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Francisco J. Alonso Espinosa, Universidad de Murcia, 2011 Pág. 1

INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO ESPAÑO L DE SOCIEDADES

Francisco José Alonso Espinosa Catedrático de Derecho Mercantil

Abogado ABSTRACT: Estudio introductorio a la teoría general del Derecho español de Sociedades. Se formula un posible concepto de este sector del Derecho, se aborda la caracterización fundamental de la sociedad desde sus elementos esenciales y típicos y se ofrece un ensayo de sistema del Derecho de sociedades desde la perspectiva estructural o según los elementos configuradores de los dos modelos básicos de organización societaria: el modelo contractual/personalista y el modelo complejo de orden corporativo/capitalista. Se analiza la conexión entre personalidad jurídica y sociedad, las diferentes acepciones de la personalidad jurídica y sus efectos en el Derecho español de sociedades y se apuntan los grandes problemas relativos a la misma. Tras ello se estudian, de forma sintética, los problemas más típicos del Derecho de Sociedades tales como los relativos a las formas y tipos de sociedad, los efectos de la distinción entre sociedad civil y sociedades mercantiles y el temario esencial relativo a la sociedades básicas o generales del tráfico. Se analizan los aspectos básicos del contrato de sociedad, sus elementos esenciales y el tratamiento jurídico fundamental que se haya de dispensar a la sociedad nula o “de hecho” y se trata de centrar el temario relativo a la forma y la publicidad de la sociedad y el tratamiento de la sociedad irregular. Finalmente, se contiene un estudio introductorio a los temas relativos a la posición jurídica del socio.

SUMARIO: I. Concepto y sistema del Derecho de sociedades. 1. El Derecho de sociedades. 2. Concepto de sociedad. 3. Sistema del Derecho de sociedades. II. Personalidad jurídica de las sociedades. 1. Noción fundamental y efectos básicos. 2. Personalidad jurídica plena. 3. Abuso de la personalidad jurídica. Doctrina del “levantamiento del velo”. III. Formas y tipos de sociedad. 1. Forma social y tipo social. 2. Sociedad civil y sociedades mercantiles. 3. Sociedades generales. 4.


Atipicidad en Derecho de sociedades. IV. Formación de la sociedad. El contrato de sociedad. 1. Negocios jurídicos de formación de la sociedad. 2. El contrato de sociedad. Contenido y caracteres. 3. Elementos del contrato de sociedad. 4. Vicios del contrato de sociedad. Nulidad de la sociedad. 5. Forma y publicidad de la sociedad instituida. Irregularidad de la sociedad mercantil. V. Posición jurídica del socio. 1. Concepto y configuración técnico-jurídica. 2. Contenido fundamental. 3. Deber de fidelidad. 4. La actio pro socio.

I. CONCEPTO Y SISTEMA DEL DERECHO DE SOCIEDADES

1. El Derecho de sociedades

El Derecho de sociedades puede ser caracterizado como el Derecho de las agrupaciones de personas constituidas contractualmente para la promoción de fines comunes posibles y lícitos mediante el cumplimiento de las respectivas obligaciones de colaboración que, al efecto, contraen los asociados. El Derecho de sociedades aporta la «tecnología de la organización jurídica» (PAZ-ARES) precisa para el funcionamiento de la relación jurídica que vincula a los miembros de tal clase de agrupaciones de personas pues, con carácter fundamental, ordena la formación de esa relación jurídica societaria y el régimen jurídico de su dinámica o actividad social en función de la promoción del fin común. El Derecho de sociedades tiene autonomía sistemática y puede afirmarse que también goza de sustantividad propia si se considera desde la perspectiva del derecho fundamental de asociación presente en el art. 22 CE, aunque tradicionalmente haya sido –y así continúe siendo- uno de los contenidos más importantes y característicos del Derecho mercantil tradicional en función de la importancia del sector del Derecho de las sociedades mercantiles.

2. Concepto de sociedad

A) CARACTERIZACIÓN ELEMENTAL DE LA SOCIEDAD (ELEMENTOS ESENCIALES Y ELEMENTOS TÍPICOS DE CARACTERIZACIÓN)


La sociedad es la situación jurídica que resulta del ejercicio del derecho fundamental de asociación (cf. art. 22 CE). El art. 2º de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de asociación (LDA) define este derecho como la “libertad de asociarse o crear asociaciones, sin necesidad de

autorización previa”. La sociedad es una relación jurídica de fuente contractual y de carácter sinalagmático, si bien se trata de un sinalagma especial que fundamenta su calificación como plurilateral frente a la bilateralidad propia del sinalagma. Por virtud del contrato de sociedad, las partes contractuales que la forman (los socios o asociados) se obligan a colaborar en la promoción del fin común o social al grupo formado por todos ellos. Esta acepción de la sociedad responde a un concepto amplio y de carácter doctrinal (GIRÓN TENA, FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA). Es una acepción lógica que no se corresponde con el concepto legal de sociedad presente en los códigos decimonónicos ni tampoco con la presente en la LDA (cf. arts. 116 C. Com. y 1665 CC, y arts. 1º y 2º LDA) ya que tales conceptos legales son más estrictos y, al tiempo, diversificados, al estar centrados en el fin de lucro como particular “clase” de fin común o social promovido por el grupo de socios y en función del cual se recurre a una distinción terminológica, carente de fundamento esencial, entre sociedad y asociación.

Los elementos esenciales que configuran el concepto amplio de sociedad son: (i) el origen o la formación de la misma mediante contrato; (ii) la obligación de colaboración que, por virtud del citado contrato, contraen los socios (o comunidad de actividad entre ellos), y (iii) la comunidad de fin al grupo de socios o fin social a cuya promoción se obligan los socios mediante el cumplimiento de sus obligaciones contractuales de colaboración.

a) La sociedad es una relación jurídica de fuente contractual.- La situación jurídica de sociedad tiene como fuente un contrato entre dos o más personas fundado en el derecho fundamental de asociación, de cuyo libre ejercicio deriva una agrupación de personas que se obligan a colaborar en función de la consecución de fines lícitos comunes al grupo (art. 22 CE; art. 2º LDA; art. 19.1 LSC). El contrato de sociedad produce dos clases básicas de efectos jurídicos: a’) efectos obligatorios entre los socios y b’) efectos de organización de la relación jurídica nacida del contrato en función de la promoción del fin común o social. Este segundo aspecto –de organización- permite ser separado del primero en el ámbito jurídico al admitirse su nacimiento y eficacia por virtud de declaración


unilateral de voluntad (sociedad unipersonal), si bien sólo en el ámbito de las sociedades de capital (art. 19.1 LSC).

b) La sociedad es una relación jurídica por cuya virtud los socios se obligan a

colaborar o contribuir a la promoción del fin común o social.- La obligación de colaboración en función de la promoción del fin social es la obligación esencial que contraen los socios como efecto esencial del contrato de sociedad. El contenido fundamental de esta obligación se puede desdoblar en dos aspectos. (i) Por una parte, cada socio se obliga a colaborar en la promoción del fin común mediante el cumplimiento de la prestación debida constitutiva del objeto de su obligación contractual; las leyes suelen designar a esta obligación con el término aportación y el contenido de su prestación debida puede consistir en un dar (dinero, bienes, derechos), en un hacer personal u obligación de actividad (al que se le denomina “industria” en el art. 1665 CC) o, incluso, puede tratarse de una prestación de no hacer u obligación de abstención de determinadas conductas, actividades o ejercicio de derechos; con las aportaciones de los socios se dota un fondo patrimonial (fondo común, patrimonio social; así, el art. 1665 CC se refiere a “poner en común” las aportaciones de cada socios; por su parte, el art. 116 C. Com. indica que los socios “se obligan a poner en fondo común bienes…”); la función típica de este patrimonio social así entendido es la de servir como instrumento para la promoción del fin común o social; en defecto de pacto contractual específico, la intensidad, cuantía o valoración económica del contenido de la aportación de cada socio a la formación del fondo común o patrimonio social actúa como criterio de determinación de su participación en los beneficios o ventajas, así como en las pérdidas o desventajas (sean o no de carácter patrimonial) derivadas de la actividad social, en el caso de que de la relación societaria se deriven tales consecuencias o efectos, lo cual es lo típico en el caso de las sociedades mercantiles, vocacionadas hacia el lucro u obtención de ventaja patrimonial a favor de los socios que las forman como fin social (cf. arts. 140-141 C. Com.). (ii) Por otra parte, junto a estas obligaciones concretas de colaboración, cada socio contrae con la sociedad (con el grupo de socios) la obligación de prestar, en abstracto, un permanente deber de colaboración en la promoción del fin social o deber de fidelidad del socio hacia la sociedad.

c) La sociedad es una relación jurídica por cuya virtud los socios se obligan a

colaborar en función de la promoción de un fin común o social.- El fin común o fin social puede caracterizarse como el objetivo común último (que puede ser único o plural) que los socios se obligan a promover a través de su común


colaboración en sociedad. El fin común justifica la creación y la dinámica de la sociedad y es el elemento de cohesión y de enjuiciamiento de la conducta de los socios mientras exista la sociedad. El fin común es el fundamento último de la sociedad pues la legitimidad y licitud de toda la actividad social, así como la conducta de los socios, es determinada con arreglo al parámetro de su ajuste o dirección hacia su promoción y ser idónea para ello ya que los socios se asocian, precisamente, en función de agrupar sus respectivas actividades delimitadas en el contrato para promover el fin común cuya consecución pretenden; por ello, el fin común es un elemento valorativo esencial de la licitud o ilicitud de la conducta societaria del socio. El fin común puede ser de cualquier clase o naturaleza siempre que sea lícito y posible, con independencia de que sea o no lucrativo (ejs.: obtención de ganancias repartibles entre los socios; creación de puestos de trabajo para los socios; promoción de una Universidad; formación y mantenimiento de un equipo de fútbol o de instalaciones deportivas; prestación de garantías o de financiación mutua, fines de orden político, religioso, intelectual, humanitario, cf. art. 2º núms. 1 y 7 LDA).

Junto a los citados elementos esenciales delimitadores de la sociedad en sentido básico o fundamental, suelen confluir en las sociedades otros elementos

no esenciales cuya presencia en ellas es típica o frecuente ya sea por virtud de pactos contractuales entre los socios, ya sea porque los mismos vienen impuestos con carácter imperativo por el régimen legal de la forma de sociedad por el que los socios eligen regir su relación societaria; por ello, algunos de estos elementos típicos pueden tener carácter necesario en el seno del régimen legal de muchas formas de sociedad (así, por ejemplo, la personalidad jurídica, el patrimonio social, o el ánimo de lucro como fin típico propio de las sociedades mercantiles, cf. art. 116 C. Com.).

a) Atribución de personalidad jurídica a la sociedad.- La personalidad jurídica es un instituto general del Derecho de cuya importancia es crucial en el Derecho de sociedades ya que la misma se instituye como elemento capital de organización societaria. La atribución o reconocimiento de personalidad jurídica a favor de una sociedad (a un grupo de socios) significa que el grupo de socios –esto es, la relación jurídico-societaria contractual que éstos forman- es reconocido jurídicamente como centro de imputación de derechos, obligaciones

y acciones (en sentido procesal) y, por tanto, el grupo de asociados tiene reconocida capacidad de obrar y capacidad procesal, esto es, tiene capacidad para ser parte en relaciones jurídicas personales y reales, públicas y privadas así como


para ser legitimado activo y pasivo de acciones procesales, como tal grupo diferenciado de los socios que lo componen. La sociedad con personalidad jurídica es designada doctrinalmente con la expresión sociedad externa ya que este atributo carece de sentido si el grupo de socios no asume la obligación de actuar jurídicamente como tal sociedad en sus relaciones externas (o respecto de terceros).

La carencia de personalidad jurídica por la sociedad determina, pues, que la misma sea una sociedad interna entre los socios o sin proyección hacia la contratación con terceros como tal sociedad. La sociedad interna es así el simple vínculo o relación obligatoria directa entre los socios, con independencia de que la existencia de la sociedad sea manifestada o conocida por terceros. En la sociedad interna o sin personalidad jurídica, el grupo de socios carece, en sí mismo, de capacidad de obrar o para ser parte en relaciones jurídicas y, por tanto, no puede ser, como tal grupo, sujeto de derechos, obligaciones ni tampoco legitimado activo o pasivo desde el punto de vista procesal; los sujetos de tales relaciones son los propios socios en régimen de cotitularidad mancomunada o, en su caso, solidaria. La promoción del fin propio de la sociedad interna, en el caso de que el mismo requiera la contratación con terceros, se ha de realizar entonces mediante el recurso a un sistema asimilable a la representación normalmente indirecta (el grupo social no asume derechos ni obligaciones ante terceros como tal grupo) de forma que el o los representantes de la sociedad deben actuar jurídicamente ante terceros “como si el negocio fuese suyo” (cf. arts. 241, 242, 246 C. Com.) pero con el deber de trasladar los efectos jurídicos de su actuación a la sociedad (cf., como prototipo de la sociedad interna, el modelo legal regulado en el art. 239 C. Com. (la cuenta en participación), y como un modelo de actuación de tal sociedad interna, el contenido en los arts. 241, 242 y 243 C. Com.; asimismo, los llamados “pactos parasociales” formados por grupos de socios de una sociedad, tienen el carácter de sociedades internas.

b) Existencia de patrimonio social.- La situación típica o de frecuencia es que la sociedad –el grupo de socios- disponga de un patrimonio o “fondo común” que se forma como resultado de la adición de las respectivas aportaciones de éstos, aunque su composición pueda ser poco significativa desde el punto de vista de su valoración económica (cf. art. 116 C. Com. según el cual los socios “se obligan a

poner en fondo común…”; cf., asimismo, el art. 1665 CC) . Pero la existencia de patrimonio social no es elemento esencial o constitutivo de la sociedad. Pueden, por ello, existir sociedades cuyo patrimonio esté compuesto sólo por derechos


personales o de crédito no evaluables económicamente o sociedades en las que las obligaciones de los socios consistan, exclusivamente, en la prestación de servicios u obligaciones de hacer (cf. arts. 8°.1.3° LAIE, 209.8° RRM); también pueden existir sociedades sin patrimonio social efectivo porque las obligaciones de colaboración de los socios carezcan de valor económico, al menos en sentido directo.

c) Personalismo societario o intuitus personae.- Existe “personalismo” societario o intuitus personae en una sociedad cuando bien la identidad personal de los socios o bien ciertas de sus cualidades (personales, profesionales, etc.) son legal o contractualmente relevantes para el grupo de socios en función de su idoneidad (no considerada en sentido personal sino según parámetros legales o contractuales) para que los tales socios puedan formar parte de la sociedad dada la influencia de tales aspectos personales ante la promoción del fin social o bien en función de los requisitos establecidos legal o contractualmente para adquirir y, en su caso, mantener la condición de socio. Este elemento de caracterización tiene carácter típico en el régimen de las sociedades personalistas (sociedades civil, colectiva, AIE, cf. arts. 143 y 222.1ª C. Com., 16 LAIE). Existen, por otra parte, formas sociales típicamente desprovistas de «personalismo» (como la sociedad anónima, que debe su nombre precisamente a este aspecto y respecto a la que el art. ) y otras formas de sociedad en las que el intuitus personae se verifica aunque sea de forma incompleta pero en las que se reconoce a los socios facultades y técnicas más o menos suficientes para, vía contrato o estatutos, dotar de mayor o menor intensidad a la identidad o a las cualidades de los socios como condición para la adquisición o pérdida de su condición de tales (así, la SA y, sobre todo, la SRL, cf. art. 107 LSC).

d) Ánimo de lucro para los socios como fin social.- El ánimo de lucro es, simplemente, una clase de fin común o social a cuya promoción se obligan los socios (según el art. 116 C. Com. los socios se asocian “para obtener lucro”; según el art. 1665 CC los socios se asocian “con ánimo de partir entre sí las ganancias”; en cambio, según el art. 1º.2 LDA “se incluyen –en su ámbito de aplicación- todas las asociaciones que no tengan fin de lucro”; por su parte, el art. 2º.2 LAIE dispone que tal forma de sociedad “no tiene ánimo de lucro para sí misma”). El ánimo de lucro puede caracterizarse como el propósito de obtener ganancias patrimoniales. Pero conviene observar que el ánimo de lucro tiene dos acepciones en el ámbito del Derecho de sociedades. (i) Puede distinguirse un ánimo de lucro en sentido subjetivo, que consiste en el fin social cuyo contenido


es la obtención por la sociedad de ganancias o ventajas patrimoniales repartibles

entre los socios, es decir, la sociedad se contrae en función de procurar a los socios rendimientos o ventajas económicas. Este es el fin social típico o por defecto de todas las formas de sociedad mercantil (cf. art. 116 C. Com.). La sociedad mercantil se contrae por sus socios en función de que los mismos obtengan “lucro personal”, esto es, ventajas patrimoniales personales derivadas de la existencia y actividad de la misma1. (ii) Junto a esta acepción, cabe distinguir un ánimo de lucro en sentido objetivo la cual, en principio, es la propio de las sociedades a las que la legislación califica como “sin fin de lucro”, “que no tenga fin de lucro” o similares expresiones. Pero tales sociedades o asociaciones “sin ánimo de lucro” pueden y suelen realizar actividades económicas de las que se obtienen beneficios o rendimiento económicos, esto es, obtienen lucro para sí

mismas, aunque legalmente se definan como “sin fin de lucro”. La diferencia de éstas con las proyectadas hacia el ánimo de lucro en sentido subjetivo reside en que los beneficios económicos o lucro obtenido por aquéllas “deberán

destinarse, exclusivamente, al cumplimiento de sus fines, sin que quepa en

ningún caso su reparto entre los asociados… ni su cesión gratuita a personas 1 La obtención o afán de lucro se considera como la principal motivación de los agentes económicos -empresarios y trabajadores- en el sistema capitalista que empieza a afirmarse a partir del siglo XII y que despliega su esplendor a partir de la segunda mitad del siglo XVIII. Según Adam Smith (1723-1790), principal teorizador del sistema capitalista, la búsqueda del propio beneficio es el motor de la actividad económica y de la prosperidad general: “El hombre reclama en la mayor parte de las circunstancias la ayuda de sus semejantes y en vano puede esperarla sólo de su benevolencia. La conseguirá con mayor seguridad interesando en su favor el egoísmo de los otros y haciéndoles ver que es ventajoso para ellos hacer lo que les pide (…) No es la benevolencia del carnicero, del cervecero o del panadero lo que nos procura el alimento, sino la consideración de su propio interés. No invocamos sus sentimientos humanitarios sino su egoísmo; ni les hablamos de nuestras necesidades, sino de sus ventajas. Nadie se propone, por lo general, promover el interés público (…) pero es conducido por una mano invisible a promover un fin que no entraba en sus intenciones” (Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, México, 1979, pág. 402). Karl Marx, calificó tal incentivo como la proclamación por la burguesía del “derecho al egoísmo” (La cuestión judía, Barcelona, 1978, págs. 196-197) ante la evidencia de los resultados empíricos de tal fórmula de organización de la economía que ya eran más que visibles en la segunda mitad del siglo XIX al condenar a la miseria a gran parte de la población. J.M. Keynes (Ensayos de persuasión, Barcelona, 1988, pág. 272) escribía al respecto tras la Gran Depresión de 1929: “a mí me parece mucho más claro cada día que el problema moral de nuestra época tiene que ver con el amor al dinero, con la apelación habitual al motivo monetario en el 90 por 100 de las actividades de la vida, con el afán universal por conseguir la seguridad económica individual como principal objetivo del esfuerzo, con la aprobación social del dinero como medida del éxito constructivo y con la apelación social al instinto de acumulación como fundamento de la necesaria provisión para la familia y para el futuro”. H. Melville (Moby Dick, Barcelona, 1968, pág. 479) definió al hombre como “un animal que hace dinero”. Pablo VI (Populorum progressio, 1964, nº 19) afirmó que “la búsqueda exclusiva del poseer se convierte en un obstáculo para el ser”. Juan Pablo II (Centesimus annus, 1990, nº 35) afirma que “los beneficios no son el único índice de las condiciones de la empresa. Es posible que los balances económicos sean correctos y que al mismo tiempo los hombres, que constituyen el patrimonio más valioso de la empresa, sea humillados y ofendidos en su dignidad (…) En efecto, la finalidad de la empresa no es simplemente la producción de beneficios, sino la existencia misma de la empresa como comunidad de hombres que, de diversas maneras, buscan la satisfacción de sus necesidades fundamentales y constituyen un grupo particular al servicio de la sociedad entera”.


físicas o jurídicas con interés lucrativo” (cf. art. 13.2 LDA); es decir, el lucro o beneficio obtenido por una sociedad “sin ánimo de lucro” está en función exclusiva de la promoción de un fin común o social que es ajeno al enriquecimiento patrimonial de sus socios mediante su reparto u otras fórmulas de derivación hacia sus socios.

El ánimo de lucro entendido como propósito de obtención por la sociedad de ganancias o ventajas patrimoniales repartibles entre los socios puede ser considerado como el fin común o social típico de las sociedades mercantiles (cf. arts. 116 y 140 C. Com.) a excepción de la AIE (cf. art. 2º.2 LAIE). Por ello, el ánimo de lucro puede tener importancia como elemento integrador del consentimiento de los socios, pero no es elemento conceptual o esencial ante la caracterización de la sociedad (a pesar del contenido confuso en este aspecto de los arts. 1665 CC y 116 C. Com.) ya que la sociedad, incluso con forma mercantil, puede lícitamente promover otra clase de fines comunes siempre que los mismos sean lícitos (cf. arts. 22 CE, 36 CC), caso en el cual nos hallaremos ante situaciones atípicas de elección de las formas legalmente reguladas de sociedad mercantil.

B) EL CONCEPTO DE SOCIEDAD EN EL DERECHO ESPAÑOL. SIGNIFICADO DE LA

DISTINCIÓN LEGAL ENTRE SOCIEDAD Y ASOCIACIÓN

Junto al concepto sustancial de sociedad expuesto, existe un concepto legal de la sociedad que se deriva de dos fuentes. Por una parte, del art. 2º.1 LDA como situación jurídica resultado o efecto del ejercicio por dos o más personas del derecho fundamental (art. 22 CE) “a asociarse libremente para la consecución de fines lícitos” pero cuya aplicación se restringe a las asociaciones (sociedades) sin fin de lucro. Por otra parte, de los arts. 1665 CC y 116 C. Com. que contienen un concepto también legal de sociedad (sea civil o mercantil) pero restringido a las sociedades con fin de lucro en sentido subjetivo o cuyo fin social es la obtención de rendimientos económicos o ventajas patrimoniales para sus socios. Ambos conceptos legales de sociedad son de ámbito reducido en cuanto ambos se articulan en torno al fin de lucro como clase de fin social. Esta situación legal se explica en función de las corrientes políticas e ideológicas que históricamente han influido tanto en el tratamiento legal general dispensado al derecho de asociación hasta la actual CE de 1978 –en cuyo art. 22 se declara libre el ejercicio de tal derecho por primera vez en la Historia de España- como al dispensado particularmente al mismo en nuestros dos Códigos decimonónicos de


Derecho privado, en los que el derecho a asociarse con fin o ánimo de lucro para los socios es considerado de libre ejercicio (cf. arts. 117-118 C. Com.) al considerarse inherente al derecho al trabajo como medio de obtener los bienes necesarios para la existencia humana, al menos antes del advenimiento del gran capitalismo a partir de la segunda mitad del siglo XIX. Tal divergencia de tratamiento legal entre el ejercicio del derecho de asociación “para obtener lucro” y el ejercicio del mismo en función de promover otras clases o contenidos del fin social se explica en función de la antítesis de la concepción del derecho de asociación existente entre el liberalismo económico o capitalismo y su consideración desde el prisma de lo político. Desde lo político, el derecho de asociación ha sido –y seguirá siendo- un derecho “sospechoso”, con un componente “conspirador” tácito desde la óptica valorativa de quien ocupa el poder político ya que éste, por naturaleza, tiende a perpetuarse en el mismo y valora con suspicacia cualquier acto o movimiento social susceptible de frustrarle ese propósito vital. Por ello, a partir del “liberalismo político” (siglo XIX), una de cuyas bases esenciales es la libertad de asociación en función de la formación de asociaciones políticas (cuyo fin social es alcanzar el poder político por los asociados), el derecho general de asociación no ha sido de libre ejercicio ni considerado como fundamental para la promoción de fines distintos a los de estricto carácter económico o empresarial hasta la CE de 1978 (art. 22). Esta es la explicación sintética del estrecho concepto de sociedad presente en nuestros Códigos decimonónicos, reducido a las sociedades con fin de lucro para los socios, concepto del cual se derivaba el derecho de libre asociación siempre que el mismo fuera ejercitado en función de la obtención de lucro personal para los socios de la misma, pero tal derecho quedaba prohibido o bien sujeto a controles de orden político cuando el fin social de la sociedad tenía otro contenido. En consecuencia, ello ha propiciado que tanto la legislación como la doctrina hayan recurrido a una distinción de orden terminológico, pero no sustancial, entre sociedad y asociación en atención al criterio del contenido del fin común de la sociedad. Los términos “sociedad” y “compañía” se han aplicado legalmente a la identificación de las sociedades con fin lucrativo para los socios, mientras que la el término “asociación” se ha aplicado a la identificación de las sociedades con fines no lucrativos para los socios (culturales, religiosos, deportivos, humanitarios, lúdicos, políticos, sindicales, etc., cf. art. 1º LDA). En este sentido, como se ha avanzado, todavía al presente, desde el prisma legal, la LDA delimita su ámbito de aplicación en función de las asociaciones sin fin de lucro (para sus socios) “siguiendo nuestra tradición jurídica” (cf. E. de M., ap. II; art. 1,


apartados 2 y 4 y art. 13 LDA; aunque sin perjuicio del valor informador de esta Ley en el orden de la teoría general de la sociedad); y por su parte, lo propio sigue presente en los códigos decimonónicos cuyos conceptos legales de la “sociedad” y la “compañía” giran en torno al ánimo de lucro para sus socios como único fin social de las mismas (arts. 116 C. Com. y 1665 CC, así como en el art. 3º LSC).

Ante la situación legal expuesta, interesa anotar que el ánimo de lucro –ya sea entendido en su acepción subjetiva u objetiva- no es un criterio esencial para la distinción entre las formas sociales resultado del ejercicio del derecho de asociación sino un contenido o clase más de fin social lícito. Por ello, para estudiar y clasificar las diferentes formas de sociedad reguladas en nuestro Derecho es más adecuado atender a criterios estructurales de organización societaria antes que al criterio legal aludido (el ánimo de lucro para los socios como fin social) ya que éste está centrado en uno de los más que variados contenidos del fin social. Así, cabe concluir que el concepto de sociedad es único –llámese a ésta por la Ley compañía, sociedad, asociación, agrupación, unión- pero desde el punto de vista estructural cabe distinguir entre dos modelos fundamentales de organización societaria (ya sea ésta establecida por la Ley y/o por virtud de los pactos contractuales entre los socios): el modelo contractual y el modelo corporativo o institucional. De acuerdo con este criterio, la asociación (LDA) podría responder al prototipo del modelo corporativo de organización societaria mientras que las sociedades interna, civil y colectiva responderían al prototipo del modelo contractual de organización.

C) FIGURAS AFINES A LA SOCIEDAD

Existen formas de organización de personas en función del ejercicio de derechos o de actividades en común que han de situarse al margen del Derecho de sociedades por carecer la forma de organización que las agrupa de alguno o de todos los elementos esenciales propios o caracterizadores de la sociedad antes estudiados. Así, es claro que no son sociedades las entidades de Derecho público (v. gr., municipios, universidades, cámaras de comercio), las comunidades de Derecho de familia (sociedad conyugal, matrimonio e hijos, y su consiguiente régimen económico conyugal), las comunidades de bienes (comunidades de herederos, de propietarios), las agrupaciones incidentales (sindicato de obligacionistas, masa de acreedores del concurso) y las Fundaciones.


Interesa especialmente, por su valor didáctico, referir la distinción entre la comunidad (de bienes) y la sociedad. Tal distinción gira en torno a los siguientes aspectos: (i) La sociedad, según se ha estudiado, nace por virtud de un contrato entre sus miembros en función de la consecución del fin social mediante la realización o desarrollo de una actividad a cuya colaboración se obligan los socios como efecto del contrato de sociedad. Por ello, los elementos integrantes del patrimonio social (o fondo común), en caso de que existan, son típicamente fungibles ya que tales bienes no tienen carácter esencial sino instrumental al ser solamente un medio en función de la promoción del fin social. (ii) La comunidad

de bienes, en cambio, es una situación jurídica resultado de un negocio traslativo del dominio (ya sea ínter vivos o mortis causa) de un mismo bien o derecho (o conjunto de bienes o derechos) por cuya virtud la propiedad del mismo resulta atribuida a favor de dos o más sujetos; la comunidad de bienes es, pues, una situación jurídica de titularidad colectiva sobre un bien o conjunto de bienes o derechos. Por ello, el bien o derecho bajo titularidad común, a diferencia de lo que sucede en la sociedad, es esencial a la existencia de la comunidad y viene a coincidir con su mismo objeto y fin: la actividad conservativa y de ordenación del uso y disfrute del bien o derecho objeto de la situación de cotitularidad. En la comunidad de bienes no hay, pues, patrimonio social o “fondo común” en sentido propio, y el bien o bienes comunes no son sustituibles ni negociables en función de un fin distinto a los de su propia administración, conservación y uso. Interesa anotar en este orden que las llamadas “comunidades societarias” suponen el recurso a la comunidad de bienes ordinaria (C.B.) como régimen de organización de la explotación de una empresa o actividad por parte de dos o más personas. Normalmente, estas C.B. participan de los caracteres básicos del concepto de sociedad (los “comuneros” –en realidad socios- se obligan a promover un fin social que trasciende la propia situación de comunidad) por lo que, con frecuencia, la auténtica calificación y régimen jurídico de tales “comunidades de bienes” es la de sociedad. Tales C.B. han de ser calificadas, pues, como sociedades civiles si la actividad que desarrollan no es empresarial y serán sociedades colectivas (irregulares) si la actividad que desarrollan tiene carácter empresarial, de forma que su tratamiento jurídico ha de responder al propio de tales formas básicas de sociedad.

Los contratos parciarios (como, por ejemplo, los contratos de de arrendamiento en los que la obligación de pago de renta se combina con el derecho de participación en beneficios a favor del arrendador; o el contrato de préstamo con devengo de intereses a favor del prestamista combinado con un


derecho de participación a favor del prestamista en los beneficios de la actividad empresarial del prestatario; o el contrato de cesión de los derechos de explotación de un negocio combinados con el derecho a favor del cedente de pago por el cesionario de una cuota de participación del beneficio obtenido por éste) no son sociedades porque en ellos no hay comunidad de actividad u obligación de colaboración entre las partes para la promoción de un fin común; tampoco se contrae por las partes el derecho de participación en beneficios ni, desde luego, no se da comunidad de pérdidas entre ellas ni existe un fin común o social a cuya promoción se obliguen ambas partes sino que cada una persigue la satisfacción de sus intereses particulares dentro del ámbito causal del contrato en cuestión. No obstante ello, conviene matizar que ante el tratamiento jurídico que haya de aplicarse a tales situaciones próximas a la sociedad, debe atenderse en cada caso al contenido de lo pactado, pues en ciertos casos estas combinaciones contractuales pueden ser constitutivas de sociedades internas.

3. Sistema del Derecho de sociedades.

Se ha avanzado que hay dos modelos básicos de organización societaria: el modelo contractual y el modelo corporativo o institucional. Ambos modelos son teóricos o arquetípicos por lo que, como tales, no suelen hallarse en estado puro en casi ninguna forma de sociedad (el primero puede verificarse en la sociedad interna y, con matices, en la sociedad civil o en la sociedad colectiva según su regulación del C. Com.; el segundo puede acaso verificarse en la sociedad anónima cotizada así como en las asociaciones sometidas a la LDA pero sólo en aquéllas cuyo régimen estatutario sea especialmente abierto).

A) El modelo contractual de organización societaria puede ser caracterizado por virtud de la confluencia en el mismo de las siguientes notas: (i) existencia de personalismo societario o carácter esencial, ya sea a nivel legal o por virtud de pacto contractual, de la identidad personal o, en su caso, de las cualidades de los socios, ante la formación de la sociedad y ante la continuidad de la condición de socio (cf. art. 143 C. Com.) e, incluso, como condición de la misma continuidad y existencia de la sociedad (cf. arts. 222.1ª C. Com., 1700. 3º CC; ej: una sociedad profesional en la que se extinga la posición de todos los socios profesionales, o una sociedad en la que la muerte de los socios sea causa de extinción de la misma); (ii) reconocimiento por parte del régimen legal de la forma social de amplio margen de facultades a los socios ante el diseño y las condiciones por las que se ha de regir su relación societaria, lo que presupone la


flexibilidad y el carácter dispositivo del régimen jurídico aplicable a la misma, de forma que la forma social en cuestión resulta altamente adaptable a las necesidades de organización de los socios (cf. arts. 117, 118, 121, 125 in fine C. Com., 1669, 1689, 1695 CC); (iii) en el aspecto relativo al tratamiento jurídico del patrimonio social, el modelo contractual determina una situación próxima a la cotitularidad entre los socios sobre el patrimonio social, lo que suele desembocar en la responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales (aunque tal responsabilidad personal no tenga por qué ser consecuencia directa de tal situación desde el prisma legal, cf. arts. 127 y 237 C. Com. y 1698 CC); (iv) en el orden relativo a la formación y la actuación (o ejecución) de la voluntad social (o acuerdos vinculantes para el grupo de socios), el modelo contractual invoca el principio de autorganicismo, esto es, el modelo presupone la atribución a favor de todos los socios del derecho de participar en la administración y gestión de la sociedad o “asuntos sociales” (arts. 129, 130, 133 C. Com., 1695 CC), así como este modelo invoca la identificación y contratación de la sociedad en el tráfico (esto es, en sus relaciones con terceros) mediante “razón social”, es decir, mediante el nombre de todos, algunos o alguno de los socios seguido, en los dos últimos casos, de la expresión “y compañía”, y en el uso de la “firma social” (cf. arts. 125 pf. 3º y 126 C. Com., 1697 CC) y (v) la exigencia de unanimidad o consentimiento de todos los socios para la validez de los actos de gestión de la sociedad (art. 130 C. Com.) y de los actos de modificación de los aspectos subjetivos y objetivos del contrato de sociedad (a salvo eventuales pactos dentro de los límites legales imperativos, que son escasos), lo que supone, en definitiva, que todo socio dispone de la facultad implícita de “vetar” actos dirigidos a la modificación del contrato social, lo cual es propio del sistema de novación modificativa de los contratos en general (cf. arts. 143, 223 C. Com., 1205 CC).

Sociedades en las que predomina el modelo contractual (o personalista) de organización son la sociedades internas, y las sociedades civil, colectiva, comanditaria simple, agrupación de interés económico y unión temporal de empresas.

B) El modelo corporativo de organización societaria es el propio de las sociedades dotadas de personalidad jurídica plena; la sociedad corporativa es la que resulta estructurada por virtud de las disposiciones contractuales de los socios o bien por virtud de la Ley que éstos eligen como régimen de la sociedad que constituyen, como un ente o sujeto jurídico con plena capacidad jurídica, de


obrar y procesal en sus relaciones con sus socios y con terceros. Ello implica que la sociedad corporativa obedece a las siguientes notas características: (i) la sociedad tiene sus propios elementos de identificación como entidad propia desde el prisma jurídico (tiene denominación social, domicilio social y nacionalidad propia y diferenciada de sus socios, cf. art. 7º LDA y arts. 6, 8 y 9 LCS), elementos de identificación cuya eficacia se activa, normalmente (y por razones funcionales), mediante la inscripción de la sociedad en un registro público [(así en todas las formas sociales reguladas excepto la sociedad civil y la UTE; incluso en la asociación de la LDA, cf. art. 22 CE y arts. 10 y 24 LDA, que establece el registro como un derecho de los asociados pero también como un deber a los efectos de publicidad y seguridad “para los terceros que con ellas se relacionan, como para sus propios miembros” (lo cual es trasladable al caso del Registro Mercantil)], pero en el entendido de que la exigencia de inscripción no puede ser considerado como requisito de validez de la sociedad-asociación ya que ello contravendría el carácter fundamental del derecho de asociación ex art. 22 CE, aunque sí condiciona la aplicación plena a la misma del régimen legal elegido por los socios en la mayoría del régimen de las formas sociales); (ii) en el ámbito de su organización patrimonial, la sociedad corporativa se caracteriza porque en ella no se da una relación directa de titularidad entre los socios sobre el patrimonio social (o “fondo común”) sino que la titularidad de éste corresponde a la sociedad como tal persona jurídica; por ello, parece lógica (aunque no categórica) la consecuencia de que solamente la sociedad –salvo casos de abuso de derecho- haya de responder de las deudas sociales (porque son sus deudas y no lo son de los socios; cf. en tal sentido el art. 15.2 LDA; aunque ello no obsta la responsabilidad personal de todos o algunos de sus socios como es el caso de la sociedad comanditaria por acciones, cf. art. 1º.4 LSC); (iii) en el orden de la formación y actuación o ejecución de la voluntad social, el modelo corporativo de sociedad invoca los principios de heterorganicismo y de funcionamiento mediante órganos sociales; estos constituyen centros o núcleos de organización internos a los que se imputan competencias y facultades, al tiempo que se les atribuye la legitimación precisa para el válido ejercicio tales competencias y facultades precisas para la actuación de la sociedad en sus relaciones con sus socios y con terceros; tales competencias y facultades se suelen organizar y distribuir entre dos órganos sociales: un órgano deliberante (que se suele denominar asamblea o junta general de socios) cuyas decisiones, adoptadas normalmente según el principio de mayoría (ya sea viril o de personas o bien de capital representado), vinculan, como voluntad de la sociedad (salvo en


determinados supuestos tasados en la Ley), a todos los socios (incluidos los no votantes a favor del correspondiente acuerdo; cf. arts. 11.3 LDA, 159.2 LSC); junto a éste, la sociedad corporativa precisa un órgano de administración, al que se atribuyen las competencias y facultades necesarias en función del gobierno y gestión de la sociedad, así como las precisas para la representación de la sociedad en las relaciones de ésta con sus socios y con terceros, esto es, para contratar, para realizar actos administrativos y para comparecer en juicio como tal sociedad (cf. arts. 23.e pf. 1º, 209 LSC y 7º.h y 11.4 LDA); (iv) las relaciones sociales entre los socios y la sociedad en el modelo corporativo de organización están ordenadas mediante estatutos sociales los cuales, como ordenación de la sociedad corporativa, superan al simple contrato de sociedad como vínculo jurídico ínter socios para instituirse como régimen de las relaciones entre todos los socios y la sociedad, cuya aplicación es extensible incluso a los nuevos socios que no fueron parte del contrato fundacional de la sociedad, ya que los estatutos son (junto con la Ley que la regule) el Derecho de la sociedad que absorbe el régimen de las relaciones con todos sus socios; los estatutos sociales superan así la vertiente contractual fundacional original para situarse como régimen de la sociedad corporativa en sí misma y en sus relaciones con sus socios actuales y futuros (arts. 6º.c-7, 11.2 LDA; arts. 22.1.d-23 LSC); (v) la sociedad corporativa, como entidad jurídica con plena capacidad, se interpone como sujeto de derechos y obligaciones en las relaciones entre sus socios de forma que, en rigor, este modelo de organización determina la inexistencia de relaciones jurídicas directas o contractuales entre los socios, de forma que las mismas tienen lugar entre éstos y la persona jurídica-sociedad de la que forman parte, así como entre ésta y los terceros (cf. arts. 10.2, que alude a las relaciones de la asociación con los terceros y con sus miembros, y 21-22 LDA y art. 206.3 pf. 1º LSC, que dispone la condición de la legitimada pasiva de la sociedad incluso cuando las acciones sean ejercitadas por sus socios); (vi) las vicisitudes en la base subjetiva de la sociedad corporativa (cambios de socios, entrada o salida de socios) no afectan a la existencia y continuidad de la misma al no suponer novación del contrato de sociedad (cf. así los arts. 19 y 23 LDA, de los que se derivan que la adhesión o la separación de una asociación son derechos de libre ejercicio pero que no afectan a la continuidad de la asociación; esa misma consecuencia viene presupuesta por los arts. 106 ss. y 120 ss. LSC al presuponer que la transmisión de acciones y de participaciones sociales en las SA y SRL no afectan a la continuidad y dinámica ordinaria de la sociedad corporativa).


Formas de sociedad en las que predomina el modelo corporativo de organización societaria son la asociación (LDA), las sociedades de capital (sociedades anónima, de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones, art. 1º LSC), y las sociedades mutualistas (cooperativa, mutua de seguros, entidades de previsión social y sociedad de garantía recíproca).

II. PERSONALIDAD JURÍDICA Y SOCIEDAD

1. Noción fundamental y efectos básicos de la atribución de personalidad jurídica a la sociedad.

La personalidad jurídica, aunque no es elemento esencial para la validez y eficacia de la sociedad, constituye, sin embargo, un elemento típico de importancia fundamental ante la configuración y funcionamiento de una organización societaria. Por virtud de su reconocimiento o atribución a una sociedad, la relación jurídica-societaria (esto es: el grupo de socios vinculado jurídicamente como tal sociedad) es reconocida jurídicamente como centro de imputación, de titularidad y de ejercicio de derechos, obligaciones y acciones, distinto de sus socios. Desde una acepción pragmática, la atribución de personalidad jurídica a favor de la sociedad supone reconocer a ésta, al grupo de asociados, plena capacidad de obrar, así como la misma autonomía jurídica de la sociedad respecto de sus socios, esto es, determina la unificación jurídica de la actividad y del patrimonio del grupo de asociados. La sociedad con personalidad jurídica, por tanto, dispone de capacidad legal para contraer toda clase de relaciones jurídicas con terceros, tiene capacidad procesal y es titular dominical de su patrimonio (el patrimonio social). Este modelo de personalidad jurídica es reconocido por virtud de la propia configuración que los socios acuerden conferir a la sociedad en la que participan (cf. arts. 22 CE y 24 LDA).

Por contraposición, la sociedad sin personalidad jurídica es una sociedad

interna. Ésta es la sociedad en su modelo más simple o básico, configurada como mero vínculo obligacional entre los socios en función de que los propios socios han decidido configurar de esta forma, en este aspecto, su relación societaria. Es el caso de la sociedad civil interna (cuyo régimen patrimonial es el de la comunidad de bienes, art. 1669 pf. 2° CC) o el de la cuenta en participación (cf. arts. 241 y 242 C. Com.). No puede darse en el caso de la asociación de la LDA (cf. art. 10 LDA) ni en el de las sociedades mercantiles, incluso aunque no se


haya culminado su proceso constituyente mediante su necesaria inscripción registral (cf. arts. C. Com. y arts. LSC).

Pero el concepto y los efectos de la personalidad jurídica en el ámbito del Derecho de Sociedades no son unívocos; las normas jurídicas la emplean en diversas acepciones y con diferentes efectos. Nuestro Derecho de Sociedades se caracteriza por acoger un concepto amplio de personalidad jurídica al que se designa como “básica”, “simple” o “fundamental” según autores. Según este modelo básico, la personalidad jurídica es una técnica organizativa mediante cuyo reconocimiento o atribución a una relación jurídica societaria la misma queda subjetivada. En el ámbito de las sociedades, este modelo básico de personalidad jurídica implica dos efectos esenciales respecto de la sociedad: (i) desde el prisma subjetivo, la personalidad jurídica supone aplicar un tratamiento jurídico unificado a la colectividad de socios; se reconoce capacidad de obrar a la sociedad en sí misma, lo que la convierte en centro de imputación y de ejercicio de derechos, obligaciones y acciones distinto de sus socios (cf. arts. 10, 15 LDA); (ii) desde el prisma objetivo, personalidad jurídica significa la posibilidad de formación de un patrimonio separado, distinto del de cada uno de los socios, cuya titularidad dominical corresponde a la sociedad (patrimonio social); por lo tanto, los bienes que integran el patrimonio social quedan afectos al pago de las obligaciones regularmente contraídas en nombre de la sociedad; los acreedores particulares de los socios son postergados respecto de los acreedores sociales ante el cobro de sus créditos con cargo a los bienes que forman el patrimonio social (cf. arts. 15.1 LDA, 1699 CC; 174 C.Com.); no obstante, esta separación patrimonial no excluye la eventual responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales, conforme al régimen propio de la forma social de que se trate (cf. arts. 10 y 15 LDA, 1698 CC; 127 y 237 C.Com., 39.1 LSC).

La atribución o reconocimiento de personalidad jurídica a la sociedad según esta modalidad básica o esencial se produce en nuestro Derecho por virtud de un sistema simple y, al tiempo, generoso (arts. 22 CE, 35 y, a contrario, 1669 CC; 116 C.Com.). La sociedad obtiene esta personalidad jurídica básica si se halla estructurada u organizada, ya sea por virtud del régimen legal de la forma social elegida por los socios o bien por virtud de la voluntad de los socios, para que el grupo de socios quede legitimado como tal grupo (sociedad) para actuar jurídicamente en el tráfico de forma unificada (sociedad externa). En nuestro Derecho legislado, el carácter externo o personificado de la sociedad viene presupuesto en el régimen legal de todas formas sociales reguladas legalmente a


excepción de la cuenta en participación (arts. 239 ss. C. Com.). Único requisito para reconocer a la sociedad esta forma de personalidad jurídica es la simple

voluntad de los socios de actuar unificadamente en el tráfico jurídico mediante

la organización al efecto de una estructura apropiada (que puede ser un simple sistema de representación colectiva del grupo, como, por ejemplo, es el caso de la “unión temporal de empresas” o el de la atribución a favor de uno de varios socios de la facultad de “uso de la firma social”, cf. arts. 1697 CC y 126 pf. 2º y 128 C. Com.). Esta voluntad puede venir declarada por los socios de forma implícita mediante la elección de una forma social regulada legalmente cuyo régimen presuponga de forma imperativa tal estructura de organización. No es precisa, siquiera, la publicidad de hecho de la sociedad, esto es, que la misma actúe efectivamente en el tráfico bajo nombre o razón social, o que su existencia sea conocida. El que una sociedad sea conocida o manifiesta sólo significa que no es una sociedad oculta (esto es, una sociedad “cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio

nombre con los terceros”: art. 1669, pf. 1º CC), por lo que la prueba de su existencia resultará más sencilla a los terceros interesados. Por tanto, la publicidad de hecho o conocimiento de la sociedad en el tráfico, especialmente en el ámbito de las formas sociales de estructura contractual, afecta fundamentalmente a la eficacia jurídica del contrato de sociedad frente a terceros (acreedores), es decir, a la posibilidad de que los socios puedan oponer a éstos el vínculo social o bien de que los mismos puedan oponer su existencia a los socios (cf. art. 10.2 LDA).

2. La personalidad jurídica “plena” de las sociedades de estructura corporativa.

El modelo pleno de personalidad jurídica es el propio del modelo corporativo de organización societaria. Las sociedades corporativas son configuradas por su leyes reguladoras como sociedades plenamente personificadas siempre que su proceso instituyente sea regularmente culminado con arreglo al régimen legal de cada una de ellas (Asociación, SA, SL, SGR, S. Coop., principalmente). Este modelo de personalidad jurídica en plenitud siempre presupone –excepto en el caso de la asociación de la LDA, en la cual se ha de compaginar el derecho fundamental a la libertad de asociación con la no obligatoriedad de registro de la asociación instituida (cf. arts. 22 CE y 10 y 24 LDA)- la publicidad registral de la sociedad, en función de la cual cada respectivo régimen legal exige la


constancia del negocio fundacional en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro Mercantil (o en otro registro ad hoc como el de cooperativas) a fin de propiciar el control estatal sobre la correcta formación de la sociedad y de dotar de seguridad a sus relaciones con terceros, a excepción del supuesto de la asociación de la LDA cuya constitución no precisa documento público ni tampoco inscripción registral (cf. arts. 5, 19 y 24 LDA). El régimen legal de estas formas de sociedad suele disponer que las mismas, una vez inscritas en el registro que les corresponda, adquieren la personalidad jurídica que les corresponde en cuanto tales (arts. 10 LDA, 33 LSC; 13 LSGR; 7 L. Coop.); esto es, la sociedad, una vez inscrita, se rige por el régimen legal propio de la forma social elegida por los socios en el negocio fundacional, al tiempo que queda excluida la aplicación a la misma de los regímenes legales de las restantes formas de sociedades reguladas.

El modelo de personalidad jurídica plena suele implicar mayor complejidad en las relaciones sociales internas y externas. Éstas no tienen lugar de forma directa (entre socios o entre representantes de la sociedad y los terceros) sino que tienen lugar a través de la actuación de los órganos sociales; asimismo, el aislamiento entre el patrimonio social y la esfera personal de los socios suele ser total, por lo que, con carácter general, sólo el patrimonio social responde de las deudas contraídas por la sociedad. Conviene anotar que en defecto de inscripción registral, esta clase de sociedades no carecen de personalidad jurídica ya que, por virtud de su propio contrato fundacional, nacen como sociedades estructuradas por virtud de ley para su actuación externa; por tanto, en caso de falta de inscripción registral, se da en ellas la personalidad jurídica en su modelo básico o fundamental (cf. arts. 10 LDA y 36-40 LSC).

3. Abuso de la personalidad jurídica. Doctrina del “levantamiento del velo”

El modelo de personalidad jurídica propio de las sociedades corporativas implica reconocer plena autonomía patrimonial a favor de la sociedad. Ello permite presuponer que la sociedad es el único sujeto responsable de las deudas derivadas del ejercicio de su actividad, presunción que sus respectivos regímenes legales suelen acoger disponiendo la exclusión de la responsabilidad de sus socios por las deudas sociales («responsabilidad limitada»; cf. art. 15.1-2 LDA, art. LSC). Este tratamiento legal es especialmente favorable para los socios –y, más en especial, supone una técnica político-legislativa de fomento del ejercicio de actividades empresariales- pero implica el riesgo de que éstos realicen


operaciones abusivas o fraudulentas en perjuicio de terceros y de los acreedores sociales. En este contexto ha sido formulada la doctrina legal conocida como del “levantamiento del velo (de la personalidad jurídica)”: si la personalidad jurídica de la sociedad (o, más bien, la exclusión de la responsabilidad personal de sus socios por las deudas sociales) es utilizada para fines que el Ordenamiento jurídico no debe amparar, la Jurisprudencia resuelve que es legítimo penetrar el sustrato personal de la sociedad, lo que significa que se ha de obligar a sus socios y administradores a asumir ante terceros las responsabilidades patrimoniales propias de la sociedad si se prueba que la “personalidad jurídica” (la “responsabilidad limitada” de los socios) ha sido utilizada abusivamente en perjuicio de los derechos de éstos o en fraude de Ley. Según esta doctrinal legal, la responsabilidad de la sociedad no queda sustituida por la de los socios, sino que, normalmente, se produce una adición de responsabilidades en igual grado y en forma solidaria. Nuestro Ordenamiento no regula expresamente esta doctrina legal. Para fundarla, la Jurisprudencia se ha basado en los siguientes principios jurídicos de carácter general: a) la personalidad jurídica no debe amparar actos en fraude de ley (art. 6.4 CC); b) todos los derechos deben ser ejercitados de buena fe (art. 7.1 CC), de forma que no debe ser amparado el abuso del Derecho ni su ejercicio antisocial (art. 7.2 CC) o en daño ajeno (art. 10.1 CE) (STS de 28 de mayo de 1984, RJ 2800).

Los principales grupos de casos en los que suele tener lugar la aplicación de la doctrina legal del «levantamiento del velo» son los siguientes: a) de confusión y de separación “artificial” de patrimonios (social y de socios); b) insolvencia de la sociedad por infracapitalización (real y nominal) o de insuficiencia manifiesta del valor del patrimonio social respecto a la clase de actividad o actividades constitutivas del objeto social; c) control o dirección externa efectiva de la sociedad lo que supone la praxis del principio de asunción de las consecuencias derivadas de la actividad de ésta por aquella persona a la que aquéllas sean imputables (responsabilidad del llamado socio de control); d) abuso o fraude de Ley fiscal, sobre nacionalidad, inversiones extranjeras, etc.

III. FORMAS Y TIPOS DE SOCIEDAD

1. Forma social y tipo social

Entendemos por forma social la sociedad que resulta de añadir legalmente a la sociedad en sentido básico una serie de elementos morfológicas adicionales con

carácter imperativo cuya producción y eficacia se verifica en el contexto de un


régimen legal determinado (por ejemplo, las SA, SRL, Cooperativa). Normalmente la forma social supone la regulación legal de un previo tipo social creado o reclamado por los particulares a partir de las sociedades generales o simples o a partir de formas sociales previas.

La expresión tipo social alude a la funcionalidad que una forma social trata de producir o a las necesidades de organización societaria que una forma social permite satisfacer. Las formas sociales suponen, normalmente, el reflejo normativo de un tipo ideal de sociedad, esto es, el tipo de sociedad verificado en la praxis que el legislador considera idóneo para satisfacer ciertas necesidades de organización societaria. Pero junto al tipo ideal que subyace bajo una forma social pueden darse múltiples funcionalidades o formas atípicas de utilizar la forma social (tipos reales, como la sociedad familiar, la sociedad no lucrativa, la sociedad cuya actividad es la simple tenencia de bienes, la sociedad cuya actividad es la ejercer el control de otra u otras, etc.). Estas no suponen ilicitud sino casos de empleo atípico de una forma social.

2. Sociedad civil y sociedades mercantiles

La importancia de la distinción entre sociedad civil (arts. 1665 ss. CC) y sociedades mercantiles (arts. 116 C. Com. y 2º LSC) reside en que la sociedad mercantil tiene, per se, la condición de empresario mercantil y, por tanto, ha de quedar sometida al estatuto jurídico propio del mismo. Los criterios de distinción entre ambas clases de sociedad son:

• La mercantilidad por virtud de la forma social significa que la sociedad adquiere la condición de empresario mercantil por virtud del régimen legal de la propia forma social con independencia, por tanto, del contenido del objeto social (esto es, de que las actividades propias del mismo sean de carácter empresarial en el sentido de que se hallen dirigidas a la obtención de beneficios para ser repartidos entre los socios). Es el criterio legal establecido para las sociedades de capital y la AIE (arts. 2º LSC y art. 1° LAIE).

• La mercantilidad por virtud del objeto social significa que el carácter de empresario mercantil de la sociedad viene determinado por el contenido de su objeto social, de forma que la sociedad será empresario mercantil si aquél consiste en el desempeño de una actividad empresarial (comercial,


industrial, de intermediación) dirigida a la obtención de beneficios repartibles entre los socios.

• En nuestro Derecho, y a pesar de su carácter mercantil en sentido típico y legal (al estar reguladas en el C. Com.), son civiles, esto es, no son consideradas como empresarios mercantiles, las sociedades colectivas y comanditarias simples que tengan como objeto el desempeño de una actividad no empresarial (art. 1670 CC), pero no entendido en esta sede en el sentido de que la sociedad no esté en función de la obtención de beneficios repartibles para sus socios (ánimo de lucro subejtivo) sino en el sentido de que la actividad constitutiva del objeto social no sea calificable como mercantil (v. gr. ejercicio de profesiones tituladas –cf. art. 1º pf. 2º Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales

(LSP)∗-, arte y artesanía, oficios); en este caso, las sociedades

mercantiles externas del C. Com. (sociedad colectiva y sociedad comanditaria simple) no se consideran empresarios mercantiles y, por tanto, no están obligadas al cumplimiento del estatuto jurídico propio de éste.

3. Sociedades generales

Los regímenes legales de las sociedades civil (arts. 1665 ss. CC) y colectiva (arts. 125 ss. C. Com.) cumplen una función normativa directa cuando son elegidas expresamente por los socios que la instituyen para regir su relación societaria. Mas, junto a esa función normativa directa, ambos regímenes de sociedad pueden cumplir una función normativa supletoria de absorción o de

integración del régimen aplicable a las sociedades no calificadas expresamente por los socios (como el caso de las sociedades internas como, por ejemplo, los pactos parasociales), a las sociedades irregulares (cf. art. 39 LSC) o a las sociedades con deficiente regulación legal (como las UTE’s). La elección del régimen aplicable procedente en cada caso (sociedad civil o sociedad colectiva) ha de realizarse en consideración al carácter mercantil o civil del objeto social del supuesto de sociedad precisado de absorción o integración normativa.

∗ La Ley 2/2007 (LSP), considera actividad profesional, a sus efectos, “aquella para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional”.


4. Atipicidad en Derecho de sociedades.

El Derecho español no reconoce a los particulares la facultad de crear nuevas formas sociales distintas a las legalmente reguladas (lo que se designa como sistema de numerus clausus de formas sociales, cf. art. 122 C. Com.); ello fundamenta, asimismo, la ilicitud del intercambio del régimen de las formas sociales, esto es, no es lícito aplicar las reglas propias del régimen de una forma social para resolver problemas o conflictos que tengan lugar en el seno de otra distinta ya que ello contraviene el contenido del acto contractual por cuya virtud cada forma social es elegida por sus socios). Es lícito, en cambio, el recurso a las formas de sociedad mercantil para la promoción de fines atípicos desde lo mercantil (distintos a la obtención de ganancias repartibles entre los socios) o para la explotación de actividades no comerciales e industriales y en cuyo seno se establezcan pactos atípicos (en el sentido de que no se ajusten al tipo ideal de sociedad que subyace bajo el régimen de la concreta forma social de que se trate) siempre que los fines promovidos sean lícitos y los pactos atípicos respeten el respectivo régimen legal imperativo de la forma social en la que se inserten (cf. art. 28 LSC).

IV. FORMACIÓN DE LA SOCIEDAD. EL CONTRATO DE SOCIED AD

1. Negocios jurídicos de formación de la sociedad

El principal negocio jurídico por el que se instituye una Sociedad es un contrato cuyos efectos fundamentales son dos: (i) el nacimiento entre los socios de un vínculo obligacional recíproco y (ii) la organización de la actividad societaria y de las relaciones entre los socios o, acaso, entre la sociedad-persona jurídica y sus socios, en función de la adecuada promoción del fin social (arts. 5 LDA, 1665 ss. CC, 116 C. Com., 19.1 LSC). La sociedad también puede ser instituida mediante declaración unilateral de voluntad en los casos específicamente permitidos por la Ley (sociedades anónimas y limitadas unipersonales, arts. 19.1, 12 LSC).

2. El contrato de sociedad. Contenido y caracteres

El contrato de sociedad, por cuya virtud se constituye una sociedad entre dos o más personas, tiene dos aspectos o grupos de efectos: (i) efecto obligacional:


por su virtud, los socios contraen la obligación de colaborar en la promoción del fin común de acuerdo con los pactos establecidos y el régimen legal de la sociedad por ellos elegida; ordinariamente, las relaciones jurídicas surgidas del contrato de sociedad tienen lugar entre la sociedad y sus socios y no entre los socios individualmente (salvo en las sociedades internas meramente obligatorias o sin personalidad jurídica). (ii) Efecto de organización: el contrato de sociedad o bien el régimen de la forma social elegida, establece el régimen de las relaciones sociales internas (sociedad-socios) y externas (de actuación jurídica de la sociedad con terceros); este aspecto organizativo puede resultar suficientemente concretado, en la mayor parte de los casos, mediante la expresión en el contrato de la elección de una concreta forma social, lo que determina la aplicación a la sociedad nacida de aquel concreto régimen jurídico elegido por los socios (SA, SRL, sociedad colectiva, etc.), así como de los pactos válidamente celebrados entre los socios (siempre que resulten lícitos en el régimen de la forma elegida). Surge así una organización societaria según el modelo de organización societaria (contractual o corporativo) predominante en la forma social elegida, modelable de acuerdo con las posibilidades y limitaciones ofrecidas a los socios por el régimen de ésta.

Los principales caracteres del contrato de sociedad pueden resumirse como sigue: (i) Es un contrato consensual: el contrato de sociedad se perfecciona por virtud del consentimiento entre los socios, y es válido y obligatorio «ínter partes» cualquiera que sea su forma (arts. 5 LDA, 1665, 1667 y 1679 CC, 117 C. Com.). Conviene no confundir este requisito de validez del contrato de sociedad (consentimiento) con los requisitos de atribución de plena personalidad jurídica a las sociedades según el régimen de la forma social elegida por los socios, atribución que se subordina normalmente (salvo el caso de la asociación y de sociedad civil) al cumplimiento de ciertos requisitos de forma y publicidad (en el caso de las sociedades mercantiles, la escritura pública y su inscripción en el Registro Mercantil, arts. 116.2, 118 y 119 C. Com., art. 33 LSC). Conviene señalar que el incumplimiento de estas formalidades constitutivas no determina la inexistencia del vínculo contractual entre los socios, ni la inexistencia de la sociedad ante terceros, sino la consideración de tal sociedad como sociedad irregular (cf. arts. 10 LDA y 39 LSC). (ii) Es un contrato plurilateral: el contrato de sociedad es fuente de derechos y obligaciones recíprocos entre los socios en

interés común de todos ellos (cf. arts. 1666 pf. 1º y 1691 CC) y en función de la promoción del fin social; ello aunque estas relaciones tengan como partes a la sociedad instituida y a los socios y no se den, por tanto, entre socios directamente


(en las sociedades internas tiene plena virtualidad la «actio pro socio», pero esta acción se ejercita en interés común de los socios y no en base a una relación de carácter bilateral). (iii) Es un contrato con sinalagma especial: las prestaciones de las partes (deber de colaboración o aportaciones de los socios al fondo común u otras prestaciones, v. gr. prestaciones accesorias) no se intercambian entre los socios (como en los contratos de cambio) sino que actúan en función de la creación de un patrimonio social o fondo común cuyo destino es la realización del fin social. (iv) Es un contrato oneroso: todos los socios contraen la obligación de aportar como forma de colaborar en la promoción del fin común (en forma de entrega de dinero, bienes, derechos, industria, etc., arts. 1665 CC y 116 C. Com.) de forma que “cada socio es deudor de la sociedad de lo que ha prometido aportar a ella” (art. 1681 pf. 1º CC), y sus derechos y obligaciones como socios se determinan en una proporción equilibrada a la intensidad de su aportación (arts. 1689 CC, 140 C. Com.), de forma que la sociedad ha de funcionar en interés de todos los socios, lo que determina la ilicitud de la sociedad leonina (cf. art. 1666 pf. 1º CC). (v) Contrato de duración o de ejecución continuada: la sociedad es un contrato con vocación de duración en el tiempo. No se extingue por virtud del cumplimiento o intercambio de una o varias prestaciones entre los socios sino que despliega sus efectos de forma continuada y durante un periodo más o menos largo de tiempo (de ahí el efecto organizativo del contrato) de acuerdo con las características del fin común establecido por los socios (cf. arts. 1680 y 1700 CC).

3. Elementos del contrato de sociedad

A) CONSENTIMIENTO

La válida prestación de su consentimiento por los socios exige la capacidad de obrar de cada uno con arreglo a las reglas generales del Derecho común (ser mayor de edad o menor emancipado y no estar incapacitado, cf. art. 1263 CC). El consentimiento del socio ha de recaer necesariamente sobre el fin común y sobre las obligaciones de aportación o de contribución a la promoción del mismo que el socio contrae. El consentimiento también ha de incluir, en su caso, la voluntad electiva de la forma social (porque ésta invoca y delimita un concreto régimen jurídico de las relaciones entre socios, excluyendo los restantes); pero si los socios contratantes no eligiesen una forma social concreta a la que acoger su


relación societaria, la sociedad es válida, pero se activa entonces la aplicación a tal sociedad del régimen de las denominadas sociedades generales (sociedad civil o sociedad colectiva según el carácter empresarial o no del objeto o actividad social y no tanto del fin común) para la ordenación de su relación societaria no expresamente regulada por las normas contractuales a las que se hayan obligado.

En cuanto a los vicios del consentimiento, al igual que en el régimen general de contratos, resulta inválido el consentimiento de asociarse prestado por error, con violencia, intimidación o dolo (art. 1265 CC). Pero, a diferencia de los efectos del consentimiento viciado en los contratos en general, éste no determina la nulidad total del contrato de sociedad sino que ésta subsiste como válida entre los restantes socios, a menos que la persona o la aportación del socio cuyo consentimiento sea anulado fuera esencial para el desarrollo del objeto social o para la promoción del fin común.

B) CAUSA

La causa del contrato es la finalidad o función económico social lícita o protegida por el Ordenamiento jurídico (cf. arts. 2.1 LDA, 1666 CC, 56.1.e LSC), que las partes persiguen al contraerlo. En el contrato de sociedad esa función responde a una acepción polifacética. En primer lugar, la causa de la sociedad es procurar el régimen legal preciso para la organización adecuada del ejercicio en colaboración entre personas de una o varias actividades en función de la promoción de un fin común al grupo lícito y posible (cf. arts. 56.1.e, 363.1.b LSC) y cuyo contenido puede ser de orden patrimonial o de otra naturaleza. En segundo lugar, es preciso distinguir dos aspectos más en la causa de la sociedad. (i) En toda sociedad se da un fin social o común último a cuya consecución se obligan los socios por virtud del contrato de sociedad (obtener ganancias, promocionar el conocimiento, ayudar a cierto grupo de necesitados); este fin social último es la causa de la sociedad en sentido último o remoto. (ii) Junto a esta acepción, hay que situar al objeto social como fin instrumental o causa de la sociedad en sentido próximo o actividad o actividades mediante cuyo ejercicio o explotación se persigue la obtención del fin social o común (ej: la explotación de una plantación de flores; organización de acontecimientos y congresos; recabar fondos mediante diversas actividades para fines humanitarios). Por tratarse de dos aspectos de un mismo instituto, el objeto social participa del mismo tratamiento jurídico que la causa del contrato (cf. arts. 56.1.e LSC, 18.1.6° LAIE). El objeto social es una especie de «fin-medio»: «fin» a cuya


explotación o realización se destinan las aportaciones de los socios; «medio» para la promoción del fin social. Por ello, la licitud es exigible tanto al fin social como al objeto social; asimismo, la imposibilidad de conseguir el fin social determina la disolución de la sociedad tanto respecto al fin social último como al próximo u objeto social (arts. 1271 pf. 1º CC, 1700.2° CC, 221 C.Com., 363.1.b LSC).

El fin común y el objeto social han de ser lícitos y posibles, tanto ab initio como durante la vida de la sociedad (o influencia continuada de la causa en el negocio jurídico). La expresión de causas formalmente lícitas pero que, de facto, encubren actividades ilícitas (causa real) constituyen supuestos de causa falsa y de consiguiente nulidad de la sociedad. La sociedad debe establecerse en interés común de todos los socios (art. 1666 CC). La sociedad leonina o en interés exclusivo de un socio o grupo de socios es nula (o no es sociedad).

Conste que el fin social o común último no tiene que ser expresamente determinado en el contrato de sociedad como requisito de validez del mismo ya que puede ser inducido de su contexto o bien del propio régimen de la forma social elegida por los socios; así, responderá a la obtención de ganancias repartibles entre los socios si se trata de una forma de sociedad mercantil. Sí es precisa, en cambio, la determinación del objeto social. Así lo exigen algunos preceptos (cf. arts. 23-b LSC, 117 y 178 RRM) sancionándose con la nulidad de la sociedad su omisión en la escritura de constitución (cf. art. 56.1.e LSC). Es una medida tendente a garantizar tanto el interés de los propios socios (cf. art. 346.1.a LSC) ante cambios en el mismo (aunque cf. art. 436 LSC), como el interés de la sociedad que de este modo puede controlar el destino habitual de su patrimonio y el ámbito de las facultades de sus administradores (cf. art. 234.1 LSC). Igualmente, la obligatoria mención del objeto social posibilita el control público en el ejercicio de ciertas actividades para las que se exige obligatoria adopción de una forma social específica o el establecimiento de ciertas garantías especiales (así, v.gr., la forma de sociedad anónima para el ejercicio de la actividad bancaria, o la exigencia de autorizaciones administrativas para operar en determinados sectores del tráfico).

C) OBJETO

El objeto del contrato de sociedad está constituido por las obligaciones de los socios, esto es, la obligación de cada socio de aportar al llamado fondo común y de colaborar de forma permanente en la promoción del fin común o deber de


fidelidad, cuya intensidad habrá de ser valorada según su concreta posición en la sociedad. El objeto de la obligación del socio suele recibir el nombre legal de aportación (término que sugiere la utilidad colectiva de la obligación; cf. arts. 1665, 1681, 1682 CC) La aportación de cada socio ha de establecerse y quedar delimitada por el contrato de sociedad. Su contenido y régimen depende de la forma social elegida o, en su caso, de la inmersión de la sociedad en el régimen de la sociedad general que corresponda por virtud de su objeto social. Jurídicamente, la aportación de bienes o derechos constituye un acto de

enajenación ya que, por su virtud, se altera el vínculo existente entre el socio aportante y el objeto de la aportación. Pero conviene distinguir entre aportación in genere y aportación en sentido estricto. (i) En sentido estricto, la aportación puede tener por objeto la entrega de cualquier clase de bien o derecho o una prestación de hacer o de no hacer, debiendo ser posible, lícita, determinada y adecuada a la promoción del fin común; éstas pueden ser realizadas a título de propiedad de la sociedad o a título de mera atribución de facultades de uso de los bienes de que se trate (en este caso si la clase de bien lo admite). (ii) La aportación in genere o en sentido amplio es el deber permanente del socio de promoción del fin común que integra, además de la obligación de aportar en sentido estricto, otros deberes adicionales, concreción del deber societario de fidelidad o lealtad hacia la sociedad. (iii) En las sociedades de capital se ha de distinguir, adicionalmente, entre aportación «al capital» (con las que tiene lugar la formación del mismo) y otras aportaciones a las que puedan quedar obligados los socios. Las primeras son necesarias; no así las segundas.

4. Vicios del contrato de sociedad. Nulidad de la sociedad

Sociedad nula o «sociedad de hecho» es aquélla cuyo contrato instituyente está afectado por un vicio no subsanable o no convalidado (expresa o tácitamente) al tiempo de ser ejercitada la acción de nulidad (o bien en el seno del proceso judicial si ello es posible). Los vicios del consentimiento de uno de los socios (incapacidad, error, violencia, etc.) sólo determinan la nulidad de su posición pero no la de la sociedad misma salvo que sus aportaciones o su persona fueren esenciales para la promoción del fin común (habrá, pues, nulidad parcial y liquidación de la posición del socio cuyo consentimiento se declare nulo). Subyace, por tanto, un principio de subsistencia de la sociedad que justifica la eventual subsanación de las causas de nulidad, la exclusiva anulación de los


concretos pactos viciados de nulidad, etc., pero en la pervivencia de la sociedad si ello es jurídicamente posible (cf. art. 9°.2 LAIE). Por tanto, causas de nulidad de la sociedad serán, sobre todo y especialmente, las relativas al objeto social (ya sea real o formal) y al contenido del fin social o común ya que, como se ha avanzado, la nulidad del consentimiento de un socio sólo ha de determinar la nulidad de la sociedad si la persona de ese socio fuere esencial para la promoción del fin común.

El tratamiento jurídico de la sociedad nula se basa en la doctrina legal conocida como doctrina de la «sociedad de hecho». El fundamento de esta doctrina reside, en última instancia, en la protección de la seguridad del tráfico o sistema de mercado, en el que las sociedades son las principales protagonistas. El régimen general de nulidad de los contratos está establecido en función de los contratos sinalagmáticos; por ello, se establece que la declaración de nulidad de un contrato tiene efectos retroactivos y las partes de la relación «deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses...» (art. 1303 CC). Pero esta consecuencia jurídica del régimen de la nulidad resulta inapropiada ante la nulidad del contrato de sociedad, especialmente cuando de éste ha nacido una entidad (la sociedad-persona jurídica) que en nombre propio se ha relacionado con terceros durante más o menos tiempo, contrayendo derechos y obligaciones. Es obvio entonces que si la declaración de nulidad de un contrato de sociedad implicase los efectos retroactivos y de recomposición de las prestaciones propios del régimen general, se producirían resultados contraproducentes por las siguientes razones: a) se afectarían derechos adquiridos por terceros de buena fe que creían haberse relacionado con un sujeto válido, ya que todos los actos y contratos realizados por la sociedad quedarían afectados por el efecto retroactivo de la nulidad; b) ello generaría inseguridad en el tráfico protagonizado por las sociedades y podría producir disfunciones en el funcionamiento del sistema de mercado en general.

En consecuencia, se impone que la nulidad de la sociedad haya de recibir un tratamiento jurídico especial protector de los diferentes sectores de intereses afectados ante la misma. Así: (i) declarada la nulidad de una sociedad sus efectos jurídicos han de producirse ex nunc (o desde ahora), de modo que los actos y contratos celebrados por la sociedad con terceros de buena fe antes de la declaración de nulidad han de considerarse válidos y eficaces; (ii) la declaración de nulidad ha de actuar entonces como causa de disolución de la sociedad, de forma que ésta deba cesar su actuación en el tráfico y proceder a su extinción


previa su ordenada liquidación; (iii) debe concederse a la sociedad nula la posibilidad de subsanar la causa de nulidad si así lo admite su forma o, en su caso, las circunstancias del caso.

No existe en nuestro Ordenamiento jurídico un régimen general que regule la nulidad de las sociedades. Pero la nulidad de la sociedad ha sido regulada, con carácter particular, respecto de ciertas formas sociales (arts. 56 y 57 LSC y 9° LAIE). En ellas se regula la nulidad según las siguientes pautas básicas: a) tasación legal de las causas por las que puede ser declarada la nulidad de tales formas sociales; b) principio de conservación de la sociedad, con posibilidad de subsanación de la causa de nulidad, incluso después de que su declaración haya sido solicitada judicialmente (cf. art. 9 LAIE); c) tratamiento de la causa de nulidad como causa de disolución de la sociedad nula.

5. Forma y publicidad de la sociedad instituida. Irregularidad de la sociedad mercantil

El contrato de sociedad se ajusta al principio general de libertad de forma (art. 117 C. Com.). En rigor, la escritura pública sólo es precisa -y con efectos ad

probationem- si se aportan a la sociedad bienes inmuebles o derechos reales (arts. 1280, 1667 CC) u otro tipo de bien o derecho para el que se exija forma especial. No obstante, para las sociedades mercantiles se exige la constancia en escritura

pública de su constitución, pactos y condiciones, y su inscripción en el Registro mercantil (cf. art. 119 C.Com., 32-33 LSC). La forma pública es también presupuesto de la publicidad registral obligatoria para las formas sociales personalistas y tiene efectos ad solemnitatem o constitutivos para las sociedades de capital (adquisición de «la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido”, art. 33 LSC); en ambos casos, la inscripción implica el control de legalidad de la correcta formación de la sociedad por parte del Estado a través de la actuación calificadora del Registrador mercantil.

Se considera irregular a la sociedad externa que desarrolla una actividad

mercantil (objeto social mercantil) sin cumplir el requisito de constitución

relativo a la publicidad registral mediante su inscripción en el Registro

Mercantil. La irregularidad de la sociedad surge del incumplimiento del principio de publicidad registral obligatoria para las sociedades mercantiles; por ello, no es correcto calificar como «irregular» a la sociedad civil ya que ésta no está incluida


en el ámbito del principio de publicidad registral obligatoria; por tanto, el problema de la irregularidad sólo es relativo a la sociedad mercantil. La sociedad irregular tiene personalidad jurídica simple o básica ya que es una sociedad externa (cf. art. 39 LSC). El contrato de sociedad es válido y eficaz entre los socios y los contratos celebrados en nombre de la sociedad vinculan a la misma. Internamente (relaciones sociedad-socios), son válidos los pactos sociales que no se opongan a la voluntad electiva de la forma social manifestada por los socios (expresamente al contratar o ulteriormente mediante facta concludentia) y cuya validez y eficacia no dependa de la publicidad registral o de otros requisitos. Externamente (relaciones sociedad-terceros), la sociedad irregular se rige por las normas de la sociedad colectiva típica (esto es, según régimen C. Com.) en su función de sociedad general (es, además, consecuencia de la publicidad registral negativa, art. 21.1 C. Com.); los gestores (administradores de hecho) responden de las deudas sociales de forma solidaria con la sociedad (cf. art. 120 C. Com.).

V. POSICIÓN JURÍDICA DEL SOCIO ∗∗∗∗

1. Concepto y configuración técnico-jurídica

La posición jurídica de socio es la relación jurídica que vincula a cada socio con la sociedad y con los demás socios; es también un derecho subjetivo o haz de facultades del socio ante la sociedad y de ésta frente a aquél; asimismo, la posición de socio puede constituir un eventual objeto de negocios jurídicos, por lo que, de acuerdo con las reglas propias de cada forma social, puede ser transmisible a título traslativo pleno (compraventa, donación), limitado (usufructo) o de garantía (prenda).

La posición de socio puede ser configurada de dos formas: (i) como parte

contractual única o ad personam (parte social o de interés, cuota de socio); (ii) como parte objetivada, autónoma y abstraída del contrato (acciones de SA, participaciones de SRL) mediante cuya titularidad se adquiere o se pierde tal posición sólo en la parte objetiva que la misma representa respecto del todo al que se refiere (normalmente, una cifra de capital social; cf. art. 91 LSC). Según este último modelo, un mismo socio puede ser titular de dos o más partes de socio objetivadas; sin embargo, no obstante la autonomía de tales partes, el socio

∗ En la primera edición de esta obra (2004), el presente epígrafe fue redactado en colaboración con la profesora Dª Mercedes Sánchez Ruiz.


lo es unitariamente como exigencia del deber de fidelidad (o ilegitimidad de conductas divergentes).

2. Contenido fundamental

El contenido de la posición jurídica del socio varía según la forma social en la que se inserte y de la que derive. Pero, con carácter general, está informado por dos principios: (i) igualdad de trato de la sociedad hacia sus socios (cf. art. 97 LSC) y (ii) deber de fidelidad del socio hacia la sociedad y hacia los demás socios. La posición de socio como derecho subjetivo se integra por dos tipos fundamentales de derechos y obligaciones: patrimoniales y administrativos; esta distinción es importante ante la determinación del carácter transmisible de los derechos o facultades que integran la posición de socio así como ante la determinación del carácter fungible o personalísimo de las obligaciones de éste. (i) Son derechos o facultades de administración: a) el derecho de administrar la sociedad (arts. 1692, 1695CC, 129 C.Com.); b) los derechos de voto, información y veto (art. 130 C.Com.). (ii) Son derechos o facultades patrimoniales o económicos: a) el derecho de participación en el beneficio; b) el derecho a cuota de liquidación; c) el derecho al reembolso de gastos.

3. Deber de fidelidad del socio

A) NATURALEZA Y FUNCIONES

Deber de fidelidad es la obligación de permanente conducta leal hacia la sociedad y hacia los demás socios exigible a administradores y socios en el marco de una relación societaria.

La distinción entre deber de fidelidad como administrador y como socio es de interés en la sociedad corporativa, en la que rigen los principios de especialización de funciones y heterorganicismo. En las formas sociales donde el “derecho a administrar” es parte integrante de la posición jurídica de socio, ambos planos del deber de lealtad tienden a solaparse.

El deber de fidelidad del socio es manifestación del principio general de buena fe en el ejercicio de los derechos; su contenido, por tanto, es indeterminado a


priori pero determinable en consideración al caso concreto. Su existencia y exigibilidad se da en toda forma social, sea de orden contractual o corporativo. Por tanto, el deber de fidelidad es exigible a todo socio en el ejercicio de sus facultades o derechos, así como en el cumplimiento de sus obligaciones, si bien su contenido efectivo e intensidad depende de la posición ocupada por el socio considerado el contexto global de la relación societaria y de la organización social.

Las funciones del deber de fidelidad no difieren de las propias de cualquier principio general del Derecho. Son de dos tipos: interpretativa e integradora. (i) El deber de fidelidad proporciona criterios de interpretación del conjunto de derechos y obligaciones que forman la posición de socio en una concreta sociedad y puede contribuir a precisar su contenido ante casos concretos. (ii) La función integradora del deber de fidelidad permite subsanar lagunas de regulación (legal y contractual o estatutaria), pudiendo fundar la exigencia al socio de cumplir nuevos deberes concretos; en efecto, dadas las características de la sociedad (duración; imbricación de relaciones jurídicas diversas; dinamismo necesario para intervenir en el mercado en condiciones competitivas, etc.), es complicado regular en su acto constitutivo todas las vicisitudes futuras de una relación societaria; en este contexto, la función integradora del deber de fidelidad reviste especial interés.

B) VERTIENTES DEL DEBER DE FIDELIDAD

En la sociedad externa o personificada el deber de fidelidad tiene dos facetas: (i) deber de fidelidad del socio con la sociedad y (ii) deber de fidelidad del socio hacia los demás socios; ello no excluye que ambas facetas puedan confluir en un mismo supuesto de hecho.

(i) El deber de fidelidad del socio hacia la sociedad significa la obligación del socio de dar preferencia al interés social frente a sus intereses personales ajenos a la sociedad ante supuestos de colisión o conflicto entre ambos sectores de intereses. El deber de fidelidad del socio hacia la sociedad es manifestación del deber permanente de colaboración en la promoción del fin común que obliga a todo socio como efecto esencial del contrato de sociedad y cuyo fundamento legal reside el principio general de buena fe ex arts. 7 y 1258 CC, y 57 C. Com. (PAZ-ARES). El deber de fidelidad hacia la sociedad tiene como contenido esencial la obligación del socio de otorgar preferencia al interés social sobre sus intereses personales (extrasociales) cuando ambos sectores de intereses entren en conflicto, debiendo omitir todo acto o conducta (dentro y fuera de la


organización social) lesiva para el interés social; el deber de fidelidad tiene, por tanto, un contenido fundamentalmente limitativo o negativo (GIRÓN) u obligación de abstención. Ello no excluye que el deber de fidelidad hacia la sociedad permita fundar la exigibilidad al socio de una conducta positiva necesaria o conveniente para el interés social (en particular, ejercicio del derecho de voto en el sentido más conforme al interés común). El deber de fidelidad es de exigencia permanente durante la vigencia de la relación societaria (deriva del deber de promoción del fin común) e incide en la organización social con intensidad variable según las características de ésta.

Como se señala respecto al principio de buena fe, “es evidente que el

principio no se positiviza exclusivamente en el texto de la ley, que sólo

puede tomarse como mandato o autorización para buscar una

fundamentación a una decisión en los valores representados por la

buena fe, como honestidad, fidelidad, consideración o respeto a la

confianza suscitada en la otra parte, fundamentalmente” (MIQUEL).

(ii) El deber de fidelidad también rige hacia los restantes socios. Por su virtud, cada socio viene obligado a ejercitar sus derechos como tal sin lesionar los intereses societarios de sus consocios. Ello porque del contrato de sociedad surge, junto a la relación socio-sociedad (en la que, como regla, el interés social debe ser preferido), un vínculo jurídico duradero entre los socios que les impone deberes de consideración y respeto recíproco de sus respectivos intereses societarios; entre estos últimos intereses no cabe establecer a priori relación de preferencia o jerarquía, a diferencia de lo que ocurre cuando está presente el interés social o común.

Esta segunda faceta del deber de fidelidad se da, sobre todo, en las sociedades contractuales pero también cabe en las sociedades corporativas porque el carácter comunitario de la relación y el principio mayoritario propio de éstas posibilita la influencia recíproca entre las esferas jurídicas de los socios. En este sentido, se afirma la necesidad de ponderar una regla de correspondencia poder jurídico-responsabilidad ante la aplicación de este principio (PAZ-ARES) por cuya virtud deben ser los socios con mayor capacidad de influencia en la organización social quienes están especialmente obligados a respetar las exigencias derivadas del deber de fidelidad (abuso de mayoría; socios-administradores, etc). No obstante, el deber de fidelidad hacia los demás socios no sólo vincula a los socios mayoritarios sino que, de manera más amplia, se extiende a todo socio que, ante determinada situación, pueda ejercer influencia capaz de afectar negativamente a


la esfera jurídica de los restantes socios; en este sentido, el deber de fidelidad proporciona criterios de solución ante supuestos de “abuso de la minoría” (minorías de bloqueo, ejercicio abusivo de derechos individuales o de minoría cualificada etc.).

C) MANIFESTACIONES LEGALES

El deber de fidelidad es aplicable de forma directa ante la inexistencia de norma expresa que discipline determinado supuesto de hecho en el seno de una relación societaria (función integradora). (i) El contrato de sociedad o los estatutos sociales pueden concretar aspectos del contenido del deber de fidelidad del socio (por ejemplo, cláusula de prohibición de competencia a los socios en una sociedad limitada; ampliación de los supuestos legales de abstención en el ejercicio del voto, etc.); pero las eventuales normas convencionales no excluyen la vigencia del principio general, el cual informa la interpretación de éstas en caso de oscuridad o ambigüedad, así como puede completar, en su caso, las deficiencias u omisiones de la regulación convencional. (ii) Por otra parte, el régimen legal de las diferentes formas sociales contiene manifestaciones concretas del deber de fidelidad. A título de ejemplo, pueden señalarse las siguientes en el ámbito del deber de fidelidad del socio hacia la sociedad: a) deber de abstención en el ejercicio del voto en caso de conflicto de intereses entre el socio y la sociedad (arts. 190 y 252.4 LSC; 47 LC; 38 LSGR); b) deber de no concurrencia con la sociedad (arts. 136-138 C. Com.); c) anulabilidad de un acuerdo social que lesione, en beneficio de socios o terceros, los intereses de la sociedad (art. 204.1 LSC); d) prohibición general (salvo pacto concreto o entre sociedades del mismo grupo) de otorgar créditos y garantías a socios (cf. art. 162 LSC); e) reparto proporcional o preferencia de la sociedad en la imputación de una cantidad pagada a un socio acreedor cuando su deudor también lo es de la sociedad (art. 1684 CC). Las manifestaciones legales del deber de fidelidad del socio hacia los demás socios son más escasas, pero cabe mencionar las siguientes: a) obligación de traer a la masa social la cantidad cobrada por un socio como parte que le corresponde en un crédito social, cuando los demás socios no hayan cobrado la suya, en caso de insolvencia del deudor (art. 1685 CC); b) ejercicio de la facultad individual de denuncia con buena fe y en tiempo oportuno (arts. 1705 CC; 224 y 225 C. Com.); c) exigencia del consentimiento individual de los socios interesados ante acuerdos de modificación de estatutos que afecten negativamente a su posición jurídica en la sociedad (arts. 291, 294, 346 LSC).


4. La actio pro socio

A) EN LA SOCIEDAD INTERNA

Actio pro socio es la facultad de todo socio en cuanto tal de reclamar a sus consocios el cumplimiento de sus respectivas obligaciones sociales derivadas del contrato de sociedad. La actio pro socio es reconocida en toda sociedad interna al carecer ésta de personalidad jurídica y, por tanto, de organización suficiente para actuar interna y externamente como sociedad. La actio pro socio es, así, (i) el medio que permite a todo socio exigir a los demás el cumplimiento de su respectivas obligaciones de contribución a la promoción del fin común para cuya consecución se pactó la sociedad y (ii) actúa como elemento de conexión entre los patrimonios individuales de los socios en ese orden.

En esta categoría cabría incluir, por ejemplo, la reclamación de la aportación prometida o la exigencia de que contribuya en las pérdidas atribuida al gestor frente al partícipe en las cuentas en participación, así como, la acción de éste último frente a aquél para reclamar su parte en los beneficios obtenidos.

B) EN LA SOCIEDAD CON PERSONALIDAD JURÍDICA

La aplicación de la actio pro socio en la sociedad externa o personificada

resulta discutible dado que la personalidad jurídica viene acompañada de una organización social que abarca la totalidad de las relaciones sociales externas e internas; esta organización, normalmente, suple la función de la actio pro socio. No obstante, no puede afirmarse, en rigor, que la personalidad jurídica excluya la actio pro socio, aunque sí la reduzca a la marginalidad. Por ello, en este ámbito, la actio pro socio tiene carácter subsidiario: su ejercicio sólo procede ante el incorrecto funcionamiento de la organización social dispuesta por la ley o por los estatutos (PAZ-ARES). La peculiaridad distintiva de la actio pro socio en la sociedad externa reside en su función protectora del interés social o común, y no del individual del socio actuante; mediante su ejercicio, el socio ejercita un derecho o pretensión cuyo titular es la sociedad; el socio actúa en nombre propio pero por cuenta de la sociedad; por ello, “teniendo en cuenta que el beneficiario

material es la sociedad, parece que debe construirse como un fenómeno de

legitimación por sustitución” (PAZ-ARES).


Para precisar la virtualidad de la actio pro socio en la sociedad personificada se debe retomar la distinción entre sociedad contractual y sociedad de estructura corporativa.

En la sociedad contractual se impone diferenciar las distintas situaciones en atención a la existencia o no de pacto expreso en materia de administración social. En caso de atribución expresa de la facultad de administrar a uno o varios socios (ya sea por acuerdo o por pacto en el contrato), los socios administradores que reclaman a un socio una obligación debida frente a la sociedad y no entre sí (cf. art. 1681 CC) lo hacen en su calidad de tales y no qua socios. En defecto de acuerdo o pacto, se establece un régimen legal supletorio basado en la premisa de que todos los socios “tendrán la facultad de concurrir a la dirección y manejo de los negocios comunes” (cf. arts. 129 C. Com. y 1695 CC); en estos casos, no obstante, es discutible calificar de actio pro socio la actuación individual de un socio frente a los demás incluso en supuestos en que la “rudimentaria” organización no funcione, ya que en todo caso su actuación sería como administrador, pues todos revisten dicho carácter. La Ley establece medidas ante casos de incorrecto funcionamiento de la organización social (revocación, nombramiento de coadministrador o exclusión, según los casos: arts. 1692 CC; 132 C. Com.); estas medidas, como regla, no pueden ser ejercitadas a título individual por un socio en interés común, sino que su ejercicio precisa el acuerdo de los demás socios. Por tanto, sólo cabe reconocer como supuestos de actio pro

socio aquellos en los que la Ley admita el ejercicio individual de estas u otras acciones por el socio en interés común. Así, por ejemplo (PAZ-ARES): (i) la legitimación individual reconocida al socio para ejercitar acción social de responsabilidad contra el socio-administrador (arts. 1686 CC; 144 C. Com.); (ii) derecho a la solicitud individual de revocación del socio-administrador no privativo cuando concurra justa causa (actuación “de mala fe” ex art. 1692 CC).

En la sociedad corporativa, la complejidad de su estructura organizativa, con delimitación y reparto de funciones entre órgano deliberante de socios y órgano de administración, restringe el ámbito de ejercicio de la actio pro socio en su seno. En efecto, compete a la junta de socios solventar los problemas de funcionamiento del órgano de administración; por su parte, la paralización definitiva de la junta de socios se configura como “causa legal de disolución”. La acción individual del socio para promover la disolución judicial de la sociedad ante la imposibilidad de adoptar el acuerdo social de disolución no es calificable como actio pro socio, ya que la legitimación activa para su ejercicio no se


reconoce únicamente al socio (sino a “cualquier interesado”) y, además, el socio que la ejercita no reclama el cumplimiento de una obligación social ni actúa en

interés común sino en atención a un interés individual, reconocido por la ley, a la disolución de la sociedad en caso de paralización de la junta general de socios (art. 363.1.c LSC). En cambio, un defecto de funcionamiento coyuntural de la junta general de socios puede dar lugar, en algún caso, al ejercicio de una actio

pro socio. Como tal podría calificarse la acción individual subsidiaria que, en defensa del interés social, se reconoce a los socios (aunque sólo a los que votaron a favor del previo acuerdo en la junta) para el ejercicio de la acción judicial de exclusión de otro socio (art. 352.3 LSC). Por último, la disciplina legal del órgano de administración en las sociedades corporativas contiene un supuesto de actio pro socio cuando reconoce legitimación subsidiaria a los socios minoritarios para ejercitar acción social de responsabilidad contra los administradores (art. 239 LSC); se trata de una acción de la sociedad ejercitable por socios (si bien deben representar un mínimo del 5% del capital social); los socios actúan en este caso en defensa del interés social y pueden dirigir la acción contra otro socio-administrador, o bien contra un administrador no socio (la legitimación pasiva de esta actio pro socio, pues, no se restringe a los consocios).

LECTURAS

FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., Derecho de sociedades, tomo I, Valencia, 2010.

GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades, tomo I, (Parte general. Sociedades colectivas y comanditarias), Madrid, 1976.

PAZ-ARES, C., «Ánimo de lucro y concepto de sociedad", en Estudios en

homenaje a José Girón Tena, Madrid, 1991, págs. 721-753. - “Artículos 1665-1708”, en PAZ-ARES/ BERCOVITZ/ DÍEZ PICAZO/ SALVADOR (dirs.), Comentario del Código civil, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pp. 1299 ss. - “Derecho de sociedades”, E.J.B., tomo I, págs. 2.251-2.252. - “Sociedad de hecho”, E.J.B., tomo IV, pags. 6.305-6.308. - “Sociedad interna”, E.J.B., tomo IV, págs. 6.331-6.335. - “Sociedad irregular”, E.J.B., tomo IV, págs. 6.335-6.339.


- “Sociedad mercantil”, E.J.B., tomo IV, págs. 6.339-6.342.

Cuestionario para estudiantes

1. Indique las principales diferencias entre sociedades contractuales y sociedades corporativas.

2. ¿Es el patrimonio social elemento esencial del concepto de sociedad? Razone su respuesta.

3. Indique los caracteres del contrato de sociedad y explique su significado.

4. Señale las diferencias entre las dos vertientes del deber de fidelidad del socio. Indique una manifestación legal de cada una de ellas.

5. ¿Cuál es el objeto del contrato de sociedad? ¿Y su causa?

6. Explique el contenido y función de la doctrina del levantamiento del velo e indique al menos dos ejemplos en los que proceda su aplicación.

7. Describa los rasgos caracterizadores de la actio pro socio en la sociedad corporativa. Añada dos ejemplos que puedan calificarse como acciones de este tipo.

8. Indique las razones por las que se dispensa a la nulidad del contrato de sociedad un tratamiento jurídico distinto del régimen general en materia de nulidad de los contratos. Explique cuál es ese tratamiento.

9. Señale los requisitos de forma y publicidad que rigen para el contrato de sociedad, así como las consecuencias de su falta.

catedrático de derecho mercantil abogado · 2020. 2. 10. · es un instituto general del derecho...

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