¿ O c a s o o F o r t a l e c i m ie n t o d e l A g o t a m ie n t o d e l a V ía A d m in i s t r a t iv a c o m o R e q u is it o P r e v io

p a r a A c c e d e r a l a J u r is d ic c i ó n C o n t e n c io s o -A d m i n i s t r a t i v a ?

(Comentarios sobre las últimas contradicciones jurisprudenciales)

L uis A. O r tiz -A lv a re z *

Rafael G. Prado M oneada ’

SUMARIO

INTRODUCCIÓN

I. CONSIDERACIONES GENERALES Y PRELIMINARES SOBRE EL AGOTA­MIENTO PREVIO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA

II. LOS GRANDES AVANCES. DOS SENTENCIAS DE LA CPCA DE FECHA 24 DE MAYO DE 2000 Y UNA DE LA SALA ELECTORAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 18 DE SEPTIEMBRE DE 2000, Y SU EXTRAORDINA­RIA INCIDENCIA EN LA JUSTICIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. UNA SENTENCIA COMPLEMENTARIA DE LA CPCA DEL 17 DE ABRIL DE 2001

III. LOS GRANDES Y PRONTOS RETROCESOS. UNA SENTENCIA DE LA SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 27 DE MARZO DE 2001 Y UNA SENTENCIA DE LA CPCA DE FECHA 26 DE ABRIL DE 2001

REFLEXIONES FINALES

INTRODUCCIÓN

Acudir a la jurisdicción contencioso-adm inistrativa implica -y por un muy corto tiem po parecía que implicaba, en referencia a una de las causales de adm isibilidad- cum plir con una serie de requisitos exigidos para justificar la actuación de los par­ticulares en el proceso administrativo.

Con la prom ulgación de la Constitución de 1999, los principios rígidos y los formalismos exigidos para actuar en la jurisdicción contencioso-adm inistrativa, así como en la m ayoría de las jurisdicciones, parecían haber cedido aún más, en aras del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, consagrado y fortalecido en los artículos 26, 49, 257 y 259 de la N orm a Fundamental. V alga recordar, desde ahora y una vez más, el contenido de al menos dos de los preceptos mencionados, los cuales expresan lo siguiente:

“'Articulo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; y la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente./ El Estado garantizará una justicia accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, in-

Profesor de Derecho Administrativo, UCV, UCAB.Abogado UCAB (1999), actualmente cursando el Doctorado en Derecho Administrativo en la Universidad Complutense de Madrid, España.

dependiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalis­mos o reposiciones inútiles” .

“Artículo 257\ El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad, y efica­cia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales.” .

De la lectura de los artículos citados, entendemos la voluntad del Constituyente de firmemente adaptar los principios judiciales a los postulados del Estado Social de Derecho y las modernas tendencias del Derecho com parado en materia conten­cioso adm inistrativa, tal como lo ratifica el artículo 2 eiusdem, cuyo tenor es el si­guiente:

“Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vi­da, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”

A hora bien, el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, com o en oportunidades anteriores ambos autores de este trabajo lo hemos expresado1, cons­tituye un pilar fundamental dentro del Estado social y dem ocrático de Derecho y un

En este sentido, con referencias generales a la importancia e influencia del derecho a la tutela judicial efectiva en el contencioso administrativa e, incluso, en algunos casos con menciones expresas a la incompatibilidad del requisito del agotamiento de la vía administrativo con di­cho derecho fundamental, vid., por una parte, LUIS A. O r t iz -A l v a r e z , Jurisprudencia de medidas cautelares en el contencioso administrativo, EJV, Caracas, 1995; La respon­sabilidad patrimonial de la Administración Pública, Caracas, EJV, 1995; Tutela judicial efectiva y medidas cautelares en el contencioso administrativo, Ed. Sherwood, Caracas, 1998; “Notas sobre la situación de la jurisdicción contencioso administrativa (réquiem por más jueces y por procesos más rápidos)”, en Revista de Derecho Administrativo, núm. 2, Ed. Sherwood, Caracas, 1998; La protección cautelar en el contencioso administrativo, Ed. Sherwood, Caracas, 1999; “¿Hacia un mejora de los trámites administrativos? (Breves consi­deraciones sobre algunas innovaciones constitucionales y sobre la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos de 1999)”, Revista de Derecho Administrativo, n° 7, 1999; “La responsabilidad patrimonial del Estado y de los funcionarios públicos en la Constitución de Venezuela de 1999”, en Revista de Derecho Constitucional, núm. 1, Ed. Sherwood, Caracas, 1999; “Buscando el Norte (Reflexiones sobre la situación y los recientes avances de la juris­prudencia contencioso administrativa)”, en Revista de Derecho Administrativo, núm. 9, Ed. Sherwood, Caracas, 2000; “Cinco nuevas grandes decisiones de la jurisprudencia contencioso administrativa”, en Revista de Derecho Administrativo, núm. 9, Ed. Sherwood, Caracas, 2000; El silencio administrativo en el derecho venezolano, Ed. Sherwood, Caracas, 2000; Antitrust, competencia y contencioso administrativo, Ed. Sherwood, Caracas, 2001. Por otra parte, vid. Ra f a e l P r a d o M o n c a d a , “Algunas notas sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en la justicia administrativa venezolana” en Revista Apuntes Jurídicos N° 3, Mendo­za (Argentina), 1999; “El Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva y el contencioso de los contratos administrativos (un estudio jurisprudencial del ordenamiento jurídico vene­zolano)” en Revista de Derecho Administrativo N° 6, Caracas, Ed. Sherwood, 1999; “El De­recho de Amparo en la nueva Constitución Venezolana (Comentarios de las primeras senten­cias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia)” en Revista de De­recho Constitucional N° 2, Caracas, Ed. Sherwood, 2000, y “De nuevo sobre el Derecho a la Tutela judicial Efectiva (Avances legislativos a raíz de la promulgación de la Constitución de 1999)” en Revista de Derecho Administrativo N° 9, Caracas, Ed. Sherwood, 2000.

elemento vital en el correcto desarrollo del sistema contencioso administrativo. Es así como su influencia dentro del proceso es de gran magnitud, sobre todo, en eta­pas com o el acceso a los órganos jurisdiccionales y la observación de las respecti­vas garantías procesales inherentes a todas las personas o particulares.

Así las cosas, el derecho in com m ento , en referencia al acceso a los órganos ju ­risdiccionales, implica la inexistencia de obstáculos que constituyan una dificultad para los particulares de poder acudir ante los órganos jurisdiccionales en procura de la obtención de una debida protección de sus derechos que les han sido vulnera­dos. Visto lo anterior, no debe extrañar que el requisito previo del agotamiento de la vía administrativa sea considerado como una auténtica obstrucción al libre y efectivo acceso de los particulares a los órganos de justicia, cuando estimen vulne­rados sus derechos, exigencia clásica de la vía adm inistrativa que sin duda transita por el camino contrario al espíritu que se desprende de la Carta Fundamental, en este caso -p o r sólo mencionar los preceptos más obv ios- de sus arts. 26, 49, 257 y 259, así como de los superiores y vinculantes principios generales del Derecho.

Dentro del contexto anterior, el presente estudio tiene como objeto primario, con la esperanza de pronto se vuelva a ellos, el dar cuenta de los grandes avances que por unos meses dio nuestra jurisprudencia contencioso administrativa respecto a la (no) exigencia obligatoria del requisito del agotamiento de la vía adm inistrati­va en m ateria contencioso administrativa, ilusión jurisprudencial (I) que específi­camente tuvo lugar con dos sentencias emanadas de la Corte Prim era de lo Conten­cioso Adm inistrativo en fecha 24 de mayo de 2000 y una de la Sala Electoral de nuestro Supremo Tribunal de fecha 18 de septiembre de 2000, decisiones que esta­ban llamadas a incidir favorablemente en la correcta articulación del contencioso administrativo. Sin embargo, el presente trabajo debe tam bién cum plir con la ape­nada tarea de informar sobre la corta vida de los avances mencionados y del inme­diato proceso de desilusión (II) que, dentro de una lamentable pero bien conocida atmósfera de inestabilidad y contradicción jurisprudencial, viene de tener lugar con un nuevo grupo de sentencias, tales com o las decisiones de la Sala Político Admi­nistrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de marzo de 2001 y de la Corte Prim era de lo Contencioso Adm inistrativo de fecha 26 de abril de 2001. Tal presentación, estará precedida de algunas breves consideraciones generales sobre el tem a del agotamiento de la vía administrativa, lo cual será com plem entado, para cerrar, con unas reflexiones finales y críticas sobre la situación jurisprudencial por ahora, nuevamente, vigente.

I. CONSIDERACIONES GENERALES Y PRELIMINARES SOBRE EL AGOTA­MIENTO PREVIO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA

El requisito del agotamiento previo de la vía administrativa, sugiere la acción que debe desarrollar el presunto agraviado por las actuaciones de la Administración -independientemente de que sean lícitas o ilícitas-, de agotar los medios o recursos adm inistrativos determinados por ley, ante la misma Administración presunta agra­viante.

A sí las cosas, en teoría, el agotamiento previo de la vía administrativa puede verse de dos perspectivas, a saber, com o una prerrogativa de la Administración o

como una forma de protección a los particulares recurrentes, o incluso desde una perspectiva mixta.

En palabras de A l l a n B r e w e r - C a r í a s , “en su esencia, la necesidad de agotar la vía administrativa antes de intentarse el recurso contencioso-administrativo, cons­tituye una prerrogativa de la Administración. En efecto, el agotamiento de la vía administrativa protege a la Administración en el sentido de que ia misma, o sus actos, no pueden ser demandados ni recurridos jurisdiccionalmente sin antes haber la Administración tomado posición respecto a la futura materia litigiosa. Pero en otro sentido, la necesidad de agotar la vía administrativa protege también a los de­mandantes o recurrentes, al menos en teoría en el sentido de que los previene de introducir recursos referentes a cuestiones sobre las cuales la Administración esta­ría dispuesta a dar amigable y administrativamente una satisfacción.”2.

Efectivamente, desde ambas perspectivas se puede estudiar el requisito previo del agotamiento de la vía administrativa para poder acudir a la Jurisdicción Con- tencioso-Administrativa, sin embargo, es evidente que, por una parte, la finalidad o el propósito del establecimiento del requisito previo de agotamiento de la vía ad­ministrativa se ha tergiversado, dando pie a la falta de pronunciamiento -en la ma­yoría de los casos- de la Administración3 y a una consecuente dilación del proceso. Por otra parte, las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva se han hecho cada día social, legislativa, doctrinaria y jurisprudencialmente más intensas siendo cada vez más intolerable el mantenimiento del carácter obligatorio de las vías ad­ministrativas, las cuales, en la práctica, suelen ser ineficaces y, por tanto, una carga excesiva.

En nuestro arcaico ordenamiento jurídico, el agotamiento de la vía administra­tiva puede significar conductas distintas que deben ser ejecutadas por el adminis­trado, dependiendo si se trata de recursos contra actos administrativos de efectos particulares que no hayan causado estado o de demandas contra el Estado.

En el caso del recurso contencioso-administrativo de nulidad de actos admi­nistrativos de efectos particulares que no hayan causado estado, el particular que considere pertinente recurrir por ante la jurisdicción contencioso-administrativa, debe previamente intentar los recursos en sede administrativa previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a saber, el recurso de “reconsidera­ción” y el recurso “jerárquico”, establecidos en los artículos 94 y 95 eiusdem, res­pectivamente.

El recurso de reconsideración, como lo profesa la norma que lo consagra, pro­cede contra todo acto administrativo de carácter particular y deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto que se impugna, por ante el funcionario que lo dictó. Si el acto no pone fin a la vía administrativa, el órgano ante el cual se interpone decidirá dentro de los quince (15) días siguientes al recibo del mismo. Por su parte, el recurso jerárquico procederá cuando el órgano

Luis A. Ortiz Alvarez/Rafael G. Prado Moneada

2 BREWER-CARÍAS, ALLAN, Instituciones Políticas y Constitucionales Tomo Vil: La Justicia Contencioso Administrativa, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana - UCAT, 1997, p. 141.

3 Para un estudio reciente de la figura del “silencio administrativo” ver LUIS A . ORTIZ- A l v a r e z , El silencio administrativo en el derecho venezolano, Caracas, Editorial Sherwo­od, 2000.

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inferior decida no modificar el acto de que es autor en la forma solicitada en el re­curso de reconsideración. En este caso, el interesado podrá, dentro de los quince (15) días siguientes a la decisión del recurso de reconsideración, interponer el re­curso jerárquico directam ente por ante el M inistro del ramo.

En el caso de las demandas contra la República se debe ejercer el denom inado “antejuicio administrativo” o procedim iento previo, consagrado en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En efecto, quien pretenda dem andar patrimonialmente a ciertos entes de la A d­ministración (como la República), debe dirigirse previamente al M inisterio al cual corresponde el asunto, conforme lo establece la Ley Orgánica de la Procuraduría de la República en sus artículos y exponer, mediante escrito, sus pretensiones en el caso (estas pretensiones pueden cambiar, pero no sustancialmente, una vez abierta la vía judicial); de la presentación de este escrito se le dará recibo al interesado, así como también, se dejará constancia en nota estam pada al pie.

Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la recepción del escrito, el M inisterio respectivo form ará expediente (con todos los recaudos necesarios); y en ese mismo plazo, rem itirá dicho expediente a la Procuraduría General de la República. Dentro de los 30 días hábiles siguientes a la recepción del expediente en la Procuraduría General de la República, se emitirá un dictamen, sin carácter vinculante, que se re­mitirá al M inisterio respectivo.

Recibido el dictamen, el M inisterio respectivo deberá hacer del conocimiento del interesado dentro de los 8 días hábiles, si el M inisterio se apartará del criterio sustentado por la Procuraduría General de la República, llevará a conocimiento del interesado la opinión que el ente sustenta (en todo caso, la opinión que em ita el M inisterio se debe mantener y no cam biar sustancialmente, si eventualmente se acude a la vía judicial). El interesado deberá responder por escrito al M inisterio, pudiendo surgir dos alternativas: La primera, si se acoge el criterio, el asunto será resuelto según éste; la segunda, si no se acoge el criterio, quedará plenam ente fa­cultado para acudir a la vía judicial. El M inisterio deberá enviar copia de la res­puesta del interesado a la Procuraduría General de la República, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la recepción de éste. Vencidos los lapsos establecidos an­teriorm ente sin que el reclamante fuese notificado del resultado de su presentación, quedará plenamente facultado para acudir a la vía judicial. Si el Procurador disiente de la opinión que sustenta el M inisterio, se abstendrá de actuar, teniendo que mani­festar por escrito, en un plazo no m ayor de 5 días hábiles, al Ejecutivo N acional de esta situación; el Tribunal de la causa o la Autoridad com petente por ante quien curse el asunto, suspenderá el procedim iento hasta tanto asuma otra persona la re­presentación de la República, vacante que será llenada por los directores de m ayor antigüedad al servicio del despacho, en el orden sucesivo. Si el Procurador acepta el criterio del M inisterio, ejercerá la defensa am pliamente; y no podrá el interesado invocar como medio de prueba, cualquier opinión o actuación anterior.

Como es sabido, la ley prevé una prohibición a los tribunales, según la cual, no deben dar curso a ninguna acción que se intente contra la República sin el cum pli­miento de las formalidades antes descritas, al igual que resulta inamisible el recurso

de nulidad contra los actos que pretendan impugnarse directam ente sin el respecti­vo agotamiento previo de la vía administrativa.

Todo este radical sistema, solamente quedaba suavizado por algunas excepcio­nes legislativas de corto alcance, tales como las relativas a la pretensión conjunta de recursos de nulidad con solicitudes de amparo (artículo 5 de la Ley Orgánica de Am paro4) y las previsiones tradicionales del Código Orgánico Tributario y las nue­vas de la Ley de Telecom unicaciones relativas al carácter optativo de los recursos adm inistrativos, a la cual se suman los supuestos en los cuales el legislador expre­samente dispone que una decisión adm inistrativa determinada agota por sí misma la vía administrativa, por lo que puede ser recurrida ante los jueces sin tener que ejer­cer previamente recurso administrativo alguno. Fuera de estos casos, sin embargo, la regla tradicional ha sido la persistencia del requisito del agotamiento de la vía adm inistrativo como paso previo ineludible para poder acceder a la sede judicial.

No hay que esforzarse mucho, teórica ni prácticamente, para concluir que el ca­rácter preceptivo de las vías adm inistrativas es una cuestión discutible, pues tales vías son muy lentas y es típica la costumbre de los entes adm inistrativos de declarar sin lugar o no resolver los recursos administrativos, al igual que el antejuicio adm i­nistrativo, todo lo cual da com o resultado una situación frontalmente contraria al núcleo esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 68 y 206 de la Cons­titución de 1961 y arts. 26, 49, 257 y 259 de la Constitución de 1999), por lo que, como ocurre en gran parte del Derecho Com parado, los recursos contencioso- adm inistrativos deberían siempre poder presentarse omisso medio, quedando los recursos adm inistrativos com o recursos optativos mas no obligatorios.

Fue esta nueva visión m oderna la cual, luego de muchos requerim ientos doctri­narios e incluso por mandato y por exhortación constitucional, finalmente fue aceptada de m anera clara y convincente por nuestra jurisprudencia contencioso administrativa, en un grupo de sentencias de avanzada dictadas durante el año 2000 por la CPCA y el TSJ, a las cuales nos referimos de seguidas como un precedente esperanzador, aunque luego veremos cómo los mismos rápida y misteriosamente se desvanecieron.

II. LOS GRANDES AVANCES. DOS SENTENCIAS DE LA CPCA DE FECHA 24 DEMAYO DE 2000 Y UNA DE LA SALA ELECTORAL DEL TRIBUNAL SUPREMODE JUSTICIA DE FECHA 18 DE SEPTIEMBRE DE 2000, Y SU EXTRAORDINA­RIA INCIDENCIA EN LA JUSTICIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. UNASENTENCIA COMPLEMENTARIA DE LA CPCA DEL 17 DE ABRIL DE 2001

1. Las grandes decisiones

La prim era de las grandes sentencias anunciadas, es la recaída en el caso Ra­m ón D íaz/M unicipio Sucre del Edo. M iranda (sent. núm. 499), sentencia dictada

4 En este sentido, el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo establece lo siguiente: “Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aun después de trans­curridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento de la vía administrativa”.

por la Corte Prim era de lo Contencioso Adm inistrativo (CPCA) en fecha 24-5- 2000, bajo ponencia del M agistrado Carlos Enrique Mourifio Vaquero, cuyo conte­nido es el siguiente:

“(...) señala el apelante que el querellante no realizó la gestión conciliatoria y que el recurso interpuesto era inadmisible por no haberse intentado contra el acto que causaba estado y agotaba la vía administrativa.

Aún cuando estos alegatos no fueron esgrimidos por la parte querellada en la primera instancia del proceso, por tratarse de una cuestión de orden público esta Corte pasa a pronunciarse al respecto en los términos siguientes:

(...) observa esta Corte que en el caso de autos, el querellante procedió a ejercer el re­curso jerárquico, encontrándose aún en curso, el lapso legal de noventa días previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que tenía el Pre­sidente del Concejo para pronunciarse sobre el recurso de reconsideración.

A este respecto, considera este tribunal que la interposición extemporánea, por antici­pada, de un recurso administrativo o contencioso administrativo, se subsana o convali­da, si posteriormente la Administración responde ratificando el acto recurrido o cuando se pudiere presumir que ésta no va a modificar su criterio.

Los anteriores argumentos aplicados a los casos de silencio administrativo, han sido sostenidos y desarrollados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia española, en el sentido señalado por María del Rosario Alonso Ibáñez (Las causas de Inadmisibilidad en el Proceso Contencioso Administrativo) cuando hace referencia a lo siguiente:

“En relación a la interposición prematura del recurso contencioso administrativo contra actos presuntos, antes de que hayan transcurrido los plazos legales para que pueda considerarse desestimada la petición o el recurso administrativo, el Tribunal Supremo viene considerando que el defecto queda subsanado, entendiéndose con­validada la interposición prematura si, el tiempo de constituirse la relación jurídico procesal, se habían cumplido ya los plazos para que pueda considerarse producido el silencio administrativo”.

En el mismo sentido, la señalada autora refiere Sentencia del Tribunal Supremo Espa­ñol de fecha 4 de febrero de 1993, relativa a un caso similar, en la cual se expone:

“(...) el hecho de interponerse el presente recurso antes de que se produjere la de­negación expresa o presunta del recurso de reposición era un defecto subsanable y más dado el carácter antiformalista de la Ley Jurisdiccional, por lo que el defecto queda subsanado si la Administración notifica la resolución expresa en aquel plazo o notifica resolución expresa denegatoria (...)”.

Sin embargo, como se señaló ut supra, en el caso de marras el recurso de reconsidera­ción agotaba la vía administrativa, pues al ser éste interpuesto ante la máxima autoridad del ente querellado, no era necesario incoar el recurso jerárquico, sino que podía el que­rellante acudir directamente a la vía contencioso administrativa, en razón de lo cual, ca­rece de relevancia que el querellante hubiere interpuesto anticipadamente un recurso que no tenía que ejercer.

No obstante lo anterior, observa esta Corte que el parágrafo único del artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, prevé la necesidad de realización de la gestión conci­liatoria antes de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, e igualmente el nu­meral 2o del articulo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y los artí­culos 92 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen la im­posibilidad de acudir a la referida jurisdicción, cuando no se ha agotado la vía adminis­trativa, en virtud de lo cual, sí es necesario determinar si la no realización de la gestión conciliatoria y la interposición del recurso contra un acto que no agota la vía adminis­trativa, traen como consecuencia la Inadmisibilidad de la presente querella. A tal fin,

con miras a la realización de la tutela judicial efectiva y de la justicia material en el pro­ceso contencioso administrativo, estima esta Corte procedente realizar una interpreta­ción del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en forma concordada, integral y progresiva con el preámbulo y con los artículos 2, 3, 25, 157 y 259 de la misma.

Esta interpretación integral, concordada y progresiva de los artículos mencionados de nuestra Carta Magna, debe hacerse con base en las claves establecidas en la Exposición de Motivos, donde claramente se observa la voluntad del constituyente de eliminar cualquier obstáculo para el acceso a la jurisdicción y específicamente lo relativo al agotamiento de la vía administrativa, en referencia a lo cual establece que “ ...con el ob­jeto de hacer efectiva la tutela judicial de los administrados y garantizar su derecho de libre acceso a la justicia, la ley orgánica deberá eliminar la carga que tienen los admi­nistrados de agotar la vía administrativa antes de imponer el recurso contencioso admi­nistrativo de nulidad, lo cual debe quedar como una opción a elección del interesado, pero no como un requisito de cumplimiento obligatorio”.

De igual manera, el artículo 26 de la vigente Constitución plantea el deber del Estado de garantizar a los ciudadanos el acceso a los órganos de la Administración de Justicia, obligación que constituye parte fundamental de lo que es en sí la República Bolivariana de Venezuela, como Estado democrático, social, de derecho y esencialmente de justicia consagrado por la Constitución.

En este orden de ideas, es preciso resaltar también, que el artículo 137 de la Constitu­ción vigente, consagra el principio de la legalidad de la actividad administrativa en los términos siguientes: “Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”, y asimismo, el artículo 259 ibídem atribuye a la jurisdicción Contencioso Administrati­va la tarea de velar por la sujeción de la Administración a lo dispuesto en la norma antes transcrita. De lo cual se desprende el principio de que ningún acto del Poder público se encuentra exento de control jurisdiccional.

Tales principios, se encuentran igualmente reflejados en la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Española, donde se establece que “ ...lo que justifica la existencia de la propia Jurisdicción Contencioso- Administrativa es asegurar, en beneficio de los interesados y del interés general, el exacto sometimiento de la Administración al derecho en todas las actuaciones que reali­za en su condición de poder público y en uso de las prerrogativas que como tal le co­rresponde”. (...). Asimismo, se señala también en el mencionado texto lo siguiente: “Se trata nada menos que de superar la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso administrativo como una revisión judicial de actos administrativos previos, es decir, como un recurso al acto, y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración”.

En este sentido, los recursos contencioso administrativos son los instrumentos utiliza­dos para poner en marcha la jurisdicción contencioso administrativa, provocando así el examen de la actividad realizada por la Administración, con el objeto de obtener un pronunciamiento expreso sobre su legalidad; ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 26 de nuestra Carta Magna dicho pronunciamiento debe ser obtenido de forma expedita y con prontitud, lo cual se ve afectado por la obligatoriedad de interponer un recurso administrativo tras otro o de agotar previamente la gestión conciliatoria, antes de alcanzar la jurisdicción.

De otra parte, la oportunidad que dan estos requisitos a la Administración de corregir su ilegal actividad, se contrapone con la necesidad de una tutela jurisdiccional inme­diata; afectándose además el principio de que todo acto administrativo que viole o me­noscabe los derechos y garantías consagradas constitucionalmente es nulo de nulidad

absoluta, pues para ello habría que esperar la revisión del acto por parte de la Adminis­tración.

Asimismo, la aplicación reiterada de los mencionados requisitos, ha demostrado, que rara vez la Administración modifica su criterio o corrige su conducta, pues general­mente ésta se abstiene de emitir pronunciamiento alguno y cuando lo hace, el jerarca siempre se basa en el acto que revisa, por lo que generalmente ratifica oportuna o ex­temporáneamente el mismo.

Por otra parte, cuando es efectivo el agotamiento de la vía administrativa, se obtiene un proveimiento de la máxima autoridad del ente que se trate, y en la mayoría de los ca­sos, tal posición corresponde a los Ministros, en razón de lo cual, sólo correspondería a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el conocimiento de casi todos los recursos incoados, congestionándose así la tarea jurisdiccional de nuestro Máximo Tribunal.

También conviene señalar que el artículo 139 de la vigente Constitución, establece que “El ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso de po­der o por violación de esta Constitución o la ley”, en virtud de lo cual, los funcionarios que emitan actos ilegales o inconstitucionales, serían responsables por los daños y per­juicios producto de su ilegal actividad, sin embargo, el agotamiento de la vía adminis­trativa trae como consecuencia que esta responsabilidad se diluye, pues el transcurso del tiempo entre la emisión del acto y la declaratoria de nulidad del mismo, haría difícil la ubicación precisa del funcionario responsable, y además en el caso de actos ratificados en sede administrativa se plantearía la duda de si lo correcto sería sancionar al máximo jerarca y al emisor directo del acto o únicamente al autor originario del acto lesivo.

En conclusión, en atención a los anteriores razonamientos y a la interpretación con­cordada y progresiva del preámbulo y de los artículos 2, 3, 25, 26, 257 y 259 de la Constitución vigente, considera esta Corte que el agotamiento de la vía administrativa y la realización de la gestión conciliatoria, no deberían constituir formalidades esenciales, ya que el objetivo del recurso contencioso administrativo es retar la legalidad del acto actual, que causa gravamen al particular, restableciéndole prontamente los derechos que le fueron vulnerados, sin que el administrado tenga que ser sometido a la espera y a la expectativa de que la Administración en ejercicio de su potestad de autotutela corrija su errónea actividad.

Ello así, se nos plantea entonces una disyuntiva, pues como ya se ha dicho, la Exposi­ción de Motivos de la Constitución antes citada, claramente establece la orientación de prescindir del agotamiento de la vía administrativa para acudir a la sede contencioso administrativa; y el carácter de interpretación auténtica que tiene dicha exposición, por plasmarse en ella el pensamiento mismo del constituyente, nos conduce a acatar lo dis­puesto en la Disposición Derogatoria Unica del Texto Constitucional, la cual establece que “El resto del ordenamiento jurídico mantendrá su vigencia en todo lo que no con­tradiga esta Constitución”, debiendo entonces aplicarse la consecuencia jurídica esta­blecida en la citada disposición.

Sin embargo, no corresponde a esta Corte el control directo y concentrado de la constitucionalidad, pues dicha tarea es competencia exclusiva de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no obstante ello, el artículo 334 del citado texto Constitucional establece la posibilidad para los jueces venezolanos de ¡mplementar el control difuso de la constitucionalidad en los términos siguientes:

“Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma ju rí­dica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribuna­les en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente".

A su vez, en perfecta correspondencia con dicha norma, el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil Venezolano prevé que:

“Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia”..

En este sentido, en Sentencia reciente de esta Corte se ha establecido que "las normas procesales sólo pueden padecer una interpretación distinta cuando ésta sea indispensa­ble para salvaguardar los valores de la Constitución en cuanto a alguno de los derechos fundamentales por ella previstos o que sean inherentes a la persona humana".

En atención a los anteriores razonamientos; justificados por la duda existente por lo dispuesto en la Disposición Unica Denegatoria comentada, aplicando en este caso a la vigencia de los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrati­vos, ordinal 2o del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y pa­rágrafo único del artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa; esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativa en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, con la finalidad de flexibilizar los formalismos que impiden el acceso de los particulares a la tutela judicial efectiva y a la justicia material, y con miras a la extensión del alcance de la jurisdicción contencioso administrativa en su función de garante de los derechos individuales de los administrados frente a las actuaciones del Poder Público, estima procedente en el presente caso la desaplicación de los artículos antes mencionados, por considerar que los mismos menoscaban derechos y garantías consagrados en normas de rango constitucional. Así se declara.

Ahora bien, no obstante considerar esta Corte que el agotamiento de la vía adminis­trativa y de la gestión conciliatoria no es necesario para acudir a la vía contencioso ad­ministrativa, ello no es óbice para que el particular que se considere afectado en virtud de un acto administrativo, decida agotar la vía administrativa o realizar la gestión con­ciliatoria antes de acudir a la jurisdicción contenciosa en materia funcionarial, pues el derecho del particular a accionar en la sede de su preferencia debe ser respetado, así como también debe respetarse la potestad de autotutela que detenta la Administración y en ejercicio de la cual ésta puede revisar y corregir por sí misma sus actuaciones admi­nistrativas.

Desaplicadas como han sido las disposiciones mencionadas ut supra, los alegatos refe­ridos al no agotamiento de la gestión conciliatoria y a la interposición del presente re­curso contra un proveimiento que no agotaba la vía administrativa, deben ser desesti­mados y así se decide.

En virtud del control difuso aplicado en el presente fallo, debe esta Corte notificar de esta medida a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”.

En el mismo orden de ideas, y el mismo día 24-5-2000, fue dictada otra senten­cia de la Corte Prim era de lo Contencioso Adm inistrativo (en el caso Raúl Rodrí­guez Ruíz vs. Sentencia del Tribunal de Carrera Administrativa, bajo ponencia del M agistrado Rafael Ortiz-Ortiz), en la cual se señaló lo siguiente:

“...4.2. Del carácter optativo del agotamiento previo de la gestión conciliatoria o re­clamación administrativa previa (...) En otros casos esta misma Corte y nuestros Tribu­nales con competencia en lo contencioso administrativo habían concluido en la inadmi- sibilidad de la “acción” por no haber agotado la gestión conciliatoria correspondiente ante el organismo querellado.

La situación planteada en este proceso impone a esta Corte revisar las disposiciones que consagran el agotamiento de la vía administrativa, y la reclamación administrativa

previa como un “requisito” de la acción, o como “requisito de la demanda”, cuando en ninguno de los dos casos es requisito de nada.

Entra aquí a regir lo señalado como ‘valores normativos’ y ‘valores de aplicación’ del Derecho; en efecto, el establecimiento de tales instituciones en el campo de lo conten­cioso administrativo tendía a proteger una institución de vital importancia como lo es la ‘autotutela administrativa’ y este es el valor normativo que todas las normas que consa­gran el agotamiento previo de la vía administrativa como requisito para interponer la acción.

Nuevamente se impone hacer un análisis entre la “acción” y la “pretensión” conforme a la más aventajada doctrina de Derecho procesal contemporáneo, y las nuevas disposi­ciones constitucionales.

En efecto, las nuevas disposiciones constitucionales moldean la existencia de un Esta­do justicialista por encima de las formalidades, y al declararse la República Bolivariana de Venezuela como un Estado Democrático y de justicia en la cual se propugnan los valores como la 'ética' como plataforma axiológica fundamental, los criterios sostenidos por nuestro tradicional sistema de administración de justicia pueden y deben ser objeto de una revisión.

(...) La tesis vigente en nuestro procesalismo contemporáneo está en que la acción se entiende como categoría abstracta y universal (subjetivamente hablando de acudir ante los órganos jurisdiccionales y realizar sus peticiones; esto es, la acción no es más que el derecho de petición mismo formulado ante las autoridades jurisdiccionales y ello se ob­serva claramente en una interpretación concatenada de los artículos 51 y 26 de lá vi­gente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La evolución legislativa venezolana pasó por esos estadios y así el Código de Proce­dimiento Civil identificaba la “acción” con el derecho material, y muy recientemente en el Código de Procedimiento Civil de 1987 comenzó a utilizarse correctamente el térmi­no “pretensión” donde, antes se usaba el término “acción” y ello con base a las moder­nas enseñanzas de nuestra propia Ciencia procesal y el Derecho comparado donde la “pretensión” es el contenido de la 'acción' que se deduce ante la ’jurisdicción’ a través de un ’proceso’, está aquí la llamada 'trilogía estructural de la ciencia procesal' (acción, ju ­risdicción y proceso) que enseñaba el profesor Ra m ir o P o d e t t i.

Esta evolución explica que otras leyes que aun no han sido reformadas y adecuadas a las nuevas y modernas corrientes de derecho procesal continúen planteando "acción" cuando en realidad se refieren a ‘pretensiones’, y tal es el caso del articulo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia al plantear la idea de 'requisitos de la acción' o 'requisitos de la demanda', por cuanto, se repite, la acción es la posibilidad jurídico constitucional de plantear pretensiones ante los órganos de administración de justicia y, en consecuencia, no hay técnicamente 'requisitos de la acción’ salvo la de ser persona humana.

El mencionado artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte dispone: "No se admitirá ninguna demanda o solicitud que se intente ante la Corte: ord. 5: ‘Cuando no se acom­pañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible; o no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la Repú­blica”. '

Por otra parte, e! artículo 124 de la misma Ley establece: "El Juzgado de Sustancia- ción no admitirá recurso de nulidad: 2. 'Cuando el recurrente no hubiere agotado la vía administrativa’.

En el mismo sentido, el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa: "Las Juntas de Avenimiento serán instancias de conciliación ante las cuales podrá dirigirse, me­diante escrito, cualquier funcionario cuando crea lesionados los derechos que le otorga esta Ley. Parágrafo Unico: 'Los funcionarios públicos no podrán intentar válidamente

ninguna acción ante la jurisdicción contenciosa administrativa sin haber efectuado pre­viamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento

De otro lado, el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece: "La vía contenciosa administrativa quedará abierta cuando interpuesto los re­cursos que ponen fin a la vía administrativa, éstos hayan sido decididos en sentido dis­tinto al solicitado o no se haya producido decisión en los plazos correspondientes".

Asi pues, tradicionalmcnte en Venezuela se había exigido como ‘fase previa’ a la ac­tuación de la jurisdicción que el justiciable o administrado acudiera previamente a las instancias administrativas para ‘agotar’ la vía administrativa o la reclamación adminis­trativa previa.

Sin embargo, el artículo 19 de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Artículo 19: ‘‘El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresi- vidad y sin discriminación alguna en el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e ¡n- terdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con esta Constitución, con los tratados so­bre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que lo de­sarrollen".

Artículo 26: "Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; y la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles".

(...) la propia Exposición de Motivos de la Carta Magna señala:"De igual manera y con el objeto de hacer efectiva la tutela judicial de los administra­

dos y garantizar su derecho de libre acceso a la justicia, la Ley Orgánica deberá eliminar la carga que tienen los administrados de agotar la vía administrativa antes de interponer el recuso contencioso administrativo de nulidad, lo cual debe quedar como una opción a elección del interesado, pero no como un requisito de cumplimiento obligatorio".

Las normas constitucionales transcritas ut supra consagran, como se expresó, el ‘‘dere­cho de accionar” entendido éste como el derecho de acudir ante los órganos jurisdiccio­nales para efectuar una petición (pretensión procesal) en aras de tutelar derechos e inte­reses. También nuestra más calificada doctrina ha realizado estos análisis, concreta­mente el maestro R o m á n Jo sé D u q u e C o r r e d o r en su Conferencia titulada "La admi­sión de las demandas en el Contencioso Administrativo y el Derecho Constitucional a la Justicia" ha indicado que la clave del éxito del sistema judicial depende de que 'todo el que crea tener derecho pueda acudir al órgano estatal, imparcial, que le atienda su pre­tensión, para que la revise y dicte decisión conforme a Derecho. Ello es consustancial a todo Estado, pero, por supuesto, que si se trata de un Estado democrático y social de Derecho, habrá garantías que ese órgano estatal será más ¡mparcial y que actué con ver­dadera independencia de criterio al aplicar el Derecho".

De modo que, en el momento en que la propia Constitución establece el derecho de accionar (derecho de acceso a los órganos de administración de justicia) entendido co­mo una garantía ‘universal1 e 'incondicional' y como tal es un 'valor de aplicación’ in­mediata en los casos particulares. Toda limitación legal o doctrinal al ejercicio de este Derecho entonces debe reputarse que existe una interpretación antinómica en virtud de la cual debe prevalecer el mandato constitucional y en razón del principio de suprema­cía constitucional y así debe ser entendido.

Como se observa, las normas transcritas en el epígrafe anterior establecen el agota­miento de la vía administrativa y la reclamación previa al Estado como un "requisito de

la demanda" o "requisito de la acción" parten de la errónea premisa de considerar como sinónimos términos (acción y pretensión que no lo son), estamos en presencia de lo quo el filósofo del Derecho A d o l f R e in a c h llamada "proposiciones apriorísticas del Dere­cho" que, independientemente de su consagración en el Derecho Positivo debe, por ne­cesidad. respetarse en la tarea de interpretación (R f.in a c h , A d o l f : "Fundamentos aprio- rísticos del Derecho Civil", 1913)

De modo que no se trata, el agotamiento de la vía administrativa y la reclamación pre­via, de un requisito de la "acción" y mucho menos de la demanda (pues la demanda téc­nicamente se trata de un documento quo contiene o recoge la pretensión, o en otro sen­tido, como un acto de dar inicio al proceso). La acción no encuentra mas requisito que ser persona humana y por ello mismo se trata de un "derecho fundamental" que debe ser respetado y garantizado como verdadera obligación de los órganos del Poder Publico (articulo 19 constitucional), y al cual debe dársele una tutela judicial "efectiva" sin for­malismos no esenciales (articulo 26 y 257 constitucional).

El p ro p io R o m á n Jo s é D u q u e C o r r e d o r en e l trabajo q u e se c ita an ter iorm en te p ro ­p o n ía e l s ig u ie n te criterio:

"La exigibilidad del acto previo y del agotamiento de la vía administrativa, según in­terpretación que prive constituirá un obstáculo para el derecho a la justicia. En efecto, podría sostenerse que por la consagración de la figura del silencio administrativo en nuestra legislación se arbitró una medida frente a la inactividad de la Administración que permite la vía jurisdiccional ante tal denegación tácita. Ahora bien, en primer tér­mino, la interpretación, de no considerar la figura del silencio administrativo como una opción del administrado, sino una ventaja para la Administración en el sentido de que si aquél no se acoge a la figura del silencio administrativo esta condenando sempiterna­mente a tener que esperar una decisión administrativa, evidentemente que constituye una severa limitación al Derecho de acceso a la justicia (...). En el mismo orden de ideas y consecuencia con una interpretación progresiva del derecho del acceso a la justicia, de acuerdo con el principio de la progresividad, irrenunciabilidad, indivisibilidad e inter­dependencia de los derechos humanos previsto en el articulo 19 de la Constitución vi­gente, pienso que, para garantizar plenamente el derecho a la justicia, el agotamiento de la vía administrativa no puede ser una obligación sino una opción para el administrado como ya ocurre en el orden jurisdiccional contencioso tributario”.

Efectivamente, el abandono de la exigibilidad del agotamiento de la vía administrativa como presupuesto para el acceso a la jurisdicción no só lo ha sido abandonado por el Derecho Comparado sino en nuestro propio país encuentra antecedente en el artículo 185, ordinal Io del Código Orgánico Tributario; y aun antes de ello, el artículo 5o en su Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitu­cionales donde no se requiere el agotamiento de la vía administrativa y sin reparar en la caducidad.

La consecuencia inmediata de las anteriores consideraciones está en la aplicación in­mediata y no programática de las disposiciones constitucionales que permiten el libre y universal derecho de accionar como integrante del derecho a una tutela judicial efectiva, sin más limitaciones que las que establezca la propia Constitución, con lo cual esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en inmediata aplicación de este princi­pio aun para los casos que se encuentren en curso establece que no es necesario el ago­tamiento de la vía administrativa, o la reclamación administrativa previa previstas en los artículos 84, ordinal 5o y 124 ordinal 2o de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, 15 de la Ley de Carrera Administrativa, y 93 de la Ley Orgánica de Procedi­mientos Administrativo, 32 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Tra­bajo, y 30 de la Ley de la Procuraduría General de la República, dejando a salvo las potestades de autotutela administrativa que corresponde a los órganos de la Administra-

ción Pública en todos sus niveles, y como una opción por parte de los justiciables y ad­ministrados de agotar o no esa fase, sin que en ningún momento pueda ser causal de inadmisibilidad de la acción, demanda o pretensión. Todo esto en preferente aplicación inmediata de los artículos 2 (Preeminencia de derechos fundamentales), 7 (primacía de la Constitución), 19 (obligación de garantizar el goce y ejercicio de los derechos), 26 (derecho de accionar y tutela judicial efectiva), 257 (prevalencia de la justicia sobre las formalidades no esenciales del proceso).

Todo esto responde como se ha señalado anteriormente en un cabal entendimiento de la 'tutela judicial efectiva' que no es otra cosa que acercar la justicia a las necesidades cotidianas de las personas que acuden, ante los órganos de administración de justicia, como última esperanza de solventar sus diferencias y conflictos que se dan en nuestra realidad histórica. Seguir manteniendo criterios que no hagan realidad esa aspiración y ese deseo debe desecharse, así nuestro más Alto Tribunal de Justicia ha señalado en otro contexto:

"El peligro de daño se evidenció en un Poder Judicial corrupto, tribal, que originaba desconfianza al justiciable y que, en definitiva, abrió un surco profundo en la sociedad a quien se le limitó su acceso a la justicia, que cuando pudo acceder a ella se le negó, y que en definitiva fue el gran causante de la ruptura entre el Estado y la Sociedad. Huel­gan los informes nacionales e internacionales en relación al desmoronamiento del Poder Judicial venezolano". (Sentencia de 24 de marzo de 2000, en el juicio de Rosario Nouel de Monsalve Vs. Consejo de la Judicatura y Comisión de Emergencia Judicial, con po­nencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé).

Esta necesidad de garantizar una "efectiva" y "expedita" justicia es lo que, en definiti­va, mueve a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a eliminar el carácter obligacional del agotamiento previo de la vía administrativa y la reclamación previa a las demandas patrimoniales contra el Estado a que aluden las disposiciones legales se­ñaladas ut supra y en su lugar aplicar de manera preferente las normas constitucionales también invocadas, y así se declara.

Aplicando el extenso pero necesario razonamiento anterior, al caso de autos, puede observarse lo siguiente: El Tribunal de la Carrera Administrativa debe pues realizar una doble actividad en virtud de esta decisión: admitir la 'pretensión' del actor en su verda­dero sentido, esto es como una querella contra el Estado, y no reparar en el agotamiento previo de la vía administrativa pues no es una obligación (y nunca lo ha sido con res­pecto del ejercicio de la acción) para conocer el fondo del asunto planteado y resolver el mérito de la pretensión deducida en el proceso, y así se declara”, (destacados nuestros).

Finalmente, la doctrina del agotamiento obligatorio de la vía adm inistrativa quedaría duramente lanceada con la sentencia de la Sala Electoral del Tribunal Su­premo de Justicia de fecha 18 de septiembre de 2000, bajo ponencia del M agistra­do José Peña Solís con ocasión del caso Liborio G uarulla , decisión en la cual se realiza la siguiente magistral argumentación:

“Observa la Sala que el recurrente solicita la emanación de un pronunciamiento previo acerca de la preceptividad o no del agotamiento de la vía administrativa en materia electoral, como requisito de admisibilidad del recurso contencioso electoral interpuesto, y al respecto advierte que el examen de los requisitos de admisibilidad corresponde al Juzgado de Sustanciación. No obstante, la Sala igualmente advierte que se trata de un punto muy relevante en el control de la legalidad de las actuaciones, actos y omisiones de los órganos del Poder Electoral, sobre todo cuando la impugnación que desencadena ese control versa sobre actos, actuaciones u omisiones sustantivamente electorales, y más concretamente sobre la validez de una elección o votación, como ocurre en el pre­sente caso, pues la decisión que recaiga sobre el mismo estará estrechamente vinculada

al principio de seguridad jurídica, máxime si se toma en cuenta que actualmente están corriendo los lapsos previstos en la ley para interponer recursos administrativos o con­tencioso electorales contra las votaciones que se celebraron el 30 de julio de 2000, u otros actos derivados de las mismas, según la posición interpretativa que prive en rela­ción con el denominado requisito de “agotamiento de la vía administrativa”, a la luz de la Constitución de 1999, de allí entonces que la Sala, atendiendo a la importancia del punto debatido, a la preservación de los principios de brevedad y sumariedad que in­forman a los recursos contencioso electorales, y del derecho a la defensa del recurrente, dado que una sentencia aun cuando se dicte como consecuencia del mecanismo procesal de la apelación contra las decisiones del Juzgado de Sustanciación, dependiendo del sentido de la misma, podría resultar tardía, y por tanto le causaría un perjuicio irrepara­ble al recurrente, considera pertinente asumir directamente el conocimiento del asunto objeto de la solicitud que con carácter previo formula el accionante. Así lo decide.

Se plantea entonces a esta Sala la oportunidad de pronunciarse sobre uno de los pun­tos de mayor debate en la doctrina venezolana y extranjera, el cual adquiere ahora, bajo la vigencia de la Constitución de 1999, nuevas dimensiones conceptuales y doctrinarias. Sin embargo, resulta necesario dejar claramente establecido que el presente fallo está referido exclusivamente a la materia contencioso electoral, que es la que le asigna la norma atributiva de competencia contenida en el artículo 257 de la Constitución a esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia. Por tanto, no necesariamente será sus­ceptible de extrapolación al contencioso administrativo en general, en razón de las par­ticularidades sustantivas y procesales que caracterizan a los recursos contencioso electo­rales, cuyo conocimiento está atribuida a una jurisdicción (entendida como complejo orgánico de tribunales con competencias exclusivas y excluyentes para conocer deter­minadas materias) distinta a la contencioso administrativa en general (...).

Aclarados suficientemente los límites de esta decisión, a los fines de ubicar la proble­mática planteada en un adecuado marco conceptual y metodológico, resulta conveniente esbozar -aunque sea sucintamente- las tendencias predominantes al respecto en el Dere­cho Comparado, para luego hacer referencia al marco legislativo y doctrinario venezo­lano en materia de agotamiento de la vía administrativa en general, a fin de someter a ulterior análisis el mismo punto en el ámbito contencioso electoral, en un primer mo­mento, en los sistemas contencioso electorales comparados, y luego, en el venezolano, este último a la luz de los principios constitucionales incorporados por la vigente Carta Magna.

En esa línea de razonamiento cabe señalar que en los sistemas contencioso adminis­trativos de los ordenamientos jurídicos alemán, francés e italiano, priva la tendencia a consagrar la vía administrativa como facultativa u opcional para el administrado, impo­niendo su obligatoriedad en ciertos casos expresamente previstos, bien por vía legal o jurisprudencial. La posibilidad de interponer recursos administrativos se concibe como una ventaja tanto para el particular como para la Administración Pública, en el sentido de sus dos vertientes: garantía para los administrados, y prerrogativa de la Administra­ción para poder revisar sus propias decisiones, además de que en la práctica dicha vía previa sirve de “filtro” a las pretensiones que se intentan ante los tribunales contencioso administrativos (...).

En el caso de España, la problemática de la conveniencia real de la vía administrativa y su adecuación con los postulados constitucionales ha generado una polémica de vieja data, que recientemente ha sido replanteada con motivo de las sucesivas reformas a dos leyes regulatorias de las vías de impugnación de los actos de la Administración: la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administra­tivo Común, cuya última reforma se produjo en enero de 1999, siendo su antecedente la dictada en 1992, que derogó parcialmente, entre otras, la Ley de Procedimientos Admi­

nistrativos de 1958 (en buena medida inspiradora de nuestra Ley Orgánica de Procedi­mientos Administrativos); y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Admi­nistrativa de 1956, derogada por la dictada en julio de 1998. Encabezando la tendencia doctrinal, por cierto ampliamente mayoritaria, se ubican los tratadistas Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, quienes sostienen que la vía administrativa constituye, más que una garantía para los Administrados, dada su estructura y configu­ración técnica, una carga para éstos y un privilegio para la Administración, con el con­siguiente aplazamiento de la posibilidad de obtener una decisión a través de un verdade­ro proceso y ante una justicia neutral e independiente. En ese sentido, abogan por la configuración de la misma como facultativa -como regla general- y sólo excepcional­mente, como obligatoria, en supuestos de rigurosa delimitación, asumiendo una posi­ción critica frente a la actual legislación española que mantiene como obligatorio el re­curso de alzada (equivalente, mutatis mutandi, al recurso jerárquico contenido en la le­gislación venezolana). Cfr. García De Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández: Curso de Derecho Administrativo. Vol. 11.1998).

En líneas generales, dicha posición es compartida por la mayoría de la doctrina espa­ñola, y aquellos autores que sostienen otro criterio, coinciden en la formulación de se­rias críticas al actual sistema de recursos administrativos en cuanto a su eficacia y efi­ciencia como medio de defensa de los derechos e intereses de los Administrados, difi­riendo en cuanto a la solución planteada, al proponer como alternativa, en vez de su su­presión o conversión en un trámite meramente potestativo, un cambio profundo en la actual configuración de la vía administrativa (v.g. Cfr. Torno Mas, Joaquín: “Vía previa y garantías de los administrados”, en la obra colectiva: La protección jurídica del ciuda­dano (Procedimiento administrativo y garantía jurisdiccional. Vol. II. Estudios en ho­menaje al Profesor Jesús González Pérez. 1993).

De igual manera, invoca la doctrina española como precedente de Derecho Compara­do, para sostener la contrariedad de la vía administrativa, con carácter obligatorio, con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, la sentencia de la Corte Constitu­cional italiana N° 15 del año 1991, en la cual dicho Tribunal declaró la ¡nconstituciona- lidad de una norma de rango legal que consagraba como condición de proponibilidad de una demanda de responsabilidad por daños por mal funcionamiento -retardo exagerado- de un servicio público, la previa presentación de un reclamo dentro de un término pe­rentorio ante el órgano (se trataba del servicio postal y de telecomunicaciones). Para fundamentar su declaratoria la Corte Constitucional consideró tal disposición contraria al derecho a la tutela jurisdiccional y al principio de igualdad en las relaciones contrac­tuales, establecidas entre dicho Servicio y sus usuarios, al punto de definirla como un “privilegio injustificado” de la Administración.

Del anterior análisis se evidencia que la tendencia imperante en los sistemas conten­cioso administrativos de los países europeos que mayor influencia han tenido en nuestro ordenamiento (con mayor o menor fuerza dependiendo del casuismo de cada legisla­ción), es a simplificar el mecanismo de ejercicio de los recursos administrativos, elimi­nando los obstáculos que impiden o dificultan el acceso al control judicial ejercido por los tribunales contencioso administrativos, y en algunos casos, a postular el carácter fa­cultativo de los mismos, en oposición a su concepción original como requisitos previos a la vía judicial.

En el caso venezolano, las Leyes Orgánicas de la Corte Suprema de Justicia (interpre­tación a contrario del artículo 124, ordinal segundo) y de Procedimientos Administrati­vos (artículo 92), consagran como regla general el agotamiento de la vía administrativa para acceder a la vía judicial, agotamiento que se produce por la resolución de los co­rrespondientes recursos administrativos, o mediante la figura del silencio administrativo negativo. Sin embargo, también algunos autores nacionales hacen notar la tendencia le­

gislativa consagrada en diversas leyes especiales a eliminar tal exigencia, como se des­prende del artículo 5, parágrafo único, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, o bien de convertir el cumplimiento de dicho requisito en potestativo, como lo dispone el artículo 185 del Código Orgánico Tributario; señalando que comparten la finalidad de estas tendencias legislativas de “ ...reducción o minimiza- ción de los privilegios y prerrogativas de la Administración que, en definitiva, lo que han significado es el establecimiento de obstáculos para asegurar el efectivo acceso a la justicia por parte de los administrados, para juzgar a la Administración...” ( B r e w e r - C a r Ía s , Alian: Nuevas tendencias en el contencioso-administrativo en Venezuela. 1993.), y propugnando la reforma de dicho régimen con miras a convertir en optativo el ejercicio de los recursos administrativos (C a n o v a G o n z á l e z , Antonio: Reflexiones pa­ra la reforma del sistema contencioso administrativo venezolano. 1998).

Pues bien, el examen de la situación venezolana revela, como conclusión preliminar, que la legislación vigente mantiene la preceptividad de la vía administrativa como me­canismo previo al acceso a la jurisdicción contencioso administrativa, aun cuando leyes especiales de más reciente data permiten al administrado prescindir de tal vía en deter­minadas materias. La doctrina por su parte, considera que dicha legislación requiere de profundas modificaciones, a los fines de eliminar los obstáculos para el acceso a la tu­tela judicial efectiva a la que tienen derecho los administrados.

En ese marco contextual general, pasa la Sala a examinar el punto concerniente a la necesidad o no del agotamiento de la vía administrativa en materia contencioso electo­ral, mas previamente debe precisar que el recurrente solicita pronunciamiento, pero al mismo tiempo afirma que tal requisito resulta innecesario para la interposición del re­curso contencioso electoral, y además así se desprende del hecho mismo de haber inter­puesto el recurso contencioso sin aparentemente -de acuerdo con lo que consta en au­tos- haber ejercido previamente el recurso jerárquico ante el órgano electoral compe­tente, ni por consiguiente obtenido respuesta alguna como conclusión de un procedi­miento administrativo revisor o de segundo grado. Para fundamentar su pedimento, se limita a “...invocar la tendencia consagrada en la Constitución de la República Boliva- riana de Venezuela”, señalando que la misma consagra el derecho de acceso a los órga­nos de administración de justicia y una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos (artículo 26 constitucional). También alega que dicha norma quedaría “...irrealizable en el caso de tener que ejercerse los recursos administrativos, que como tendencia en el derecho comparado tienden a desaparecer o contemplarse como opción de los administrados...”, para finalizar haciendo referencia a la Exposición de Motivos de la Constitución.

La Sala observa que la solicitud del recurrente aparece fundamentada en la Constitu­ción, y que la misma reviste trascendencia e implicaciones jurídicas y prácticas en el marco de la justicia electoral, por lo que su examen impone la necesidad de realizar al­gunas consideraciones generales al respecto, y en ese sentido lo primero que debe des­tacarse es que el contencioso electoral presenta una serie de particularidades que han de ser tomadas en consideración a los efectos del examen tanto de la concepción como de la finalidad del agotamiento de la vía administrativa, como requisito previo a la interpo­sición de recursos contencioso electorales.

En efecto, una breve referencia a los diversos sistemas existentes en materia conten­cioso electoral en países con tanta afinidad jurídica con el nuestro, como lo son los his­panoamericanos, demuestra que el tema de la vía administrativa en esta materia no pue­de ser abordado bajo las mismas premisas que sirven para examinarlo en el ámbito del contencioso administrativo general, y ello porque, a diferencia del sistema justicialista (asignación por vía constitucional o legal del control de la constitucionalidad y legali­dad de la actividad de la Administración a órganos judiciales con competencias especí-

ficas, exclusivas o excluyentes, que son los llamados “contencioso administrativos”) que impera en materia contencioso administrativa en la mayoría de estos países, tributa­rios, al igual que Venezuela, del sistema de Derecho Administrativo de Europa conti­nental, en materia contencioso electoral, se distinguen tres sistemas de control: el “con­tencioso electoral administrativo”, en el cual los recursos electorales son conocidos por órganos administrativos creados para el caso, encargados tanto de la organización y eje­cución de los procesos electorales como de la revisión y control de los mismos (Nicara­gua, República Dominicana); el “contencioso electoral jurisdiccional”, en el que dichos recursos son planteados entre dos partes contrapuestas y decididas por órganos judicia­les -electorales, contencioso administrativos, o constitucionales- bien sea que formen o no parte del Poder Judicial (Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Honduras, Méxi­co, Paraguay, Uruguay); y el “contencioso electoral mixto”, que combina sucesivamente impugnaciones ante órganos administrativos y judiciales -e inclusive políticos- como Chile, Perú, en algunos aspectos México, y Venezuela, en los términos contenidos en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. (Cfr. O r o z c o H e n r íq u e z , Jesús: El contencioso electoral / La calificación electoral, en la obra colectiva: Tratado de Dere­cho Electoral Comparado de América Latina. 1998). Por supuesto que esta categoriza- ción se presenta en la práctica bajo diversas modalidades, algunas de las cuales contie­nen elementos de los distintos sistemas.

De modo, pues, que en materia electoral el Derecho Comparado Hispanoamericano demuestra que los órganos que ejercen el control de la legalidad y constitucionalidad de la Administración Electoral, no siempre son órganos judiciales propiamente dichos, si­no muchas veces administrativos o “mixtos” (órganos con competencias administrativas y judiciales), razón por la cual el análisis de ese Derecho demuestra que la institución de la “vía administrativa previa” (importada del contencioso administrativo) en esta materia, dependerá notablemente de la normativa de derecho positivo, pues no tendrá sentido esta institución cuando se esté en presencia de los llamados sistemas contencio­so electorales “administrativos” o “jurisdiccionales” puros, sino solamente en los casos del contencioso electoral “mixto”, en alguna de sus modalidades, sea que abarquen a todo el sistema recursivo, o alguno de sus elementos.

Siguiendo con estos razonamientos, cabe señalar que aun en aquellos países en los cuales impera el sistema contencioso electoral “mixto” (uno de ellos sería Venezuela, ahora con la particularidad de que el órgano electoral se enmarca dentro de una rama autónoma del Poder Público con competencias específicas en materia electoral), el ejer­cicio de los recursos ante los correspondientes órganos administrativos -cuando están previstos en la legislación- está limitado a cierto tipo de recursos (este último caso se presenta en la legislación mexicana respecto al recurso de revisión, que corresponde re­solverlo al Instituto Federal Electoral y no a los tribunales contencioso electorales), o resulta potestativo, como lo ha aclarado la jurisprudencia colombiana interpretando la legislación electoral de ese país (Cfr. la obra Régimen Electoral Colombiano. Compila­ción de normas vigentes. 1997).

Como ejercicio comparativo adicional, vale la pena hacer referencia en este punto al sistema jurídico español, en el cual, la Ley Orgánica del Régimen Electoral General preceptúa que el ejercicio del recurso contencioso electoral contra la proclamación de candidaturas (equivalente a la admisión de postulaciones en el caso venezolano), de electos y de Presidentes de las Corporaciones Locales, no está condicionado por el ejer­cicio de recursos administrativos previos.

Del anterior análisis cabe concluir entonces que los fundamentos teóricos y prácticos para consagrar la obligatoriedad (y aun la existencia) del agotamiento de la vía admi­nistrativa en materia contencioso electoral, no pueden construirse a partir de un ejerci­cio dogmático abstracto acerca de la concepción de dicha institución jurídica, pues, en

Luis A. Ortiz Alvarez/Rafael G. Prado Moneada

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materia electoral, a diferencia de la administrativa propiamente dicha, no existe una evolución histórica de un modelo “ideal” o “tradicional” paradigmático que haya servi­do de inspiración a los sistemas contencioso electorales, sino que la instrumentación de la organización administrativa y del sistema recursivo (sea administrativo, judicial o mixto), responde a las necesidades prácticas y a la evolución jurídico-política de cada país, el cual se refleja en la adopción de las correspondientes normas de derecho positi­vo.

Corresponde ahora, siempre en el marco de las anteriores conclusiones inferidas tanto del Derecho Comparado, como de la doctrina extranjera, referirse a algunas de las pe­culiaridades de los recursos contenciosos electorales en Venezuela, derivadas de las disposiciones de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, que los distin­guen, tanto de los sistemas de control contencioso electoral de otros países hispanoame­ricanos a que antes se hizo sucinta referencia, como del sistema contencioso adminis­trativo en general; disposiciones que deben ser “reinterpretadas” a la luz de los nuevos principios, valores y preceptos recogidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud del principio de supremacía constitucional consagrado en el ar­tículo 7 de la Ley Fundamental, cuya preservación corresponde, en última instancia, a los órganos del Poder Judicial, quienes deberán hacer uso para ello de los mecanismos previstos en la Constitución y en el ordenamiento jurídico en general, valiéndose, ade­más de los medios que a tal fin consagra expresamente el sistema de control judicial de la constitucionalidad, armonizados lógicamente con los mecanismos que prevé la her­menéutica jurídica, pues debe recordarse, como sostiene a este respecto la doctrina, que todos los jueces están obligados a interpretar el ordenamiento jurídico, no sólo a la luz, sino conforme a la Constitución.

En ese orden de razonamiento cabe señalar que -dada la escasa regulación contenida en la Carta Magna de 1961- la materia electoral se encontraba normada, con anteriori­dad a la entrada en vigencia de la actual Constitución, básicamente por dos instrumen­tos de rango legal: la Ley de Partidos Políticos y la Ley Orgánica del Sufragio y Partici­pación Política, correspondiendo a esta última la regulación en forma orgánica y siste­mática de los dos medios fundamentales de control de los actos, actuaciones y omisio­nes emanados de los órganos electorales, a saber: los recursos administrativos: ordina­rios (artículos 225 a 233), “especiales” (relacionados principalmente con impugnacio­nes contra actos emitidos en la conformación y actualización del Registro Electoral Permanente, en materia de postulaciones, designación de miembros de los órganos electorales subalternos, y de determinación de número y ubicación de los Centros de Votación) y los recursos contencioso electorales (artículos 234 a 250).

En cuanto ai recurso contencioso electoral propiamente dicho, el artículo 235 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política lo conceptúa como “un medio breve, sumario y eficaz para impugnar los actos, las actuaciones y las omisiones del Consejo Nacional Electoral y para restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por éste, en relación a la constitución, funcionamiento y cancelación de organizaciones po­líticas, al registro electoral, a los procesos electorales y a los referendos”. De manera que resultan notas relevantes para su identificación: su objeto (la impugnación de actos, actuaciones y omisiones del Consejo Nacional Electoral); y las reglas procesales para su tramitación (brevedad, sumariedad y eficacia).

Esta última característica llevó a la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de la Sala Político Administrativa dictada en fecha 3 de febrero de 1994, (caso Gobernador del Estado Lara), como resultado del análisis del contenido de la Ley Orgánica del Su­fragio de 1993, a declarar que la diferencia fundamental entre el contencioso electoral y el contencioso administrativo ordinario, se circunscribía fundamentalmente a la suma­riedad del primero. Y esa nota distintiva de la sumariedad sin duda respondía -y res­

ponde- al hecho de la indudable trascendencia sociopolítica de las decisiones en esta materia, que abarcan asuntos tan importantes como la legitimidad de un ciudadano co­mo titular de un cargo público, investido como tal por el voto popular, lo que impone que el órgano judicial declare en el menor tiempo posible -dentro de los plazos reduci­dos previstos en la ley- a quién corresponde la referida titularidad del cargo, o lo que es lo mismo, cuál fue la voluntad del electorado expresada en las urnas.

Ahora bien, la creación del Poder Electoral y de la Jurisdicción Contencioso Electoral, constituye una de las innovaciones de mayor importancia que introdujo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la última está llamada a ejercer el con­trol judicial en forma exclusiva y excluyente, entre otras materias, de los actos, actua­ciones y omisiones de los órganos que conforman dicho Poder. Se trata de la constitu- cionalización de la Jurisdicción Contencioso Electoral como mecanismo para instru­mentar un medio de control judicial idóneo, eficaz y sumario de la actividad desplegada por órganos del Poder Público -y en ciertos casos por los particulares- relacionada con el ejercicio de los mecanismos de expresión de la soberanía popular, así como de los medios de participación ciudadana y protagonismo del pueblo en los asuntos públicos (artículos 62 al 74), materias estrechamente imbricadas y a la vez definidoras de la con­cepción de la democracia participativa que plantea la Constitución de la República Bo­livariana de Venezuela (Véanse las consideraciones expuestas en la sentencia de esta Sala ya citada de fecha 10 de febrero de 2000).

En ese orden de ideas, la Constitución de 1999, desarrollando el contenido de su Preámbulo y sus Principios Fundamentales, recoge en materia de derechos fundamen­tales las más modernas tendencias que privan tanto en el ámbito doctrinal como en el Derecho Comparado, especialmente en lo concerniente, en términos generales, al dere­cho a la defensa y al acceso a la justicia. Así en su texto, aparecen consagrados varios derechos vinculados estrechamente al antes mencionado, entre los cuales cabe mencio­nar: el derecho de igualdad ante la ley, desagregado en varios atributos (artículo 21); el precepto especialísimo del rango constitucional de los instrumentos internacionales re­guladores de los derechos humanos (artículo 23); la irretroactividad de la Ley (artículo 24); la legalidad y responsabilidad de las actuaciones de los órganos del Poder Público (artículo 25); la tutela judicial efectiva y acceso a una justicia capaz de resolver adecua­da y expeditamente los asuntos que le sean sometidos (artículo 26); la garantía del am­paro constitucional (artículo 27); y el derecho de acceder a documentos que reposen en Oficinas Públicas, que le interesen a él o a la comunidad (habeas data, articulo 28), así como las cláusulas de progresividad y carácter enunciativo de tales derechos (artículo 22), y la concepción del Estado Venezolano como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia (artículo 2), todo lo cual viene a concretarse, en materia de tutela judicial efectiva, entre otras disposiciones, en la contenida en el artículo 257, el cual define al proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, caracterizado por los principios de no formalismo y brevedad como orientadores de la actividad judicial. La sola enunciación del anterior conjunto de derechos y garantías vinculados todos al derecho a la defensa, al debido proceso, y en definitiva a la tutela judicial efectiva, permite inferir su notoria incidencia sobre el derecho preconstitucional regulador de los procedimientos de acceso a la justicia por parte de los ciudadanos.

Por consiguiente, ese novedoso marco constitucional impone, en criterio de esta Sala, una interpretación de ese derecho preconstitucional, especialmente, en este caso, de la normativa reguladora del procedimiento contencioso electoral, atendiendo lógicamente al carácter de norma suprema de la Constitución de 1999 (artículo 7), la cual puede conducir, dependiendo de la compatibilidad o no de dicha normativa con el texto cons­titucional, y de la circunstancia en que se produzca la actividad hermenéutica, a tres soluciones: a) Declarar la inconstitucionalidad sobrevenida de la disposición examina­

Luis A. Ortiz Alvarez/Rafael G. Prado Moneada

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Revista de Derecho Administrativo N° I Ida, en virtud de no haber superado el test de compatibilidad con la Constitución, para la cual basta dar aplicación a la Disposición Derogatoria Única, b) Inaplicar la disposición examinada, mediante el ejercicio, de conformidad con el artículo 334 constitucional, del control difuso de la constitucionalidad, que también resulta de la aplicación del referido test de compatibilidad, por supuesto, cuando la norma no lo supera; pero en ese caso dada la nueva regulación de esta modalidad de control constitucional, especialmente en lo tocante a su relación con el control concentrado, se impone la revisión por.parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de la sentencia que inaplica el dispositivo normativo (artículo 336, numeral 10 de la Constitución); y c) interpretar la disposición conforme a la Constitución, que como enseña S a n t a m a r ía P a s t o r (Fun­damentos de Derecho Administrativo. Vol. I. 1991), es un principio o regla que tuvo su origen en la jurisprudencia constitucional alemana e italiana, con la finalidad de reducir el número de sentencias anulatorias, las cuales resultan potencialmente creadoras de va­cíos jurídicos.

El aludido autor español explica que el principio opera de la siguiente manera: La aplicación del test de compatibilidad puede dar como resultado que la norma examinada admita interpretaciones compatibles e incompatibles con la Constitución, y en ese caso el principio bajo examen conduce a quien aplica el test a optar por la solución interpre­tativa compatible con la Constitución, pues “la competencia de rechazo sólo deberá ejercerse cuando la norma analizada sea inequívocamente contraria a la CE, esto, es, cuando no sea razonablemente posible interpretar su texto, sin forzarlo, de modo que resulte compatible con ella” .

Antes de decidir cuál de las modalidades señaladas es la que se ajusta a la solución del presente caso, cabe reiterar que las dos líneas fundamentales que se derivan del marco constitucional al que se hizo referencia en materia contencioso electoral son, por una parte la instauración de un conjunto orgánico de tribunales especializados en la materia (función ejercida transitoriamente con exclusividad por esta Sala), distintos a los del contencioso administrativo ordinario, lo que responde a la nueva concepción del Poder Público, y sobre todo de la democracia protagónica y participativa, lo que implica no simplemente un reforzamiento del contencioso electoral, sino un cambio sustancial en la conceptuación e instrumentación del mismo; y por otra, la adopción de la noción de una actividad judicial adecuada a los requerimientos prácticos de la sociedad, efectiva y expedita, no sujeta a trámites que resulten ser un fin en sí mismos, sino a aquellos que constituyan verdaderos medios para garantizar que se imparta justicia para el caso con­creto, ello en desarrollo de la concepción del Estado de Derecho sujeto no sólo al prin­cipio de legalidad en todas sus manifestaciones, sino también a criterios de justicia ma­terial y no meramente formal, y en definitiva que no constituyan un obstáculo a la plena vigencia del principio de la tutela judicial efectiva en materia contencioso electoral.

Es bajo estas premisas que debe analizarse el aspecto planteado, en lo que concierne a la preceptividad o no del agotamiento de la vía administrativa en materia electoral, co­mo requisito de admisibilidad del recurso contencioso electoral interpuesto, todo a la luz de los postulados constitucionales a que se hizo referencia. Y en ese orden de ideas, la decisión adoptada debe responder, no solamente a criterios dogmáticos, sino sobre todo, a imperativos prácticos (de los cuales la moderna doctrina sostiene que en modo alguno son ajenos a una adecuada interpretación judicial), que se relacionan con la ponderación de los bienes jurídicos tutelados y de los derechos en juego en cada caso particular, a fin de determinar si dicho requisito constituye o no -como se expresó antes- un obstáculo al acceso a la tutela judicial efectiva consagrada como principio en el texto constitucional.

En esa línea argumenta!, dada su pertinencia y claridad, resulta conveniente traer a colación la que ha venido siendo la tesis jurisprudencial predominante en España, en la

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interpretación de los dispositivos normativos que regulan los requisitos formales para el acceso a los recursos, y su relación con el principio constitucional de tutela judicial efectiva. De acuerdo con la sistematización que hace la doctrina, al abordar el punto, ha sostenido el Tribunal Constitucional de ese país lo siguiente:

“El acceso a los recursos forma parte integrante del derecho a la tutela judicial efecti­va, constituyendo una de sus vertientes, sin que se agote el contenido de ese derecho en el acceso al recurso, sino que comprende el derecho a obtener una resolución jurídica­mente fundada (...) también ha señalado el Tribunal Constitucional que, aunque el le­gislador goza de un amplio margen para la regulación de tales requisitos, como éstos constituyen una limitación al ejercicio del derecho fundamental, no pueden ser fijados arbitrariamente, sino que han de responder a la naturaleza del proceso y a las finalidades que justifiquen su existencia, y que “por la misma razón las normas que los contienen han de ser interpretadas teniendo siempre presente el fin pretendido al establecerlos, evitando que se conviertan en meros obstáculos procesales” (sentencia del T.C. 46/1989). La interpretación finalista que mantiene el alto tribunal le obliga a reiterar que, aun cuando exigencias formales establecidas en las leyes en materia de demandas o recursos no pueden, en principio, considerarse contrarias al artículo 24.1. de la C.E., no cabe ignorar que si tales exigencias formales obstaculizan de modo excesivo o irrazona­ble el ejercicio del derecho fundamental, o si han perdido su finalidad, o su incumpli­miento puede convertirse en una falta subsanable, la inadmisión puede resultar desme­surada y vulneradora del derecho fundamental (sentencia del T.C. 118/1987). Por ello, debe “otorgarse a las normas procesales una interpretación del proceso garantizando la efectividad de los principios de defensa y contradicción, lo que implica la subsanación y reparación de los vicios susceptibles de ello antes de proceder a la ruptura total del pro­ceso...” (sentencia del T.C. 21/1989, de 31 de enero). F ig u e r u e l o B u r r ie z a , Ángela: El derecho a la tutela judicial efectiva. Editorial Tecnos, S.A. Madrid, 1990. pp. 81-82.

En criterio de esta Sala, la cita anterior demuestra cómo la jurisprudencia española ha logrado centrar la problemática en el quid de la cuestión, estableciendo criterios útiles para el intérprete, que por otra parte, dada su generalidad y carácter orientador, resultan aplicables al caso venezolano. En efecto, ante un planteamiento relativo a cuál debe ser la interpretación adecuada de un mecanismo procesal en concreto frente al derecho fun­damental a obtener una tutela judicial efectiva (y agrega la Sala a la luz del principio de Estado de Derecho y de Justicia consagrado en nuestro texto constitucional), la labor del intérprete debe ceñirse a determinar si dicho mecanismo resulta o no un obstáculo para el ciudadano en el ejercicio de su derecho de acceso a una justicia adecuada y ex­pedita.

Ahora bien, colocados en esa perspectiva conceptual y metodológica es preciso admi­tir que los artículos 236, numeral 5, 237 numeral 4, y muy especialmente el 241, único aparte, de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política de 1998, que establecen categóricamente que “el agotamiento de la vía administrativa” constituye un requisito de admisibilidad de los recursos contencioso electorales, requieren un análisis pondera­do en cuanto a su adecuación a la esencia y fines del contencioso electoral que se des­prenden de la nueva Carta Magna, atendiendo al referido marco constitucional, y de manera muy especial al derecho a la tutela judicial efectiva, así como a las particulari­dades que caracterizan a este tipo de recursos (brevedad, sumariedad y eficacia), pero sobre todo a los fines de interés público (más allá de las partes) que siempre están in­volucrados en los mismos, en virtud de que en definitiva, cuando se trata de impugna­ción de elecciones, como en el presente caso, debe el órgano jurisdiccional pronunciar­se con prontitud acerca de la validez de las mismas, pues ello supone en definitiva la determinación de cuál fue la voluntad del electorado. Queda claro entonces que, como bien se asienta en las parcialmente transcritas sentencias del Tribunal Constitucional

Español, el legislador al regular los requisitos que posibilitan el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, debe tener muy en cuenta la naturaleza del proceso y las fina­lidades del mismo, que en el caso del contencioso electoral no son otros que los antes señalados, y al mismo tiempo que dicho derecho se desagrega fundamentalmente , en primer lugar, en la interposición de los recursos (acceso) en segundo lugar, en la igual­dad de las partes durante el debate procesal, y en tercer lugar, en la necesaria prontitud del pronunciamiento judicial.

Pues bien, planteada así la situación resulta posible acudir al test de compatibilidad de los citados artículos de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política consagra- torios de la vía administrativa, con el marco constitucional delineado precedentemente, pero especialmente con el artículo 26 (derecho a la tutela judicial efectiva) de la Cons­titución de 1999. A los fines de aplicar dicha metodología comparativa esta Sala parte de la premisa doctrinaria de que el recurso jerárquico previsto en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en lugar de ser una garantía para los administrados es un privilegio de la Administración Electoral, y en definitiva una verdadera carga para el interesado, que dada la naturaleza y la finalidad perseguida con los recursos contencio­so electorales carece realmente del invocado sentido garantista, y puede llegar a erigirse en un obstáculo de suficiente entidad como para menoscabar la posibilidad real de ob­tener una decisión con prontitud, eficacia y apego al derecho que resuelva idóneamente una controversia relativa a la nulidad de un proceso electoral o una votación.

Esa premisa doctrinaria cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que en la aplica­ción del referido test, el rol de los intereses en juego en este tipo de controversias, -que en el caso de la impugnación de elecciones y votaciones, como el presente, exceden los del recurrente y trascienden a la colectividad-, determina la perentoria necesidad de ob­tener un pronunciamiento definitivo que dilucide cuál fue la voluntad del electorado en la escogencia de sus representantes, escogencia que presumiblemente obedeció a una serie de circunstancias concretas y eventualmente temporales (características de los candidatos y de las organizaciones políticas, grupos de electores o individualidades y oferta electoral de éstos, contenido programático de los candidatos y organizaciones postulantes), las cuales pueden ser alteradas por situaciones de anormalidad institucio­nal producto de la incertidumbre jurídica, política y social derivada a su vez de la falta de certeza en la determinación de quién fue el candidato que realmente obtuvo el res­paldo mayoritario de la voluntad popular. Un conflicto de esta naturaleza requiere -se insiste- de una adecuada, oportuna y definitiva dilucidación, que es precisamente uno de los principales atributos en que se desagrega el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por ese motivo el previo agotamiento de la vía administrativa previsto en la legisla­ción electoral puede llegar a obstaculizar esa respuesta, y en definitiva hasta enervar el referido derecho a la tutela judicial efectiva, no una tutela judicial que formalmente di­lucide la cuestión planteada pero que, dada su demora, no resuelva adecuadamente el conflicto planteado, contrariando el postulado de Estado de Derecho y de Justicia que debe orientar a toda la actuación los órganos del Poder Público venezolano, y con espe­cial énfasis, de los llamados a impartir esa Justicia.

En ese orden de razonamiento es necesario reiterar que la sumariedad en materia con­tencioso electoral, que como ya se señaló resultaba un elemento de mucha importancia inclusive en la legislación preconstitucional, ha devenido en verdadero principio infor­mador adicional del proceso en general, y cobra ahora una importancia capital en el contencioso electoral, dado que viene a constituirse en un instrumento fundamental para el control de la legalidad de las elecciones, concebidas como medios para la participa­ción de los ciudadanos en el ejercicio de su soberanía en lo político (artículo 70 consti­tucional).

Más aún: no prestarle un interés especial al atributo de la sumariedad, o de la decisión pronta y oportuna, puede tener como consecuencia la desnaturalización de la concep­ción del derecho al sufragio como expresión directa, libre y universal de la voluntad del electorado consagrada en el texto constitucional. En efecto, si la impugnación de una votación o elección tarda mucho tiempo en ser decidida, en esa misma medida el candi­dato proclamado que se encuentra en ejercicio del cargo, tendrá la oportunidad de va­lerse legal o irregularmente de los mecanismos del Poder, para tratar de controlar un conjunto de variables, que en la hipótesis de que la decisión comporte la realización de una nueva votación parcial o total, tiendan a garantizarle con bastante probabilidad, su triunfo electoral.

Esa mora es precisamente la que desnaturalizaría el ejercicio de una votación transpa­rente, y sobre todo, en igualdad de condiciones para todos los participantes. Situaciones como las descritas no son para nada puramente hipotéticas, pues en el pasado reciente la resolución de un recurso electoral en el mejor de los casos no tardaba menos de un año, y en tal sentido basta ejemplificar con el único recurso que fue conocido por los órga­nos jurisdiccionales contra una de las elecciones de 1998: el caso de la impugnación interpuesta contra la elección del Gobernador del Estado Guárico, mediante el recurso jerárquico intentado en el mismo mes de noviembre de ese año, siendo resuelta definiti­vamente por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 15 de diciembre de 1999, es decir, más de un año después de su interposición en la vía administrativa. Queda entonces demostrada la necesidad de atender en un proceso hermenéutico con- textualizado con la nueva Constitución, a la mencionada variable a los fines de garanti­zar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por otra parte, en esta misma línea de razonamiento conviene recordar que el estudio del Derecho Comparado, especialmente el correspondiente a los ordenamientos regidos por los sistemas contencioso electorales judiciales, evidencia que en ellos resulta ine­xistente el requisito del agotamiento de la vía administrativa, como presupuesto proce­sal de los recursos contencioso electorales, lo cual tal vez tenga su justificación en las especiales características que revisten los órganos electorales, en cuya designación de sus titulares, las más de las veces, juega un papel no desdeñable la variable política, y el desarrollo de todo proceso electoral dicha variable, a su vez, en muchos casos origina situaciones que obligan a los titulares de esos órganos electorales, o de los máximos ór­ganos de la Administración Electoral, a asumir posiciones públicas, que no pocas veces los conducen a adelantar criterios -aun cuando sea en la defensa institucional de su ges­tión- que pueden hacerlos perder la condición de imparcialidad que deben adoptar cuando resuelven un recurso jerárquico, es decir, cuando llegan a ejercer la función de justicia electoral. En el caso del actual Directorio del Consejo Nacional Electoral, ello podría resultar más relevante aún, en vista de que las circunstancias en que se desarrolló el proceso, condujo a que sus miembros, principales y suplentes, trabajaran mancomu- nadamente para lograr realizar las votaciones en la fecha prevista, de tal suerte que de llegar a configurarse una causal de inhibición resultará sumamente difícil arbitrar una solución a los fines de sustituir al miembro inhibido, en virtud de que al parecer las de­cisiones han sido adoptadas, con por lo menos el conocimiento de todos ellos.

Pero en todo caso, apartando esa situación coyuntural que únicamente se configuró en este proceso comicial, lo que interesa reiterar es la tendencia en el Derecho Comparado a excluir el autojuzgamiento de los actos electorales por parte de la propia Administra­ción, pues si bien ello resulta admisible, no sin discusión, en el resto de la organización administrativa, todo pareciera aconsejar su exclusión en la Electoral. De modo, pues, que este razonamiento de Derecho Comparado, y por qué no decirlo de “lege ferenda”, conduce, en criterio de la Sala, a formular la tesis basada en una interpretación confor­me a la Constitución de los citados dispositivos de la Ley Orgánica del Sufragio y Parti­

cipación Política, y a considerar por consiguiente que la exigencia del agotamiento de la vía administrativa puede limitar el pleno ejercicio del derecho a la tutela judicial en el marco de la nueva justicia electoral consagrada en la Constitución de 1999.

Pues bien, los razonamientos precedentes demuestran que las normas de la Ley Orgá­nica del Sufragio y Participación Política, consagratorios de la vía administrativa, no son inequívocamente contrarias a la Constitución, y de allí que resulte posible inferir su compatilización con ella. De modo, pues, que se presentan dos posiciones hermenéuti­cas antagónicas, configurándose de esa manera entonces el presupuesto de hecho que permite la aplicación de la regla o principio de interpretación conforme a la Constitu­ción, y no la disposición derogatoria única de la Constitución, ni la desaplicación pre­vista en el artículo 334 ejusdem. Por consiguiente, siguiendo dicho principio o regla, estima la Sala, sobre la base de los argumentos desarrollados a lo largo de este fallo, que los citados preceptos de la Lev Orgánica del Sufragio que establecen la necesidad de agotar la vía administrativa para poder interponer válidamente el recurso contencioso electoral, deben ser interpretados en el sentido de que erigen un presupuesto procesal que ciertamente obstaculiza o limita el derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito de la jurisdicción contencioso electoral, pero al no ser inequívocamente incompatibles con dicho derecho, el cumplimiento de esa exigencia procesal debe considerarse opcio­nal para el interesado.

Sin embargo, en el marco de esta tesis derivada de la interpretación de los artículos 236 numeral 5, 237 numeral 4 y fundamentalmente, 241 único aparte, de la Ley Orgáni­ca del Sufragio y Participación Política, conforme a la Constitución, los cuales no re­sultan ni derogados sobrevenidamente, ni inaplicados, considera conveniente esta Sala precisar aún más el presente fallo en el sentido de reiterar que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 26 constitucional, requiere para su ejercicio la actuación de los particulares que persiguen la protección de sus derechos e intereses, razón por lo cual es a ellos a quienes cabe optar por acudir a la vía adminis­trativa o judicial, esto es, que si estiman que sus derechos resultan más protegidos tran­sitando la vía del recurso jerárquico, para posteriormente, de considerarlo necesario, re­currir en sede contencioso electoral, están en plena libertad de hacerlo, sin que ello pueda incidir en el lapso de caducidad fijado en la ley para la interposición del recurso contencioso electoral, que como se sabe es de quince días hábiles. Pero por razones de seguridad jurídica si el interesado decide voluntariamente recurrir en sede administrati­va (recurso jerárquico), no podrá contemporáneamente recurrir en sede jurisdiccional, pero en cambio sí tendrá derecho a impugnar dentro del referido lapso, en caso de que considere que la decisión administrativa dictada en el procedimiento administrativo re­visor o de segundo grado no lo favorece, o invocando el silencio administrativo negati­vo, pues una posición más radical, que abogara por la proscripción absoluta de la op­ción de acudir a la vía administrativa, por lo menos en el marco de la tesis sostenida por la Sala, supondría admitir la inequívoca incompatibilidad de los citados preceptos de la Ley Orgánica del Sufragio con la Constitución, lo que precisamente en párrafos prece­dentes fue descartado por esta Sala. Por lo tanto, debe concluirse que en este aspecto (vía administrativa opcional), todo dependerá del caso concreto y de los intereses del particular en la defensa de sus derechos e intereses, como bien lo define la doctrina es­pañola, cuando expresa:

“Si bien, debe admitirse la posibilidad de que el interesado pueda, si lo desea, inter­poner contra él los recursos administrativos que, en cada caso, se prevean. Lo que de­penderá de la confianza que se tenga en obtener por esta vía plena satisfacción de las pretensiones. Si el administrado, en razón de la naturaleza del asunto, evidencia de la infracción del Ordenamiento jurídico en que el acto incurre o circunstancias personales del titular del órgano competente para resolver, considera posible una resolución esti-

matoria por esta vía, sin tener que acudir al proceso, siempre más lento, complicado y costoso, ha de admitirse la posibilidad del recurso”. (G o n z á l e z P é r e z , Jesús: Ante la nueva regulación del procedimiento administrativo. Revista Española de Derecho Ad­ministrativo. N °77. 1993. Enero-marzo).

Pues bien, conforme a los razonamientos anteriores la Sala ha optado para decidir el presente pedimento del recurrente, acudir a la regla o principio de la interpretación conforme a la Constitución; por lo tanto, debe quedar claro -se insiste- que ni considera derogados los citados dispositivos de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Po­lítica, que erigen al agotamiento de la vía administrativa en un presupuesto procesal, ni los inaplica, pues se limita a interpretarlos, dado que la aplicación del test de compati­bilidad permite llegar a tesis contrapuestas acerca de su constitucionalidad, conforme a la Constitución de 1999, en el sentido de que el ejercicio del recurso jerárquico, cuando el acto impugnado emane de un órgano distinto del Directorio del Consejo Nacional Electoral, no constituye un requisito de admisibilidad de los recursos contencioso elec­torales, pero que resulta opcional para el interesado ejercer el referido recurso jerárqui­co, caso en el cual no podrá recurrir contemporáneamente en sede jurisdiccional, sino que tendrá que esperar la conclusión del procedimiento administrativo, o invocar el si­lencio administrativo, para poder interponer válidamente el recurso contencioso electo­ral . Así se declara”.

En com plem ento de las decisiones anteriores, y en consideración de su rigor técnico en la ratificación de la inconstitucionalidad del carácter preceptivo de las vías adm inistrativo y por su intento en resolver -aunque quizás con dem asiada ¡n- flexib ilidad- la problem ática que surge en caso que el particular “opte” por acudir a la vía administrativa, hemos considerado de interés citar una sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 17-04-2001 (caso Víctor José Fernández), en la cual, con ponencia de la M agistrado Luisa Estella Morales, se sostuvo la siguiente argumentación:

“En ese mismo sentido, se observa, que el a-quo advirtió que según se desprende del Oficio N° 2.321 de fecha 16 de noviembre de 1994 -que decide el recurso de reconsidera­ción interpuesto- la notificación de la Resolución inicial (laN ° 1.261 del 27 de junio de 1994), fue practicada el día 30 de agosto de 1994), fue practicada el día 30 de agosto de 1994, sin que, tal circunstancia física-temporal, fuere rechazada por el recurrente. Siendo, por fuerza de lo anterior, que el lapso para interponer el recurso de reconsideración co­menzó a correr a partir del día 31 de agosto de 1994, culminando el día 20 de septiembre del mismo año y sin que el mismo se hubiese interpuesto, sino hasta el día 27 de octubre de 1994, (resaltado de esta Corte).

Aserto conclusivo éste que sirvió de fundamento para que el a-quo ratificara lo conclui­do por la Administración en cuanto, se advirtió una interposición extemporánea del Re­curso de Reconsideración y, por ende, la declaratoria de firmeza del acto cuestionado por el no adecuado agotamiento de la vía administrativa.

Motivación ésta atacada por los apelantes en cuanto, señalan que el día 8 de octubre de 1994, fue interpuesto una suerte de recurso de reconsideración que, visto el principio de flexibilidad del procedimiento administrativo, bien pudiere fungir como tal, sobre todo en aras de desvirtuar la caducidad advertida. No obstante, observa esta Corte, que no consta -ni así fue reproducido en esta Alzada- prueba alguna que corrobore la aludida interposi­ción, lo cual hace forzoso por imperium de lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, desestimarla por no haberse probado y, en tal sentido, estimar como única fecha de interposición del recurso de reconsideración al día 27 de octubre de 1994. (Resaltado de la Corte)

Revista de Derecho Administrativo N° 11Así, demostrado como ha sido, no yerra el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y

Contencioso Administrativo cuando aplicó la causal de inadmisibilidad de los recursos contenciosos administrativos de nulidad, cuando, previamente no se haya agotado la vía administrativa de conformidad con lo previsto en el articulo !24 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Distinta la perspectiva bajo la cual, en efecto, el recurso de nulidad interpuesto por ante dicho Juzgado es contra la última Resolución (N° 1260 de fecha 20 de julio de 1995), pues fue ésta el último pronunciamiento de la Administración frente al Recurso Jerárqui­co interpuesto; pero ello en modo alguno releva al Juzgador de valorar si el iler impug- natorio en vía administrativa ha sido cumplido o no. Esto es, que si bien señala el ape­lante no podía el aquo declarar inadmisible el recurso porque el acto impugnado era la Resolución N” 1260 del 20 de julio de 1995 y no, la Nu 1261 del 27 de junio de 1994; ello en modo alguno releva al sentenciador de valorar que el procedimiento impugnatorio en vía administrativa se haya cumplido. Asi se declara.

Ahora bien, encuentra esta Corte con preocupación la necesidad de sistematizar y racio­nalizar la valoración por parte de los operadores judiciales y, en particular, de aquellos con competencia en lo contencioso administrativo, del agotamiento previo o no de la vía administrativa, mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las normas (ex primer aparte del articulo 334 del Código de Procedimiento Civil), en parti­cular, mediante la desaplicación del ordinal 2° del articulo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. (Resaltado de esta Corte).

En ese sentido, advierten quienes deciden, que el presente intento de racionalización, plasmado en esta sentencia, en modo alguno significa apartarse o efectuar un abandono del notable aporte otorgado por el fa llo X o 2000-4990 de esta misma Corte en fecha 24 de mayo de 2000 (Caso: Ramón Díaz Alvarez contra Municipio Sucre del Estado Miran­da, Expediente 92-13020), bien conocido por la desaplicación del ordinal 2° del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (no agotamiento de la vía admi­nistrativa como motivo de inadmisibilidad), más al contrario, se pretende ampliar, mo- delizar y racionalizar dicho aporte. (Resaltado de esta Corte).

En primer término, la naturaleza de ley suprema de la Constitución se refleja en la nece­sidad de interpretar todo el ordenamiento jurídico de conformidad con dicha norma pri­maria y en la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma que la contradiga o viole mediante los medios judiciales previstos en ella, incluido en aquellos, (i) la inconstitucio­nalidad sobrevenida de aquellas normas dictadas bajo el ordenamiento jurídico constitu­cional derogado (bajo la vigencia de la Constitución de 1961). incompatibles con la noví­sima Constitución; así como también, (ii) aplicación preferente de la Constitución por los jueces (ex artículo 334 de la Constitución de la República de Venezuela y artículo 20 del Código de Procedimiento Civil) respecto a las interpretaciones de normas infraconstitu- cionales que la contradigan (control difuso de la constitucionalidad, atribuido a todos los jueces de la República), lo cual si bien mantiene su validez, ocasiona la pérdida de la efi­cacia de la norma cuestionada para el caso concreto, cuando ello fuera necesario para su solución en el mismo, conforme a la Constitución y dictando las medidas conducentes a tales fines (léase primer aparte del artículo 334 ejusdem).

Así pues, planteada como sea la inconstitucionalidad de una norma (Vgr. ordinal 2o del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), basada en una determi­nada interpretación de inconstitucionalidad propuesta en el caso concreto, en realidad lo que se plantea no es sólo la confirmación de la interpretación inconstitucional que se ha propuesto, sino también la determinación de ¡a inexistencia de una cualquiera otra inter­pretación que Ia haga compatible con la Constitución, porque de existir ésta, la norma conservará su vigencia, salvo en lo que se refiere a la interpretación inconstitucional confirmada. De allí que no pueda declararse la inconstitucionalidad de una norma en

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form a global, sino cuando todas las interpretaciones posibles de la misma se encuentren en contradicción con el texto constitucional, y es por ello, que el llamado "control difu­so ” de ¡a constitucionalidad, solo produce la pérdida de la eficacia de la norma pero no la validez de la norma, ya que ésta la conserva, salvo en Io que respecta a la interpreta­ción de inconstitucionalidad confirmada en el caso concreto.

En segundo término, la diversidad, multiplicidad y extensión de las formas y áreas en las que se presenta y desarrolla la actividad de policía de la Administración, muchas de las cuales se configuran y enmarcan en especiales técnicas de control, se han traducido en una mitigación acelerada del privilegio público del agotamiento previo de la vía adminis­trativa o del conocimiento en segundo grado por parte de la propia Administración, a los fines de recurrir directamente por ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Campos tan especializados de técnica de policía administrativa, como la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia); la Supervisión y Control de la ac­tividad Financiera (Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras y, Junta de Emergencia Financiera), el control y supervisión del Flujo y Manejo de capitales y tí­tulos valores (Superintendencia de la Inversión Extranjera (S 1 E X ) y la Comisión Nacional de Valores), la recaudación, manejo y determinación de impuestos (S E N 1 A T ); la protec­ción y control del ingresos de mercancías atentatorias del mercado patrio (Comisión An­tidumping); el control y supervisión de la explotación telecomunicacional (C O N A T E L ),

entre muchos otros, obligan a que los actos administrativos que tales órganos desconcen­trados dicten, según el caso concreto, queden relevados de cualquier control jerárquico o de tutela en cuanto a la revisión de sus propias decisiones administrativas.

Adicionalmente, tal técnica legislativa en la previsión del agotamiento de la vía admi­nistrativa con la sola emisión del acto administrativo por la autoridad primigenia, ha en­contrado un gran aliado en la práctica reiterada, consistente en que la propia Administra­ción deviene en contumaz para volver sobre sus propias decisiones, resultando excepcio­nal que la máxima autoridad administrativa mediante la decisión de un recurso jerárquico (Artículo 95 LOPA) y más aun, la propia autoridad que dictó el acto primigenio mediante la decisión de un recurso de reconsideración (Artículo 94 LOPA), -acojan con posteriori­dad a la emisión del primer acto-, los asertos, conclusiones y alegaciones de la parte o interesado afectado de la decisión preliminar.

En efecto, la mitigación del privilegio clásico del agotamiento previo de la vía adminis­trativa ha encontrado en las experiencias comparadás y en algunas leyes patrias, diversas variantes, en donde las más comunes son:

a) El agotamiento absoluto de la vía administrativa mediante actos administrativos que causen estado.

b) El condicionamiento del agotamiento sólo en lo que respecta a la posibilidad de revi­sión en segundo grado, esto es, el deber que tiene el particular de interponer el recurso je ­rárquico frente a la máxima autoridad de quien le dictase el acto desfavorable, para luego entonces proceder ante los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrati­vo.

c) La facultad o potestad del particular de recurrir directamente ante los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo, o someterse voluntariamente a los recursos administrativos a que haya lugar, (tal y como debe forzosamente interpretarse el artículo 185 del Código Orgánico Tributario; articulo 204 de la Ley de Telecomunicacio­nes; artículo 10 del Decreto N° 318 con rango y fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo Régimen de Concesiones). (Resaltado de esta Corte).

Muchas de estas situaciones en las que la legislación prevé el agotamiento automático de la vía administrativa, vienen a complementarse con la suspensión “ope leg is” de los efectos del acto administrativo cuando se interpone algún recurso formal de impugnación ante los órganos judiciales.

Clásicamente, la imposición o carga en el particular ha de tener que someterse a proce­dimientos administrativos de revisión tanto de primer grado (Recurso de Reconsidera­ción), como de segundo grado (Recurso Jerárquico), o hasta otros en virtud de controles de Tutela (Recurso Jerárquico Institucional o Impropio, en el caso de los Institutos Autó­nomos); se configuraba como un privilegio a favor de la Administración Pública, con el firme propósito de someterla a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sólo cuando resultare indubitada o conteste su criterio o aplicación de la ley mediante actos de rango sublegal (los actos administrativos); al punto de que, tal y como se observa de la vigente legislación transitoria de la jurisdicción contenciosa administrativa en nuestro país, el no agotamiento de tal vía comporta la no admisión del recurso judicial de impugnación (or­dinal 2o del artículo 124 de Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia).

Así pues, la virtualidad que encierra el agotamiento de la vía administrativa con la sim­ple emanación del acto definitivo, no es más sino el relevo del particular de la carga que significa someterse a procedimientos de revisión ante una Administración Pública procli­ve a no enmendar o ajustar sus criterios conforme a la ley.

Pero cuando esto no ocurre (que es lo más común), es decir, no se trate de actos que de inmediato causarán estado, quedando sometido el particular en verse obligado a interpo­ner recursos en vía administrativa, para así y solo así pretender la satisfacción judicial; di­cha última situación, no resultará cónsona con el desiderátum constitucional.

Esto, debido a que tal circunstancia no puede significar un obstáculo, limite o condicio­nante para la protección judicia l (tutela judicial efectiva) y menos aun, para el libre ac­ceso a los órganos de administración de justicia como uno de los atributos de la primera (ex artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) (Resaltado de esta Corte).

Se encuentra aquí, precisamente, una interpretación del ordinal 2 o del articulo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, irradiada de una incuestionable in- constitucionalidad; por cuanto, se está condicionando al particular o administrado a que, forzosamente, sin su propia voluntad, deba de someter su asunto -una vez más- ante el conocimiento de la propia Administración que previamente tuvo ocasión de conocerle; previo a cualquier intención o pretensión del conocimiento judicial (resaltado de esta Corte).

En tercer término, concatenando el aserto expuesto en el primer punto (existencia de di­versas interpretaciones de una norma: una de las cuales sea constitucional) con la sosteni­da recientemente en el punto segundo (el agotamiento de la vía administrativa como obs­táculo al acceso judicial); se observa, que interpretándose al ordinal 2o del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia como un requisito indispensable (agota­miento de la vía administrativa en todos los casos), se advierte, su inconstitucionalidad cuando su interpretación arroje el forzoso y obligatorio cumplimiento previo (agotar la vía administrativa: recurso de reconsideración y/o jerárquico); no obstante, cuando dicho agotamiento o cumplimiento ha sido voluntario, libre de apercibimiento y como una ma­nifestación de la opción recursiva acogida por el particular; semejante opción debe re­sultar circunscrita dentro de los límites que la seguridad jurídica procedimental imponen (Resaltado de esta Corte).

Esto es, que si el particular una vez que ha tenido conocimiento de un acto administrati­vo que incide en su esfera jurídica, -y que por ausencia de disposición legal expresa-, no agota la vía administrativa, éste podría bien someterse voluntariamente a la técnica recur­siva ante esa misma sede, o bien, en indiscutible ejercicio del derecho constitucional del libre acceso y tutela judicial efectiva (Vid. artículo 26 CRBV), hacer valer los derechos que le asisten por ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Empero, cuando se ha optado por hacer uso previo del iter administrativo, la seguridad jurídica procedimental y el sano respeto de la consecución y ejercicio de las competencias

públicas impondrán, que dicho particular resulte condicionado a las reglas que regulen la interposición en vía dicha via administrativa.

En otras palabras, de haberse optado por agotar la vía administrativa, entonces, el parti­cular resultará conminado a acogerse a las reglas procedimentales y lapsos que dicha le­gislación imponga. Sostener lo contrario no sólo comportaría la promoción de situaciones de evidente quebrantamiento y relación de los modos de proceder de la administración, sino más grave aún. generaría un estado de inseguridad no sólo en detrimento de los pro­pios particulares, sino más peligroso aun (en una Administración Pública precaria en vías de amoldamiento a técnicas de eficacia y modernización, como en nuestro país) a un gra­do de anarquía en los modos de proceder de las administraciones públicas.

Así pues, deben los operadores judiciales con competencia en lo contencioso adminis­trativo. distinguir las situaciones en donde:

(i) Como en el caso tratado en la sentencia N° 2000-499 de esta misma Corte en fecha 24 de mayo de 2000 (Ramón Díaz Alvarez. contra Municipio Sucre del Estado Miranda, exp. 92-13020). el particular no haya "'cumplido" con el agotamiento de la vía adminis­trativa. vgr. Mediante el agotamiento de las gestiones conciliatorias ante la Junta de Ave­nimiento (materia funcionarial: artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa), y dicho mismo particular, haya recurrido inmediatamente por ante la jurisdicción contenciosa ad­ministrativa en pleno ejercicio de su derecho constitucional de la tutela judicial efectiva (artículo 26 CRBV). pues, en dicho caso, una interpretación del ordinal 2o del artículo 124 de la LOCSJ. que condicione dicha acción judicial al agotamiento previo de dicha via (juntas de Avenimiento), sí resultará incuestionablemente inconstitucional, (resaltado de esta Corte)

(ii) De la situación en que, habiéndose optado voluntariamente por el agotamiento de la vía administrativa mediante la interposición de cualquiera de los recursos administrativos; el particular resulte compelido. procesalmente, -en aras de hacer valer sus pretensiones- a acoger y someterse a los términos, lapsos y demás requisitos que dichos procedimientos impongan.

Bajo dicha distinción, se desprende una interpretación cónsona con la Constitución del ordinal 2o de la LOCSJ, pues, como se demostró, lo que deviene en reprochable, repudia- ble y cuestionable a la luz constitucional, es que se condicione a los particulares -para ac­ceder a los órganos judiciales- a que previamente se vuelvan a someter a los procedi­mientos y decisiones de la Administración, pero en modo alguno, orientado al abuso de semejante justo aserto, como para justificar la inobservancia, desapego y no acatamiento de las normas y reglas procedimentales que orientan la consecución de las actividades públicas; cuando, precisamente, el particular ha instado a la Administración para el cono­cimiento posterior (en primer grado: recurso de reconsideración; o de segundo grado: re­curso jerárquico) del asunto ventilado.

Uno de los atributos y funciones de la Constitución es la de fungir como un catálogo de límites al ejercicio del poder, esto es, la de fijar unos derechos y garantías para evitar que el Estado afecte ilegalmente la situación de los particulares, pero dicha importante y ele­vada tarea, también comporta el establecimiento de parámetros orientados a facilitar la actuación del Estado como garante del cumplimiento de los fines públicos y, en tal medi­da, el operador judicial (Juez) debe procurar mantener el debido equilibrio de ambos inte­reses que, en un caso concreto, pueden estar en disputa. Así se declara.

V. DECISION.

Por las razones precedentes esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ad­ministrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara s i n l u g a r la apelación interpuesta por los apoderados judiciales del ciudadano VICTOR JOSE FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° 236.533, contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 1997 dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso

Administrativo de la Región Capital, en el juicio incoado en virtud de recurso contencio­so administrativo de nulidad contra la Resolución N° 1260 de fecha 20 de julio de 1995, dictada por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Queda confirmada así la sentencia dictada por el aquo en fecha 17 de marzo de 1997.”

2. B re v e s co m en ta r io s . E l h o r izo n te n o rm a tiv o y d o c tr in a r io d e e x p e c ­ta tiva s y la ra zo n a b ilid a d d e la n u e v a de ju r is p r u d e n c ia

Las anteriores sentencias, en particular las tres de principio dictadas durante el afio 2000, sin duda constituyen grands arrêts de nuestra jurisprudencia contencioso administrativa, los cuales venían a encajar perfectamente dentro de las modernas tendencias doctrinarias y el marco evolutivo mundial de la justicia adm inistrativa a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho que, como es sabido, fue ra­tificado de forma particularm ente categórica e intensa por nuestra nueva Constitu­ción de 1999.

Efectivamente, desde hace algunos años y muy en especial con la promulgación de la Constitución de 1999, el derecho a la tutela judicial efectiva5 se ha revestido de un protagonismo importante en nuestro sistema contencioso administrativo. De esta manera, y en base a lo previsto en el artículo 26 antes citado (norm a que en­cuentra refuerzo y apoyo en otras normas del mismo texto constitucional, tales co­mo los artículos 49, 257 y 259), el derecho a la tutela judicial efectiva logra no tanto el rango constitucional (pues tal rango ya estaba ganado en la anterior Cons­titución así com o por la jurisprudencia), pero sí logra una anhelada m ejor consa­gración y elevación constitucional, la cual, como se desprende de la lectura de las normas referidas, se ha hecho con contundencia y fuerza, así como gran técnica.

Desde esta perspectiva, puede ciertamente hablarse de un gran avance en m ate­ria legislativa para el ordenamiento jurídico venezolano, ya que, la mejor constitu- cionalización de la tutela judicial efectiva nos coloca junto con los ordenamientos extranjeros de mayor nivel (vgr. España, Francia, Italia, Alemania, entre otros); lo que nos lleva a pensar que de alguna manera el artículo 26 y las otras normas refe­ridas de la nueva Constitución venezolana han establecido (o por lo menos están llamados a establecer) las bases de una revolución ju ríd ica -com o lo ha sido el ar­tículo 24.1 de la Constitución española de 1978- que puede desem bocar en el me­joram iento del sistema judicial venezolano.

No obstante lo anterior, está claro, y con particular evidencia en el caso de Ve­nezuela, que todavía estamos en el com ienzo del trayecto, ya que todavía son nece­sarias muchas reformas -n o sólo legislativas sino, esencialmente, jurisprudencia­le s - para lograr el sistema judicial “efectivo” al cual todos tienen derecho. En esta línea de pensamiento se pronuncia la Exposición de M otivos6 de la Constitución

5 Sobre el significado del derecho a la tutela judicial efectiva, y además de los trabajos ya cita­dos y por citar, puede también verse ANTONIO C a n o v a GONZÁLEZ, “Tutela judicial efectiva, contencioso administrativo y Sala Constitucional”, en Revista de Derecho Administrativo, núm. 7, 1999, pp. 15 y ss.

6 En relación con la Exposición de Motivos de la Constitución de 1999, debe mencionarse, existe una gran polémica por cuanto la misma fue publicada por primera vez en la ocasión de la reimpresión del texto constitucional por supuestos errores de gramática, sintaxis y estilo. Lo cierto es que un sector de la doctrina liderizado por el profesor A l l a n R. B r e w e r -

venezolana de 1999, al exponer los fundamentos del Título III denom inado “De los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes -donde se inserta dentro de las Disposiciones Generales el artículo 26 in commento- de la siguiente manera:

"Se reconocen los derechos de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, en virtud de los cuales toda persona puede acceder a los órganos de administración de justicia pa­ra obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses, incluidos los colectivos o difusos. A tal efecto, los referidos órganos están representados por las cortes y tribu­nales que forman parte del Poder Judicial, así como por los demás órganos del sistema de justicia previsto en la Constitución, entre los cuales se encuentran los ciudadanos que participan en la administración de justicia o que ejercen la función jurisdiccional de conformidad con la ley.

Como una de las implicaciones del Estado democrático y social de Derecho y de Justi­cia en que se constituye a Venezuela por obra de la Constitución, y con el fin de erradi­car uno de los principales problemas de la Nación venezolana, en virtud del cual el Po­der Judicial se caracterizó por su corrupción, lentitud e ineficacia y, especialmente, por restringir el acceso de la población de escasos recursos a la justicia; la Constitución exi­ge al Estado garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

De esta forma se consagra la justicia gratuita como un derecho humano que encuentra su principal fundamento en los derechos de igualdad y a la tutela judicial efectiva que reconoce la Constitución y que tiene por objeto permitir el libre acceso de toda persona a la justicia, sin discriminación alguna."

Ideas las anteriores que consagran un sistema de justicia ideal pero, lamenta­blemente, muy distante de la realidad en el caso venezolano, por cuanto no sola­m ente es necesario la consagración constitucional expresa del derecho a la tutela judicial efectiva, como lo hemos señalado en líneas anteriores, sino que hace falta una serie de cambios estructurales -m uy en particular el aumento sustancial del número de m agistrados- para lograr un m ejor sistema jud ic ia l7 y, por otro lado, poner fin a la larga espera de una ley especial que regule la jurisdicción contencio- so-adm inistrativa que tanto falta hace, y de la cual se han hecho varios antepro­yectos que no han llegado a emerger a la superficie, quedando en el olvido, a lo cual se suma el riesgo -cu y a materialización en ya trad icional- de que, al final, se pierda la oportunidad y se promulgue una nueva Ley inadecuada o menos moderna de lo que ha debido ser.

CARÍAS, quien en su artículo "Comentarios sobre la ilegítima Exposición de Motivos de la Constitución de 1999 relativa al Sistema de Justicia Constitucional” publicado en la Revista de Derecho Constitucional N° 2, Caracas, Ed. Sherwood, 2000, pp. 47 y ss., así como en al­gunas otras publicaciones del referido autor, sostiene su ilegitimidad expresando, entre otras cosas, que “la Exposición de Motivos decretada por la Asamblea Nacional Constituyente, de­finitivamente no fue discutida ni aprobada por la Asamblea, ni su texto fue conocido con an­terioridad al 30-01-2000, fecha en la cual supuestamente fue decretada; y ni siquiera con an­terioridad al 24-03-2000, fecha de su publicación en al Gaceta Oficial. Dicha Exposición de Motivos por tanto, no es tal” .

7 Sobre el particular, vid. Luis A O r tiz-A l v a r e z , “Buscando el Norte (Reflexiones sobre la situación y los recientes avances de la jurisprudencia contencioso administrativa)”, en Re­vista de Derecho Administrativo, núm. 9, Ed. Sherwood, Caracas, 2000, pp. 291 y ss. Tam­bién, “Notas sobre la situación de la jurisdicción contencioso administrativa (réquiem por más jueces y por procesos más rápidos)”, en Revista de Derecho Administrativo, núm. 2, Ca­racas, 1998, pp. 301 y ss.

No es secreto que tan fundamental derecho - a la tutela judicial efectiva- incide directam ente en los distintos momentos del proceso: acceso a la jurisdicción, debi­do proceso, protección cautelar am plia y efectiva, obtención oportuna de una sen­tencia justa y ejecución eficaz de las mismas. Ahora bien, las tres sentencias bajo examen, se refieren, con gran tino, a un momento procesal de suma importancia com o lo es el acceso a los órganos de justicia, específicamente a la adm isibilidad de los recursos y dem andas ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

El acceso a los órganos de justicia, sin duda, constituye uno de los pilares fun­dam entales del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. De esta manera, para una eficaz prestación de justicia, es necesario que exista una forma de lograr un fácil acceso - o por lo menos lo menos obstaculizado posib le- a los órganos ju ­risdiccionales.

En apoyo a lo anterior, al menos en el plano de los principios, el Tribunal Constitucional Español ha dado cuenta de ello en la sentencia 78/93 de fecha 15 de abril de 1993, entre otras, donde se estableció lo siguiente:

“Es esencial para el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva el principio pro ac- tione que exige una interpretación de las normas que rigen al acceso a los Tribunales del modo más favorable para la acción y no de tal manera que la obtención de una re­solución sobre el fondo (modo normal de finalización de un proceso y de cumplimiento de la tutela judicial), sea dificultada u obstaculizada con interpretaciones rigoristas o in­debidamente restrictivas de aquellas normas procesales...”8.

A hora bien, com o ya vimos existían (existen) dentro del ordenamiento juríd ico venezolano normas que consagran lo que muchos consideram os como auténticos obstáculos de acceso efectivo a los órganos de justicia . Las normas que establecen la obligatoriedad del agotamiento previo de la vía administrativa, tanto por su contenido p er se (duplicidad de recursos y extensos lapsos para resolver) y, muy en particular por su ineficacia práctica (excesivo número de recursos, retardos en de­cidir y presencia constante de silencio administrativo), han perdido - a nuestro m o­do de v e r- el norte de su finalidad fundamental, a saber, consagrar un supuesto be­neficio para los particulares y a la vez la posibilidad de que una Administración (civilizada), en ejercicio de la denom inada autotutela administrativa, pueda rápi­damente ‘rectificar’ su errónea actuación.

Autotulela administrativa que, en palabras de los maestros españoles G a r c í a d e

E n t e r r í a y F e r n á n d e z , “no enuncia simplemente un sistema de simples facultades de la Administración, sino que define un ámbito necesario de actuación, donde el poder del ju ez queda excluido, salvo en un momento singular de esa actuación y con poderes notablem ente tasados. El ju ez no puede penetrar en el ámbito de au­totutela adm inistrativa, interferir su desarrollo. N o podrá prohibir o evitar que la Administración dicte un acto ejecutorio, o (...) privar a dicho acto de ejecutoriedad, o interferir la ejecución forzosa del mismo, o paralizar la actuación administrativa, y ni siquiera pronunciarse sobre el contenido eventual de una relación antes que la Administración lo haya ejecutoriam ente declarado. Enunciado en forma positiva:

8 Sentencia revisada en GUI MORI, TOMÁS: Jurisprudencia Constitucional I98I-I995 Estudio y reseña completa de las primeras 3052 sentencias del TC\ Madrid, Ed. Civitas, 1997, pp. 273.

El ju ez debe respetar la realización íntegra (declarativa y ejecutiva) por la A dm i­nistración de su potestad de autotutela; únicamente podrá intervenir cuando la au- totutela declarativa esté ya producida y precisam ente para verificar si la misma, considerada en su singularidad, se ajusta o no al derecho material aplicable” , lo que en principio supondría un beneficio o privilegio para los particulares, ya que de esta forma supuestam ente podrían evitarse los procesos judiciales, aun cuando la realidad ha dem ostrado y demuestra a diario que tales supuestos beneficios se han transform ado en un perjuicio para estos últimos, puesto que en la mayoría de los casos -p o r no decir la totalidad de e llo s- la Administración venezolana no re­conoce sus errores y por ende no modifica sus decisiones, incluso, rara vez -p o r no decir nu n ca- em ite una respuesta o pronunciamiento alguno.

Ante esta notoria realidad, exigirle a los particulares que consideren vulnerados de una u otra form a sus derechos que para acudir a los tribunales de Justicia deben, preceptivam ente, ejercer los recursos administrativos consagrados en las leyes, su­pone una carga excesiva, una evidente dilación del proceso y un mecanismo ideal de generación de daños irreparables o de difícil reparación por los particulares y, por tanto, un atentado al núcleo esencial del derecho a la tutela judicial efectiva.

Claras son las palabras del autor español José Luis R ivero Y sern , quien expre­sa que “La vía administrativa previa al contencioso-administrativo constituye un privilegio de la Administración, justificable en la medida en que sirva de cauce pa­ra evitar controversias, no en los términos en que actualmente está configurada. Conforme a los actuales presupuestos constitucionales, la vía administrativa de re­curso debiera establecerse con carácter facultativo. Si se mantiene su actual carác­ter preceptivo y se parte de que en gran parte de los casos es un procedimiento lento y no deseado, considero que es de plena aplicación la doctrina del Tribunal Constitucional que no considera conforme al principio de tutela judicial efectiva la existencia de obstáculos impeditivos de un conocimiento judicial del fondo de las pretensiones, consideración que, en no pocos casos en la práctica, nos merece la vía adm inistrativa previa”9. Si bien la opinión citada se corresponde a la situación del ordenam iento juríd ico español antes de la promulgación de la Ley 29/1998 re­guladora de la Jurisdicción Contencioso-Adm inistrativa - la cual estableció com o optativo el ejercicio del recurso de reposición (aunque conservo, en nuestra opi­nión de forma inconstitucional, la obligatoriedad del recurso de alzada o jerárquico siempre que la actuación frente a la que se ha de dem andar justicia proceda de un órgano adm inistrativo sujeto a la jerarquía de o tro)-, sus planteamientos son to tal­mente válidos para reflejar la situación española actual, al igual que la venezolana.

En la misma dirección, el gran M aestro en Derecho Adm inistrativo y Procesal G onzález P érez ha sostenido que: “la generalidad -ca s i unanim idad- de la doctri­na se muestra contraria al mantenimiento de la vía administrativa como presu­puesto procesal... Dictado un acto administrativo, cualquiera que sea el órgano adm inistrativo del que proceda, ha de adm itirse la posibilidad de acudir a los T ri­bunales en defensa de los derechos e intereses legítimos que por él hubieran resul­tado lesionados. Si bien, debe admitirse la posibilidad de que el interesado pueda,

9 R iv e r o YSERN, J o s é LUIS, “Vía administrativa de recurso y justicia administrativa”; en Re­vista Española de Derecho Administrativo, N° 75, Madrid, Ed. Civitas, 1992, pp. 381 y ss.

si lo desea, interponer contra él los recursos administrativos que, en cada caso, se prevean. Lo que dependerá de la confianza que se tenga en obtener por esta vía plena satisfacción de las pretensiones. Si el administrado, en razón a la naturaleza del asunto, evidencia de la infracción del Ordenam iento jurídico en que el acto que incurre o circunstancias personales del titular del órgano com petente para resolver, considera posible una resolución estim atoria por esta vía, sin tener que acudir al proceso, siempre más lento, com plicado y costoso, ha de admitirse la posibilidad de recurso. Pero si tiene la convicción de que nada logrará en esta vía, no tiene sentido dem orar el momento de acudir al proceso, con la exigencia de un recurso que constituirá un trám ite inútil. Y, por supuesto, no tiene sentido establecer un sistema de recursos sometidos a distinto régimen jurídico, con las consiguientes dudas y dificultades a la hora de tener que agotar la vía administrativa. Un único recurso adm inistrativo y potestativo” 10. Contundentes las palabras del maestro es­pañol, pero totalmente acertadas y enfocadas con las realidades española y vene­zolana.

En el mismo sentido, se pronuncia doctrina autorizada en Argentina. Así, entre otros, el profesor C a s s a g n e concluye lo siguiente en un reciente artículo: “En de­finitiva, el requisito del agotamiento de la instancia carece de toda base constitu­cional y resulta opuesto, al menos com o regla generalizada aplicable a todos los supuestos, al principio de tutela judicial efectiva, que reclama tanto el acceso irrestricto a un juicio pleno como juzgam iento sobre el fondo de la pretensión arti­culada en un caso contencioso adm inistrativo” ".

En lo que respecta a la doctrina venezolana, ya desde hace algún tiempo espe­cialistas en la m ateria han venido proponiendo la conversión de las vías adm inis­trativas de obligatorias a opcionales, vista su manifiesta ineficacia y su incom pati­bilidad con el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

Así, parecía pronunciarse hace varios años el profesor B a d e l l M a d r i d , al seña­lar que los recursos administrativos no son una exigencia del derecho a la defensa,

10 J. GONZÁLEZ PÉREZ, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), obra c ii., 1998, tom o I, p. 23; tam bién de este autor, La refor­ma de la legislación procesal administrativa, C ivitas, M adrid, 1992, pp. 46 y ss ., en relación al resto de la doctrina que apoya esta p o s ic ió n los estud ios son abundantes, entre otros: E. GARCÍA DE ENTERRÍa y TOMÁS R. Fe r n á n d e z , Curso de Derecho Administrativo, C ivitas, M adrid, tom o II; TOMÁS R. FERNÁNDEZ, “ R eflex ion es sobre la utilidad de la v ia adm inistra­tiva d e recurso”, DA, núm. 221, pp. 5 y ss.; RtVERO ISERN, “Vía adm inistrativa de recurso y ju stic ia adm inistrativa”, REDA, núm. 75, 1992, pp. 383 y ss.; M . E. GUILLEN PÉREZ, El si­lencio administrativo, obra cit., 1997, pp. 189 y ss. Sobre la tim idez de la jurisprudencia con ten c ioso adm inistrativa y constitu cion al en relación al punto, aunque se han dado cam bios y sean p revisib les otros de m ayor im pacto en este aspecto y en general sobre las cau sa les de adm isib ilidad de los recursos ju d ic ia l, vid. igualm ente la obra de M a r ía d e l Ro s a r io ALONSO Ib a ÑEZ, Las causas de inadmisibilidad en el proceso contencioso administrativo, C ivitas, M adrid, 1996.

" Ju a n C a r l o s C a s s a g n e , “La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla del agotamiento de la vía administrativa”, Revista de Derecho Admi­nistrativo, núm. 11, Buenos Aires, 1999, pp. 525 y ss. En igual sentido, este autor también remite al trabajo de D a n ie l Fe r n a n d o S o r ia , “El agotamiento de la vía en el proceso admi­nistrativo de la provincia de Buenos Aires”, en REDA, Argentina, núm. 24/26, pp. 53 y ss.

por lo que podía interpretarse que para este autor su establecimiento optativo es perfectam ente posible, tal como sucede en Francia, mucho más cuando los mismos son vistos como una carga y no una garantía12.

Sobre el particular, tam bién resulta de interés hacer referencia a la opinión del profesor C a r l o s A y a l a C o r a o , quien en varios trabajos había venido sosteniendo la incompatibilidad de las vías adm inistrativas obligatorias con los derechos cons­titucionales relativos a la efectividad jurisdiccional. Así, señalaba este autor (bajo el imperio de la Constitución de 1961, pero cuyas reflexiones siguen estando vi­gentes) que “entre nosotros, dicho requisito (agotamiento de la vía adm inistrativa m ediante el ejercicio previo de los recursos administrativos), no encuentra basa­mento constitucional, si consideram os que el precepto constitucional (art. 206) re­lativo a la jurisdicción contencioso administrativa establece pura y sim plem ente su objeto -s in sujetarlo al requisito previo del agotamiento de la vía administrativa por el ejercicio obligatorio de los recursos adm inistrativos-... De la misma forma, el contenido del derecho a la tutela judicial (art. 68 Constitución) no permite inferir la necesidad u obligatoriedad al legislador, para que establezca el ejercicio previo y obligatorio de recursos administrativos, como condición insoslayable para la uti­lización de los órganos de la administración de justicia para la defensa de los dere­chos e intereses de los ciudadanos... Por ello podemos considerar, que la legisla­ción (LOPA y LOCSJ) ha desarrollado inadecuadamente el derecho a la defensa y en particular la tutela judicial en la esfera contencioso administrativa, al exigir para su ejercicio, como regla general, el requisito previo del agotamiento de la vía ad­m inistrativa mediante el ejercicio obligatorio de los recursos adm inistrativos...” 13.

Por otra parte, los coautores del presente artículo han igualmente sostenido en varios trabajos la tesis de la inconstitucionalidad de las vías adm inistrativas obli­gatorias14. Así, por ejemplo, uno de nosotros ha escrito recientem ente lo siguiente: “Tradición del sistema venezolano, con base al postulado de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia de 1976 y de la Ley Orgánica de Procedim ientos Adm i­nistrativos de 1981, era el carácter obligatorio de las vías adm inistrativas (confor­madas básicam ente por los recursos de reconsideración y jerárquico - y por el an­tejuicio adm inistrativo-), cuestión que, al mismo tiempo, estaban configuradas co­mo un requisito de adm isibilidad del recurso contencioso adm inistrativo de nulidad y en su caso de la dem anda patrimonial. Esta regla general del carácter obligatorio de los recursos administrativos, generaba ciertos problemas y limitaciones al dere­

12 Vid. Ra f a e l B a d el l M a d r id , “Agotamiento de la vía administrativa, en el caso de las deci­siones emanadas de la Comisión creada por el Decreto 6”, en Revista de la Procuraduría General de la República, núm. 3, 1988, pp. 143 y ss.

13 Vid. C a r lo s A y a la C o r a o , “Consideraciones sobre el desarrollo legislativo inadecuado de derechos y garantías constitucionales”, en Constitución y reforma, Copre, Caracas, 1991, pp. 285 y ss. De igual modo, ya en un trabajo anterior el profesor C a r l o s A y a la Co r a o afir­maba que si bien la suspensión de los efectos del acto recurrido en vía administrativa está prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es práctica general y reitera­da de nuestra Administración, nunca suspender los efectos del acto impugnado, ratificando así la arbitrariedad de la actuación administrativa, “La acción de amparo constitucional en Venezuela”, en Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucional, EJV, Caracas, 1988, p. 173.

14 Vid. los estudios citadas supra en el pie de pág. número 1.

Revista de Derecho Administrativo N° 11

cho de acceso judicial y, de hecho, podía ser considerada como contraria al dere­cho constitucional a la tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de 1961 y, en la actualidad con mayor rigor, en los artículos 26, 49, 357 y 259 de la Cons­titución de 1999, a lo cual puede sumarse un sinfín de normas y principios consti­tucionales” 15.

En el mismo orden de ideas, son siempre de interés las ideas de A n t o n i o

C a n o v a G o n z á l e z , quien ha sostenido lo siguiente en tomo al agotamiento de la vía administrativa:

“Para poder presentar una querella ante los tribunales contencioso-administrativos la legislación exige que previamente el afectado haya interpuesto los recursos administra­tivos de reconsideración y jerárquico contra el acto administrativo cuestionado o, si su petición es de responsabilidad patrimonial contractual o extracontractual contra la Re­pública, que haya planteado el llamado antejuicio administrativo ante el Ministro co­rrespondiente. El artículo 84, ordinal 4o, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia impone esa carga previa al proceso contencioso administrativo, sancionando con la inadmisión de la demanda su desobediencia; y la Ley Orgánica de Procedimien­tos Administrativos (artículos 94 y siguientes) y la de la Procuraduría General de la Re­pública (artículo 30 y siguientes), desarrollan las formas de esas tramitaciones previas.

Esta limitación al acceso a los tribunales contencioso-administrativos, en principio, no tendría que ser considerada adversa al derecho a la tutela judicial efectiva, pues, como se ha visto, mientras tales cargas tengan un fundamento constitucional y no sea excesiva ni desproporcionada no habría menoscabo de aquél.

Así, es evidente que esos pasos previos a la jurisdicción son reflejos del principio de jerarquía y autotutela administrativas; que están dispuestos para obtener una solución de la controversia más económica y rápida, menos engorrosa y sin necesidad de acudir a una instancia judicial; a la vez que colaboran con el alivio de asuntos de los tribunales de justicia. De manera que ese límite al libre acceso a los tribunales tiene una justifica­ción válida, por cuanto tales principios disfrutan de una posición relevante en el orde­namiento jurídico.

El problema de inconstitucionalidad realmente aflora en la ordenación que la ley vene­zolana hace de esos recursos o solicitudes previas al contencioso administrativo. No, como algunos asoman, por el hecho de que sean tales procedimientos preceptivos y no facultativos, como se ha previsto en el Código Orgánico Tributario. El punto álgido está en el excesivo número de recursos administrativos contra actos administrativos definiti­vos y en los extensos lapsos otorgados al órgano competente para resolver el asunto.

En efecto, parece excesivo, o al menos no luce proporcional, exhortar a los ciudadanos que antes de acudir a los tribunales para cuestionar un acto que lesiona sus derechos o intereses a que interpongan ante el mismo órgano que dictó la decisión lesiva un recurso de reconsideración, que para ser decidido se concede al funcionario un plazo de quince días hábiles -e s decir, tres semanas, si no coincide una fecha patria entre los laborables-, y luego, que ejerzan un recurso jerárquico, ante el Ministro, que será resuelto en un pla­zo de 90 días hábiles -que, en tiempo real, rondan por los cuatro meses y medio. La re­gulación de esos dos recursos administrativos obligatorios, que retrasan el acceso al contencioso administrativo por algo así como seis meses, luce como excesiva y despro­porcionada para los fines que procuran ser asegurados, por ello, inconstitucional. Más notoria todavía resulta tal lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la ley

15 LUIS A. ORTIZ-ALVAREZ, “Cinco nuevas grandes decisiones de la Jurisprudencia Contencio- so-Administrativa (Breves notas y extractos)”, en Revista de Derecho Administrativo N° 9, Caracas, Editorial Sherwood, 2000, pp. 321 y ss.

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hace imperativo, además, el llamado recurso jerárquico impropio (artículo 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), que opera contra actos de los órganos de mayor entidad de los institutos autónomos y ante el Ministro de adscripción, ya que en esos casos el plazo para ir al contencioso administrativo se explaya hasta casi un año.

Esos preceptos legales que dan origen a los inútiles recursos de reconsideración y je ­rárquico impropio, así como los que disponen lapsos amplios para que los órganos ad­ministrativos respondan los requerimientos de los interesados, son claramente inconsti­tucionales por representar limitaciones excesivas y desproporcionadas al derecho a la tutela judicial efectiva, en su plano del acceso a la jurisdicción. Más aún si se toma en cuenta que los actos administrativos, en Venezuela, son inmediatamente ejecutorios, que los recursos administrativos no suspenden la ejecución de ellos y que no está prevista la opción de plantear ante los tribunales contencioso administrativos medidas cautelares anticipadas, es decir, con antelación a la interposición de la demanda, por lo que nada puede hacer el particular, por más derecho a la tutela judicial efectiva que se le reconoz­ca, para evitar que el acto que lesiona sus derechos e intereses sea llevado a la práctica por los entes públicos mientras discurre el tiempo desde su emisión hasta la afanada apertura de los procesos judiciales” 16.

Finalmente, es de suma importancia destacar que la propia Exposición de M oti­vos de la Constitución de 1999, sin duda haciendo referencia a una de las conse­cuencias más evidentes de los artículos 26, 49, 257 y 259 del texto constitucional (por lo que no se trata de una mera exhortación al legislador sino de un auténtico y categórico m andato constitucional dirigido a todos los poderes públicos, lo que in­cluye al poder judicial y a su jurisprudencia), señala lo siguiente en tom o al Título VIII relativo a la “Protección de la esta Constitución” , Capítulo 1 “De la garantía de la esta Constitución” :

“Siguiendo una tendencia presente en España, Francia, Italia, Portugal, Rumania y en algunos países latinoamericanos, cuyas constituciones regulan la justicia constitucional en un título o capítulo distinto del que se refiere al Poder Judicial, la Constitución inclu­ye en el Título VIII un Capítulo denominado De la Garantía de esta Constitución, que contiene las disposiciones fundamentales sobre la justicia constitucional y consagra las principales competencias que corresponden a la Sala Constitucional del Tribunal Su­premo de Justicia. Dicho Capítulo da eficacia a los postulados contenidos en el artículo 7 del Título I, que consagra los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución, base sobre la cual descansa la justicia constitucional en el mundo.

En el mencionado Capítulo se describe el sistema venezolano de justicia constitucio­nal y al efecto se indica que todos los jueces de la República están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en su texto y en las leyes, reafirmándose de esta manera, que la justicia constitucional en Venezuela la ejercen todos los tribunales de la República, no sólo me­diante el control difuso de la constitucionalidad, sino además, por otros medios, accio­nes o recursos previstos en la Constitución y en las leyes...

( ...) De igual manera y con el objeto de hacer efectiva la tutela judicia l de los admi­nistrados y garantizar su derecho de libre acceso a la justicia, la ley orgánica deberá eliminar la carga que tienen los administrados de agotar la vía administrativa antes de interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad, lo cual debe quedar como una opción a elección del interesado, pero no como un requisito de cumplimiento obli­gatorio",

16 ANTONIO Ca n o v a G o n z á l e z , “Tutela judicial efectiva, contencioso administrativo y Sala Constitucional”, en Revista de Derecho Administrativo, núm. 7, 1999, pp. 15 y ss.

Como se observa, pues, el horizonte de expectativas constitucional, así como el doctrinario y social, postulaban con urgencia la modificación del sistema tradicio­nal de agotamiento obligatorio de los recursos administrativos. En este sentido, y sin necesidad de mayores comentarios, se entiende por qué suponía un gran avance para el contencioso adm inistrativo la posición jurisprudencial de finalmente decla­rar a las vías adm inistrativas y al antejuicio administrativo como opcionales u op­tativas, avance que como vimos quedaba instaurado, por una parte, con las senten­cias de la Corte Prim era de lo Contencioso Administrativo, de fecha 24-5-2000, (caso Ramón Díaz/M unicipio Sucre del Edo. M iranda -núm. 499- y caso R aúl R o­dríguez Ruíz -núm. 511 -) y, por otra parte, por la gran sentencia del Tribunal Su­premo de Justicia, en Sala Electoral, de fecha 18-9-2000 (caso Liborio Guarulla).

Según esta nueva jurisprudencia, la sociedad recibió el mensaje de que “con­forme a lo establecido en el artículo 26 de nuestra Carta M agna dicho pronuncia­miento debe ser obtenido de forma expedita y con prontitud, lo cual se ve afectado por la obligatoriedad de interponer un recurso administrativo tras otro o de agotar previamente la gestión conciliatoria, antes de alcanzar la jurisdicción./ De otra parte, la oportunidad que dan estos requisitos a la Administración para corregir su ilegal actividad, se contrapone con la necesidad de una tutela jurisdiccional inme­diata; afectándose además el principio de que todo acto adm inistrativo que viole o m enoscabe los derechos y garantías consagradas constitucionalm ente es nulo de nulidad absoluta, pues para ello habría que esperar la revisión del acto por parte de la Adm inistración./ Asimismo, la aplicación reiterada de los m encionados requisi­tos, ha dem ostrado, que rara vez la Administración modifica su criterio o corrige su conducta, pues generalmente ésta se abstiene de emitir pronunciamiento alguno y cuando lo hace, el jerarca siempre se basa en el acto que revisa, por lo que gene­ralmente ratifica oportuna o extemporáneam ente el mismo ( . . .) En conclusión, en atención a los anteriores razonamientos y a la interpretación concordada y progre­siva del preámbulo y de los artículos 2, 3, 25, 26, 257 y 259 de la Constitución vi­gente, considera esta Corte que el agotamiento de la vía administrativa y la realiza­ción de la gestión conciliatoria, no deberían constituir form alidades esenciales, ya que el objetivo del recurso contencioso administrativo es retar la legalidad del acto actual, que causa gravamen al particular, restableciéndole prontam ente los dere­chos que le fueron vulnerados, sin que el administrado tenga que ser sometido a la espera y a la expectativa de que la Administración en ejercicio de su potestad de autotutela corrija su errónea actividad” (CPCA, 24-5-2000, Ram ón Díaz/M unicipio Sucre del Edo. M iranda).

Dentro de este contexto de supremacía constitucional, fueron expresamente de­clarados como inoperantes (en el sentido de la obligatoriedad de la exigencia, pa­sando a ser sólo opcionales para el interesado) los artículos relativos a los recursos adm inistrativos clásicos y al antejuicio administrativo, mensaje que, en esencia, fue enviado con las siguientes palabras de la jurisprudencia: “la consecuencia inme­diata de las anteriores consideraciones está en la aplicación inmediata y no pro­gram ática de las disposiciones constitucionales que permiten el libre y universal derecho de accionar como integrante del derecho a una tutela judicial efectiva, sin más limitaciones que las que establezca la propia Constitución, con lo cual esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en inmediata aplicación de este

principio aun para los casos que se encuentren en curso establece que no es necesa­rio el agotam iento de la vía administrativa, o la reclamación administrativa previs­tas en los artículos 84, ordinal 5o y 124, ordinal 2o, de la Ley O rgánica de la Corte Suprema de Justicia, 15 de la Ley de Carrera Administrativa, y 93 de la Ley Orgá­nica de Procedim ientos Administrativos, 32 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedim ientos del Trabajo, y 36 de la Ley de la Procuraduría General de la Repú­blica, dejando a salvo las potestades de autotutela adm inistrativa que corresponde a los órganos de la Administración Pública en todos sus niveles, y como una opción por parte de los justiciables y adm inistrados de agotar o no esa fase, sin que en ningún momento pueda ser causal de inadmisibilidad de la acción, dem anda o pre­tensión. Todo esto en preferente aplicación inmediata de los artículos 2 (Preem i­nencia de derechos fundamentales), 7 (prim acía de la Constitución), 19 (obligación de garantizar el goce y ejercicio de los derechos), 26 (derecho de accionar y tutela judicial efectiva), 257 (prevalencia de la justicia sobre las formalidades no esen­ciales del proceso)./ Todo esto responde como se ha señalado anteriormente en un cabal entendim iento de la ‘tutela judicial efectiva’ que no es otra cosa que acercar la justicia a las necesidades cotidianas de las personas que acuden, ante los órganos de adm inistración de justicia, como última esperanza de solventar sus diferencias y conflictos que se dan en nuestra realidad histórica” (CPCA, 24-5-2000, Raúl Ro­dríguez Ruíz).

En esta misma dirección, y aplicando la doctrina a la materia contencioso electoral, se ha pronunciaba la Sala Electoral del TSJ, en su gran sentencia de fe­cha 18-9-2000 (caso Liborio G uarulla)'1, decisión en la cual se hace un excelente análisis doctrinario del tem a desde la perspectiva del Derecho com parado, donde tam bién se ha venido declarando que las vías o reclamaciones adm inistrativas no pueden ser obligatorias, sólo opcionales.

Como ejemplo de la buena senda seguida por la jurisprudencia, la Sentencia 511 de la Corte Prim era de lo Contencioso Administrativo también cita al profesor R o m á n Jo s é D u q u e C o r r e d o r , quien expresaba lo siguiente: “La exigibilidad del acto previo y del agotamiento de la vía administrativa, según interpretación que prive constituirá un obstáculo para el derecho a la justicia. En efecto, podría soste­nerse que por la consagración de la figura del silencio adm inistrativo en nuestra legislación se arbitró una medida frente a la inactividad de la Administración que permite la vía jurisdiccional ante tal denegación tácita. Ahora bien, en prim er tér­mino, la interpretación, de no considerar la figura del silencio adm inistrativo com o una opción del adm inistrado, sino una ventaja para la Administración en el sentido de que si aquél no se acoge a la figura del silencio administrativo está condenando sem piternam ente a tener que esperar una decisión administrativa, evidentemente que constituye una severa limitación al Derecho de acceso a la justicia (...). En el mismo orden de ideas y consecuencia con una interpretación progresiva del dere­cho del acceso a la justicia, de acuerdo con el principio de la progresividad, irre- nunciabilidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos previsto

17 En esta sentencia se señala que, en consecuencia, no tiene aplicabilidad la exigencia prevista en este sentido en los artículos 237 y 241 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

en el articulo 19 de la Constitución vigente, pienso que, para garantizar plenamente el derecho a la justicia, el agotamiento de la vía adm inistrativa no puede ser una obligación sino una opción para el adm inistrado como ya ocurre en el orden ju ris ­diccional contencioso tributario” .

Claras son las palabras citadas que confirman una vez más el alejam iento de los postulados constitucionales de tutela judicial efectiva que com porta el requisito de agotamiento previo de la vía adm inistrativa para acceder a la Jurisdicción Conten- cioso-Administrativa. Las tres sentencias mencionadas, sin duda, hacen eco de los mandatos y derechos constitucionales, así como de las expectativas sociales y de las modernas tendencias a nivel mundial y nacional en el campo juríd ico y dem o­crático.

Las sentencias que se estudian entienden lo anterior e incluso desaplican las normas legales relativas a los recursos administrativos clásicos en materia de ju i­cios de nulidad y al antejuicio administrativo en materia de dem andas patrim onia­les, dejando a salvo, pero sólo a título de opción por parte de los administrados, la posibilidad de agotar o no la vía administrativa, sin que en ningún momento pueda ser causal de inadmisibilidad de la acción, demanda o pretensión. Todo esto en preferente aplicación inmediata de varios derechos y principios constitucionales.

Se trata, como hem os dicho con insistencia, de extraordinarias decisiones de nuestra jurisprudencia, las cuales sólo dejaban por fuera algunas dudas procesales menores. Por ejemplo, quedaba la duda de si una vez que el adm inistrado decide intentar los respectivos recursos adm inistrativos ¿está en la obligación de esperar su resolución para acudir a la Jurisdicción Contencioso-Adm inistrativa?. La res­puesta en principio pareciera ser positiva, esto es, que una vez optado por el recur­so el particular debe esperar la decisión o el vencimiento del lapso para decid ir18, aunque quizás en ciertos casos de urgencia o por cambio de circunstancias, debería dejarse abierta la posibilidad de impugnación directa y hasta paralela a nivel ju d i­cial. Del mismo modo, pensamos que si, por ejemplo, se opta por ejercer un recur­so de reconsideración y el mismo no es decidido a tiempo, una vez vencidos los lapsos para resolver resurgiría nuevamente la opción para el particular de acudir sea al recurso jerárquico en sede administrativa sea directam ente al recurso conten­cioso adm inistrativo en sede judicial.

Sobre el particular, la única referencia que se encontraba estaba en la sentencia de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se sostuvo que

'* Esta es, por cierto, la orientación que ha seguido la nueva Ley de Telecomunicaciones del año 2000, la cual, en su artículo 204, establece un novedoso sistema de vía administrativa optativa. El texto del dicha norma es el siguiente: “La Ley Orgánica de Procedimientos Ad­ministrativos se aplicará supletoriamente a los procedimientos que instruya la Comisión Na­cional de Telecomunicaciones. Las decisiones que adopte el Consejo Directivo y el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones serán recurribles directamente ante el Ministro de Infraestructura o ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a opción del interesado. En el primer caso, el recurso deberá ejercerse dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de notificación del acto y no podrá recurrirse ante la Sala Político Administrativa hasta tanto se haya adoptado la decisión correspondiente, o se haya vencido el lapso para decidir el mismo, sin que exista pronunciamiento alguno al res­pecto”.

“por razones de seguridad jurídica si el interesado decide voluntariamente recurrir en sede adm inistrativa (recurso jerárquico), no podrá contemporáneam ente recurrir en sede jurisdiccional, pero en cambio sí tendrá derecho a impugnar dentro del re­ferido lapso, en caso de que considere que la decisión adm inistrativa dictada en el procedim iento administrativo revisor o de segundo grado no lo favorece, o invo­cando el silencio administrativo negativo...” .

Posteriormente, como vimos, la Corte Prim era de lo Contencioso Adm inistrati­vo ratificaría este criterio en sentencia de fecha 17-04-2001 (caso Victor José Fer­nández), en la cual, luego de hacer una importante ratificación de la nueva doctrina sentada en las sentencias de mayo de 2000 (la cual expresamente califica de “nota­ble aporte”), se sostuvo, a los efectos de “modelizar y racionalizar dicho aporte” , que “cuando se ha optado por hacer uso previo del iter adm inistrativo, la seguridad ju ríd ica procedimental y el sano respeto de la consecución y ejercicio de las com ­petencias públicas impondrán, que dicho particular resulte condicionado a las re­glas que regulen la interposición en vía dicha vía administrativa. En otras palabras, de haberse optado por agotar la vía administrativa, entonces, el particular resultará conm inado a acogerse a las reglas procedimentales y lapsos que dicha legislación imponga” . Esta tesis, como dijimos, en principio luce aceptable, aun cuando esti­mamos que no debe aplicarse de manera dem asiado estricta, pues pueden haber situaciones límites o de urgencia en las cuales, al margen de la opción del interesa­do de haber acudido a la vía administrativa -la cual, además de poder ser una op­ción errada, ha podido ser sometida a un cambio de circunstancias, o simplemente por no haberse protegido de inmediato al particular en dicha sede adm inistrativa, o por habérsele negado o no respondido una solicitud de suspensión de efectos en dicha sede-, deba permitirse un acceso directo a la jurisdicción contencioso adm i­nistrativa, sea previo desistimiento del recurso adm inistrativo o de forma paralela. De igual forma, insistimos, a todo evento debe quedar claro que, aun en circuns­tancias norm ales y en los supuestos de recursos adm inistrativos dobles, el hecho de que el particular intente el recurso de reconsideración no debe suponer una obliga­ción de ejercer el recurso jerárquico, pues vencido el lapso para resolver del prim er recurso debe nuevamente entrar en juego el derecho a escoger, en este caso, entre el recurso jerárquico o el recurso contencioso administrativo.

Finalm ente, no es la intención del presente estudio analizar párrafo por párrafo las referidas tres sentencias dictadas durante el año 2000, ni la com plem entaria del año 2001, las cuales, por lo demás, son suficientemente claras y elocuentes exi­miendo al investigador de mayores interpretaciones. Baste decir, para culm inar este punto, que dicha jurisprudencia estaba llamada a tener una importancia capital dentro de la justicia adm inistrativa y el m ejor acceso a los órganos jurisdiccionales. Com partim os, pues, el contenido de las decisiones y aplaudim os la evolución que a raíz de las mismas se intentó implantar, aun cuando, como veremos de inmediato y para sorpresa de muchos, los efectos de la referida nueva doctrina no llegaron a consolidarse, pues al muy poco tiem po la misma jurisprudencia se dio la espalda y pasó nuevam ente a hacer reverencia a la tesis de la obligatoriedad de la vía adm i­nistrativa.

Revista de Derecho Administrativo N° 11III. LOS GRANDES Y PRONTOS RETROCESOS. UNA SENTENCIA DE LA SALA

POLÍTICO ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 27 DE MARZO DE 2001 Y UNA SENTENCIA DE LA CPCA DE FECHA 26 DE ABRIL DE 2001

1. Los grandes retrocesos

Como es normal, y constitucional, era de esperar que todo el nuevo enfoque ju ­risprudencial contenido en las antes referidas sentencias del año 2000 fuese ratifi­cado en posteriores decisiones, tal como de hecho ocurrió en la jurisprudencia in­mediata de la Corte Primera. Sin embargo, al poco tiempo y en conjunción con el cambio de magistrados, sucedería algo insólito en el año 2001, aunque no nuevo en nuestra tradición jurisprudencial. Por una parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia no apoyaría la nueva y moderna doctrina y, de hecho, con argumentos muy poco convincentes, la echaría por la borda, ello para dar paso, de nuevo, a la situación clásica de ficción e insatisfacción, literalmente de farsa, de las vías administrativas como requisito preceptivo de acceso a la vía judicial con­tencioso administrativa. Por otra parte, también la misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo giraría repentinamente el timón, retomando a la anti­gua tesis, ello en base a varios argumentos todos igualmente discutibles. Veamos, pues, el contenido de las nuevas decisiones que protagonizan este drama.

Un anuncio de la posición que asumiría la Sala Político Administrativa, quizás puede encontrarse en una sentencia de 13 de marzo de 2001 (caso Nora González vs. UCV), en la cual, sin más, se ratifica una decisión del Juzgado de Sustanciación que a su vez declaró inadmisible una demanda por falta de agotamiento del ante­juicio administrativo, requisito que, supuestamente, estaba superado. En resumen el texto de la sentencia es el siguiente:

“El Juzgado de Sustanciación por auto de 21 de septiembre de 1999, declaró inadmi­sible la demanda que por cobro de bolívares interpusiera la ciudadana NORA BEATRIZ GONZÁLEZ MOLERO DE PADILLA contra la UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA.

El Juzgado de Sustanciación fundamentó el auto, objeto de la apelación, sobre la base del articulo 30 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que esta­blece: “Quienes pretendan instaurar judicialmente una acción contra la República debe­rán dirigirse, previamente y por escrito, al Ministro al cual corresponda el asunto para exponer concretamente sus pretensiones en el caso. De la presentación de ese escrito se dará recibo al interesado a menos que su comisión haya sido hecha por conducto de un juez o de un notario...”

y en los términos siguientes:“ ...en el caso de autos se trata de una demanda contra la República; y visto que no

acompaña el demandante (sic.) ningún documento que permita determinar que se ha cumplido con el procedimiento administrativo previo a que se contrae la norma citada, este Juzgado a tenor de lo dispuesto en la referida disposición en concordancia con lo establecido en el ordinal Io del artículo 84 y ordinal 4o del artículo 124 de la Ley Orgá­nica de la Corte Suprema de Justicia, considera inadmisible la presente demanda y así se declara.” (Subrayado de la Sala)

Así, de conformidad con la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el Juzgado de Sustanciación no admitirá las demandas, entre otras causales, cuando así lo disponga la Ley.

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No obstante, el Juzgado de Sustanciación basó su decisión sólo en el artículo 30 de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la República, cuando ha debido hacerlo en concor­dancia con artículo 36 eiusdem, una vez que señala que la parte actora no acompañó do­cumento alguno que lleve a la convicción a esta Sala de haberse agotado la vía adminis­trativa antes de interponer, en sede judicial, la presente acción.

En efecto, establece el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que:

“Los funcionarios judiciales no darán curso a ninguna acción que se intente contra la República, sin que se acredite el cumplimiento de las formalidades del procedimiento administrativo previo a que se refieren los artículos anteriores o el contemplado en la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, según el caso”(Subrayado de la Sala).

En el caso de autos se observa que, ciertamente la actora menciona en el escrito libelar (folio 1) haber agotado la vía administrativa “como lo indica la Ley” y, en forma tácita, remite a los anexos que acompañan al libelo de demanda.

Sin embargo, tal como lo apreció en su oportunidad el Juzgado de Sustanciación, de la revisión del expediente se observó que la accionante no produjo en autos documento al­guno en el cual conste haberse dirigido en sede administrativa, a autoridad alguna, ha­ciendo valer su pretensión. La remisión que sugiere la actora a los anexos que acompa­ñan al libelo, no demuestran que tal procedimiento se hubiera llevado a cabo.

En consecuencia, esta Sala encuentra que la decisión del Juzgado de Sustanciación se encuentra ajustada a derecho, y así se declara.

Por lo expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por auto­ridad de la Ley, declara sin lugar la apelación interpuesta contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de fecha 21 de septiembre de 1999, que declaró inadmisible la demanda interpuesta...” .

Al margen de este dudoso precedente, todavía estaba pendiente que la Sala Po­lítico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia asumiera una posición defi­nitiva y razonada sobre el tem a en comentarios, lo cual ocurrió en una sentencia, esta sí un claro y lamentable retroceso jurisprudencial, de fecha 27-03-2000 (caso Fundación Hogar Escuela José Gregorio Hernández, exp. 2001-0030, sent. N° 00489) en la cual la Sala -e n ponencia conjunta- considera que el agotamiento de la vía adm inistrativa supuestamente no vulnera en modo alguno el precepto consti­tucional establecido en el artículo 26 de la Carta fundamental. Veamos, pues, el texto de esta poco convincente decisión:

“Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la admisión del presente recurso de nulidad, debe esta Sala en primer lugar, realizar unas consideraciones preliminares, en cuanto a los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Corte Su­prema de Justicia, en su artículo 124, ordinal 2, relativo al agotamiento de la vía admi­nistrativa, con motivo de las distintas concepciones que han surgido, en cuanto a este tema, con la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezue­la.

A estos efectos, se hace necesario determinar cuál es la razón para instituir los recur­sos administrativos como paso previo a la vía jurisdiccional. En ese sentido debe afir­marse que los recursos en sede administrativa no fueron concebidos por el legislador pa­ra imponer una carga al administrado, sino más bien, como un medio garantizador de la esfera jurídica de los particulares.

De tal manera que, aun cuando en la práctica el ejercicio obligatorio de tales recursos, se ha considerado como una carga al administrado, debe señalar esta Sala, que tal con-

Revista de Derecho Administrativo N° 11cepción ha sido constreñida por la conducta irresponsable de funcionarios que, en sus quehaceres, lejos de enfrentar objetiva, imparcial y eficazmente el propósito del recurso, han desvirtuado la verdadera naturaleza del agotamiento de la vía administrativa.

En este orden de ideas, el administrado, al tener acceso a los recursos administrativos, puede resolver la controversia planteada en la misma vía administrativa, es decir, se busca con el ejercicio de estos recursos una pronta conciliación, si ello es posible, entre el afectado por el acto y la administración. En este sentido resulta oportuno puntualizar que el uso de la vía administrativa no corresponde al cumplimiento de ninguna formali­dad, sino como una necesidad que la propia dinámica administrativa impone en benefi­cio del administrado para ventilar la solución del conflicto antes de acudir a la vía juris­diccional. Respecto de la figura de la conciliación, la Constitución de 1999, en su artí­culo 258 único aparte, reconoce los medios alternativos de resolución de conflictos co­mo parte integrante del sistema de justicia venezolano. En efecto, la indicada disposi­ción establece “La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquie­ra otros medios alternativos para la solución de conflictos.” Identificándose de esta ma­nera con las diversas normativas que con anterioridad a su vigencia habían adoptado la conciliación como medio alternativo de resolución de conflictos, tales como el Código Orgánico Procesal Penal (artículos 407, 421 y 422) y la Ley de Protección al Consumi­dor (artículos 77, 86 numeral 12, 134, 135, 136, 138, 139, 140 y 141), entre otros. Ello obedece al interés que se implementen mecanismos que permitan la solución no conten­ciosa de los conflictos que puedan surgir en un momento determinado entre los particu­lares y los intereses del Estado, con el fin último de garantizar de una manera efectiva la tutela de dichos intereses y la participación ciudadana en el marco de la resolución de los conflictos.

Como refiere S á n c h e z M o r ó n , “ la vía administrativa previa encuentra su sentido ins­titucional adecuado si constituye también una forma de garantía de los derechos e inte­reses de los particulares, sencilla y efectiva, de manera que ahorre la necesidad del pro­ceso judicial, que suele ser lento y costoso, contribuyendo de paso a reducir la avalan­cha de recursos contencioso-administrativos”.

Lo anterior, tiene su fundamento en el hecho de que la propia administración tiene fa­cultad de revisar sus actos, bien sea de oficio o a solicitud de partes, pues como quedó establecido, no es posible controlar, de una manera efectiva y rápida todos los actos ad­ministrativos por vía judicial. De allí que la solución en cuanto a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, no se encuentra en la eliminación de los recursos adminis­trativos, sino en mantenerlos para que no se cercene la posibilidad de que el administra­do obtenga rápidamente una decisión respecto a su planteamiento.

Incluso, en el derecho comparado, como en España, la tendencia nunca ha sido elimi­nar los recursos administrativos o el agotamiento de la vía administrativa, sino, por el contrario, la doctrina se ha inclinado en promover su mejora, para evitar el congestio- namiento judicial. (Cfr. Manuel J. Sarmiento Acosta “Los Recursos administrativos en el marco de lajusticia administrativa”. Editorial Civitas. M adrid.1996).

Además, cabe agregar, que el retardo en la decisión administrativa de que se trate, conlleva al reclamo por parte del administrado de las responsabilidades a que haya lu­gar, con respecto al funcionario responsable, todo ello conforme a los artículos 25 y 139 de la vigente Constitución que señalan:

Artículo 25.-“Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los funcionarios pú­blicos y funcionarías públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que le sirvan de excusa órdenes supe­riores.” (Negrillas de la Sala).

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Artículo 139.- “El ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de esta Constitución o de la ley”.

Por todos los razonamientos expuestos, considera esta Sala que el agotamiento de la vía administrativa exigido en el artículo 124 ordinal 2o de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no vulnera en modo alguno el precepto constitucional establecido en el artículo 26 de Ta Carta fundamental. Así se declara”.

Posteriormente, y en apoyo del paso hacia atrás dado por el Tribunal Supremo de Justicia, la misma Corte Primera de lo Contencioso Adm inistrativo retom aría la doctrina del carácter obligatorio de las vías adm inistrativas en una sentencia de fe­cha 26 de abril de 2001 (caso Antonio Alves M oreira), en la cual se realiza el si­guiente análisis:

“Aduce el apelante que la sentencia recurrida viola su derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, consagrados en el artículo 26 de la Constitución de la Repú­blica Bolivariana de Venezuela, ya que -sostiene- dicho fallo declaró inadmisible el re­curso de nulidad interpuesto por no haberse agotado previamente la vía administrativa. De otra parte, los apoderados judiciales de la sociedad Corporación Pamerston North, 333 C.A., en su contestación a la apelación alegaron que es incierto que la sentencia viole los derechos constitucionales mencionados y que, en todo caso, el recurso fue in­terpuesto antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999.

Planteado en estos términos el debate procesal que corresponde a esta Corte decidir, se muestra indispensable analizar la correcta articulación que debe existir entre el requi­sito del agotamiento de la vía administrativa, previo a la interposición del recurso con­tencioso administrativo de anulación, y el derecho de todas las personas a acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, y a la tutela efectiva de éstos, en los términos establecidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Análisis que debe realizar la Corte a los fi­nes de determinar la necesidad de hacer uso en este caso de las facultades que le otorga el primer aparte del artículo 334 de la Constitución.

Al respecto se observa que el mencionado artículo 26 de la Constitución prevé el de­recho de toda persona no sólo a acceder a los órganos del Poder Judicial para hacer va­ler sus derechos e intereses, sino, además, a obtener -de dichos órganos- una tutela de estos derechos e intereses; tutela que debe reunir, también, la condición de ser “efecti­va”.

Se trata, por consiguiente, de un derecho fundamental de significativa dimensión y de no menor importancia. El derecho a la tutela judicial efectiva así entendido, tal como lo ha advertido la doctrina (Cfr. B a r n e s , Javier: La tutela judicial efectiva en la Grundge- setz, en La Justicia Administrativa en el Derecho Comparado, Civitas, Madrid, 1993, Javier Bamés Vásquez, coordinador), comprende, al menos, tres facultades: la de acce­der al proceso, la defensa contradictoria y la de la efectividad de la sentencia. Así pues, sería contrario a este derecho fundamental todo obstáculo ilegítimo que impida el acce­so a la jurisdicción, limite o impide la defensa o elimine la efectividad del fallo.

La cuestión planteada en el presente caso impone determinar si, la exigencia, legal­mente establecida, de agotar la vía administrativa como requisito de admisibilidad del recurso contencioso administrativo de anulación es o no un obstáculo ilegítimo a la fa­cultad de todas las personas de acceder a los órganos del Poder Judicial para hacer valer sus derechos e intereses; facultad integrante del derecho a una tutela judicial efectiva.

Ciertamente, el artículo 124, ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia dispone que el recurso de nulidad no será admitido cuando no se haya agotado la vía administrativa. De esa manera el Legislador erigió este requisito en condición de admisibilidad del recurso.

En el presente caso aduce el apelante que el aquo ha debido apreciar que dicha norma ha devenido derogada por imperio de la disposición constitucional (artículo 26) que consagra el derecho de todas las personas de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y a obtener una tutela efectiva sobre tales derechos e intereses.

Por su parte los apoderados judiciales de la empresa Corporación Pamerston North 333 C.A.. rechazan estas argumentaciones sosteniendo que no es posible aplicar las dis­posiciones constitucionales invocadas a un recurso interpuesto antes de que ellas tuvie­ran vigencia.

Estima la Corte preciso rechazar tales argumentos de las partes, pues todos ellos par­ten de una premisa común: que el agotamiento de la vía administrativa, como requisito de admisibilidad del recurso contencioso administrativo de anulación ha sido derogado por las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, y que, por tanto, el asunto se limitaría dilucidar un problema -inexistente a ju icio de la Corte- de aplicación temporal de las disposiciones constitucionales pertinentes.

En efecto, debe la Corte advertir, ante todo, que ningún derecho fundamental es otor­gado por el ordenamiento jurídico, ni siquiera por el Texto Fundamental, el cual sí pue­de, por el contrario, reconocerlo y otorgar las garantías propias para su defensa y pre­servación. El derecho a una tutela judicial efectiva no es exigible y vinculante por impe­rio de la Constitución de 1999. Se trata de un derecho inherente a la persona y consus­tancial al Estado de Derecho.

El apego al Poder Público a la norma jurídica (Cfr: Artículos 2 y 137 de la Constitu­ción) es la primera línea de defensa de los derechos de los ciudadanos frente a la arbitra­riedad que puede devenir del ejercicio de este Poder, pero esta defensa se tornaría inútil si, en caso de conflicto, no pudieran los particulares reaccionar para hacer valer sus de­rechos e intereses frente a la actuación estatal que se estima arbitraria y alejada del De­recho para, así, procurar la prevalencia de la norma jurídica y la eliminación de la acti­vidad ilegal. Es aquí, precisamente, donde despliega toda su virtualidad el derecho a una tutela judicial efectiva.

En definitiva, la efectividad y vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva no de­pende de texto normativo alguno que lo consagre expresamente, sino que, como se ha dicho, ello deriva de la contextualización del ciudadano en un Estado de Derecho.

No obstante, es lo cierto que Venezuela no ha carecido de un expreso reconocimiento constitucional de este derecho fundamental, por lo menos, en los últimos cuarenta años de historia.

Ciertamente, aun bajo la vigencia de la Constitución de 1961, este derecho gozaba de reconocimiento expreso. La interpretación conjunta de las normas contenidas en los ar­tículos 68 y 206 de dicho Texto Fundamental, fue -y no puede obviarlo la Corte- fun­damento suficiente y evidente para que tanto la doctrina como la jurisprudencia recono­ciesen el derecho de los particulares a una tutela judicial efectiva y, fundamentalmente, la facultad de acceder a los órganos del poder judicial en defensa de sus derechos e inte­reses, como parte de este derecho fundamental.

En efecto, la primera de las normas indicadas consagraba, inequívocamente, el dere­cho de toda persona a “utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses", mientras que la segunda de las disposiciones mencionadas, al establecer el alcance de las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa (en términos similares al artículo 259 de la Constitución vigente), esta­blecía la facultad de sus órganos para “disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa", creando así, por tanto, un medio de defensa de los particulares frente a la actividad ile­gítima de la Administración, dirigido directamente a la protección de sus derechos e in-

tereses, es decir, permitiendo el acceso a la jurisdicción, manifestación propia del dere­cho a la tutela judicial efectiva.

Con base en estos preceptos los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa tuvieron la oportunidad de reconocer y actuar en resguardo de este derecho fundamen­tal.

Baste aquí mencionar, a título de ejemplo, la sentencia de la Sala Político Adminis­trativa de la antigua Corte Suprema de Justicia de fecha 15 de noviembre de 1995 (caso: Lucía Hernández y Amoldo J. Echegaray), por la cual se acordó la protección cautelar solicitada en este caso "por cuanto una protección integral del indicado derecho cons­titucional a la defensa y a una tutela judicia l efectiva requiere siempre de mecanismos cautelares idóneos y suficientes... La misma Sala de la Corte Suprema de Justicia admitió en diversas ocasiones el reconocimiento constitucional (por parte del Texto Fundamental de 1961) de un derecho de acceso a la justicia o derecho a la justicia (Cfr: Sentencia de fecha 9 de mayo de 1991, caso: Sanitaca contra IMAU y sentencia de fe­cha 18 de mayo de 1995, caso: Plásticos El Guárico C.A.); el cual, como se ha dicho, expresa una facultad integradora del amplio derecho a la tutela judicial efectiva.

Más recientemente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 16 de marzo de 2000 (caso: Constructora Pedeca C.A., ex­pediente 16692), en la oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia de una medida cautelar solicitada, ha reconocido expresamente la situación preconstitucional relativa al derecho a una tutela judicial efectiva que se ha descrito, sobre lo cual expresó lo si­guiente:

“Aprecia esta Sala que la doctrina ha venido sosteniendo la posibilidad de que el Juez contencioso administrativo acuerde las medidas cautelares provisionalísimas con base en el derecho a la tutela judicial efectiva que ya se encontraba consagrado en la Cons­titución de 1961 (subrayado del presente fallo)

Por consiguiente, si la existencia misma del derecho a una tutela judicial efectiva no deriva directamente del Texto Constitucional de 1999, ni éste, como se ha visto, innova en cuanto al reconocimiento expreso de este derecho, entonces, estima la Corte que hoy en día la validez e invalidez de las disposiciones legales que exigen el agotamiento de la vía administrativa como condición de inadmisibilidad del recurso contencioso adminis­trativo de anulación, no puede ser determinada por una situación sobrevenida, esto es, por la entrada en vigencia de la norma contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Lo cual implica, además, que la validez de dichas disposiciones legales y, por consi­guiente, su aplicación al caso de autos -no puede ser apreciada a la luz del contenido de la disposición derogatoria única de la Constitución, pues, -se insiste- el Texto Funda­mental no ha introducido variación alguna en el sustrato esencial del derecho a una tu­tela judicial efectiva, el cual se reclama en este caso como parámetro de la validez del mencionado requisito.

Los criterios antes mencionados implican que el juicio que corresponde a esta Corte realizar sobre el problema planteado debe estar centrado en determinar si el requisito de admisibilidad del recurso contencioso -administrativo de anulación relativo al agota­miento de la vía administrativa ha sido, desde el momento de su consagración, contrario o no al contenido propio del derecho a una tutela judicial efectiva, y, particularmente, si es contrario a la facultad de los particulares, en ejercicio de este derecho, de acceder a los órganos del Poder Judicial para hacer valer su derechos e intereses, a partir de lo cu­al se podrá juzgar sobre su aplicabilidad al caso concreto.

Es preciso advertir que esta materia ha sido objeto de fallos precedentes de esta mis­ma Corte, en los cuales, se ha reconocido expresamente que era necesario interpretar que no es preceptivo el agotamiento previo de la vía administrativa, como requisito para

acceder a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, tal como se en­cuentra establecido en los artículos 84, ordinal 5o, y 124, ordinal 2o, de Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, todo ello -se ha afirmado- en preferente aplicación inme­diata de los artículos 2 (Preeminencia de derechos fundamentales), 7 (primacía de la Constitución), 19 (obligación de garantizar el goce y ejercicio de los derechos), 26 (de­recho de accionar y tutela judicial efectiva) y, 257 ( prevalencia de la justicia sobre las formalidades no esenciales en el proceso) de la Constitución (Vid: sentencia de fecha 24 de mayo de 2000, caso Raúl Rodríguez Ruiz).

Asimismo, mediante sentencia N° 499, de fecha del 24 de mayo del 2000 (Caso Ra­món Díaz Alvarez) esta Corte consideró que “ [...] en atención [. ..] a la interpretación concordada y progresiva del preámbulo y de los artículos 2, 3, 25, 26, 257 y 259 de la Constitución vigente [...] el agotamiento de la vía administrativa y la realización de la gestión conciliatoria, no debería constituir formalidades esenciales, ya que el objetivo del recurso contencioso administrativo es retar la legalidad del acto actual, que causa gravamen al particular, restableciéndole prontamente los derechos que le fueron vul­nerados, sin que el administrado tenga que ser sometido a la espera y a la expectativa de que la Administración en ejercicio de su potestad de autotutela corrija su errónea actividad."

De esta forma consideró en su oportunidad esta Corte que, en efecto, el requisito de admisibilidad del recurso contencioso administrativo de anulación relativo al agota­miento de la vía administrativa, es una limitación ilegítima “al derecho a accionar” (Vid: sentencia del 24 de mayo de 2000) que impone la aplicación preferente de las normas constitucionales que consagran este derecho, el cual, además, se calificó como una “garantía universal” e “ incondicional” (Idem).

Sin embargo, considera la Corte imperioso revisar en esta oportunidad los criterios antes señalados, pues, considera, es preciso corregirlos, a partir de la premisa evidente de que el derecho a una tutela judicial efectiva no es, en el marco de un Estado de Dere­cho, un derecho fundamental ilimitado, sino que, por el contrario, puede encontrar con­diciones y límites precisos derivados del interés general, cuya interpretación y acotación corresponde, en monopolio, al Poder Legislativo, el cual puede apreciar libremente las exigencias de estos intereses superiores e imponer, mediante Ley, los límites y restric­ciones que para ello sea necesario al ejercicio de los derechos individuales, y no corres­ponde a los órganos del Poder Judicial sustituirse al Legislador en esta tarea política, esencial en el marco de un Estado de Derecho.

La llamada “vía administrativa”, es decir, el ejercicio de los recursos administrativos establecidos por la Ley, en virtud de los cuales los interesados pueden, en las oportuni­dades y según los requisitos establecidos, solicitar de la Administración la revisión de sus propios actos administrativos, ha sido calificada de muy diversas maneras.

No obstante, considera la Corte que tales recursos son, sin lugar a dudas, una garantía de los particulares frente a la Administración, ya que se erigen como un medio que les permite la revisión de los actos que afecten sus derechos e intereses, para lograr -si ello es procedente- la reforma o eliminación de tales actos y la supresión de los perjuicios causados. Aun los más relevantes opositores a la implantación de la vía administrativa como un requisito de admisibilidad del recurso contencioso administrativo, admiten pa­cíficamente este aserto. Así, García de Enterría y Fernández Rodríguez han señalado que “en cuanto medios de impugnación de resoluciones definitivas de la Administra­ción, los recursos administrativos constituyen una garantía para los afectados por aqué­llas en la medida en que les aseguren la posibilidad de reaccionar contra ellas y, even­tualmente, de eliminar el perjuicio que comportan”, ( g a r c ía d e e n t e r r ía , Ed u a r d o y

Fe r n a n d e z r ., t o m As r a m ó n : Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 2000, Tomo II, p. 510). Sin embargo, esta opinión no es óbice para que los mismos autores se

pronuncien por la necesidad de que en su país (España) se realice una reforma legislati­va destinada a dar al recurso administrativo carácter facultativo, es decir, para eliminar su carácter de condición de admisibilidad del recurso contencioso administrativo de anulación (Cfr.: Ob. cit., p. 516).

Considera la Corte que todo medio que permita a los particulares reaccionar frente a la Administración, en protección de sus derechos e intereses, es, en definitiva, un medio que garantiza la efectividad del Estado de Derecho. Esta misma razón, es decir, el lograr el mayor apego posible a la legalidad, abona a sostener que la vía administrativa se eri­ge, también, como un mecanismo que contribuye con la Administración Pública en de­purar sus actos, permitiéndole la oportunidad para modificarlos o suprimirlos de acuer­do con los dictados de la Ley.

Ahora bien, estima la Corte que la consagración, mediante Ley, de la vía administrati­va como una condición preceptiva para la interposición del recurso contencioso admi­nistrativo de anulación, lleva de suyo una ponderación realizada por el Legislador y que le ha permitido articular la vía administrativa y el proceso contencioso administrativo. Esta ponderación se basó sobre una valoración de los beneficios que, según las conside­raciones precedentes, puede tener la vía administrativa para el interés general, por una parte, y por la otra, del derecho de todos los particulares a acceder a los órganos de ad­ministración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses.

El resultado de esta ponderación es, entre otros, la regulación contenida en el artículo 124, ordinal 21 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Ciertamente, esta norma crea una condición para el efectivo ejercicio del derecho a una tutela judicial efectiva. Condición que, sin lugar a dudas, es producto del ejercicio legítimo de la acti­vidad legislativa.

En efecto, es una potestad del Poder Legislativo Nacional el legislar sobre los dere­chos, deberes y garantías constitucionales. Así se infiere de lo establecido en el numeral 32 del artículo 156 y en el numeral 1 del artículo 187 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, y así fue dispuesto, además, en el ordinal 24° del ar­tículo 136 y el artículo 139 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961.

Por lo tanto, si es privativo del Poder Legislativo Nacional el legislar sobre los dere­chos y garantías constitucionales, es evidente entonces que la realización de pondera­ciones como la que se ha descrito es, también, una facultad propia de este Poder, nece­saria para cumplir con la potestad que se le ha asignado.

Que la Ley pueda establecer límites y condiciones al ejercicio de los derechos indivi­duales en beneficio de intereses superiores es cosa que no repugna al Estado de Dere­cho. Diversas disposiciones constitucionales no se limitan a admitir esta posibilidad, si­no que, aun más, obligan a su realización. La Constitución de 1999 expresamente auto­riza al Legislador para intervenir en la limitación y acotación del ejercicio, entre otros, de los derechos a la libertad (artículo 44), a la inviolabilidad del hogar doméstico (artí­culo 47), al libre tránsito (artículo 50), a la asociación (artículo 52), a la libertad de reu­nión (artículo 53), a manifestar (artículo 68), a la libertad económica (artículo 112) y a la propiedad (artículo 115), todo ello, por supuesto, en beneficio del interés general.

El juicio valorativo realizado por el Legislador al establecer como condición de admi­sibilidad del recurso contencioso administrativo de anulación al agotamiento de la vía administrativa, no está, como todo juicio de valor, exento de crítica. Así, no han faltado quienes, en el marco de su propia legislación se manifiesten contrarios a esta exigencia. Incluso, reconociendo los beneficios que, en sí misma, puede tener la vía administrativa, hay quienes objetan que ella se erija como condición de admisibilidad del recurso. En este sentido se han pronunciado los autores antes citados, quienes señalan que “ [e]l cumplimiento de esta carga de recurrir previamente en la vía administrativa, dentro, además, de plazos fugaces [...], del que dependen tan importantes efectos [ ...] , implica

un importante aplazamiento de la posibilidad de obtener una decisión en Justicia a tra­vés de verdadero proceso y ante una instancia neutral e independiente [...] (Ibid, p. 513).

No obstante, independientemente de la fuerza de la crítica vertida en cada caso, nin­gún operador jurídico ha concluido, en razón de sus argumentos, en la invalidez de la norma que establece la condición del agotamiento de la vía administrativa para la inter­posición del recurso contencioso administrativo. A lo sumo, se ha alcanzado a expresar -con mayor o menor vehemencia- el llamado, a una reforma legislativa (Vid. García de Enterría y Fernández R., ob. cit., pp. 516 y 517).

En definitiva, la facultad del Legislador para condicionar el ejercicio del derecho a una tutela judicial efectiva, tal como se ha hecho a través de la norma contenida en el ordinal 2° del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, tiene pleno asidero constitucional, en la competencia atribuida al Poder Legislativo Nacional para normar los derechos y garantías constitucionales.

Lo cual es, además, consecuente con la naturaleza del mencionado derecho, el cual, en ningún caso, puede tener carácter ilimitado. Ciertamente, si el derecho a la tutela ju ­dicial efectiva fuese ilimitado y, por consiguiente, fuese igualmente ilimitada la facultad de los particulares de acceder a los órganos de administración de justicia, habría que concluir, entonces, que ningún límite o condición podría ser válidamente impuesto a esta facultad por parte del Legislador, lo cual concluiría en la invalidez de todas las condiciones de inadmisibilidad de las demandas previstas en las leyes procesales, lo cu­al debe rechazar la Corte por las razones ya expuestas.

Más aun, que el requisito legal del agotamiento de la vía administrativa como condi­ción de admisibilidad del recurso contencioso administrativo de anulación, no es con­trario al derecho a un tutela judicial efectiva, ha sido evidente incluso para el Constitu­yente de 1999. En efecto, si el Constituyente hubiese estimado que el alcance del dere­cho a la tutela judicial efectiva impide al Legislador establecer una condición para la interposición del recurso contencioso administrativo, entonces ningún impedimento ha­bría tenido para proscribir esta condición del ordenamiento jurídico. Sin embargo, lejos de hacerlo, el Constituyente, a través de la exposición de motivos del Texto Funda­mental, es decir, fuera del ámbito normativo de la Constitución, se limitó a exhortar al Legislador para que, éste reconsidere la valoración que ya se ha efectuado y en conse­cuencia elimine la condición del agotamiento de la vía administrativa para el acceso al proceso contencioso administrativo. De esta manera se ha reconocido el Constituyente que si algún cambio es menester efectuar en esta materia, en beneficio del derecho a una tutela judicial efectiva, ello debe venir entonces de la actividad legislativa.

En efecto, el texto de la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala, expresamente lo siguiente:

"De igual manera y con el objeto de hacer efectiva la tutela judicia l de los adminis­trados y garantizar su derecho de libre acceso a la justicia, la ley orgánica deberá eli­minar la carga que tienen los administrados de agotar la vía administrativa antes de interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad, lo cual debe quedar como una opción a elección del interesado, pero no como un requisito de cumplimiento obli­gatorio (...) ",

Por lo tanto, es evidente que el Constituyente, en esta materia, se ha limitado a exhortar al Legislador para que produzcan precisos cambios legislativos que -ha estima­do- reclama el derecho a la tutela judicial efectiva, admitiendo entonces que sólo al le­gislador corresponde esta tarea, pues a él ha correspondido legítimamente fijar las con­diciones actualmente vigentes.

En atención a todo lo anterior considera la Corte concluyente que la condición de ad­misibilidad del recurso contencioso administrativo de anulación, relativa al agotamiento

de la vía administrativa, tal como ha sido prevista en el ordinal 2o del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no es contraria al derecho a una tutela judicial efectiva y al acceso a los órganos de administración de justicia, reconocido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo han asumido en sus argumentaciones las partes por ante esta Alzada.

Por estas razones, asume la Corte el criterio sostenido por la Sala Político Adminis­trativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresado en la sentencia de fecha 22 de mar­zo de 2001 (caso Fundación Hogar Escuela José Gregorio Hernández, exp. 2001-0030), de acuerdo con la cual, “el agotamiento de la vía administrativa exigido en el artículo 124 ordinal 2o de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no vulnera en modo alguno el precepto constitucional establecido en el artículo 26 de la Carta fundamental” .

En fuerza de todos los argumentos antes señalados, considera la Corte que no son co­rrectas ningunas de las razones que fundamentan la apelación interpuesta por el aboga­do Rafael Antonio Ortega, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ANTO NIO ALVES M OREIRA, contra la sentencia dictada el 14 de agosto de 2000 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capi­tal, mediante la cual declaró inadmisible el recurso de nulidad ejercido por el ciudadano antes mencionado, contra el acto administrativo dictado el 4 de agosto de 1999 por la GERENCIA DE INGENIERIA MUNICIPAL DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO BARUTA, y así se decide. Por consiguiente esta Corte ratifica el fallo apelado. Así se decide”.

2 . Breves comentarios críticos

A) Empecem os por la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Po­lítico Administrativa, de fecha 27-03-2000 (caso Fundación H ogar Escuela José Gregorio Hernández). La prim era gran crítica que merece esta sentencia es que, sim plem ente, la misma es inconstitucional. Dicha decisión, en efecto, ignora to ­talm ente las duras exigencias de “efectividad” jurisdiccional y de acceso a la ju sti­cia impuestas por los artículos 26, 49, 257 y 259 de la Constitución. De igual m o­do, la sentencia, deja de lado el horizonte de expectativas sociales y las verdaderas modernas tendencias del Derecho com parado y nacional, las cuales más bien exi­gen el carácter optativo, no preceptivo, de las vías administrativas.

En segundo lugar, la sentencia entra en un discurso increíblemente irrealista. Así, por ejemplo, pareciera que la decisión intenta decirle a la sociedad que su­puestam ente los recursos administrativos no son una carga sino que hoy día son un “medio garantizador” de la esfera juríd ica de los particulares. Incluso llega a afir­m ar que el adm inistrado, al tener acceso a los recursos administrativos, “puede re­solver la controversia planteada en la misma vía adm inistrativa” , ello a través de una “pronta conciliación” entre afectado por el acto y la administración. Además, dice la decisión, la vía adm inistrativa es una necesidad en “beneficio del adm inis­trado” . Todo esto, com o es verificable y notorio, no es cierto y mucho menos res­pecto a la Administración Pública venezolana. Las palabras del Tribunal suenan com o un discurso para una Administración suiza, pero no para la venezolana. De hecho, en algunos países mucho más civilizados que el nuestro y con adm inistra­ciones públicas mucho más eficaces, las vías adm inistrativas existen, pero sólo con carácter optativo. N o se entiende, pues, por qué se intenta hacer jurisprudencia- ficción, cuando la realidad impone, con evidencia, una solución distinta. Si las vías adm inistrativas no sirven, con independencia de las razones, pues entonces las

mismas no pueden ser obligatorias. El derecho constitucional a la tutela judicial efectiva no acepta otra solución. Lo más lamentable, es que dicho derecho es invo­cado por la propia sentencia, para decim os que “ la solución en cuanto a la garantía del derecho a la tutela jud ic ia l efectiva, no se encuentra en la eliminación de los recursos administrativos, sino en mantenerlos para que no se cercene la posibilidad de que el adm inistrado obtenga rápidamente una decisión respecto a su plantea­m iento”. Todos sabemos que hoy por hoy ningún particular obtiene rápidamente respuestas en vía administrativa, por el contrario la regla es la lentitud de los recur­sos adm inistrativos y la falta de oportuna respuesta, así que lo expuesto en la sen­tencia también es inaceptable. Además, siendo los recursos optativos, el particular siempre tendrá la libertad de acudir a tales vías sí así lo desea, pero ello de forma voluntaria, no obligada, decisión del particular que según su percepción puede in­cluso variar en función del ente público en juego, cuyos grados de efectividad real son variables y suelen ser conocidos por los ciudadanos en cada caso concreto.

En tercer lugar, tam poco puede aceptarse como justificación para mantener el carácter obligatorio de la vía administrativa, el hecho de que la culpa de la inefica­cia de los recursos adm inistrativos se encuentre en la “conducta irresponsable de funcionarios” quienes, en sus quehaceres, lejos de enfrentar objetiva, imparcial y eficazmente el propósito del recurso, han desvirtuado la verdadera naturaleza del agotamiento de la vía administrativa. Aquí, la sentencia entra en una zona de evi­dente irrazonabilidad, pues al parecer acepta que las vías administrativas se han desvirtuado y que no funcionan, pero a pesar de ello las mantiene obligatorias, lan­zando como correctivo el que los particulares reclamen “ las responsabilidades a que haya lugar, con respecto al funcionario responsable, todo ello conforme a los artículos 25 y 139 de la vigente Constitución” . Esto, nuevamente, no es de recibo. Por una parte, al particular medio no le interesa buscar la responsabilidad de nin­gún funcionario, sino más bien obtener una respuesta efectiva a su conflicto. Ade­más, la obtención de tales responsabilidades es engorrosa, lenta e irrealista y en ningún caso soluciona el problem a principal, el cual queda desviado y no resuelto con la referida alternativa. Adicionalmente, está claro que los derechos constitucio­nales (como lo es el de acceso a la justicia en térm inos de efectividad) deben ser protegidos y garantizados in natura y no sustituidos por una, por lo demás even­tual, responsabilidad personal del funcionario o del ente adm inistrativo en situación de retardo. En otras palabras, ante un reconocimiento de la ineficacia de las vías administrativas, es obvio que la única m anera de garantizar el respecto del derecho la tutela judicial efectiva es hacer a tales vías opcionales y perm itir el acceso di­recto a la justicia.

En cuarto lugar, también salta a la vista que la visión del Tribunal sobre el De­recho com parado no es del todo precisa. No es cierto, para empezar, que en España la tendencia nunca ha sido eliminar los recursos adm inistrativos o el agotamiento de la vía administrativa. Ya hemos visto como, por el contrario, la m ayoría de la doctrina española viene proponiendo, con insistencia, la conversión de las vías ad­ministrativas en optativas, ello, precisam ente, por exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. El hecho de que, en efecto, se quiera prom over la m ejora de las vías adm inistrativas, no significa que tales vías deban ser obligatorias, pues las mismas perfectam ente pueden ser opcionales y, al mejorarlas, se invitaría (mas no

se obligaría) a los particulares a acudir a ellas. Ciertamente, todavía, uno de los re­cursos adm inistrativos (el de alzada) en España sigue siendo obligatorio, lo que, como es sabido, ha sido fuertemente criticado por la doctrina. El otro recurso ad­ministrativo que existía (el de reposición) fue eliminado. En lo que respecta al ca­rácter preceptivo del recurso de alzada, o recurso ordinario, el cual opera cuando el órgano que dicta un acto tiene un superior jerárquico, resulta que la doctrina ha considerado que su obligatoriedad “es, justam ente, lo contrario de lo que dem anda la tutela judicial efectiva, tal y como había señalado la doctrina. De aquí, las críti­cas a tan desdichada Ley” ( G o n z á l e z P é r e z ) . Tal como lo afirma este autor, “la generalidad -casi unanimidad- de la doctrina se muestra contraria al mantenimiento del agotam iento de la vía adm inistrativa” , autores entre los cuales se encuentran, entre otros, G a r c í a d e E n t e r r í a , T. R. F e r n á n d e z , P e m á n G a v í n , G o n z á l e z

B e r e n g u e r y, por supuesto, G o n z á l e z P é r e z , autores todos que, obviamente, no se limitan a plegar por una reform a legislativa futura sino que consideran procedente las soluciones inmediatas por vía jurisprudencial, como ya ha sucedido respecto a muchos otros problem as del contencioso administrativo. Como vemos, pues, el ejem plo de España no es el m ejor para justificar la obligatoriedad de las vías adm i­nistrativas en Venezuela. Por otra parte, si el tribunal quería invocar el Derecho com parado quizás ha debido señalar que en muchos otros países, tal com o es el ca­so de Francia e Italia, las vías adm inistrativas no son obligatorias sino solamente optativas. En otras palabras, el Derecho com parado moderno más bien postula la elim inación de las vias adm inistrativas como presupuesto procesal de acceso a la justicia contencioso administrativa.

B) En lo que respecta a la sentencia de la Corte Prim era de lo Contencioso Administrativo de fecha 26 de abril de 2001 (caso Antonio A lves M oreira), caben, pues, las mismas observaciones anteriores así com o las vertidas en la prim era parte del presente estudio a favor del carácter optativo y no obligatorio de las vías adm i­nistrativas, todas suficientes para dem ostrar que esta sentencia es igualmente dis­cutible e inconstitucional. En todo caso, valgan los siguientes com entarios adicio­nales.

En prim er lugar, es desconcertante ver cóm o la misma Corte que inició la re­volución científica a favor de la eliminación de las vías adm inistrativas se presente ahora com o defensor de la tesis contraria. Ello no sólo en desconocimiento de la tesis sostenida en las sentencias de 24 de mayo de 2000, sino incluso en franca contradicción con lo expuesto, sólo 9 días antes, en su sentencia de fecha 17-04- 2001 (caso Víctor José Fernández), en la cual se realiza un riguroso análisis ju ríd i­co de porqué las vías adm inistrativas obligatorias son inconstitucionales, manifes­tando su apoyo por vía jurisprudencial al “notable aporte” que ya se había instau­rado en las sentencias de la misma Corte Prim era de fecha 24-5-2000.

En segundo lugar, y aparte de la evidenciada inestabilidad jurisprudencial, re­sulta que los nuevos argumentos vertidos en la sentencia de 26-4-2001 son igual­mente cuestionables, em pezando por el relativo a que supuestamente el legislador puede “apreciar libremente” las exigencias del interés general y de esta form a li­mitar, en calidad de “m onopolio”, dichos derechos sin que ello pueda ser objeto de

intervenciones por parte de los otros poderes, no pudiendo supuestamente el Poder Judicial “sustituirse” en dicha tarea.

Pues bien, las anteriores afirmaciones de la Corte son sólo valederas desde la perspectiva de que, en principio, es ciertamente el legislador el llamado a estable­cer límites a los derechos por medio de leyes y normas formales. Sin embargo, ello no quiere decir, com o al parecer lo hace ver la Corte, que el Poder Judicial debe quedar en la retaguardia, estando atado de manos ante los excesos o ante las om i­siones del legislador. Por el contrario, como bien se desprende de la teoría consti­tucional y como expresamente lo recuerda la Constitución de 1999 (entre otros, ar­tículos 3, 7, 22, 25, 137, 138, 139, 333, 334, 335 y 350), las normas constitucio­nales tienen carácter normativo verdadero y, por tanto, son de aplicabilidad directa y preferencial para todos los poderes públicos, incluyendo, por supuesto, al Poder Judicial y a su jurisprudencia. En este sentido, es ilustrativo el artículo 7 de la Constitución cuando señala que “La Constitución es la norma suprema y el funda­mento del ordenam iento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución” .

Dentro de este contexto, no puede aceptarse, desde ninguna perspectiva, la tesis de que es sólo el legislador el que, monopólicamente, pueda hacer respetar el dere­cho a la tutela judicial efectiva respecto al requisito del agotamiento obligatorio de las vías administrativas. Es obvio que el legislador puede tomar medidas al res­pecto, y de hecho la Exposición de M otivos realiza una directa exhortación en este sentido (aun cuando, obviamente, el llamado no viene de la Exposición de M otivos sino realmente y, de forma contundente, del contenido de los propios artículos 26, 49, 257 y 259 del texto constitucional). Sin embargo, ello no significa que, mien­tras tanto, el Poder Judicial debe cruzarse de brazos y sentarse a esperar á que la situación de inconstitucionalidad m anifiesta sea corregida por el legislador. De he­cho, si el Poder Judicial asume una posición inactiva o de espera en este sentido, pues entonces tal “omisión jurisprudencial” se estaría convirtiendo en la causa ade­cuada y directa de la “ limitación” del derecho a la tutela judicial efectiva, pues pu­diendo el Poder Judicial intervenir de forma correctora decide no hacerlo en espera de una eventual participación del Poder Legislativo, por lo demás conocido por su letargo y lentitud. Si bien es cierto que la Exposición de M otivos exhorta, en apa­riencia, sólo al legislador, pues entonces debe recordarse que el propio texto cons­titucional (en los referidos artículos relativos a la tutela judicial “efectiva”) está tam bién exhortando al poder Judicial, a través de su jurisprudencia, a hacer algo, y si tam bién es cierto que tal derecho ya existía antes de la Constitución de 1999, no es menos verídico que la nueva Constitución ha establecido una m ejor y más cate­górica consagración del mismo, la cual, como es sabido, no es producto del hacer sino del reconocim iento de la existencia tanto de un horizonte de expectativas en este sentido com o de modernas tendencias que postulan un desarrollo más profun­do -con consecuencias más profundas- de tal derecho a la tutela judicial efectiva.

Tan cierto es que el Poder Judicial sí puede (y debe) por m andato constitucio­nal hacer algo, que la misma Constitución ha recordado que todos los tribunales tienen la posibilidad-deber de “desaplicar”, por vía de control difuso, las normas contrarias a la Constitución, como hoy día lo son, con evidencia, todas las normas

que disponen el carácter obligatorio de las vías administrativas. En este sentido, es rotundo el artículo 334 de la Constitución, cuyo contenido vale la pena citar:

“Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus com petencias y conform e a lo previsto en esta C onstitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución. En caso de incom patibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norm a jurídica, se aplicarán las disposiciones constitu­cionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente” .

En tercer lugar, tampoco puede aceptarse la tesis de la Corte Primera, implícita en la sentencia en comentarios, de que com o el derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho ilimitado, pues entonces el mismo puede ser “ legítim amente” restringido por el legislador, de allí que deba entenderse que, hasta tanto el legisla­dor no modifique su opinión respecto al carácter “ legítimo” de la limitación esta­blecida al derecho a la tutela judicial efectiva por medio de las vías adm inistrativas obligatorias, el Poder Judicial no puede hacer nada al respecto. Sobre esto, pues, tam bién cabe discrepar. En efecto, si bien el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho que puede ser limitado (lo que no está en discusión), resulta que tales lim itaciones sólo pueden imponerse dentro de un contexto de razonabilidad y con­gruencia, no pudiendo establecerse limitaciones irrazonables que afecten el “nú­cleo o contenido esencial” del derecho a la tutela judicial efectiva, el cual sí resulta intocable. De hecho, como ya hemos argumentado a lo largo de este artículo, exis­ten múltiples razones para considerar que las vías administrativas obligatorias son una “limitación irrazonable” a tal derecho fundamental y, por tanto, es evidente que el poder judicial debe intervenir, como de hecho lo había hecho la jurispruden­cia de la Corte Prim era dictada durante el año 2000 por vía de desaplicación nor­mativa, ello sin perjuicio de que igualmente la Sala Constitucional pueda intervenir por vía de control concentrado (de esta forma, se entiende que lo que ha debido discutir la Corte Prim era no era si el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser o no limitado, sino que ha debido analizar en detalle si, en la actualidad, tal lim ita­ción es o no ju s tificad a^ razonable, no siendo suficiente el mero reenvío o voto de confianza dado al criterio del legislador, quien, por lo demás, no puede pronun­ciarse “ librem ente” como mal lo afirma la sentencia, además de que el pronuncia­miento que sigue vigente tuvo lugar hace más de 25 años en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Cuesta creer, pues, que desde entonces dicho ju icio valorativo del legislador no m erezca una fulminante revisión judicial. Por el con­trario, es bastante evidente que las vías administrativas no funcionan adecuada­mente y que su imposición obligatoria resulta hoy por hoy inconstitucional). En este sentido, el Poder Judicial sí puede y debe “sustituirse” al Poder legislativo, ello a los fines de reparar la irrazonabilidad de su actuación inicial o de su no ac­tuación sobrevenida y oportuna, esquema de control judicial que una vez más pone de m anifiesto que nuestro Estado de Derecho es, en esencia, un Estado de Justicia , donde el Poder Judicial tiene una posición preferencial y de última palabra en m a­teria de juicios valorativos de protección de derechos fundamentales. En otras pa­labras, la situación actual de inconstitucionalidad de las vías administrativas obli­gatorias sí era -y todavía es- rectificable de inmediato por vía jurisprudencial.

En cuarto lugar, y por último, resulta criticable la argumentación de la Corte Prim era según la cual supuestamente “ha sido evidente para el Constituyente de 1999” que el requisito legal del agotamiento de la vía adm inistrativa como condi­ción de admisibilidad del recurso contencioso administrativo de anulación no es contrario al derecho a un tutela judicial efectiva, ello -según la Corte- puesto que “si el Constituyente hubiese estimado que el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva impide al Legislador establecer una condición para la interposición del re­curso contencioso administrativo, entonces ningún impedimento habría tenido para proscribir esta condición del ordenamiento ju ríd ico” . Como es bastante obvio, el tem a del agotamiento de la vía adm inistrativo no es, com o muchos otros relaciona­dos, un tema que deba ser de expresa consagración constitucional. Por el contrario, el sabido que las Constituciones no deben ser reglamentarias y, por tanto, deben limitarse a establecer los principios y normas generales, tales como, este sí funda­mental e ineludible, el derecho a la tutela judicial efectiva. En otras palabras, re­sultaba innecesario, sobrante y hasta inadecuado el que la Constitución entrara a regular aspectos de detalles del contencioso administrativo que normalmente in­cumbe regular a la Ley y a la jurisprudencia. De hecho, una de las grandes críticas a nuestra Constitución de 1999 ha sido la de ser, por lo demás de forma selectiva y desequilibrada, excesivamente reglamentaria. De manera que el hecho que la Constitución no haya expresamente dedicado un artículo a decir que las vías adm i­nistrativas deben ser optativas, no significa, en ningún modo, que el Constituyente quiso decir que el carácter obligatorio de las mismas es perfectam ente constitucio­nal, pues, como dijimos, esos temas no son materia de una Constitución, sino que deben ser concretizados por la legislación y, muy en particular, por la jurispruden­cia. Es más, si en busca de la verdadera voluntad del Constituyente vamos, más bien tocaría decir que éste sí consideró a las vías administrativas obligatorias como inconstitucionales, ello no sólo por la categórica consagración del derecho a la tu­tela judicial efectiva (arts. 26, 49, 257 y 259), sino también por la mención conte­nida en la misma Exposición de Motivos, obviamente no integrada en una norma del texto constitucional por cuestiones de técnica legislativa, pero reveladora inde­fectible de la voluntad y visión moderna del Constituyente sobre el particular.

REFLEXION FINAL

Luego de todo lo expuesto anteriormente, poco queda que decir. La historia na­rrada en las presentes notas pone de manifiesto, una vez más, la delicada situación de inseguridad juríd ica y de inestabilidad jurisprudencial que existe en el conten­cioso adm inistrativo venezolano. Dentro de nuestro contexto jurisprudencial, en 1999 las vías adm inistrativas eran obligatorias, en 2000 eran opcionales y en el 2001 nuevamente obligatorias. No es de extrañar, por tanto, que pronto la ju rispru­dencia vuelva a evolucionar, esta vez a favor de la tesis del carácter optativo de las vías administrativas. Por lo pronto, y luego de los vaivenes a que hem os hecho re­ferencia, la situación es la contraria: las vías administrativas en Venezuela todavía son obligatorias, a pesar de que las mismas son manifiestamente ineficaces y, por tanto, contrarias a la Constitución de 1999 la cual no sólo consagró de forma cate­górica el derecho a la tutela judicial “efectiva” (artículos 26, 49, 257 y 259), sino que incluso hizo un llamado expreso a la eliminación de tales vías en su Exposi­

ción de Motivos. Tal posición jurisprudencial (la última), también contradice las tendencias mayoritarias y modernas de la doctrina nacional y del Derecho com pa­rado, donde igualmente se postula la naturaleza opcional de los recursos adm inis­trativos.

En la actualidad, bajo una visión dem ocrática y a través de una básica lectura o interpretación constitucional moderna, está claro que muchos de los principios y prerrogativas clásicas que la Administración tiene el hábito de invocar, y de abusar, se presentan como contrarias a la Constitución y, muy en especial, contrarias al de­recho a la tutela judicial efectiva. Caben todavía, para España y Venezuela, las ta ­jantes pero auténticas palabras de S a n t a m a r í a P a s t o r : "las amplísimas potestades de que la Administración está dotada no poseen un refrendo explícito en nuestro texto constitucional. Su vigencia deriva de simples normas legales, bien que am pa­radas por una tradición multisecular: forman parte del modo de ser histórico de los ordenam ientos jurídicos de la Europa continental. M uchas de ellas son potestades en cierta forma inherentes y naturales a la condición de poder público que la Adm i­nistración ostenta; otras, en cambio, constituyen puros arrastres de épocas pretéri­tas, de autoritarismo teórico, incompatibles con la Constitución vigente y aun con el propio concepto general del Estado de Derecho, pero cuya eliminación del sis­tem a no se ha producido, de hecho, todavía./...la estructura del proceso contencio­so está concebida... como un conjunto de técnicas destinadas a hacer fracasar con facilidad suma los recursos entablados por los particulares: globalmente, su contra­dicción con los artículos 24.1 y 106.1 de la Constitución española -re la tivos a la tutela judicial efectiva frente a la A dm inistración- es manifiesta, y dice muy poco de la calificación de Estado de Derecho que campea en el pórtico del texto funda­mental. Su revisión es urgente, como sorprendente es que aún no haya tenido lugar, sino de m anera sumamente tímida, bien por vía legal o jurisprudencial. La lucha por el Estado de Derecho tiene aquí planteada, entre nosotros, un reto crucial"19.

En todo caso, y en adición a una eventual intervención favorable por parte de la Sala Constitucional respecto a la no obligatoriedad de las vías adm inistrativas (cu­yas decisiones, por su carácter vinculatorio, debería influir en la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa y de la Corte Primera de lo Contencioso Adm inis­trativo), queda todavía bajo la manga la carta del legislador, mucho más cuando es sabido que en la actualidad están siendo discutidos en Venezuela varios proyectos de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Vistas las exigencias cons­titucionales mencionadas, luce ineludible la futura eliminación legislativa de las vías adm inistrativas como requisito preceptivo de acceso a la jurisdicción conten­cioso administrativa. Sin embargo, nadie debe sorprenderse si el legislador tam po­co asume el m andato constitucional. No es la primera vez, de hecho sucede con constancia, que la jurisprudencia o el legislador dejan con las copas en las manos a

19 Fundamentos de Derecho administrativo, Madrid, 1988, p. 210, 220-221; vid. también E. GARCÍA DE En t e r RÍA, Hacia una nueva justicia administrativa, Civitas, Madrid, 1992; y también de este autor, Democracia, Jueces y Control Judicial, Civitas, Madrid, 1995. Asi­mismo, cf. ANTONIO CANOVA GONZÁLEZ, "Bases actuales del control de la Administración pública", publicado en el Núm. 1 de esta Revista de Derecho Administrativo, Caracas, Edito­rial Sherwood, 1997, pp. 47; y su libro Reflexiones para la reforma del sistema contencioso administrativo venezolano, Caracas, 1998.

las ce leb raciones doctrinarias y, lo que es peor, dejan frustradas las esperanzas de m uchos ciudadanos quienes, v íctim as constantes de la arb itra riedad adm in istra tiva (en este caso, de la ineficacia de las vías adm inistrativas), tienen que resignarse a ver m in im izados sus derechos m ás fundam entales, pon iéndose de m an ifiesto que los m andatos constitucionales, incluso los m ás inherentes a la persona hum ana, suelen ser só lo m eras ilusiones o declam aciones para ser reco rdadas y elog iadas en reuniones po líticas o en las cadenas presidenciales, m as no autén ticos derechos exig ib les en sede adm in istra tiva o jud ic ia l.