auxílio reivindicado.

6. Frente ao questionamento formulado e aos dados

fornecidos a esta coordenadoria do Centro de Apoio Operacional das

Fundações e Terceiro Setor, são esses, em tese, os esclarecimentos que

se entende adequados.

Persistindo quaisquer dúvidas, poderá a solicitante

encaminhar novos questionamentos.

Curitiba, 18 de março de 2015.

TEREZINHA DE JESUS SOUZA SIGNORINI Procuradora de Justiça – Coordenadora

Amanda Maria Ferreira dos Santos Assessora Jurídica

centro de apoio operacional das promotorias de … · por ato administrativo como sociedade civil...

Documents