42 R. CEJ, Brasília, n. 25, p. 42-46, abr./jun. 2004

DIREITO CIVIL

RESUMO

Afirma que o Direito real de superfície foi regulado pelo novo Código Civil no Direito brasileiro (arts. 1.369 a 1.377) e menciona as diferenças entrea norma brasileira e a argentina, por meio de um quadro demonstrativo.Discorre a respeito das características gerais do Direito de propriedade privada no Brasil e na Argentina. Conclui que ambas as normas possuemlimitações conforme o tipo de organização ou ordem social a que se referem, se urbana ou rural.Ao final, enfatiza a idéia de que, para haver um sistema econômico globalizado, são necessárias novas formas de produção com institutos jurídicosque as legitimem, tanto do ponto de vista rural como urbano.

PALAVRAS-CHAVEDireito real de superfície; novo Código Civil brasileiro; Brasil; Argentina; propriedade.

EL DERECHO REAL DESUPERFICIE, CAUSA ILÍCITA

Y EJERCICIO ABUSIVO*Carlos A. Ghersi

__________________________________________________________________________________________________________________* Conferência proferida na “II Jornada de Direito Civil”, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, nos dias

24 e 25 de novembro de 2003, no auditório do Tribunal Regional Federal da 4a Região, em Porto Alegre-RS.

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1 INTRODUCCIÓN

El derecho real de superficie sehalla regulado en el Derechobrasilero en el Título IV del

nuevo Código en los arts. 1.369 al1.377.

Consideramos que las cues-tiones centrales de tal regulación sonlas siguientes: en primer lugar, elderecho de superficie esta normadopara las zonas urbanas y rurales (art. 1.369 Código Civil ); se trata deun derecho real con inscripciónregistral ( art. 1.369 Código Civil);se adquiere mediante contrato, en es-critura pública, siendo oneroso o gra-tuito y por tiempo determinado (art.1.370 Código Civil); es trasmisiblepor herencia (art. 1.372 Código Ci-vil); goza del derecho de preferenciapara la adquisición del dominio (art.1.373 Código Civil); goza de unaindemnización a la finalización por elenriquecimiento del nudo propietario(art. 1.375 Código Civil) y por último,puede ser instituído por persona deDerecho Publico ( art. 1.377 ).

Las diferencias sustancialescon el Derecho argentino son lassiguientes : fue instituido por la Ley25.509 el 11 de diciembre del 2001 eincorporada a los derechos reales delCódigo Civil en el art. 2.503; solopuede constituírse derecho de super-ficie en los predios rurales y única-mente para forestaciones o silvicul-tura (art. 1); se puede transferir el

derecho de dominio, debiendo eladquirente respetar el derecho delsuperficiario (art. 2); el propietario nopuede constituir derechos real dedisfrute o garantías (art. 3); laadquisición del derecho real desuperficie se realiza por contrato rea-lizado en escritura pública para serinscripto en el Registro de la Pro-piedad Inmueble Jurisdiccional y seráoneroso o gratuito según las parteslo establezcan y no podrá exceder decincuenta años (art. 5); se establecenplazos de caducidad del derecho delsuperficiario de tres años sin teneractividad de nuevas plantaciones(arts. 7 y 8); también se prevee unaindemnización por el enriquecimientodel propietario por el mayor valor delinmueble (art.11 ).

Como podemos apreciar, hayalgunas diferencias sustanciales:

2 CARACTERÍSTICAS GENERALESDEL DERECHO DE PROPIEDAD

El art. 1.229 del Código de Bra-sil regula el derecho de propiedadprivada y especialmente establece lafacultad de usar, gozar y disponer delbien e inmediatamente en el inc. 1ºrelativiza dichas facultades y lascondiciona a un ejercicio con las fina-lidades económicas y sociales y deconservación de la flora y fauna asícomo el equilibrio ecológico ymedioambiental, contando la polucióndel aire y agua, así como la des-

trucción del patrimonio histórico o ar-tístico.

En el Derecho argentino, laregulación del derecho de propiedadprivada1 se encuentra en el art. 2.513Código Civil que establece que lafacultad debe ser conforme a unejercicio regular , que se encuentradefinido en el art. 1.071 del CódigoCivil como el que se ejerce deacuerdo con los fines que la ley tuvoen mira reconocer el derecho o sinexceder los límites impuestos por labuena fe, la moral y las buenascostumbres; a su vez, la buena fe,se encuentra en el art. 1.198 del Có-digo Civil como una dinámica decomportamiento hacia la otra parte,y la sociedad toda.

A su vez, encontramos algunasotras normas que limitan el ejerciciodel derecho de propiedad, talescomo el art. 2.618 del Código Civil(instalación de fábricas) y el art. 2.499del mismo cuerpo legal (daño temi-do) como específicas, además delegislaciones pertinentes en el ámbitourbano y rural2.

También en el Código Civilbrasilero encontramos normativasgenerales que regulan: el objeto lícitode los actos jurídicos (art.104 Inc. II);el art. 113, que obliga a una inter-pretación de buena fe, etc.; conposterioridad, en los art. 145 y sgtessobre el dolo en los negocios jurídi-cos: el art. 186 los actos jurídicos ilí-citos etc.

BRASIL ARGENTINA

Derecho de Superficie

Plazo

Caducidad del derecho

Derecho de Superficie

urbana y rural rural

no estabelece plazo

urbana y rural

no estabelece

plazo máximo de 50 años

estabele plazo de 3 añosa - no plantaciones nuevas;b - no uso

no puede constituir derechosde disfrute o garantía

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Podríamos sintetizarlo de lasiguiente manera: ambas normativas- la brasilera y argentina – poseenlimitaciones al ejercicio de derecho depropiedad conforme a una organi-zación y un orden social – que pre-valece sobre lo individual – pero enel caso de la Argentina, alude a princi-pios generales, y la brasilera, es másconcreta en la mención a aquellos li-mites.

Es indudable que ambas nor-mativas son sumamente útiles paraestablecer límites al derecho desuperficie creado durante la ultimaparte del siglo XX.

3 POR QUÉ EL DERECHO DESUPERFICIE?

El rol privado de la propiedadcumple en el sistema económico3 latarea de ordenación de la producción,circulación, distribución y comercia-lización de bienes y servicios, median-te el mecanismo del mercado y elcontrol del Estado (normas, inter-vención judicial etc.).

La propiedad aparece, enton-ces, como una situación de poder yde acumulación, y es el trabajo hu-mano culturizado el que le da valor ala propiedad, que representa un usooneroso y la renta es parte del preciodel valor diferencial4.

Ese valor beneficio nace de lasdiferentes condiciones en el modo deproducción que hoy, con la glo-balización, se conjugan con lamovilidad de capitales.

Sin duda, un inmueble urbanoo rural sometido al derecho desuperficie establece un nuevo modode producción destinado a generarutilidad, favoreciendo al capital, quemediante una inversión menor (enrelación con la compra del inmueble)puede generar un beneficio mayor5.

De esta forma, el derecho desuperficie al colocarlo en el mercadose transforma en un valor de rentaautónomo, como nuevo modelo deproducción 6.

4 COORDINACIÓN DE NORMATIVASPARA UN ADECUADO EJERCICIODEL DERECHO DE SUPERFICIE

La necesidad del sistemaeconómico de utilización productiva dela superficie – urbana o rural – implicauna formulación de desarrollo para laregión y el país, sin embargo, ello debeser efectuado con criterio de resguar-do generacional y evitando lasimplicancias medioambientales yrespetando el equilibrio ecológico7.

De allí que conviene repasar yanalizar brevemente las limitacionesy su significado, las limitacionesexpresamente del art. 1.220 del Có-digo Civil brasilero son:

* la finalidad económicosocial;* preservación de flora y fauna;* bellezas naturales, equilibrio

ecológico y patrimonio histórico o ar-tístico;

*evitar polución en el aire yagua.

Consideramos que los contra-tos de constitución de derecho realde superficie que contraríe losprincipios de orden público bra-

individuales conforme una orga-nización y orden social actual y futu-ro, incluso de equilibrio global y par-te del derecho internacional y trata-dos internacionales9.

En cambio, el inc. 1º necesitade un ejercicio abusivo para confi-gurar una situación antifuncional, y porende, ser anulable.

En ambos supuestos, ademásde la nulidad o anulabilidad del acto,debe hacerse una investigación so-bre los daños causados10 y puedeser el Estado quien en forma colectiva,o de intereses difusos pueda recla-mar la reparación del daño realizadocon motivo de la aplicación delderecho de superficie.

5 NUESTRA CONCLUSIÓN

El desarrollo del sistema eco-nómico globalizado necesita denuevas formas de producción y,consecuentemente, institutos jurídicosque legitimen tales hechos eco-nómicos, de allí entonces que esnecesario analizar con mucho dete-nimiento cuestiones como la presen-te.

Si bien es cierto que nuestrospaíses no pueden permanecer ais-lados, deben atender con sumo cui-dado sus recursos naturales y urba-nísticos.

El primero de ellos, implicaevitar consolidar un derecho deagresión de los países centrales hacialos periféricos, que aún guardan ensus territorios zonas aptas paraforestación, cultivos y desarrollo dela ganadería.

En los segundos, porque mu-chas veces estructuras o edifica-ciones urbanas temporarias afectanno solo la belleza de las ciudades,sino derechos de los ciudadanos alsonido, la visibilidad etc..

Entendemos entonces, que encuanto a la superficie forestal, debecoordinarse con derechos colectivosmedioambientales y de equilibrio eco-lógico, tanto en lo relativo a laforestación, corte de madera y erosiónde los suelos etc. y especialmenteguardar un equilibrio entre producciónagrícola, forestación, ganadera y zo-nas mineras etc.

En cuanto a lo urbano, lasedificaciones deben ajustarse a requi-sitos y condicionamientos de urba-nidad existentes, evitar destrucciónde monumentos históricos, evitar cor-tinas que impidan la visibilidad, elpaisaje etc .

En ambos supuestos, ademásde las limitaciones generales y espe-

silero; tres de la lista precedenteentrarían en la órbita del objeto ilícitoy podrían ser perfectamente nulos.

Efectivamente, se trata decuestiones sustanciales con elderecho de propiedad de ordengeneracional y no afectable ni dis-ponible por el titular del dominio,entendiendo que su derecho individu-al no puede ejercerse en detrimentode la sociedad presente y futura8.

El derecho de preservación esun derecho nacional y constitucio-nal absoluto y que los ciudadanosestán obligados a respetar puesinstituyen el límite a las libertades

Sin duda, un inmuebleurbano o rural sometido alderecho de superficieestablece un nuevo modode producción destinado agenerar utilidad,favoreciendo al capital, quemediante una inversiónmenor (en relación con lacompra del inmueble)puede generar un beneficiomayor.De esta forma, el derechode superficie al colocarloen el mercado setransforma en un valor derenta autónomo, comonuevo modelo deproducción.

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cíficas del Código Civil (tanto en Bra-sil como en Argentina) es necesariodisposiciones específicas en lasciudades (sobre preservación de laurbanidad) y en las zonas rurales(preservación de recursos naturales)para evitar abusos que destruyan elpatrimonio y los derechos socio-económicos de nuestros países11.

ANEXOLEY 25.509 (Argentina)

1 Créase el derecho real desuperficie forestal, constituído a favorde terceros, por los titulares dedominio o condominio sobre uninmueble susceptible de forestacióno silvicultura, de conformidad alrégimen previsto en la Ley de Inver-siones para Bosques Cultivados, y alo establecido en la presente ley.

2 El derecho real de superficieforestal es un derecho real autónomosobre cosa propia temporario, queotorga el uso, goce y disposición jurí-dica de la superficie de un inmuebleajeno con la facultad de realizarforestación o silvicultura y hacer propiolo plantado o adquirir la propiedad deplantaciones ya existentes, pudiendogravarla con derecho real de garantía.

3 El propietario del inmuebleafectado a superficie forestal conser-va el derecho de enajenar el mismo,debiendo el adquirente respetar elderecho real de superficie forestalconstituído.

4 El propietario del inmuebleafectado a derecho real de superficieforestal no podrá constituir sobre élningún otro derecho real de disfrute ogarantía durante la vigencia del con-trato, ni perturbar los derechos delsuperficiario; si lo hace el superficiariopuede exigir el cese de la turbación.

5 El derecho real de superficieforestal se adquiere por contrato, one-roso o gratuito, instrumentado proescrituro pública y tradición deposesión. Deberá ser inscripto, a losefectos de su oponibilidad a tercerosinteresados en el Registro de laPropiedad Inmueble de la jurisdiccióncorrespondiente, el que abrirá unnuevo folio correlacionado con lainscripción dominial antecedente.

6 El derecho real de superficieforestal tendrá un plazo máximo deduración por cincuenta años. En casode convenirse plazos superiores, elexcedente no valdrá a los efectos deesta ley.

7 El derecho real de superficieforestal no se extingue por la des-trucción total o parcial de lo planta-do, cualquiera fuera su causa, siempre

que el superficiario realice nuevasplantaciones dentro del plazo de tresaños.

8 El derecho real de superficieforestal se extingue por renunciaexpresa, vencimiento del plazo con-tractual, cumplimiento de una con-dición resolutoria pactada, porconsolidación en una misma personade las calidades de propietario ysuperficiario o por el no uso durantetres años.

9 La renuncia del derecho porel superficiario, o su desuso o aban-dono, no lo liberan de sus obliga-ciones.

10 En el supuesto de extincióndel derecho real de superficie forestalpor consolidación, los derechos yobligaciones del propietario y delsuperficiario continuarán con susmismo alcances y efectos.

11 Producida la extinción delderecho real de superficie forestal, elpropietario del inmueble afectado,extiende su dominio a las plantacionesque subsistan, debiendo indemnizaral superficiario, salvo pacto en con-trario, en la medida de su enri-quecimiento.

12 Modifícase el artículo 2.614del Código Civil, el que quedaráredactado de la siguiente manera. (verCódigo Civil)

13 Agrégase al artículo 2.503del Código civil como inc. 8: “LaSuperficie Forestal”. (ver Código Ci-vil)

14 La presente ley es comple-mentaria del Código Civil.

15 De forma.

NOTAS BIBLIOGRÁFICAS

1 DOBB, Maurice. Capitalismo, circuitoeconómico y subdesarrollo. Barcelona:Oikos, 1987. p. 11: Al capitalismo loentiendo como un sistema en el que losinstrumentos y utensillos, las estructuras ylos stacks de bienes por medio de los cualesse realiza la producción – el capital, enuna palabra – son predominantemente depropiedad privada o individual (aquí,incluídos los particulares unidos comopropietarios conjuntos bajo la forma de unasociedad anónima o compañía mercantil,en donde la propiedad de cada individuoestá separadamente singularizada bajo laforma de acciones). Esto se describe másholgadamente como un sistema de“empresa privada”.

2 GHERSI, Carlos A.; WEINGARTEN, Celia;LOVECE, Graciela. Responsabilidadmedioambiental y preservación del equili-brio ecológico. Buenos Aires: Astrea, 2003.

3 PALAZUELOS, Enrique y otros. Estructuraeconómica capitalista internacional. E lmodelo de acumulación de la posguerra.Madrid: Akal Universitaria, 1990. p. 36. El

nuevo modelo de acumulación introduceimportantes modificaciones respecto aotros anteriores. La estructura económicade las sociedades capitalistas desarrolladasse altera notoriamente tanto en suscaracterísticas productivas como en las dela circulación y el consumo. En p. 37: Laesfera productiva experimenta una profun-da renovación de sus bases tecnológicas(tanto en los medios y formas de produccióncomo en las mercancías producidas). En p.38: En cada modelo de acumulacióncapitalista la división internacional del trabajoes expresión objetiva del proceso dejerarquización de los aparatos productivosen las distintas economías nacionales. Esdecir, el modo de producir especializa yjerarquiza a las economías que se relacionanen el mercado internacional. 4 El contratoes un hecho económico con interesescontrapuestos, por lo cual cada parteintentará, mediante su poder, generar lamaximización de su beneficio; si la parte notiene poder negocial, no puede generar sumaximización y queda sometida a la otraparte.

5 El sentido de la expresión “nueva forma”;al referirnos al modelo de producción, esrelativo, ya que en la realidad siempresubsisten elementos de un “modeloanterior” al cual se le adicionan otros; aquílo que realmente implica una novedad esla configuración y articulación de un bieninmueble y su transformación en un servicio.

6 Consideramos la posibilidad de incorporarloa la industria como sector, pues nos pareceque adquiere esa calidad por tener doscualidades. La primera produce trans-formación mediante procesos de elabo-ración de insumos, y llega a un productofinal diferenciado, típico del sector industrial;la segunda, que pasa a formar parte de unservicio transnacionalizado, produce rentapor la transformación operada, es decir,que lo que en realidad se comercializa, esel valor agregado por la manufacturación.

7 Cinco anos apòs a ECO . 92 CongresoInternacional de Direito Ambiental.

8 BENJAMÍN, Antonio Herman V. DanoAmbiental: prevencão, reparacão erepressão . São Paulo: Revista dosTribunais, 1993.

9 BARBERÀ, Francisco Anton. Policia yMedio Ambiente. Granada: Econorama,1996.

10 PRATS, Esther Algarras. La defensa jurídicacivil frente a agresiones a la propiedad ypersona. Madrid: Mac Graw Hill. 1995.

11 SAMIR, Amin. Cómo funciona el capi-talismo? El intercambio desigual y la Leydel Valor. México: Siglo XXI, 1987. p. 20:Sobre estos fundamentos, Emmanueldistingue dos gormas de intercambiodesigual. En una, las tasas de plusvalía sonidénticas (por consiguiente también lossalarios reales), pero los distintos países seespecializan en ramas de producción cuyacomposición orgánica es diversa. Aquí latransferencia de valor no es diferente a laque existe en el interior de un sistemanacional y, dado que tales transferenciasson inmanentes al modo capitalista,Emmanuel no se extiende sobre este caso“banal”. En la otra, las composicionesorgánicas diversas, sino a la inmovilidaddel trabajo que permite salarios realesdiferentes. Es el verdadero caso deintercambio desigual.

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RESUMEN

Carlos A. Ghersi é Professor da Univer-sidade de Buenos Aires/Argentina.

The author affirms that the Surface rightin rem was regulated by the new Civil Code(articles 1,369 to 1,377) in the Brazilian Lawand mentions the differences between theBrazilian rule and the Argentinean one, bymeans of a chart.

He discourses on the generalcharacteristics of the private property right inBrazil and in Argentina. He concludes that bothof them have limitations according to the kindof organization or social order which they arerelated to, if urban or rural one.

At the end, he emphasizes the ideathat, in order to have a globalized economicsystem, new ways of production are necessarywith legal institutes that legitimate them, bothfrom the rural point of view and the urban one.

KEYWORDS – Surface right in rem; newBrazilian Civil Code; Brazil; Argentina; property.

ABSTRACT

Afirma que el Derecho real desuperficie fue regulado por el nuevo CódigoCivil en el Derecho brasileño (art. 1.396 al 1.377)y menciona las diferencias entre la normabrasileña y la argentina, por medio de unrecuadro demostrativo.

Discurre respecto a las característicasgenerales del Derecho de propiedad privativaen Brasil y en Argentina. Concluye que ambaslas normas poseen limitaciones conforme eltipo de organización u orden social a que serefieren, si urbana o rural.

Al final, enfatiza la idea de que, parahaber un sistema económico globalizado, sonnecesarias nuevas formas de producción coninstitutos jurídicos que las legitimen, tanto delpunto de vista rural como urbano.

PALABRAS CLAVE – Derecho real desuperficie; nuevo Código Civil brasileño; Brasil;Argentina; propiedad.