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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A FUNÇÃO RESSOCIALIZADORA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
CARLA FABIANA GARCIA MELO
Itajaí, Outubro/2006
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A FUNÇÃO RESSOCIALIZADORA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
CARLA FABIANA GARCIA MELO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: MSc. Rogério Ristow
Itajaí, Outubro/2006
AGRADECIMENTO
Agradeço a Deus e a minha família todo o apoio dispensado. Em especial agradeço o apoio de
meu querido marido Rui pelas palavras amigas, pelo carinho e incentivo durante todos estes anos e a minha mãe e amiga Dona Sonia pelo apoio de
todas as horas.
DEDICATÓRIA
Dedico o presente trabalho aos meus queridos professores de Direito Penal da UNIVALI, que
fizeram eu gostar cada vez mais da área penal e que com seus ensinamentos me ajudaram a
chegar até aqui.
Dedico, especialmente, ao Professor Rogério Ristow, pela paciência e atenção que me
dispensou para a elaboração e conclusão desta pesquisa.
E por fim, dedico esta pesquisa aos meus inesquecíveis amigos da graduação.
“De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a
injustiça, de tanto ver agigantarem-se os poderes nas mãos dos maus, o homem chega a
desanimar da virtude, a rir-se da honra, a ter vergonha de ser honesto”.
(Rui Barbosa)
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, Outubro/2006
Carla Fabiana Garcia Melo Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Carla Fabiana Garcia Melo, sob o
título A Função Ressocializadora da Pena Privativa de Liberdade, foi submetida
em 27/10/2006 banca examinadora composta pelos seguintes professores: Msc.
Rogério Ristow, Osmar Dinis Fachini, Renato Domingues Massoni, e aprovada
com a nota 9,8.
Itajaí, Outubro/2006
MSc. Rogério Ristow Orientador e Presidente da Banca
MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Pena1
A pena é uma medida de caráter repressivo, consistente na privação de
determinado bem jurídico, aplicada pelo Estado ao autor de uma infração penal.
Crime2
Crime é a infração da Lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos
cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo,
moralmente imputável e politicamente danoso.
Criminalidade3
Criminalidade é o conjunto dos crimes socialmente relevantes e as ações e
omissões que, embora não previstas como crimes, merecem a reprovação
máxima.
Ressocialização
Conjunto de atitudes e medidas a ser aplicada ao condenado, com o intuito de
sócio-educativas, visando a formação de uma consciência no indivíduo, para
reinserí-lo no meio ambiente em que vive.
Lei de Execução Penal Brasileira
Lei nº 7.210, de 11/07/84, que em 204 artigos dispõe sobre a forma de execução
da pena de prisão no Brasil.
1 LEAL, João Leal. Direito Penal : Parte Geral. São Paulo: Atlas, 1998. p.314 2 CARRARA, Francesco. Programa de Direito Criminal. Trad.José Luiz Franceschini e J. R. Prestes Barra. São Paulo: Saraiva, 1956, v. 1, p.48 3 LYRA, Roberto. Criminologia. Rio de Janeiro: Forense.1995, p.23
SUMÁRIO
RESUMO............................................................................................ X
INTRODUÇÃO ................................................................................. 11
CAPÍTULO 1 .................................................................................... 13
DA PENA.......................................................................................... 13 1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA ..............................................................13 1.1.1 VINGANÇA PRIVADA........................................................................................13 1.1.2 VINGANÇA DIVINA...........................................................................................15 1.1.3 VINGANÇA PÚBLICA ........................................................................................16 1.2 CONCEITO DE PENA ....................................................................................17 1.3 FINALIDADE DA PENA .................................................................................18 1.3.1 RETRIBUTIVA..................................................................................................19 1.3.2 PREVENTIVA...................................................................................................20 1.3.2.1 Prevenção Geral ......................................................................................20 1.3.2.2 Prevenção especial .................................................................................21 1.3.2.3 Reeducativo.............................................................................................22 1.4 Sistemas Penitenciários...............................................................................24 1.4.1 Sistema Filadélfia.......................................................................................24 1.4.2 Sistema Auburn.................................................Erro! Indicador não definido. 1.4.3 Sistema Progressivo..................................................................................27
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 30
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE .......................................... 30 2.1DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS..................................................................30 2.1.1DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO ....................................................................31 2.1.2 DA PENA DE MULTA .......................................................................................32 2.2 TIPOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.............................................33 2.2.1 RECLUSÃO .....................................................................................................34 2.2.2 DETENÇÃO .....................................................................................................35 2.2.3 PRISÃO SIMPLES ............................................................................................35 2.3 REGIMES CARCERÁRIOS ............................................................................37 2.3.1 DO REGIME FECHADO.....................................................................................39 2.3.2 REGIME SEMI-ABERTO....................................................................................42 2.3.3 REGIME ABERTO ............................................................................................43 2.3.4 REGIME ESPECIAL ..........................................................................................47 2.4 DIREITOS E DEVERES DO PRESO..............................................................48
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 52
A CRISE DO SISTEMA PENITENCIÁRIO. OBSTÁCULOS A RESSOCIALIZAÇÃO E TENDÊNCIAS DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ........................................................... 52 3.1 O ATUAL PROBLEMA CARCERÁRIO E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. .............................................................................................................52 3.2 TENDÊNCIAS ACERCA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE................57 3.2.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS................................................................................57 3.2.2 A LEI 9099/95 ...............................................................................................59 3.2.3 SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE .........................66 3.2.4 A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE
DIREITOS..................................................................................................................69 3.2.5 PRINCIPAIS BENEFÍCIOS NA EXECUÇÃO PENAL ................................................73 3.2.5.1 Remição ...................................................................................................74 3.2.5.2 Detração Penal ........................................................................................76 3.2.5.3 Progressão de Regime ...........................................................................77 3.2.5.4 Livramento Condicional .........................................................................78 3.2.5.5 Autorizações de saída ............................................................................80 3.2.5.6 Indulto e Comutação...............................................................................81
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 83
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 86
RESUMO
O presente trabalho constitui-se de um estudo acerca da
pena privativa de liberdade no direito brasileiro, com ênfase na questão da
ressocialização do apenado, nos moldes idealizados na Lei de execuções Penais.
Esta monografia está dividida em três capítulos, o primeiro capítulo versa sobre a
pena, com uma abordagem histórica, conceito, finalidades da pena e um breve
relato sobre os sistemas penitenciários mais clássicos que existiram .O segundo
capítulo trata da pena privativa de liberdade, dos tipos de pena privativa de
liberdade existentes , dos regimes carcerários e os direitos e deveres inerentes ao
preso, conforme preceitua a Lei de Execuções Penais, e finalmente, no terceiro
capítulo, aborda-se a crise no sistema carcerário no Brasil, os obstáculos a
ressocialização do detento e as tendências acerca da pena privativa de liberdade.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a função
ressocializadora da pena privativa de liberdade.
Esta pesquisa tem como objetivo Institucional a produção
de uma monografia para obtenção do título de Bacharel em Direito na
Universidade do Vale do Itajaí-UNIVALI.
O objetivo Geral da pesquisa é analisar e descrever, com
base na Legislação, na Doutrina, na Jurisprudência brasileira predominante sobre
o sistema carcerário no Brasil e a função ressocializadora da pena privativa de
liberdade.
E por fim o objetivo específico , que é o de pesquisar os
obstáculos a ressocialização do condenado, pois não se readapta o condenado
sem educação e trabalho, pois caso contrário, detento ocioso, cria novos impulsos
criminais, degrada-o, devolvendo-o a sociedade estigmatizado.
O seu objetivo é mostrar de que forma a Lei de Execuções
Penais vem sendo aplicada, abordando a problemática da pena privativa de
liberdade, se esta cumpre os fundamentos que a justificam e a sua real eficácia
no plano atual.
Para tanto, o Capítulo 1 apresentará uma abordagem
histórica da pena prisão , desde os primórdios da civilização até os dias atuais, o
seu conceito, qual a finalidade da pena e por fim, os sistemas penitenciários mais
clássicos de nossa história.
No Capítulo 2, tratar-se-á das penas privativas de liberdade,
os diversos tipos de penas existentes no Brasil, como vem sendo executada a
pena de prisão e a função de cada uma delas no ordenamento jurídico brasileiro ,
discorrendo- se sobre os regimes carcerários analisando-se também os direitos
12
e deveres dos presos e do Estado , respeitando o que prevê a Lei de Execução
Penal e a Constituição Federal sobre este assunto.
E para finalizar, o terceiro capítulo buscará elucidar a crise
do sistema penitenciário no Brasil e o desrespeito ao princípio da dignidade
humana que esta preceituada na Constituição Federal, pois no momento em que
se sonega o direito, frustra-se a ressocialização do apenado.
Este capítulo abordará, ainda, como vem sendo executada a
pena de prisão, as tendências com relação a pena privativa de liberdade, que são:
as Regras de Tóquio, a Lei 9.099/95, a suspensão condicional da pena privativa
de liberdade, a substituição da pena privativa por restritivas de direitos e
finalizando com os principais benefícios na Execução Penal, para que o infrator
fique o menos possível encarcerado.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
1. A origem da pena privativa de liberdade processou seu desenvolvimento ao longo da história de modo a assumir a matiz atualmente existente.
2. A pena privativa de liberdade está alcançando os seus objetivos, quando colocado em prática um dos objetivos fundamentais da sanção penal que é ressocializar o condenado e reintegra-lo ao convívio social.
3. Que medidas provisionais seriam necessárias para a recuperação do condenado atinja a eficácia buscada pelo Estado e pela sociedade.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia, é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
13
CAPÍTULO 1
DA PENA
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA
Neste primeiro capítulo, abordar-se-à importância da
evolução histórica da pena, relatando como os povos antigos, reagiram diante das
condutas criminosas e como foram evoluindo através dos tempos, chegando até a
pena que hoje é aplicada.
1.1.1 Vingança Privada
A vingança privada é o primeiro exemplo de manifestação de
evolução das civilizações antigas. A justiça era feita com as próprias mãos e não
eram proporcionais ao crime cometido.
Assim Mirabete4 descreve:
Na denominada fase da vingança privada, cometido um crime, ocorria a reação da vitima, dos parentes e até do grupo social(tribo), que agiam sem proporção à ofensa, atingindo não só o ofensor, como também todo o seu grupo.
E continua:
Se o transgressor fosse membro da tribo, podia ser punido com a “expulsão da paz” (banimento), que o deixava à mercê de outros grupos, que lhe infligiam, invariavelmente, a morte. Caso a violação fosse praticada por elemento estranho à tribo, a reação era a da “vingança de Sangue”, considerada como obrigação religiosa e sagrada, verdadeira guerra movida pelo grupo ofendido
4 MIRABETE,Julio Fabbrini . Manual de direito penal. 22.ed.São Paulo: Atlas, 2005.p. 35
14
àquele a que pertencia o ofensor, culminando, não raro, com a eliminação completa de um dos grupos.5
Com a preocupação de que houvesse uma exterminação
das tribos, surge uma limitação da vingança privada que foi a Lei do Talião,
registrada do Código de Hamurabi em 1.680 a. c , estabeleceu-se assim, uma
pena proporcional ao crime cometido, “olho por olho, dente por dente”, “vida por
vida”.
A denominada vingança privada, em uma de suas fases foi
chamada de “composição”, que consistia que o acusado poderia comprar, moeda,
gados, etc; Assegurando, assim a substituição da pena.
No dizer de Teles6:
A vingança era privativa do ofendido, do indivíduo vitimado pela conduta do agente, ou de seus sucessores, parentes sanguíneos, que só se afastava se houvesse a composição, vale dizer, se o agente do crime tivesse recursos para, literalmente, “comprar” outra solução.
Sobre a vingança privada descreve também Oliveira7:
Com o passar dos tempos e a evolução dos povos, apareceu uma forma moderada de pena, a composição, em que o delinqüente podia comprar a impunidade do ofendido ou de seus parentes, com dinheiro, armas, ou utensílios e gado, não havendo então sofrimento físico, pessoal, mas uma reparação material proporcionalmente correspondente, o sentimento e a vingança impulsionavam a justiça e determinavam que a mesma fosse realizada. Como o Talião, o sistema de composição não é considerado, ainda, um verdadeiro gênero de pena.
Neste período da vingança privada, a justiça era feita com as
próprias mãos e o interesse individual é trocado pelo interesse coletivo. A lei do
5 MIRABETE,Julio Fabbrini . Manual de direito penal. 22.ed.São Paulo: Atlas, 2005.p.36 6 TELES,Ney Moura. Direito Penal:Parte Geral: arts.1º a120. São Paulo:Atlas, 2004. vol. 1 p.316. 7 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão um Paradoxo Social. Florianópolis: ed. da UFSC – Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina, 1984. p.05/06
15
Talião surge como uma limitação do castigo, sendo a vingança proporcional ao
crime cometido e por último surge à fase que é a da composição, onde a pena é
substituída pela compensação econômica .
1.1.2 Vingança Divina
Neste segundo período o poder social era exercido em nome
de Deus, bem como a justiça e a punição do crime.
Segundo Oliveira8:
A história penal dos povos antigos apresenta uma reação primitiva de caráter religioso, em conexão com o sistema de Talião e da composição. O direito aparece envolto por princípios religiosos, a religião era o próprio direito, posto que imbuído de espírito místico. Assim, o delito era uma ofensa à divindade que, por sua vez ultrajada, atingia a sociedade inteira.
Para Mirabete9:
A fase da vingança divina deve-se à influencia decisiva da religião na vida dos povos antigos.10 O Direito Penal impregnou-se de sentido místico desde seus primórdios, já que se devia reprimir o crime como satisfação aos deuses pela ofensa praticada no grupo social. O castigo, ou oferenda, por delegação divina era aplicado pelos sacerdotes que infligiam penas severas, cruéis e desumanas, visando especialmente à intimidação.
O mesmo descreve Fernandes11 e complementa:
A vingança divina era exercida com redobrada crueldade, eis que o castigo tinha à altura da grandeza do deus ofendido e seu propósito era purificar a alma do ofensor, preparando – o para a bem aventurança eterna. Na realidade, a vingança divina não passava de imposição penal religiosa e sacerdotal. Um dos
8 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão um Paradoxo Social. Florianópolis: ed. da UFSC – Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina, 1984. p.07 9 MIRABETE,Julio Fabbrini . Manual de direito penal. 22.ed.São Paulo: Atlas, 2005.p36 10 Leitura obrigatória sobre o assunto é a obra de COULANGES, Fustel de. Cidade Antiga. 8. ed. Porto: Livraria Clássica Editora, 1954. 11 FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter . Criminologia integrada. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 651
16
principais códigos teocráticos é o de Manu. Também o Código de Hamurabi e as leis de Moisés tinham caráter religioso.
Verificamos nesta fase que a religião teve grande influência
na vida dos povos antigos e passou a dominar o pensamento de todos, com
receio de serem castigados pelos deuses, a punição passou a ter legitimidade da
vontade divina.
1.1.3 Vingança Pública
Neste terceiro período com maior organização social,
chegou-se a fase da vingança pública, que tinha como objetivo, a segurança do
príncipe ou do soberano, através da pena também cruel e severa, visando a
intimidação .
Segundo Fernandes12:
Na fase da vingança pública, a pena visava resguardar a segurança do príncipe ou soberano, procurando intimidar por seu rigor e crueldade. Prevalecia o arbítrio julgador, não havendo maior preocupação com a culpa ou com o ânimo subjetivo do infrator. Imperava a desigualdades de classes diante da decisão punitiva. A pena de morte se destacava por requintes de exacerbada desumanidade: cozimento, esquartejamento , fogueira, roda empalamento, sepultamento com vida, etc.
Sobre a vingança pública descreve ainda Mirabete13:
Com maior organização social, atingiu – se a fase da vingança pública. No sentido de se dar maior estabilidade ao Estado, visou-se à segurança do príncipe ou soberano pela aplicação da pena, ainda severa e cruel. Também em obediência ao sentido religioso, o Estado justificava a proteção ao soberano que, na Grécia , por exemplo, governava em nome de Zeus, e era seu intérprete e mandatário . O mesmo ocorreu em Roma, com a aplicação da Lei das XII Tábuas. Em fase posterior, porém, libertou-se a pena de seu caráter religioso, transformando-se a
12 FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter . Criminologia Integrada. 2.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 651 13 MIRABETE,Julio Fabbrini . Manual de Direito Penal. 22.ed.São Paulo: Atlas, 2005.p.36
17
responsabilidade do grupo em individual (do autor de fato), em positiva contribuição ao aperfeiçoamento de humanização dos costumes penais.
Nesta fase predominava a desigualdade de classes perante
a punição, a desumanidade das penas, que eram cruéis, como exemplo: fogueira,
estrangulação, etc. Sendo as leis favoráveis aos que detenham o poder.
Neste sentido, Magalhães Noronha14 afirma:
Predominavam o arbítrio judicial, a desigualdade de classes perante a punição, a desumanidade das penas (pena de morte por meios cruéis, tais como: fogueira, roda, arrastamento, esquartejamento, estrangulação, sepultamento em vida, etc.), o sigilo do processo, os meios inquisitoriais, tudo isso aliado às leis imprecisas, lacunosas e imperfeitas acabavam favorecendo o absolutismo monárquico e postergando os direitos da criatura humana.
Assim, como vimos à origem histórica da pena foi sendo
construída ao longo dos anos, com o aperfeiçoamento e humanização dos
costumes penais.
1.2 CONCEITO DE PENA
Desde os tempos mais primitivos que o homem busca na
vingança uma forma de amenizar a dor sofrida, por um ato criminoso. E foi daí
que , com o passar dos anos, a pena foi evoluindo e hoje é efetuada através do
Juiz que Representa o Estado.
Soler15 conceitua a pena, aduzindo ser ela “a sanção aflitiva
imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de infração (penal), como
retribuição de seu ato ilícito, consistente na restrição ou privação de um bem
jurídico”.
14 NORONHA, E. Magalhães .Direito Penal. São Paulo: Editora Saraiva. ed. 34. 1999. vol.1. p.24 15 SOLER,Sebastián. Derecho Penal Argentino. Buenos Aires:Editora Tipográfica Argentina, 1992. vol. II p.400
18
O conceito de pena é muito discutido até hoje, a sociedade
em nome do seu direito violado, clama por justiça através da pena , fazendo com
que o criminoso seja condenado pelo seu ato ilícito, com privação da liberdade.
Para Concepción.16 , a pena é antes de tudo:
Uma expiação da culpa, o sofrimento que é justo para aquele que tenha feito o mal, um meio de reduzir o mal,à impotência de fazer o mal, um meio de evitar a repetição do crime, fazendo prevalecer o medo sobre a tentação.
Mirabete17 comenta mais:
A pena deve ser encarada sobre três aspectos: substancialmente consiste na perda ou privação de exercício do direito relativo a um objeto jurídico; Formalmente esta vinculada ao principio da reserva legal, e somente é aplicada pelo Poder Judiciário, respeitando o princípio do contraditório; E teologicamente mostra-se concomitantemente, castigo e defesa social.
Bitencourt18 acredita:
(...) que sem a pena não seria possível à convivência de nossos dias, entende que a pena, constitui um recurso elementar com que conta o Estado, e ao qual recorre, quando necessário para tornar possível a convivência entre os homens.
Sendo assim, a pena é uma sanção, dada pelo Estado,
contra o causador de um ato ilícito, e cujo objetivo é que o criminoso não cometa
novos delitos e pague pelo mal feito a sociedade, sendo privado de sua liberdade.
1.3 FINALIDADE DA PENA
A pena tem como finalidade a prevenção, ou seja, tem
como objetivo evitar a prática de novos delitos, e para isto retira o sujeito do ato
ilícito, do convívio com a sociedade.
16 CONCEPCIÓN, Arenal. El visitador Del Pobre. Buenos Aires: Emecé, 1941. p.143 17 MIRABETE,Julio Fabbrini . Manual de Direito Penal. 22.ed.São Paulo: Atlas, 2005.p. 246 18 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 8 .ed.. São Paulo: Saraiva, 2003. vol.1. p.65
19
Atualmente a pena tem uma tríplice finalidade: Retributiva,
Preventiva e Reeducativa, são o que veremos a seguir:
1.3.1 Retributiva
Nesta fase, a pena é vista como retribuição à perturbação
da ordem jurídica adotada. Tendo como fundamento à realização da justiça.
Para Teles19:
Na verdade, as teorias absolutas, chamadas retributivas, traduzem-se na necessidade de retribuir o mal causado- o crime – por outro mal, a pena, e sustentam-se, por isso, ainda, no velho espírito de vingança, que se situa na origem da pena, o que já não é acreditável nos dias modernos.
Bitencourt20 descreve:
A pena é atribuída , exclusivamente, a difícil incumbência de realizar a Justiça. A pena tem como fim fazer justiça , nada mais. A culpa do autor deve ser compensada com a imposição de um mal, que é a pena, e o fundamento da sanção estatal esta no questionável livre arbítrio, entendido como a capacidade de decisão do homem para distinguir entre o justo e o injusto.
Na lição de Hungria21, “a pena não perdeu sua finalidade
retributiva, como retribuição, traduz, primacialmente, um princípio humano por
excelência, que é o da justa recompensa: cada um deve ter o que merece”.
Shintati22 conclui que:
A pena é aplicada em retribuição ao ilícito típico praticado pelo agente (finalidade retributiva), e para evitar novas infrações penais
19 TELES,Ney Moura. Direito Penal:Parte Geral: arts.1º a120. São Paulo:Atlas, 2004. vol. 1. p.321 20 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 8 .ed. São Paulo: Saraiva, 2003. vol.1 p.68 21 HUNGRIA, Nelson. Novas Questões Jurídico: Penais.1945.p.131 22 SHINTATI, Tomaz M. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.183
20
(finalidade preventiva). A pena , assim, tem uma finalidade retributiva e uma finalidade preventiva.
Entre os defensores das teses absolutistas ou
retribucionistas da pena destacaram-se dois dos mais expressivos pensadores do
idealismo alemão: Kant e Hegel.
Assim, conclui-se que a teoria retributiva visa a restauração
da ordem atingida, sendo o Estado o guardião da Justiça e restaurador da ordem
jurídica. Hoje, não há mais lugar para uma função exclusivamente retributiva da
pena , há sim um sistema misto, retributivo – preventivo.
1.3.2 Preventiva
A teoria preventiva da pena visa prevenir tanto quanto
possível o ato criminoso, essa teoria foi dividida em duas espécies: a teoria da
prevenção geral e a teoria da prevenção especial que constitui a dimensão social
da sanção .
Para Damásio23:
A finalidade de prevenção especial: a pena visa à ressocialização do autor da infração penal, procurando corrigi-lo. Finalidade de prevenção geral: o fim intimidativo da pena dirigi-se a todos os destinatários da norma penal, visando a impedir que os membros da sociedade pratiquem crimes.
Abordaremos a seguir a teoria da Prevenção Geral.
1.3.2.1 Prevenção Geral
A prevenção geral, tem como objetivo a intimidação da
sociedade, alertando que o Estado esta atuante na punição dos crimes.
Para Bitencourt24:
23 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: Parte Geral. São Paulo : Editora :Saraiva, 1985. vol.1.p.455
21
A prevenção geral fundamenta-se em duas idéias básicas: a idéia da intimidação ou da utilização do medo, e a ponderação da racionalidade do homem. Essa teoria valeu-se dessas idéias fundamentais para não cair no terror e no totalitarismo absoluto. Teve, necessariamente, de reconhecer, por um lado, a capacidade racional absolutamente livre do homem – que é uma ficção como livre-arbítrio, e por outro lado, um Estado absolutamente racional em seus objetivos, que também é uma ficção.
Descreve ainda25:
Para a teoria da prevenção geral, a ameaça da pena produz no indivíduo uma espécie de motivação para não cometer delitos. Ante esta postura encaixa-se muito bem a crítica que se tem feito contra o suposto poder atuar racional do homem, cuja demonstração sabemos ser impossível. Por outro lado, essa teoria não leva em consideração um aspecto importante da psicologia do delinqüente: sua confiança em não ser descoberto. Disso se conclui que o pretendido temor que deveria infundir no delinqüente, a ameaça de imposição de pena não é suficiente para impedi-lo de realizar o ato delitivo.
O Estado com a imposição da pena, mostra a sociedade
que , aquele que cometer qualquer ato ilícito será punido com o rigor da Pena.
1.3.2.2 Prevenção especial
A prevenção especial tem a finalidade de afastar o indivíduo
do convívio social, para que não reincida em novos crimes.
Para Bitencourt26, “a teoria da prevenção especial procura
evitar a prática do delito, mas ao contrário da prevenção geral, dirige-se
24 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 8 .ed.. São Paulo: Saraiva, 2003. vol.1 p.77 25 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 8 .ed.. São Paulo: Saraiva, 2003. vol.1. p.77 26 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 8 .ed. São Paulo: Saraiva, 2003. vol.1. p.79
22
exclusivamente ao delinqüente em particular, objetivando que este não volte a
delinqüir”.
Leal27 destaca:
É possível que a ameaça de uma pena possa evitar que muitos indivíduos venham a praticar crimes. Essa eficácia preventiva no entanto, somente funciona em relação aos indivíduos que se encontrem integrados na sociedade, para os quais a prática de um crime representaria apenas um episódio ocasional. Para os marginalizados, injustiçados e infratores habituais, é lógico que a função preventiva da sanção criminal torna-se praticamente inócua .
A prevenção especial, então estabeleceu uma nova
concepção da função punitiva do Estado. O Estado passa a intervir diretamente
sobre o criminoso, partindo para a defesa social, tendo um caráter mais
humanista.
1.3.2.3 Reeducativo
O caráter reeducativo , também chamado de teoria mista ou
eclética , tem por finalidade reeducar o condenado, para se tornarem recuperados
e que no futuro quando forem postos em liberdade, junto ao convívio com a
sociedade, possam ser homens tolerantes, úteis e produtivos. Prevenindo-os para
que não cometam novos delitos.
Para Leal28:
As teorias mistas ou ecléticas procuram justificar a aplicação da pena com fundamento de ordem moral (retribuição pelo mal praticado) e de ordem utilitária (ressocialização do condenado e prevenção de novos crimes). A pena guarda, inegavelmente, seu caráter retributivo: por mais branda , que seja, continua sendo um castigo, uma reprimenda aplicável ao infrator da lei positiva. Ao mesmo tempo, busca-se com ela alcançar metas utilitaristas,
27 LEAL, João José. Direito Penal Geral. São Paulo . Editora : Atlas, 1998. p.317 28 LEAL, João José. Direito Penal Geral. São Paulo . Editora : Atlas, 1998. p.318
23
como a de evitar novos crimes e a de recuperação social do condenado.
A teoria mista tenta agrupar em um único conceito a
finalidade da pena.
No dizer de Barros29:
O caráter reeducativo atua somente na fase da execução. Nesse momento, o escopo da pena, a ressocialização do condenado, isto é, reeducá-lo, para que , no futuro, possa reingressar ao convívio social, prevenindo , assim, a prática de novos crimes.
A teoria mista tem o caráter retributivo, mas também tem
função utilitária na medida em que reeduca o delinqüente e intimida os demais.
Comenta Correa Junior30 :
Essa teoria prevê a pura justaposição das diversas teorias destruindo a lógica imanente a cada concepção, como também aumentando o âmbito de aplicação da pena, convertendo a reação penal estatal no meio utilizável para sanar qualquer infração à norma.
Com a reforma de 1984, a pena passou a apresentar
natureza mista: é retributiva e preventiva, conforme dispõe o art. 59, caput do
Código Penal.
São caracteres da pena:
a) é personalíssima, só atingindo o autor do crime (CRFB,
em seu art.5º, XLV);
b) a sua aplicação é disciplinada pela lei;
c) é inderrogável, no sentido da certeza de sua aplicação;
29 BARROS, Flavio Augusto Monteiro de.Direito Penal:Parte Geral. 4. ed. rev. e atual.São Paulo: Saraiva, 2004. 30 CORREA JUNIOR, Alceu; SHECARIA, Sergio Salomão.Pena e Constituição: aspectos relevantes para a sua aplicação e execução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p.101
24
d) é proporcional ao crime.
Hoje na Legislação brasileira atual, a teoria mista é a que
vige.
Constata-se assim, que a teoria mista tem dupla função: de
punir o criminoso e prevenir a prática do crime, pela reeducação e pela
intimidação coletiva, ou seja, reúnem em seu contexto, os ideais retributivo da
teoria absoluta e preventivo da teoria relativa.
1.4 SISTEMAS PENITENCIÁRIOS
Há três sistemas penitenciários clássicos: o Filadélfia; o de
Auburn e o Inglês ou Progressivo. Estes sistemas serão abordados
individualmente no decorrer deste trabalho.
1.4.1 Sistema Filadélfia
Este sistema também é chamado Pensilvânio, Belga ou
Celular, pois teve sua origem nos arredores da Filadélfia em 1790. Esse sistema,
o condenado ficava em isolamento absoluto e constante e como estímulo o
arrependimento, a única coisa que ele podia fazer era ler a bíblia .
Segundo Fernandes31:
O propósito do sistema é separar completamente os condenados, impedindo qualquer promiscuidade e propiciando a meditação por força do constante isolamento. A única leitura autorizada é a bíblia. Permite, o sistema, que o preso trabalhe na própria cela onde assiste ao oficio religioso e recebe as visitas do diretor, do médico, do sacerdote ou pastor e dos funcionários do estabelecimento. Em suma, é sistema rigorosamente celular. Ensejando inúmeros casos de loucura.
31 FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter .Criminologia Integrada.2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p.663
25
O condenado sem poder conversar com ninguém e
condenado ao silêncio angustiante e desesperador, o recluso perdia toda
referência de convívio com a família , sendo a punição desumana.
No dizer de Muakad32:
Segundo este sistema, iniciado em 1790, para uns, e em 1817, para outros, por influencia dos Quakers, na penitenciária de Walnut Street Jail, na Pensilvânia, sendo adotado posteriormente pela Bélgica, daí seu nome, o sentenciado permanecia em isolamento constante, sem trabalho ou visitas, permitindo-se, quando muito, passeios isolados pelo pátio celular e leitura da Bíblia como estímulo ao arrependimento. O trabalho era proíbido, para que a energia e todo o tempo do preso fossem utilizados na instrução escolásticas e serviços religiosos, acreditando-se ser esta a forma mais fácil de domínio sobre os criminosos.
As críticas foram muitas a respeito do sistema e a
impossibilidade de readaptação social do condenado por meio do isolamento.
Conforme evidência Farias Junior33:
O Sistema pensilvânico obedecia aos seguintes procedimentos fundamentais:
o condenado chegava na prisão, tomava banho, era examinado pelo médico, após vendados seus olhos, vestiam-lhe uniforme; b) encaminhado á presença do diretor onde recebia as instruções sobre a disciplina da prisão;c) em seguida era levado à cela, desvendados os olhos, permanecendo na mais absoluta solidão, dia e noite, sem cama, banco ou assento, com direito ao estritamento necessário para suportar a vida. Muitos se suicidavam. Outros ficavam loucos ou adoeciam; d) o nome era substituído por número, exposto no alto da porta e no uniforme; e) a comida era fornecida uma vez por dia, só pela manhã; f) era proibido ver , ouvir ou falar com alguém; g) a ociosidade era completa; h) o estabelecimento penitenciário de forma radial, com muros altos e torres distribuídas em seu contorno, tinha regime celular.
32 MUAKAD, Irene Batista.Pena Privativa de Liberdade. 1ª ed.São Paulo: Atlas, 1996.p.44 33 FARIAS JUNIOR, João. Manual de Criminologia. 2ª tir. Curitiba: Juruá, 1996.p.44
26
Sendo assim, o sistema Filadélfia não alcançou seus
objetivos, pois além de ser muito severo, impedia a ressocialização do
condenado.
1.4.2 Sistema Filadélfia
Este sistema também é chamado Pensilvânio, Belga ou
Celular, pois teve sua origem nos arredores da Filadélfia em 1970. Esse sistema,
o condenado ficava em isolamento absoluto e constante e como estímulo o
arrependimento, a única coisa que ele podia fazer era ler a bíblia .
Fernandes34descreve:
Para suavizar a rigidez do modelo pensilvânico foi criada, ainda no século passado, uma nova instituição penitenciária em Auburne no Estado de Nova Iorque. Este presídio, que fez emergir o sistema penitenciário Auburniano, combinou o isolamento celular noturno com o aprisionamento coletivo durante o dia. Permite trabalho comum , assim como a reeducação profissional e social do delinqüente. Com o isolamento noturno, evita em grande parte a homossexualidade. Mas, em razão das próprias necessidades do trabalho coletivo, o regime não consegue obstar as comunicações entre os apenados. Irretorquívelmente que, nesse sistema, a pena não tem a contundência intimidativa que caracteriza o modelo pensilvânico.
Mirabete35 complementa:
No sistema Auburniano, mantinha-se o isolamento noturno, mas criou-se o trabalho dos presos, primeiro em suas celas e , posteriormente, em comum. Característica desse sistema penitenciário era a exigência de absoluto silencio entre os condenados, mesmo quando em grupos, o que levou a ser chamado de silent system. Sua origem prendeu-se à construção da penitenciária na cidade de Auburn, do Estado de New York, em 1818, sendo o diretor Elam Lynds.36 O ponto vulnerável do sistema, como afirma Manoel Pedro Pimentel, era a regra
34 FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter .Criminologia Integrada. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p.663 35 PIMENTEL, Manoel Pedro. Sistemas Penitenciários. p.134 36 MIRABETE,Julio Fabbrini . Manual de direito penal. 22.ed.São Paulo: Atlas, 2005.p 249/250
27
desumana do silêncio, da qual se originou “o costume dos presos se comunicarem com as mãos, formando uma espécie de alfabeto, prática que até hoje se observa nas prisões de segurança máxima, onde a disciplina é mais rígida”.
O sistema Auburniano, também inicia a decadência, pois
muitos viam o trabalho do recluso como competição ao trabalho livre, surge daí as
primeiras pressões das associações sindicais, decaiu por insistir na idéia do
silêncio absoluto dos presos.
1.4.3 Sistema Progressivo
Este sistema também conhecido como Inglês, passou a se
preocupar mais com a reabilitação do condenado. A pena era cumprida em
estágios ou fases.
No dizer de Shintati37:
No sistema progressivo ou inglês, a pena era cumprida em estágios ou fases. Havia uma fase inicial de isolamento. Numa segunda fase, o sentenciado passava a trabalhar juntamente com os outros reclusos. Na terceira fase, o sentenciado era colocado em liberdade condicional.
Este sistema , surge com a idéia da combinação de regimes,
partindo-se do mais severo para o mais suave.
Para Fernandes38:
Mais brando que os regimes Pensilvânico e Auburniano é o sistema penitenciário progressivo, que tende a tornar a vida prisional cada vez menos rigorosa, à medida que a sentença se aproxima de seu término. Inicialmente, foi adotado nas prisões da Irlanda. Nesse sistema, tudo fica condicionado ao binômio conduta-trabalho. Compreende 4 etapas: período inicial ou de prova, com prazo indeterminado, em que o condenado fica enclausurado na cela; período de encarceramento noturno
37 SHINTATI, Tomaz M. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.186 38 FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter .Criminologia Integrada. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 663
28
combinado com trabalho coletivo durante o dia; trabalho em semi-liberdade, extramuros; liberdade condicional sob fiscalização.
Bitencourt39 complementa:
O regime progressivo significou, inquestionavelmente, um avanço penitenciário considerável. Ao contrário dos regimes Auburniano e Filadélfico, deu importância à própria vontade do recluso, além de diminuir significativamente o rigorismo na aplicação da pena privativa de liberdade.
O sistema progressivo ou inglês foi idealizado por Alexandre
Maconoche, que dividiu em três períodos : período de prova, trabalho comum e
por último o livramento condicional.
Assim Bitencourt 40 descreve:
1º) Isolamento celular diurno e noturno: chamado período de provas, que tinha a finalidade de fazer o apenado refletir sobre seu delito. O condenado podia ser submetido a trabalho duro e obrigatório, com regime de alimentação escassa.
2º) Trabalho em comum sob a regra do silêncio: durante esse período o apenado era recolhido em um estabelecimento denominado public workhouse, sob o regime de trabalho em comum, com regra do silêncio absoluto, durante o dia, mantendo-se segregação noturna. Esse período é dividido em classes, no qual o condenado, possuindo determinado número de marcas e depois de um certo tempo, passa a integrar a classe seguinte. Assim ocorria ate que, finalmente, mercê de sua conduta e trabalho, chega à primeira classe, onde obtinha o ticket of leave,
que dava lugar ao terceiro período , quer dizer, a liberdade condicional.
3º) Liberdade condicional: Neste período o condenado obtinha uma liberdade limitada, uma vez que a recebia com restrições, as quais devia obedecer, e tinha vigência por um período determinado. Passado esse período sem nada que determinasse
39 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 8 .ed. São Paulo: Saraiva, 2003. vol.1.p. 98 40 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 8 .ed. São Paulo: Saraiva, 2003. vol.1.p. 99/100
29
sua revogação, o condenado obtinha sua liberdade de forma definitiva.
A duração da pena dependia da conduta do preso, a soma
de trabalho e bom comportamento, conforme o desempenho o condenado
conquistava mais cedo sua liberdade.
No dizer de Muakad41 :
O tempo de cumprimento da pena era dividido em três períodos: no primeiro, chamado de prova, o isolamento celular era completo, visando –se a meditação do preso sobre seu crime. Recebia a visita de funcionários da penitenciária que o influenciavam com idéias moralizadoras. O segundo período era mais extenso, o maior da pena. Começava com a permissão ao preso de trabalhar junto com os demais em silêncio, impondo-se o isolamento noturno. Depois de algum tempo, era transferido para as chamadas “ public work- house” com maiores vantagens. No terceiro período, o prisioneiro obtinha a ticket of leave , ou benefício condicional, concedido àquele que mostrava condições de usufruir a liberdade antes do término da pena.
Portanto, como visto em todo o trabalho abordado no 1º
capítulo , a pena foi evoluindo com o passar dos anos e constata-se que não
adianta nada coagir o infrator com penas muito cruéis, pois não reprime a cometer
novos delitos, por isso os sistemas foram se adaptando e chegou-se ao sistema
progressivo, pensando no condenado como ser humano e que deve ser
estimulado a reabilitar-se.
Abordar-se-à no 2º capítulo deste trabalho à reforma penal
de 1984, que adotou um sistema progressivo, o Sistema Progressivo Brasileiro,
faremos uma breve síntese da Lei de Execuções Penais, que também adotou a
forma progressiva ,estudaremos os tipos de Pena Privativa de liberdade, os
regimes carcerários existentes e os Direitos e Deveres dos presos.
41 MUAKAD, Irene Batista.Pena Privativa de Liberdade. 1ª ed.São Paulo: Atlas, 1996.p.46
30
CAPÍTULO 2
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
A pena privativa de liberdade é a que restringe com maior ou
menor intensidade, a liberdade do condenado, consistente em permanecer em
algum estabelecimento prisional, por um determinado tempo. É o direito de punir
do Estado, que não tem o objetivo apenas de castigar, e sim recuperar o
delinqüente, devolvendo ao convívio social.
2.1 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS
A Lei 7.210 de Execuções Penais, também conhecida como
LEP, vigora no Brasil desde 1984, tem seu objetivo previsto no seu artigo 1º:
“A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.
Esta lei incorporou no seu texto dogmas de elevado
conteúdo pedagógico e de grande alcance na busca do ideal de recuperação e
ressocialização do condenado. É ela que estabelece as normas que regerão as
relações dos presos, com o Estado e com a sociedade durante a execução da
pena ou seja, impõe deveres recíprocos.
De nada adianta a privação da liberdade se o Estado não
tem como proporcionar condições mínimas, para que o condenado possa se
reabilitar moral e socialmente.
No que tange a execução das penas, a Lei de Execuções
Penais, é uma lei moderna para ser colocada integralmente em pratica no Brasil,
31
pois o nosso sistema carcerário está um caos, o Código Penal Brasileiro teria que
ficar atualizado com a realidade de hoje, ou seja, teriam que acontecer
modificações significativas em todo o Sistema Penal, para a efetiva aplicação da
Lei de Execuções Penais.
O Sistema Normativo Brasileiro no seu artigo 32, define as
penas em três modalidades :
a) Privativas de Liberdade;
b) Restritivas de Direitos;
c) De multa.
O inciso XLVII, do artigo 5º, da Constituição Federal, prevê,
como garantia constitucional irrevogável (cláusula pétrea), que não haverá pena
de morte (salvo em caso de guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos
forçados, de banimentos, cruéis.
Assim, somente estas modalidades de sanção podem ser
aplicadas ao condenado, pelo Juiz, pois são as legalmente existentes no direito
brasileiro.
2.1.1 Da Pena Restritiva de Direito
As penas restritivas de direitos, de acordo com a nova
redação dada ao artigo 43 e seguintes do Código Penal Brasileiro, pela Lei
9.714/98, dividem-se em cinco modalidades: prestação pecuniária, perda de bens
e valores, prestação de serviço a comunidade ou a entidades públicas, interdição
temporária de direitos e limitação de fim de semana.
Os doutrinadores Dotti e Leal , assim descrevem a penas
restritivas de direitos:
Para Dotti 42:
42 DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.21
32
As penas restritivas de direito são reações aplicadas contra o autor da infração , limitando o exercício de determinados direitos, liberdades ou garantias. Tais penas, como a designação bem o diz, se destinam a restringir ou recortar determinados direitos do condenado como a liberdade.
Para Leal 43:
O fracasso da prisão como medida preventiva e ressocializadora abriu caminho para as novas alternativas penais. Surgiram então, neste século, as penas restritivas de direito, que sancionam o infrator, restringindo-lhe certos direitos (proibição de exercer determinada atividade, de freqüentar determinado lugar, obrigação de realizar trabalho comunitário , etc;).
2.1.2 Da Pena de Multa
A pena de multa é consistente no pagamento , ao Fundo
Penitenciário , de determinada importância , previamente prevista na lei. É fixada
em dias – multa, entre os limites de 10(dez) e 360 (trezentos e sessenta) dias-
multa. O valor do dia-multa também deverá ser fixado entre os limites de um
trigésimo do salário mínimo e 5(cinco) vezes esse salário.
O artigo 49 do Código Penal, assim prevê:
A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.
A aplicação da pena de multa deve obedecer as duas fases:
primeiramente, o Juiz fixa o numero de dias-multas, com base no artigo 59 do CP,
43 LEAL, João José. Direito Penal Geral. São Paulo . Editora : Atlas, 1998. p.322.
33
e o valor do dia-multa, com base na situação econômica do réu que devera ser
atendida principalmente.
Portanto, fizemos um breve apanhado da Pena Restritiva de
Direitos e Pena de Multa, que seriam duas das três modalidades de penas
previstas na Lei 7.210/84 da LEP e nos aprofundaremos a partir de agora
somente na pena privativa de liberdade que será objeto da pesquisa.
2.2 TIPOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
As penas privativas de liberdade são originárias de outras
penas, enquanto aguardavam a execução, os condenados ficavam privados da
liberdade, depois, a prisão passou a ser a própria pena, assim sendo, retira o
delinqüente de seu ambiente , confinando-o para o cumprimento da pena imposta
pelo Estado , até que o mesmo possa ser reintegrado a sociedade .
Assim, descreve Andreucci 44:
A Pena, para que possa atingir suas finalidades de retribuição e de prevenção, deve implicar a diminuição de um bem jurídico do criminoso. Assim, nas penas privativas de liberdade há diminuição do direito à liberdade do criminoso, fazendo com que seja ele recolhido a estabelecimento prisional adequado, de acordo com a espécie e a quantidade de pena fixada.
Leal45 conceitua a pena privativa de liberdade, como sendo “uma medida de ordem legal, aplicável ao autor da infração penal, consistente na perda de sua liberdade física de locomoção e que se efetiva mediante seu internamento em estabelecimento prisional”.
No entendimento de Mirabete46:
44 ANDREUCCI,Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal:Parte Geral (art. 1º a 120). 3.ed. atual.e aum. São Paulo: Saraiva, 2004.p.104. 45 LEAL, João José. Direito Penal Geral. São Paulo . Editora : Atlas, 1998. p. 324. 46 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23.ed. São Paulo:Atlas, 2006. p.252.
34
Apesar de ter contribuído decisivamente para eliminar as penas aflitivas, os castigos corporais, as mutilações , etc; Não têm a pena prisão correspondido às esperanças de cumprimento,com as finalidades de recuperação do delinqüente. O sistema de pena privativa de liberdade e seu fim constituem verdadeira contradição.
As duas espécies de penas privativas de liberdade são: a
reclusão e a detenção e ao contraventor , a Lei de Contravenções Penais a pena
de Prisão Simples, sem o rigor penitenciário, que estudaremos mais
profundamente no decorrer da pesquisa.
Com a reforma penal de 1984, manteve-se no Código Penal
a distinção entre reclusão e detenção, porém é puramente formal no que diz
respeito à execução, com a única exceção de não se possibilitar, na pena de
detenção, o regime inicial fechado, permitindo-se, porém, a regressão a tal regime
nos termos do artigo 118 da Lei de Execuções Penais.
O artigo 33 caput do Código Penal, prevê os tipos de pena
privativa de liberdade:
“A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado”.
Ver-se-à cada um dos tipos de penas individualmente a
seguir.
2.2.1 Reclusão
A pena de reclusão é a mais grave das penas, sendo que o
condenado irá cumpri-la em conformidade com a gravidade do crime. O seu
cumprimento pode se dar nos regimes fechado, semi-aberto e aberto, esses
regimes serão abordados um a um no decorrer desta pesquisa.
35
No dizer de Falconi47:
De regra, a reclusão tem previsão nos tipos penais, de pena
igual ou superior a 1(um) ano. Nunca superior a 30(trinta) anos, (art.121
parágrafo, 157 § 3º, última parte e 159 do Código Penal).
2.2.2 Detenção
A pena de detenção é um pouco mais branda que a
reclusão, podendo o condenado em regra cumprir a pena no regime semi-aberto
e aberto, mais pode ser transferido para o Regime fechado.
O caput do artigo 33, segunda parte do CP prevê:
(...) A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
Assim, o condenado que não for reincidente, e cuja pena
seja igual ou inferior a quatro anos, poderá desde do início cumpri-la no regime
aberto.
De maneira geral, não há diferença entre reclusão e
detenção, ocorre apenas diferenças em relação aos quantitativos e na maneira de
cumprimento da pena.
2.2.3 Prisão Simples
Diz o artigo 5º e art. 6º da lei de Contravenções Penais:
Art. 5º - As penas principais são:
I - prisão simples;
II - multa.
47 FALCONI, Romeu.Lineamentos de Direito Penal. 3.ed.rev.ampl. e atual. São Paulo:Ícone, 2002.p.255.
36
E Art. 6º:
A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto.
§ 1º - O condenado à pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados à pena de reclusão ou de detenção.
§ 2º - O trabalho é facultativo, se a pena aplicada não excede a 15 (quinze) dias.
No entendimento de DOTTI48:
É uma das modalidades da pena privativa de liberdade, expressa
e exclusivamente cominada para as contravenções penais.
Consiste na perda da liberdade a ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto.
A prisão simples é cominada apenas para as Contravenções
Penais.
O Código Penal da Parte Geral e a edição da Lei de
Execução Penal,(LEP) em 1984, valorizou o sistema progressivo e rejeitou a
unificação do sistema prisional.
Preceitua assim o artigo 33 § 2º do Código Penal que:
A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
48DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.451.
37
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Determina ainda a Lei de Execuções Penais no caput do
artigo 112 :
A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
No entendimento acerca da unificação das penas afirma
Luna49:
A unificação das penas privativas de liberdade, além de não fundamentada cientificamente, inspirou-se, como diz Germain, na idéia da individualização da pena, o que conduz a criação de estabelecimentos penais diferentes, destinadas a regimes variados, chegando a Marc Ancel a escrever, graficamente que “é a unificação legal que permite uma diversificação penitenciária que torna possível o tratamento individualizado.
2.3 REGIMES CARCERÁRIOS
As penas privativas de liberdade oferecem condições para
que se efetue a individualização executiva da pena, através do regime
Progressivo. Este regime se promove através de estágios bem demorados e de
49 LUNA, Everaldo da Cunha. A Pena no Novo Código Penal. Justiça, 1990.
38
obediência obrigatória pelo juiz, sob pena de violação ao princípio do devido
processo legal.
As espécies de Regimes carcerários são: a) Regime
Fechado, b) Regime Semi-aberto, c) Regime Aberto e d) Regime Especial.
O Juiz determinará o regime inicial do cumprimento da pena
com base nas regras estabelecidas, e nas circunstâncias prescritas no artigo 59
do CP que assim prevê:
O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
E assim diz os artigos 110 e 111 da LEP:
Art. 110 - O juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, observado o disposto no art. 33 e seus parágrafos do Código Penal.
Art. 111 - Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.
39
Parágrafo único - Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.
Com a LEP, as penas passaram a ser determinadas pelo
mérito do condenado e, em sua fase inicial, pela quantidade da pena imposta e
pela reincidência.
Ver-se-à a seguir os Regimes carcerários individualmente.
2.3.1 Do Regime Fechado
O regime fechado é a execução da pena em penitenciária,
estabelecimento de segurança máxima ou média.
Na lição de Fragoso50:
Os estabelecimentos de segurança máxima caracterizam-se por possuírem muralhas elevadas, grades e fossos. Os presos ficam recolhidos á noite em celas individuais, trancadas e encerradas em galerias fechadas. Existem sistemas de alarmes contra fugas e guardas armados. A atenuação dos elementos que impedem a fuga permite classificar o estabelecimento como de segurança média.
O artigo 34 do Código Penal preceitua:
O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução.
§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno.
§ 2º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena.
50 FRAGOSO,Heleno C.Lições de Direito Penal: A Nova Parte Geral. Forense, 1985.p.307.
40
§ 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.
E prevê o artigo 8º da LEP:
O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução.
Parágrafo único - Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi-aberto
Para Mirabete51:
No regime fechado a pena é cumprida em penitenciaria (art. 87 da LEP) e o condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno em cela individual com dormitório, aparelho sanitário e lavatório (art. 88 da LEP). São requisitos básicos da unidade celular: a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado á existência humana; b) área mínima de seus metros quadrados (art. 88 parágrafo único da LEP). A penitenciária de homens deveria ser construída em local afastado do centro urbano, a distancia que não restrinja a visitação (art. 90 da LEP) e as mulheres , poderá ser adotada de seção para a gestante e parturiente e de creche com a finalidade de assistir o menor desamparado, cuja responsável esteja presa (art. 89 da LEP).
O regime fechado deve ser cumprido em penitenciária
afastada do centro urbano, alojando-se o condenado em cela individual, com área
mínima de seis metros quadrados, que conterá dormitório, sanitário e lavatório,
pois a cadeia pública destina-se ao recolhimento de presos provisórios. Só que na
prática isto não acontece, como sabemos o preso fica em cela coletivas e as
cadeias públicas também ficam presos definitivos.
Para Capez52:
51 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23.ed. São Paulo:Atlas, 2006.p.256.
41
A gravidade do delito, por si só não basta para determinar a imposição do regime inicial fechado, sendo imprescindível verificar o conjunto das circunstancias de natureza objetiva e subjetiva previstas no art. 59 do CP, tais como grau de culpabilidade personalidade, conduta social, antecedentes, etc., salvo se devido à quantidade da pena for obrigatório aquele regime.
Nesse sentido é o teor da Súmula 728 STF53, editada em
14/10/2003; Segundo a qual “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato
do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo
do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Com a Lei 7.210/84, as penas passaram então a serem
determinadas pelo mérito do condenado e, em sua fase inicial, pela quantidade da
pena imposta e pela reincidência.
Barros54 descreve o trabalho do preso no regime fechado:
O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno (art. 34 § 1ºdo CP). O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena (art.34 § 2ºdo CP). O trabalho o que alude o texto legal é o interno, pois o trabalho externo, no regime fechado, só é admissível em serviços ou obras públicas realizados por órgãos da administração direta ou indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas às cautelas contra a fuga e em favor da disciplina (art. 36 da LEP). O limite Máximo do número de presos será 10% do total de empregados na obra. Caberá ao órgão da administração a entidade ou a empresa empreiteira a remuneração desse trabalho. A prestação de trabalho a entidade privada depende do consentimento expresso do preso (art. 36 parágrafos 1º, 2º e 3º da LEP). Urge ainda, para que se admita o trabalho externo, o cumprimento de no mínimo 1/6 da pena. A
52 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral(art. 1º a 120) 9.ed.rev. e atual.São Paulo : Saraiva, 2005. vol.1.p.361. 53 Nesse sentido: STF, HC 77.682 – SP, Rel.Min. Néri da Silveira, Informativo do STF, nº128, de 19/23 – 10 – 1998, p.1; STF, HC 77.790-6, Min.Sepúlveda Pertence, DJU, 27-11-1998. 54 BARROS, Flavio Augusto Monteiro de.Direito Penal: Parte Geral. 4. ed. rev. e atual.São Paulo: Saraiva, 2004. p.444.
42
autorização para este tipo de trabalho será dada pela direção do estabelecimento penitenciário (art. 37 da LEP).
Ao condenado que revelar bom desempenho prisional e
demonstrar mérito em seu processo de execução da pena, poderá passar ao
regime semi-aberto, mais brando, desde que tenha cumprido, no mínimo 1/6 da
pena em regime fechado.
2.3.2 Regime Semi-Aberto
A pena de detenção deve ser cumprida em regime semi-
aberto ou aberto, conforme dispõe o caput artigo 33, segunda parte, a pena é
superior a 4 anos e não maior que oito anos.
Nunca se inicia no Regime fechado, salvo na hipótese de
crime organizado, cujo regime inicial é sempre fechado, conforme art. 10 da Lei
9.034/95, é a exceção da pena de detenção.
No regime semi-aberto é facultativo exame criminológico de
classificação para classificação da execução, só pode ser feito após o transito em
julgado da sentença, assim prevê o artigo 8º da LEP:
O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução.
Parágrafo único - Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi-aberto.
Barros55 descreve o cumprimento do condenado pelo regime
semi-aberto:
Deve ser cumprida em colônia agrícola, industrial ou similar, alojando-se o condenado em compartimento coletivo, atentando-se para o limite da capacidade máxima que atenda aos objetivos
55BARROS, Flavio Augusto Monteiro de.Direito Penal,Parte Geral. 4. ed. rev. e atual.São Paulo: Saraiva, 2004. p.444.
43
de individualização da pena (art. 91 e 92 da LEP). Nesse regime semi-aberto, o condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, o trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes de instrução de 2º grau ou superior ( art. 35, § 2º do CP). O artigo 92 da LEP, como vimos, prevê que as colônias contenham, facultativamente compartimento coletivo para o alojamento dos condenados.
Nesse sentido é favorável o Tribunal justiça de São Paulo56:
PENAL – PROCESSUAL PENAL – REGIME PRISIONAL SEMI-ABERTO. I) A imposição ao condenado de regime prisional mais grave , diverso daquele fixado na sentença, ainda que haja recurso da acusação visando a agravar a pena imposta, representa indevido constrangimento reparável pela via do hábeas corpus. II) O fato da permanência do acusado na prisão durante toda a instrução criminal é irrelevante porque prevalece a solução mais liberal prevista na lei e acatada pela sentença. III) Ordem concedida para assegurar o regime semi-aberto.
Assim, quanto ao trabalho segue as mesmas regras do
regime fechado, dando direito também à remição, com a diferença de que é
desenvolvido no interior da Colônia Penal, em maior liberdade do que no
estabelecimento carcerário.
2.3.3 Regime Aberto
O regime aberto poderá ser aplicado ao condenado no início
da execução da pena, como em meio ao seu decurso, ou seja, aquele que não for
reincidente, e cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o
início cumpri-la no regime aberto, ou quando o condenado for transferido pela
progressão de regime para o aberto.
O regime aberto encontra-se amparado no artigo 36 do CP:
O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.
56SÃO PAULO.Tribunal de Justiça. Hábeas Corpus Nº 7.457- SP – RSTJ 113 – REG. 98.0033168-9 – Relator Min.FERNANDO GONÇALVES.
44
§ 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.
§ 2º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada.
Exige-se auto disciplina e senso de responsabilidade do
condenado, que somente pode ingressar nesse regime se estiver trabalhando ou
comprovar a possibilidade de fazê-lo, apresentar mérito para a progressão e
aceitar as condições impostas pelo Juiz , conforme prevê o art. 113 da LEP:
O ingresso do condenado em regime aberto supõe a aceitação de seu programa e das condições impostas pelo juiz.
Para o condenado cumprir o regime em casa de albergado
terá que se adequar aos requisitos do art. 114 da LEP:
Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que:
I - estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente;
II - apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime.
Parágrafo único - Poderão ser dispensadas do trabalho as pessoas referidas no art. 117 desta Lei.
No entendimento de Leal57:
Nas ocasiões em que o condenado não estiver trabalhando, ficará recolhido em casa de albergado ou estabelecimento adequado (art.36,§1º). O condenado aí permanece sem estar submetido a
57 LEAL, João José. Direito Penal Geral. São Paulo . Editora : Atlas, 1998. p. 335
45
qualquer tipo de vigilância direta, por demonstrar senso de autodisciplina e de responsabilidade. Por isso, a casa de albergado deve ficar separada dos demais estabelecimentos penais (especialmente das cadeias e penitenciárias) e , assim, viabilizar a execução da pena nas condições preconizadas pela lei positiva. A construção não deve possuir dispositivos característicos de um estabelecimento prisional.è suficiente um prédio de alojamento coletivo (com dormitórios individuais ou coletivos) e do qual a saída e entrada do condenado se faça livremente.
E ainda58:
O número de casas de albergado em nosso país ainda é insignificante, bastando como exemplo o caso de Santa Catarina, onde existem apenas dois estabelecimentos desse tipo, localizados em Florianópolis e em Joaçaba. A grande maioria dos condenados em regime aberto cumpre o albergamento em presídios e cadeias, junto com presos em regime fechado, e isto é prova inequívoca da precariedade de nosso sistema penal. Diante desta triste e inadmissível situação contrária à norma penal , no caso de inexistência de casa de albergado, os tribunais têm admitido o albergamento no domicilio do condenado nas horas e dias de folga, ou sessão especial da cadeia pública.
A Lei de execuções penais em seu artigo 117 admite
excepcionalmente, o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência
particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
IV - condenada gestante.
58 LEAL, João José. Direito Penal Geral. São Paulo . Editora : Atlas, 1998. p. 335
46
Quando não houver nas comarcas casas de albergado, o
magistrado poderá determinar o cumprimento do regime aberto em cela especial
do estabelecimento carcerário.
Nos dizeres de Capez59.:
As hipóteses de o condenado ser transferido para o regime mais grave são : a) se durante o cumprimento da pena, praticar crime doloso, b) se frustrar os fins da execução , c) a prática de falta grave e d) sofrer condenação por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime
Sobre as hipóteses de regressão de regime Capez60 ensina:
É a volta do condenado ao regime mais rigoroso, por ter descumprido as condições imposta para o ingresso e permanência no regime mais brando. Embora a lei vede a progressão por salto (saltar diretamente do fechado para o aberto), é perfeitamente possível regredir ao aberto para o fechado, sem passar pelo semi-aberto. De mesmo modo, a despeito de a pena de detenção não comportar regime inicial fechado, ocorrendo a regressão, o condenado poderá ser transferido para aquele regime.
Ensina Mirabette61:
Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: incitar ou participar de movimento que subverter a ordem ou a disciplina, fugir, possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem, provocar acidentes de trabalho, descumprir, no regime aberto as condições impostas, inobservar os deveres referentes à obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com que deva relacionar-se e a execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas(art. 50 da LEP).
59 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral (art. 1º a 120) 9.ed.rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2005. vol.1. p.380 60 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral (art. 1º a 120) 9.ed.rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2005. vol.1. p.380 61 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23.ed. São Paulo:Atlas, 2006. p.261.
47
Portanto, no regime aberto o condenado deverá respeitar as
condições impostas pelo Juiz para poder ficar neste regime.
2.3.4 Regime Especial
Este regime especial foi consagrado no artigo 37 do CP,
para a mulher condenada a cumprir pena privativa de liberdade em
estabelecimento próprio.
Assim preceitua art. 37:
As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo.
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º,
especificamente nos incisos VIII , XL e L prevêem ainda:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação
Para Costa Júnior62:
62 COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito Penal Objetivo: comentários ao Código Penal e ao Código de Propriedade Industrial. Rio de Janeiro:Forense Universitária, 2003. p.90
48
As mulheres haverão de cumprir a pena em estabelecimentos próprios , vale dizer, em seção adequada ao sexo, em estabelecimento próprio da mulher. Suas condições diversas, de natureza fisiológica pó psicológica, impõem a especialidade do regime.Somente assim poderão ser observados os deveres inerentes à sua condição pessoal, como determina a norma.
Tudo o não for mais peculiar à condição personalíssima da presidiária , enquanto mulher ela se aplica. Impõem-se os mesmos direitos e deveres: o trabalho durante o dia e o isolamento noturno no regime fechado; ou ainda o trabalho externo em obras públicas, nesse mesmo regime; o direito à freqüência a cursos profissionalizantes ou de instrução de segundo grau ou superior, no regime semi-aberto; o trabalho externo, desprovido de qualquer vigilância, no regime aberto; a progressão ou regressão no cumprimento da pena, segundo o mérito ou demérito da conduta carcerária .E assim por diante.
Portanto, embora a mulher condenada, em princípio ao
mesmo tratamento dado ao homem, na execução, o CP leva em consideração os
deveres inerentes à sua condição pessoal. Tornando-se assim um regime
especial.
2.4 DIREITOS E DEVERES DO PRESO
A Execução Penal deve respeitar os direitos fundamentais
que, em decorrência da Constituição Federal, são assegurados ao preso.
Assim preconiza o art. 38 do Código Penal:
O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral.
A Lei de Execução Penal, preceitua também em seu art. 3º,
que, “o condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não
atingidos pela sentença ou pela lei”.
49
O direito à integridade física e moral estão assegurados pela
Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º , inciso XLIX e , também , no artigo
40 da Lei de Execução penal que prevê : “ Impõem-se a todas as autoridades o
respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios “.
Nele estão inseridos os direitos fundamentais humanos tais
como a vida, a saúde, a integridade corporal e o princípio da dignidade humana,
deixando claro que o direito a vida é um dos mais violados nos estabelecimentos
penais.
Cabe ressaltar que na prática, o princípio da dignidade da
pessoa humana não é observado, pois o condenado, privado de sua liberdade, é
colocado em condições sub humanas nos presídios superlotados. Com isto, a
execução da pena perde qualquer possibilidade de ressocilaização do preso, o
que acontece na verdade são inúmeras rebeliões, perda de muitas vidas, pois há
poucas cadeias e poucas penitenciárias, e pouca estrutura para manter os
condenados.
Constituem direitos dos presos aqueles regulamentados
minuciosamente pelo art. 41 da LEP:
Constituem direitos do preso: I - alimentação suficiente e vestuário; II - atribuição de trabalho e sua remuneração; III - previdência social; IV - constituição de pecúlio;V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; Vl - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; Vll - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; Vlll - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; Xl - chamamento nominal; Xll - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena; Xlll - audiência especial com o diretor do estabelecimento; XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.
50
Parágrafo único - Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.
Constata-se assim que a garantia de conservação de todos
os direitos pelo réu que não tenham sido atingidos pela perda da liberdade, é
constitucional e a ela todos deveriam se submeter.
Deve ser observado que o artigo 40 da Lei de Execução
Penal, estão previstos os direitos do preso. Este direito é essencialmente ligado à
pessoa humana, pois ninguém pode ignorar o tratamento que recebe os presos
seja pelos policiais, pelos carcereiros, violando totalmente esses direitos.
O condenado é objeto de direitos como visto e de deveres
que estão relacionados nos artigos 38 e 39 da LEP.
Art. 38. Cumpre ao condenado, além das obrigações legais inerentes ao seu estado, submeter-se às normas de execução da pena.
Art. 39. Constituem deveres do condenado:
I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença; II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina; V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; VI - submissão à sanção disciplinar imposta; VII - indenização à vitima ou aos seus sucessores; VIII - indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho; IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; X - conservação dos objetos de uso pessoal.
Parágrafo único. Aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto neste artigo.
51
No terceiro capítulo desta pesquisa , estudar-se-à a crise do
sistema carcerário no Brasil, os obstáculos a ressocialização e as tendências
acerca da pena privativa de liberdade.
CAPÍTULO 3
A CRISE DO SISTEMA PENITENCIÁRIO. OBSTÁCULOS A RESSOCIALIZAÇÃO E TENDÊNCIAS DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE
O mundo está mudando rapidamente, e com isso os homens
vão mudando suas idéias e conceitos sobre vários aspectos da vida, uma dessas
mudanças é a de buscar novas penas alternativas, para tentar diminuir o alto
índice de reincidência e de criminalidade dos agentes infratores.
Essas idéias não seriam de abandonar por completo a pena
como castigo, mas sim de que as penas alternativas não retirem o infrator do
convívio com seus entes queridos, buscando o caráter preventivo da pena e da
ressocialização do infrator.
Assim, neste terceiro capítulo abordar-se-à os problemas
atuais do sistema carcerário, o desrespeito ao princípio da dignidade humana do
condenado e as tendências acerca da pena privativa de liberdade.
3.1 O ATUAL PROBLEMA CARCERÁRIO E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE
HUMANA.
A população carcerária no Brasil se encontra distribuída em
vários estabelecimentos de diferentes categorias, incluindo presídios, cadeias
públicas, casa de detenção, penitenciárias, distritos e delegacias policiais.
Muitos destes estabelecimentos deveriam ser para presos
provisórios, mas o que acontece na realidade é que com o alto índice de
criminalidade e reincidência os presos provisórios acabam cumprindo a pena na
sua totalidade ou até mais do que deveriam cumprir.
O sistema carcerário no Brasil está longe de atingir o seu
objetivo de reinserção do condenado a comunidade, há uma superlotação nas
53
prisões , os condenados ficam “amontoados”, com os outros presos
independentemente da gravidade do delito, ficam presos sem nenhuma
perspectiva de recuperação e muito menos de sair do mundo da criminalidade.
Há que se repensar o sistema penal para que ele possa
alcançar a sua meta, que é o de ressocializar os indivíduos que nele são
inseridos.
Comenta Romeu Falconi63 :
A cadeia é uma gaiola, um aparelho , uma máquina de ficção que só serve para agravar a situação daqueles que lá estão. Nós sabemos que a cadeia do século passado fazia a mesma coisa que as prisões de hoje. O sistema penal vendeu todas as ilusões imagináveis e nós penalistas, acabamos sendo os balconistas – nunca os donos- botequim de ilusões do sistema penal.
Segundo Cezar Bitencourt64 :
A ineficácia do sistema punitivo estatal, lastreado na privação da liberdade assenta-se sobre dois pilares: a) a antítese entre o ambiente carcerário e a comunidade livre; e b) as deficientes condições materiais e humanas nas prisões de todo o mundo.
Na prisão , o interno geralmente não aprende a viver em
sociedade, pelo contrário, continua e ainda aperfeiçoa sua carreira criminosa por
meio do contato e das relações com outros delinqüentes.
Não é a punição exercida pelo Estado que irá marcar o
indivíduo que se submete ao sistema, mas sim a forma como esta “punição”
estará sendo cumprida e que dela resultará.
É notável a falência do sistema penal, apenas o Estado,
omite-se em admitir o fracasso, mesmo porque, grandes fatores sociais
demonstram o aumento da violência e também da criminalidade.
63 FALCONI, Romeu. Sistema presidial: reinserção social? São Paulo: Ícone, 1988. p.121 64 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena prisão. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p.
54
Os indivíduos que adentram ao sistema penal na sua
maioria não tem um bom índice de formação educacional, sendo uma população
bastante jovem e com índice alto de reincidentes, o que só reafirma que a
passagem pelo sistema penal anteriormente não resultou todos os efeitos
desejados pela sociedade e o Estado.
Não basta que o Estado apenas e simplesmente utilize a
restrição do direito de ir e vir e limite à liberdade física para que seja considerado
um sistema perfeito e correto. Há que se pensar quem colocar e, depois de
colocado como será tratado, iniciando por processos de classificação conforme
prevê a Lei de Execuções Penais , tudo com o objetivo de melhor conviver
socialmente.
O atual sistema carcerário, não dá condições nenhuma de
reinserção na sociedade, os presos saem pior de quando entraram, saem
revoltados, por ficarem “amontoados”, por serem tratados desumanamente, por
não ter sido respeitado como ser humano e por não ter recebido o respeito de
acordo com a sua condição e não pelo ato que praticou.
Sobre este assunto assim destaca Fragoso65:
(...) a prisão representa um trágico equívoco histórico , constituindo a expressão mais característica do vigente sistema de justiça criminal. Só sendo valido pleitear que ela seja reservada exclusivamente para os casos em que não houver, no momento, outra solução.
E Bitencourt66 complementa:
Em suma conclui-se que a pena de prisão gera revolta, avilta e corrompe os princípios e valores do condenado que após, submeter-se ao cárcere , certamente voltara a delinqüir. Trata-se de uma subcultura que dessocializa e faz com que o detento recuse definitivamente as normas da sociedade.
65 FRAGOSO, Heleno Cláudio . Direitos dos presos.Rio de Janeiro: Forense, 1980, p.15 66 BITENCOURT, César Roberto. Novas penas alternativas. Análise político-crminal das alterações da Lei 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 23
55
O preso como agente passivo do sistema penal não tem
outra opção, senão ao cumprimento da pena, sem nenhuma perspectiva de
reintegração com a sociedade.
Roure67, descreve assim as penitenciárias no Brasil, “(...)
falar em reabilitação é quase o mesmo que falar em fantasia, pois hoje é fato
comprovado que as penitenciárias , em vez de recuperar os presos, os tornam
piores e menos propenso a se restringirem ao meio social”.
Rusche68 complementa mais:
O direito de punir do Estado mantem-se ate os dias atuais de hoje, contudo foi totalmente desvirtuado dentro da nossa realidade. O que deveria ser um sistema de correção da conduta da pessoa, transmutou-se em um sistema de inversão das relações sociais e morais, criando no conjunto de pessoas detidas, certas imposições que dificultarão em muito o seu reingresso na sociedade. Trata-se de um verdadeiro “inferno”, de onde resultaram vários estigmas que permanecerão no íntimo da pessoa.
Desta forma, o problema no sistema carcerário só irá
aumentar, enquanto não for respeitado o apenado como ser humano, e como tal
merece a consideração necessária por parte do Estado, sendo respeitado um dos
princípios primordiais da Constituição Federal, o da dignidade da pessoa humana.
O princípio de dignidade humana é reconhecido como regra
fundamental da constituição Federal , a Carta Magna em seu artigo 1º, inciso III
assim prevê:
A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático e de Direito e tem como fundamento:
III – a dignidade da pessoa humana;
67 ROURE, Denise de.Panorama dos processos de reabilitação de presos.Consulex: revista jurídica. p.15 68 RUSCHE, George. KIRCHHEIMER, Otto. Punição e estrutura social. p.67
56
No dizer de Alves69:
(...) a idéia de dignidade da pessoa humana inscrita no ordenamento constitucional, quase sempre é feita em sentido unívoco, na medida em que tais expressões se prestam a indicar, quase que de temática, um sentido de normatividade e cogência, e não de meras claúsulas retóricas ou de estilo, ou manifestações de bons propósitos . Reveste-se, pois, ao contrário, verdadeira força vinculante de caráter jurídico, apta a disciplinar as relações sociais pertinentes, como “fonte de direito subjetivo, ou seja, como supedâneo e pretensões jurídicas deduzíveis em juízo”.
Os direitos fundamentais do ser humano, devem ser
respeitados, assegurando condições de existência digna a todos,
independentemente que qualquer circunstância, sendo aplicável a todos os
apenados, pois acima de tudo são seres humanos e devem ser respeitados de
forma integra e digna.
Falconi 70, indica um possível caminho de ser respeitado o
apenado:
Se não tivermos coragem moral e dignidade interior para, propedeuticamente, corrigirmos nossos equívocos e desencontros, então é certo também que não somos capazes de resolver o problema da criminalidade na sua coletividade, e do criminoso na sua individualidade. Ninguém pode exigir de outrem aquilo que é incapaz de realizar.
Há que se rever que o simples fato de punir do Estado não
transforma o indivíduo, mudando um homem perigoso para um homem aceitável
socialmente. A detenção como sinônimo absoluto de enclausuramento, apenas é
propósito para aumentar a revolta que o indivíduo tem pelo fato de estar preso,
além de que o encarceramento puro e simples não possibilita nenhuma virtude
para o preso, apenas o afastamento da sociedade.
69 ALVES, Cléber Francisco. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: o enfoque da doutrina social na igreja. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.125 70 FALCONI, Romeu. Sistema presidial: reinserção social?. São Paulo: Ícone,1998. p.121
57
Assim, não se pode esquecer que o apenado, depois de
cumprida a pena, voltará a sociedade e trará consigo as marcas da vivência no
sistema carcerário.
3.2 TENDÊNCIAS ACERCA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Neste subtítulo , estudar-se-à as tendências existentes na
pena privativa de liberdade, abordaremos : 1) A importante contribuição que as
Regras de Tóquio deram para abrir caminho as Penas Alternativas; 2) A Lei
9.099/95 que tratam dos Juizados Especiais Criminais; 3) A Suspensão
Condicional da Pena Privativa de Liberdade; 4) A substituição da Pena Privativa
de Liberdade pela Restritiva de Direitos; e 5) Os principais benefícios na
Execução Penal.
Ver-se-à individualmente cada um deles a partir de agora.
3.2.1 Considerações Gerais
Uma das principais finalidades das Regras de Tóquio é a
garantia do respeito aos direitos humanos e à dignidade humana requer que se
estabeleçam normas para a imposição e execução de quaisquer restrições e
condições .
As Regras de Tóquio constituem um passo importante para
aumentar a eficiência da resposta da sociedade ao delito, já que na prática, a
maioria das sanções penais impostas ao agente infrator não são privativas de
liberdade, sendo aí um dos objetivos das Regras de Tóquio, que é o de dar
importância as sanções e medidas alternativas como meio de tratamento do
delinqüente, para que não haja a perda da liberdade.
Esta bem claro que a prisão não ressocializa o condenado,
pois ele não cumpre a pena num sistema de superlotação carcerária , sendo
desrespeitado na sua dignidade , ocioso na maioria das vezes, e sem perspectiva
de poder se reabilitar.
58
Segundo Correa71:
Trata-se , no entanto de buscar o aperfeiçoamento para que a pena privativa de liberdade seja utilizada quando realmente houver necessidade, incluindo-a em um conceito de Direito Penal que deve ser utilizado como última instância de controle social. Destarte, a privação de liberdade ficaria restrita a casos em que o delinqüente deva ser retirado do convívio social.
Por causa destes e outros fatos, as penas alternativas, é o
melhor caminho para que propiciem aos delinqüentes maiores possibilidades de
reabilitação e reinserção, pois não restringem como a prisão à liberdade,
deixando que o mesmo fique perto da família, amigos e de sua comunidade.
Apesar de que são submetidos a medidas não-privativa de liberdade, ficam
sujeitos a varias condições , restrições e exigências.
Del Campo72 comenta:
O aumento na aplicação de penas alternativas à prisão é apontado por especialistas como o principal caminho para acabar com a superlotação nas cadeias e penitenciárias brasileiras e melhorar os índices de recuperação dos condenados. Atualmente, só 3% dos criminosos brasileiros são condenados as penas alternativas, como ressarcimento de danos ou trabalho comunitário.
O positivo das penas alternativas é que o delinqüente não irá
deixar de estar inserido na sociedade e não irá se “contaminar” com os outros
delinqüentes de delitos mais graves e conseqüentemente será menos provável
voltar a delinqüir. Alem de que o delinqüente sabe que se não obedecer a
determinadas condições e que deixe de fazer certas atividades, os seus atos de
desobediência poderam ter graves conseqüências como por exemplo à prisão.
Portanto as regras de Tóquio constituem instrumento
Internacional, pois vem de encontro a realidade do sistema penitenciário no Brasil
71 CORREA JUNIOR, Alceu. Pena e Constituição: aspectos relevantes para sua aplicação e execução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p.56/57 72 DEL CAMPO, Eduardo Roberto A. Penas Restritivas de direitos: considerações, sobre a Lei 9.714/98. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p.23
59
e sendo de suma importância como caminho para amenizar os problemas
existentes no sistema penal brasileiro, buscando que seja repensado a forma de
cumprimento da pena e o resultado deste cumprimento dando abertura para as
penas não-privativas de liberdade.
3.2.2 A Lei 9099/95
A Lei 9099/95 é a Lei dos Juizados Especiais Criminais,
sendo um avanço em que originou as discussões em torno de varias propostas de
alternativas apresentadas ao longo de todo esse tempo.
Esta lei vem de encontro à necessidade de sua maior
agilização não só como pedagógico instrumento de prevenção geral, como
também em prol do próprio condenado que tem o direito de ver rapidamente
definida sua situação diante da Justiça Criminal e da própria sociedade que
aguarda a rápida solução das discussões judiciais.
A Lei nº 9099/95, especifica em seu artigo 62, os princípios
fundamentais nos quais teve inspiração à oralidade, informalidade, economia
processual e celeridade, dando especial ênfase à reparação do dano causado e
as alternativas eficazes para a substituição das penas privativas de liberdade, tão
largamente aplicadas, com tendências para as modernas teorias de
descriminalização e restrita tutela estatal nas relações humanas, em nítida reação
a um direito penal, que pune, às vezes, com extremo rigor, infrações quer
deveriam ser apreciadas no âmbito meramente administrativo.
Na lição de Rogério73 a Lei dos Juizados Especiais
Criminais, está dividido em dois momentos distintos:
a) No primeiro momento há uma fase não judicial, chamado momento de conciliação, que envolve a composição dos danos e a transação penal, em que jamais haverá a aplicação de qualquer penalidade e portanto é uma fase extraprocessual; b) Não sendo possível, por qualquer outro motivo a resolução do conflito na fase
73 SANTOS, Rogério Dultra dos. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. [et al] Introdução crítica ao estudo do sistema penal: elementos para a compreensão da atividade repressiva do Estado.Florianópolis: Editora Diploma Legal, 1999. p.130.
60
anterior inicia-se uma fase judicial processual penal mesmo tradicional, que poderá levar a uma sentença penal condenatória e, por conseqüência, a uma que poderá ser de multa, de restrição de direito e, até que excepcionalissima privativa de liberdade.
O artigo 60 da Lei 9.099/95, assim determina a competência
dos Juizados Especiais Criminais:
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por Juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo.
Restando a conceituação das chamadas infrações de menor
potencial ofensivo, para a aplicação dos preceitos constitucionais. Esta
conceituação vem prevista no artigo 61 da Lei 9.099/95, nos seguintes termos:
Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.
Portanto, as contravenções penais são consideradas
infrações de menor potencial ofensivo, bem como os crimes cuja pena máxima
não seja superior a dois anos. A lei traz uma exceção para os casos que preveja
procedimento especial.
As infrações de menor potencial ofensivo é que podem ser
objeto de transação entre as partes ou seja, Ministério Público e o autor da
infração.
Mirabete74 acrescenta que:
Essa iniciativa, decorrente do principio da oportunidade da propositura da ação penal, é hipótese de discricionariedade limitada, ou regrada, ou regulada, cabendo ao Ministério Público a atuação discricionária de fazer a proposta, nos casos em que a lei
74 MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais. Comentários, Jurisprudência e Legislação. 4º ed. rev. Atual. até abril. São Paulo: Atlas, 2000. p.81
61
o permite, de exercitar o direito subjetivo de punir do Estado com a aplicação de pena não-privativa de liberdade nas infrações penais de menor potencial ofensivo sem denuncia e instauração de processo. Essa discricionariedade é a atribuição pelo ordenamento jurídico de uma margem de escolha ao Ministério Público, que poderá deixar de exigir a prestação jurisdicional para a concretização do ius puniendi do Estado. Trata-se de opção valida por estar adequada à legalidade, no denominado espaço de conflito, referente à criminalidade grave.
A Lei dos Juizados Especiais Criminais disciplinou a
transação penal, que consiste na proposta de substituição da pena privativa de
liberdade por uma restritiva de direitos, como forma de evitar a instauração da
ação penal. Este benefício é concedido a quem o aceitar e atender os requisitos
objetivos e subjetivos, típico dos crimes de menor potencial ofensivo.
A Lei 9.099/95 dispõe desta forma sobre a transação penal:
Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.
§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:
I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;
II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.
§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz.
62
§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.
§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei.
§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.
A transação penal é uma forma de conciliação e que
consiste em uma efetiva alternativa ao processo, em sede de delitos de menor
potencial ofensivo.
Os pressupostos para a obtenção da transação são:
a) Não ter sido o autor da infração condenado, pela prática
de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;
b) Não ter sido ele beneficiado anteriormente, no prazo de
cinco anos, pela aplicação de pena nos termos de outra transação;
c) Indicarem os antecedentes, conduta social e
personalidade de agente, e os motivos e circunstâncias do fato, ser a transação
necessária e suficiente, para prevenção e reprovação do crime.
Aceita a transação pelo agente do fato, o juiz aplicará pena
restritiva de direitos ou multa.
A pena restritiva ou multa deverá atender as finalidades
sociais da pena, aos fatores referentes à infração praticada, tais como: motivo,
circunstâncias e conseqüências e ao seu autor antecedentes, conduta social,
personalidade, reparação do dano à vítima.
Ademais, a aceitação da transação penal pelo agente , não
traz qualquer conseqüência para a ficha criminal do agente, pois não gera
63
reincidência, nem maus antecedentes, mantendo-se o registro apenas para entrar
a concessão de um novo benefício no lapso de tempo de cinco anos conforme
previsto no art. 76 § 4º da Lei dos Juizados Especiais.
A suspensão condicional do processo foi regulada pela Lei
dos Juizados Especiais no artigo 89, desta forma:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:
I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;
II - proibição de freqüentar determinados lugares;
III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;
IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.
§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.
§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.
64
§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.
§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.
§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.
O Ministério Público poderá propor a suspensão do processo
nas infrações em que a ação penal seja pública e a pena mínima for igual ou
inferior a um ano. Se for aceita pelo autor da infração penal, poderá levar o juiz,
após o recebimento da denuncia, a suspender o processo por 2(dois) a 4(quatro)
anos.
A possibilidade desta transação penal entre o Estado, por
meio do Ministério Público e o acusado, devidamente acompanhado por seu
advogado, permitida pelo texto constitucional (art.98 I), e que poderá afastar o
processo, suspendendo-o por tempo determinado e aplicando condições ao
infrator .
Não se admite a suspensão condicional do processo, se o
denunciado estiver sendo processado, isto é, tiver contra ele oferecida outra
denuncia por crime doloso. Também não será possível a aplicação da suspensão
se o denunciado ostentar condenação por crime doloso, bastando que já tenha
sido definitivamente condenado ant5es ou depois do fato que motivar eventual
proposta de suspensão.
As demais hipóteses estão previstas no artigo 77 do Código
Penal Brasileiro.
Nesta ordem, não podemos confundir a suspensão
condicional do processo com o sursis, pois no sursis o que se suspende é a
execução da pena, enquanto a suspensão condicional do processo suspende
apenas o processo, com a possibilidade da extinção da punibilidade.
65
Esta lei busca algumas finalidades com a suspensão do
processo, principalmente para que o acusado, neste período de provas, não vá
cometer outras infrações penais, que poderão cancelar a suspensão .
Conforme descreve SMANIO75, são requisitos para o
oferecimento da suspensão consensual:
a) Crimes e contravenções em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidos ou não pela lei independentemente do rito procedimental; b) acusado não pode estar sendo processado; c) acusado não pode ter sido condenado por outro crime; d) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstancias autorizem a concessão do benefício.
E continua 76:
O Juiz, após aceitação por parte do acusado de proposta do Ministério Público, recebendo a denuncia, suspenderá o processo fixando as seguintes condições obrigatórias: reparação do dano, salvo impossibilidade de faze-lo ; proibição de freqüentar determinados lugares; proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz; comparecimento pessoal e obrigatório a Juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
Se o autor da infração penal não concordar com as
condições obrigatórias, não haverá a suspensão nos termos do art. 89 § 7º da Lei
9.099/95.
A Lei dos Juizados Especiais Criminais, ao adotar a medidas
despenalizadoras, não perdeu de vista a preocupação com a vítima externada
principalmente nos institutos da transação civil (art. 74) e da reparação dos danos
(um dos requisitos para a suspensão condicional do processo, prevista no art. 89).
75 SMANIO, Gianpaolo Poggio. Criminologia e juizado criminal:modernização no processo penal, controle social.São Paulo: Atlas, 1997. p.97. 76 SMANIO, Gianpaolo Poggio. Criminologia e juizado criminal:modernização no processo penal, controle social.São Paulo: Atlas, 1997. p.98.
66
Portanto a transação penal e a suspensão condicional do
processo são institutos independentes, com pressupostos e regras próprias.
Sendo institutos importantes, pois constituem na verdade obstáculos para que o
infrator não seja encarcerado, fazendo com que este, continue inserido na
sociedade, cumpra as regras estabelecidas pelos institutos e conseqüentemente
não volte a delinqüir .
3.2.3 Suspensão Condicional da Pena privativa de Liberdade
A suspensão condicional da pena é reconhecida no Código
Penal e na Lei de Execução Penal como uma alternativa penal. Sendo que
mesmo fora das grades de um cárcere , recomenda a lógica e a melhor política
criminal a liberdade sob condições, obrigando-se o condenado ao cumprimento
de determinadas exigências.
A suspensão condicional da pena privativa de liberdade,
também é conhecida como sursis, derivada da francesa surseoir , que significa
suspender, diferir, demorar, na história do direito penal representou, talvez a
primeira das formas encontradas para esquivar quem sofreu condenação criminal
da obrigatoriedade de recolhimento a prisão.
Nos termos legais, o sursis é um benefício que permite não
se executar a pena privativa de liberdade aplicada quando o condenado preenche
determinados requisitos e se submete às condições estabelecidas na lei e pelo
Juiz.
Ferreira77 explicita o sursis:
A finalidade do sursis é a de evitar os reconhecidos inconvenientes das penas de curta duração. Através dele, o Juiz suspende a execução da pena, mediante a imposição de certas condições.
Em virtude das alterações legais, a esse conceito deve ser acrescentado que o instituto se estende, agora, ao reincidente por
77 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. Rio de Janeiro, Forense, 1995. p. 105
67
crime culposo de condenado à anterior pena de multa e que a suspensão atinge, também , as penas de reclusão.
A suspensão condicional da pena deve o condenado
preencher os requisitos subjetivos e os objetivos previstos no art. 77 do Código
Penal.
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.
§ 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.
§ 2º - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 4 (quatro) anos, poderá ser suspensa, por 4 (quatro) a 6 (seis) anos, desde que o condenado seja maior de 70 (setenta) anos de idade.
O caput do art. 77 do CP, descreve os requisitos objetivos
que são a natureza e a quantidade da pena. O primeiro refere-se ao gênero da
pena: somente pode ser suspenso pena privativa de liberdade, não importando a
espécie, se reclusão ou detenção; O segundo, ao tempo da pena não pode ser
superior a 2(dois) anos.
O inciso I, prevê a não reincidência em crime doloso,
cabendo portanto o beneficio, se a reincidência for em crime culposo;
O inciso II, prevê as condições subjetivas do agente e os
motivos e circunstancias do crime autorizem a concessão do benefício;
68
O inciso III, o não cabimento da substituição por pena
restritiva de direito.
O §1º prevê , para o efeito de concessão do sursis, a
condenação anterior a pena de multa, assim, ainda que reincidente o réu poderá
ser beneficiado em decorrência do crime antecedente foi aplicada somente a
pena de multa.
A reincidência em virtude de condenação anterior a pena de
multa , não impede a concessão do sursis. Do mesmo modo, não será
considerada a reincidência , para obstar a concessão da suspensão condicional
da pena, se houver decorrido mais de 5(cinco) anos, entre a data do cumprimento
ou a extinção da pena e a infração posterior, computando-se o período de prova
da suspensão ou livramento condicional, se não ocorrer à revogação.
Existem três espécies de sursis: a) o simples que está
previsto no CP: o condenado deverá no primeiro ano do prazo, prestar serviços à
comunidade, ou se submeter à limitação de fim de semana, de conformidade com
o disposto art. 48 do CP; b) o especial previsto no art. 78 §2º do CP: o
condenado ficará proibido de freqüentar determinados lugares, de ausentar-se,
sem autorização do Juiz da Comarca onde reside, e deverá comparecer,
obrigatoriamente, a Juízo , informando e justificando suas atividades; c) o Etário
previsto no art.77 §2º do CP: aplicável aos maiores de 70(setenta) anos, que
tenham sido condenados a pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro)
anos.
Pode-se ainda identificar uma quarta espécie de suspensão
condicional da pena que seria a humanitária que está preceituada no art. 77§2º,
segunda parte: razões de saúde que justifiquem a suspensão da execução da
pena, pois permite que o Juiz imponha condição compatível com o estado de
saúde , sem ofender sua higidez física, já prejudicada por outro mal.
Para Aníbal Bruno78:
78 BRUNO, Aníbal.Direito penal. 3 ed.Rio de Janeiro, Forense, 1967. T. 3. p.255
69
A suspensão condicional da pena é o ato pelo qual o Juiz, condenado o delinqüente primário, não perigoso, a pena detentiva de curta duração, suspende a execução da mesma, ficando o sentenciado em liberdade sob determinadas condições.
Em outras palavras também comenta Magalhães Noronha79,
“é medida jurisdicional que determina o sobrestamento da pena, preenchendo
certos pressupostos legais e diante de determinadas condições impostas pelo
Juiz”.
As condições do sursis podem ser legais ou judiciais. São
legais aquelas que a própria lei estabelece, e judiciais as que o texto legal deixa à
discricionariedade do Juiz que, contudo, deverá observar que sempre sejam
adequadas ao fato e a substituição pessoal do condenado.
O legislador brasileiro criou alternativas para evitar o
recolhimento à penitenciária dos não iniciados na criminalidade, a pena privativa
de liberdade, ficou reservada para quem pratica infrações graves, para aqueles
que não conseguem se ressocializar ou aqueles reincidentes em crime doloso.
3.2.4 A substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
As penas restritivas de direitos, pela regra geral do Código
Penal, , serão aplicadas em substituição às penas privativas de liberdade. O Juiz ,
após condenar o acusado a uma pena privativa de liberdade, poderá substitui-la
por uma pena restritiva de direitos, desde que respeite algumas condições
existentes no artigo 44 do CP, com a redação que lhe foi dada pela Lei 9.714/98.
Artigo 44 do CP assim prevê:
As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade inferior a 1 (um) ano ou se o crime for culposo;
79 NORONHA E., Magalhães. Curso de direito processual penal. São Paulo, Saraiva, 1978.p.445
70
II - o réu não for reincidente;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
Parágrafo único - Nos crimes culposos, a pena privativa de liberdade aplicada, igual ou superior a 1 (um) ano, pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas penas restritivas de direitos, exeqüíveis simultaneamente.
Sendo, portanto este artigo que estabelece os requisitos
para que possa a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de
direitos.
O art. 44 do CP , distingue os crimes em dolosos e culposos.
Sendo doloso são necessários dois requisitos específicos, além dos gerais, para
que ocorra a substituição, o tempo da pena aplicada não seja superior a 4(quatro)
anos e o crime não cometido com violência, grave ameaça à pessoa. Haverá
impossibilidade da substituição, mesmo que a grave ameaça tenha sido exercida
com arma de brinquedo, não descaracteriza a figura típica do roubo.
Também não poderá ser substituída a pena privativa de
liberdade, aplicadas pela prática de crimes hediondos. Sendo Culposo, poderá
haver substituição, qualquer que seja a pena aplicada.
O benefício da substituição não poderá ser concedida, se o
réu for reincidente em crime doloso, salvo a hipótese, prevista no §3º do 44.
De acordo com o disposto no § 3º, mesmo sendo reincidente
o condenado, o Juiz poderá substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva
de direitos, desde que a medida seja socialmente recomendável e a reincidência
não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. Socialmente
recomendável significa que não haverá potencial perigo para a sociedade, em
face da provável ressocialização do agente, com a substituição da pena.
71
Teles80 descreve os requisitos para a substituição:
Se a condenação for crime culposo, a substituição se dará qualquer que seja quantidade da pena. Os demais requisitos, tanto para o crime doloso quanto para o crime culposo, são:
a) o acusado não pode ser reincidente em crime doloso, salvo se, não sendo específica a reincidência – por crime de mesma espécie -, o Juiz verificar que a substituição é, ainda assim, recomendável para os fins a que se destina a sanção penal, isto é, necessária e suficiente para a reprovação ao crime. Nesse caso, o Juiz levará em conta, preponderantemente, o interesse social; b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, e os motivos e as circunstâncias do crime devem ser razoavelmente favoráveis. Em outras palavras, esses dados, que gravitam em torno do fato e do réu , devem ser de molde a demonstrar a desnecessidade da aplicação de pena privativa de liberdade, impondo sua substituição pela restritiva de direitos.
Em qualquer caso o Juiz deverá atentar, ainda, para a seguinte regra: se a condenação à pena privativa de liberdade for igual ou inferior a um ano, a substituição poderá ser por uma pena de multa, ou por duas penas restritivas de direitos.
A substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva
de direitos poderá ser obtida pelo condenado através da conversão, ou seja, não
é uma substituição , pois o condenado poderá obtê-la durante a execução ,
segundo a pena privativa de liberdade, em curso poderá ser convertida em
restritiva de direitos.
O art.180 da Lei de Execução Penal prescreve as regras
para a conversão:
A pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser convertida em restritiva de direitos, desde que:
I - o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;
80 TELES, Ney Moura. Direito penal: Parte geral art. 1º a 120. São Paulo: Atlas, 2004. vol.1. p.376
72
II - tenha sido cumprido pelo menos um quarto da pena;
III - os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável.
O Juiz da execução penal não pode negar a conversão com
base na conduta social, personalidade, motivos do crime, circunstâncias outras
desfavoráveis ao condenado. Nas demais circunstâncias exigidas para a
substituição da sentença, os previstos no art. 180 da Lei de Execuções Penais.
A exemplo da Lei 9.099/95, alguns magistrados ficam
totalmente presos ao formalismo, ou seja, fundamentalmente na legalidade,
deixando de analisar certas questões em que a legalidade está clara.
O doutrinador Gomes81 assim argumenta:
A prisão é um produto caro e reconhecidamente não ressocializa. Pelo contrário, dessocializa . Em razão da superpopulação, dos seus métodos e de sua própria natureza, é desumana e cruel: corta o vinculo com a comunidade, com a família , com o trabalho, com a educação, etc. Há seria dúvida por tudo isso, sobre se cumpre ou não o seu papel de intimidação. Particularmente, no que se relaciona com o sistema prisional brasileiro, ainda há que destacar: os presos não são separados por idade, natureza da infração, condição processual, praticamente nenhuma assistência médica, odontológica, etc., sentem-se frustrados com o funcionamento da Vara de Execuções Penais.
Está mais do que provado que a prisão, no atual sistema
penitenciário não ressocializa ninguém, vindo inclusive, a destruir a personalidade
do apenado, pois é um sistema cruel e desumano, além inclusive de faltar
assistência jurídica eficaz, pois na maioria das vezes o apenado fica preso além
do que deveria ficar.
Segundo Gomes82:
81 GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.31
73
Para a sua correta compreensão, deve-se considerar que a criminologia clássica encarava o delito como mero enfrentamento formal e simbólico do infrator com o Estado (infração e a violação da lei do Estado). O castigo ao infrator, por isso mesmo, é o que importa, porque o delito é visto como algo patológico que precisa ser recomposto. Pouco interessa se o castigo tem a finalidade preventiva ou não, reparação do dano em favor da vitima, ressocialização do infrator, nada disso conta. Se a pena tem alguma finalidade preventiva, essa prevenção deve dar-se via dissuasão (intimidação, medo, coação), não da ressocialização . A criminologia moderna, por seu turno, enfoca o delito sob outra óptica, mais complexo e humano.
A prisão deveria ser imposta pelo Estado como opção, para
aqueles infratores que não podem e não devem conviver com a sociedade, daí
sim sofram aplicação das penas alternativas.
3.2.5 Principais Benefícios na Execução Penal
A execução penal, como atividade complexa que se
desenvolve em ambos os planos jurisdicional e administrativo, cuja finalidade é a
ressocialização do condenado, para a sua reinserção ao convívio social
necessita, em especial, atenção aos princípios a ela inerentes.
A Constituição Federal em seu art. 5º § 2º, prevê:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
82 GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.31
74
Em se tratando de fonte primária das normas, não há como
desconsiderar os princípios fundamentais, previstos na Constituição Federal, para
alcançar a efetividade ressocializadora buscada pelo legislador com a Lei de
Execução Penal.
Desta forma, a resposta penal do Estado, por meio do
processo, deve ter em vista a recuperação do condenado à sua reinserção social,
observados, antes de tudo, os princípios constitucionalmente assegurados , eis
que , possui todos os direitos inerentes a qualquer cidadão.
Assim, são tidos como os mais importantes, inerentes à
execução da pena, o princípio da legalidade, da isonomia, da proporcionalidade,
da jurisdicionalidade, da personalidade, da individualização da pena e o da
humanidade.
A legislação constitucional e ordinária prevêem alguns tipos
de benefícios a serem concedidos aos apenados com pena privativa de liberdade
a ser cumprida em regime fechado, as quais consistem em, mais do que
faculdades do Estado, um dever, face aos fins visados com a privação da
liberdade, que é a ressocialização e reintegração do individuo no convívio com a
sociedade.
Os benefícios existentes são a remição, detração penal,
progressão de regime, livramento condicional, autorização de saída e indulto e
comutação. Veremos a partir de agora cada benefício individualmente.
3.2.5.1 Remição
A remição consiste no benefício concedido aos apenados
com a privativa da liberdade a possibilidade de abater um dia da pena que lhes
foi imposta a cada três dias de trabalho realizado dentro da unidade prisional ou
sob vigilância e subordinação dos diretores desta.
75
Capez83 define Remição como “o direito que o condenado
em regime fechado ou semi-aberto tem de, a cada três dias trabalhados,
descontar um dia de pena”.
E ainda:
Deve se atentar para o fato de que a lei não fala em remissão, pois não quer dar a idéia de perdão ou indulgência ao preso, mas em remição, visto que, se trata de um verdadeiro pagamento: o condenado esta pagando um dia de pena com três de trabalho.
O termo remido será computado para fins de livramento
condicional conforme art. 128 da Lei de Execuções Penais.
Para Mirabete84:
Podem iniciar o regime semi-aberto, os reincidentes condenados à pena de reclusão superior a quatro anos e não excedente a oito (art. 33, § 2º, b). Os reincidentes não estão contemplados nas letras b e c do § 2º do artigo 33, disposições que permitem o inicio do cumprimento da pena em regime semi-aberto e aberto. Numa interpretação liberal, entretanto, o Superior Tribunal de Justiça, entendendo que o art. 33 do CP, permite outra interpretação, editou a Súmula 269, com a seguinte redação: É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis às circunstâncias.
Este benefício é aplicável aos presos que cumpram pena no
regime fechado e semi-aberto, eis que, no cumprimento da pena sob o regime
aberto, o exercício de trabalho lícito é requisito obrigatório para deferimento do
pedido.
Determina o art. 126 da LEP:
83 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral(art. 1º a 120) 9.ed.rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2005. vol.1. p 377. 84 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23.ed. São Paulo:Atlas, 2006.p.258.
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O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena.
§ 1º - A contagem do tempo para o fim deste artigo será feita à razão de 1 (um) dia de pena por 3 (três) de trabalho.
§ 2º - O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuará a beneficiar-se com a remição.
§ 3º - A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvido o Ministério Público.
Para que o preso possa efetivamente diminuir um dia do
cumprimento da pena a cada três dias trabalhados, o preso deverá formular o
pedido expresso, direcionado ao Juiz da execução penal, instruindo-o com cópia
do atestado de tempo de atividade laborativa e boa conduta carcerária,
documentos estes fornecidos pela própria administração da unidade prisional.
O tempo do remido será computado para fins dos benefícios
do livramento condicional e do indulto, mas poderá ser desconsiderada quando o
apenado cometer falta grave, dando a um novo período de contagem, iniciando
na data da infração disciplinar.
3.2.5.2 Detração Penal
A detração penal consiste na contagem da pena privativa de
liberdade e da medida de segurança já cumprida, pelo apenado antes da
sentença condenatória, pois o acusado foi preso em virtude de prisão preventiva,
prisão flagrante, prisão temporária ou face à pronúncia pela pratica de crime
doloso contra a vida, cumprida tanto no Brasil quanto no exterior.
A previsão legal do benefício da detração penal encontra-se
prevista no artigo 42 do Código Penal , que determina:
Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
77
Assim sendo, o condenado terá direito a descontar do total
da pena que lhe foi imposta todos os dias que permaneceu encarcerado, antes de
transitada a sentença, sem comprovação de qualquer requisito objetivo ou
subjetivo, eis que se trata de direito assegurado ao condenado.
3.2.5.3 Progressão de Regime
A progressão de regime como já foi visto no 2º capítulo
desta pesquisa, consiste na possibilidade dada ao sentenciado de transferência
para um cumprimento de pena menos rigoroso, desde que cumpra determinados
requisitos preliminares legais.
A previsão legal do direito à progressão de regime encontra-
se prevista no art. 112 da LEP:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
§ 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.
§ 2o Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.
Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado
Art. 3º Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.
Parágrafo único. Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.
78
Segundo as determinações previstas no artigo 112 da lei,
uma vez tendo sido formulado o pedido de progressão de regime, com a
comprovação do cumprimento de , no mínimo um sexto da pena no regime atual,
respeitando todas as regras o apenado poderá gozar deste benefício.
A avaliação prévia pelo Comissão Técnica de Classificação
é obrigatória, quando o pedido de progressão referir-se do fechado para o semi-
aberto é facultativa quando for relativa a pedido de progressão do semi-aberto
para o aberto.
Por fim, que as penas impostas pela prática de crimes
hediondos, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, o
apenado não faz jus à concessão deste benefício , por expressa imposição legal.
3.2.5.4 Livramento Condicional
É o instituto jurídico que concede ao apenado o benefício de
poder, após o cumprimento de um período pré-estabelecido da pena privativa de
liberdade, terminar de pagar a reprimenda que lhe foi imposta em liberdade,
adimplindo com determinadas condições estabelecidas em lei.
Como diz Juarez Cirino dos Santos85, ”a liberdade
condicional constitui a fase final desinstitucionalizada de execução da pena
privativa de liberdade, com objetivo de reduzir os malefícios da prisão e facilitar a
reinserção social do condenado(...)”.
O artigo 132 §1º da Lei de Execuções Penais, embora haja
condições não expressas na lei, específica as obrigatórias do livramento
condicional, quais sejam:
Art. 132 - Deferido o pedido, o juiz especificará as condições a que fica subordinado o livramento.
§ 1º - Serão sempre impostas ao liberado condicional as obrigações seguintes:
85 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Rio de Janeiro. Forense, 1985. p.258.
79
a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho;
b) comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação;
c) não mudar do território da comarca do Juízo da Execução, sem prévia autorização deste.
No artigo 86 do Código Penal, ainda encontram-se previstas
duas outras condições obrigatórias, eis que implicam na revogação do benefício,
conforme deverá:
Art. 86 - Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível:
I - por crime cometido durante a vigência do benefício;
II - por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Código.
Há ainda, as condições facultativas para a concessão do
livramento condicional, as quais podem ser impostas pelo Juiz de acordo com seu
entendimento sobre a necessidade das mesmas. Essas condições encontram-se
no art.132 §2º da LEP:
(...)
§ 2º - Poderão ainda ser impostas ao liberado condicional, entre outras obrigações, as seguintes:
a) não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção;
b) recolher-se à habitação em hora fixada;
c) não freqüentar determinados lugares.
Estas condições facultativas enumeradas pela lei são
meramente a título de sugestão do legislador, sem exclusão de outras que o
80
magistrado julgue necessárias de acordo com a natureza do crime a que foi
condenado o preso e as características pessoais deste.
Em caso de revogação do benefício, o lapso temporal
transcorrido durante o cumprimento da pena em liberdade não será computado
para fins de diminuição do total da pena privativa de liberdade, imposta, conforme
determina o art. 88 do Código Penal.
3.2.5.5 Autorizações de saída
Para os condenados ao regime fechado e semi-aberto,
existem o benefício aplicável quanto a autorizações de saída que são: permissão
de saída e permissão saída temporária.
As permissões de saída estão previstas no art. 120 e 121 da
LEP:
Art. 120 - Os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos:
I - falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão;
II - necessidade de tratamento médico (parágrafo único do art. 14).
Parágrafo único - A permissão de saída será concedida pelo diretor do estabelecimento onde se encontra o preso.
Art. 121 - A permanência do preso fora do estabelecimento terá duração necessária à finalidade da saída.
E as saídas temporárias devem ter a finalidade de
oportunizar ao preso a possibilidade de visitar a família, freqüentar cursos e
participar de atividades que concorram para o seu retorno ao convívio social.
81
Assim esta prevista em seu art. 122 e art. 125 da LEP:
Art. 122 - Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:
I - visita a família;
II - freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do segundo grau ou superior, na comarca do Juízo da Execução;
III - participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.
Art. 125 - O benefício será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso.
Parágrafo único - A recuperação do direito à saída temporária dependerá da absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.
A saída temporária não se aplica ao preso em regime
fechado, tendo em vista a natureza mais reclusa dessa forma de cumprimento de
pena incompatível com a liberação sem vigilância, ainda que temporária.
3.2.5.6 Indulto e Comutação
O indulto consiste no perdão concedido ao condenado,
exclusivamente pelo Presidente da República, mediante Decreto, que acarreta a
extinção da sua punibilidade e, conseqüentemente, a declaração judicial da
extinção da pena que lhe foi imposta.
A previsão legal está no art. 84 XII da Constituição Federal:
Compete privativamente ao Presidente da República:
82
XII – conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário , dos órgãos instituídos em lei;
Já a Comutação, refere-se a prerrogativa exclusiva também
do Presidente da República que , por meio de Decreto, diminui percentualmente a
pena imposta ao condenado por uma mais branda.
Da doutrina de Aníbal Bruno86, extrai-se o seguinte conceito:
a comutação de pena assume a forma de graça parcial. Imposta na substituição
de uma pena por outra menos grave ou na redução da quantidade da pena
imposta pela sentença.
O indulto não se confunde com a comutação da pena, pois
no primeiro a punibilidade é extinta por inteiro, ao passo que, no segundo,
somente uma parcela do cumprimento da pena é extinta ou a sanção é
substituída por outra mais favorável.
Estudados , mesmo que brevemente, os benefícios
concedidos na execução penal, temos a certeza de esse é o melhor caminho
para diminuir o auto índice de reincidência e criminalidade sejam as penas
alternativas para os infratores de menor potencial ofensivo e a pena privativa de
liberdade sendo aplicada com o respeito merecido. Sendo elas o melhor caminho
em busca das ressocialização do apenado e a reinserção deste na sociedade .
86 BRUNO, Aníbal. Direito penal: Parte geral. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. T. 3. p.206
83
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente pesquisa teve como objeto de estudo a pena
privativa de liberdade e a sua função ressocializadora, verificando se a pena
privativa de liberdade vem sendo aplicada nos moldes da LEP, e se é capaz de
ressocializar e reeducar o apenado.
Reconhece-se que a pena prisão não é o melhor lugar para
empreender qualquer tentativa de reeducação ou ressocialização.
Ressalta-se , entretanto , que mesmo quando da aplicação
da pena privativa de liberdade para criminosos, esta deve ser orientada pelas
garantias penais constitucionais asseguradas, já que nenhuma pena pode ser
imposta pelo que se é, e sim pelo que se fez. Assim terá que ser respeitadas as
garantias fundamentais.
A busca pela confirmação ou não das hipóteses
mencionadas na introdução da presente monografia, serviram de base para
direcionar o estudo e viabilizar a divisão dos três capítulos.
No primeiro capítulo, trouxe-se um apanhado histórico da
pena, com ênfase no estudo da sua origem e desenvolvimento desde a
antiguidade até os dias atuais. Além disso, discorreu-se sobre sua finalidade,
conceito de pena e sobre os sistemas penitenciários mais clássicos de nossa
história , podendo-se concluir que , no início a pena era usada apenas como
modo de assegurar a pena, passando, posteriormente, para a forma punitiva, e
evoluindo, com o desenvolvimento da sociedade, até sua concepção atual, qual
seja, da ressocialização do criminoso.
No segundo capítulo, a pesquisa foi destinada a pena
privativa de liberdade, a sua execução penal, abordando os objetivos da LEP,
que são a reeducação a reintrodução do preso na sociedade após o cumprimento
da pena, identificando os tipos de penas previstas para o cumprimento da pena
privativa de liberdade, e culminando com a individualização executiva da pena,
84
através dos regimes carcerários bem definidos e encerrou-se com os direitos e
deveres dos presos na execução penal respeitando os direitos fundamentais
garantidos na Constituição Federal e na Lei de Execução Penal.
No terceiro capítulo, foi estudado acerca da pena privativa
de liberdade, abordando , principalmente, o atual sistema carcerário no Brasil ,
discorrendo-se sobre a realidade em que se encontra o sistema prisional , com
superlotação, precariedade, desrespeito ao princípio da dignidade humana
inerente ao condenado, além de outras deficiências vistas no presente estudo. E
para finalizar a pesquisa, foram abordados os principais benefícios na Execução
Penal, que são um dos melhores caminhos para a ressocialização do infrator.
No tocante as hipóteses levantadas no início da pesquisa e
que serviram de base para o desenvolvimento do trabalho, restaram
comprovadas, como se verá a seguir:
Hipótese 1 : a pena privativa de liberdade, surgiu do próprio
convívio do homem em sociedade, como mecanismo de defesa, progresso e
interação social, sendo que como é posta atualmente não existia nas sociedades
antigas. Havia a privação da liberdade, porém esta apenas era usada para
assegurar a execução da pena definitiva, que na sua maioria era de morte.
Somente com o advento do cristianismo é que assumiu o caráter de sanção.
Hipótese 2: Comprovou-se que a pena privativa de liberdade
não alcança integralmente seus objetivos, pois se chega a um consenso de que a
crise no sistema carcerário brasileiro, no tocante à aplicação da pena privativa de
liberdade, está longe de alcançar seus objetivos, justamente aos inúmeros
problemas existentes, há um total desrespeito com o condenado. Porém , muito
embora haja todos esses problemas, não há que se negar que ela é muito
importante e necessária.
Constatou-se que é possível colocar em prática um dos
objetivos fundamentais da sanção penal que é o de ressocializar o condenado e
reintegrá-lo ao convívio social uma vez que seja reformulados os conceitos e as
atitudes da opinião pública e dos cidadãos em relação á figura do delinqüente. O
85
egresso, que na maioria das vezes, diante do desemprego e descriminalização,
volta a delinqüir, pois não foi preparado enquanto estava encarcerado para o
retorno a sociedade.
Hipótese 3: comprovou-se também que oportunizar o
infrator, estimulando em diversas atividades como: artes, trabalho braçal, religião,
aprendizado escolar, estimular o preso a se especializar em uma profissão
enquanto esteja cumprindo a pena, levará o infrator a ter melhores oportunidades
de vida e conseqüentemente despertando seu senso de responsabilidade,
perante a sociedade. Que seja buscada gradativamente a descriminalização, a
despenalização e a descarcerização de determinadas condutas delitivas.
Para que isto venha a ocorrer, terá que ser cumprido o que
está escrito na Constituição Federal, em nosso atual código Penal, enfocando no
diz respeito aos direitos e deveres dos detentos, bem como, atentar as
disposições presentes no Código de Processo Penal vigente, em relação ao
processo de execução da pena, afim de que a prisão seja um local onde se possa
punir reabilitando o detento para a vida dentro da sociedade.
Além do benefício para o criminoso, ao possibilitar a sua
reintegração no grupo social, as penas alternativas também são benéficas para o
Estado, a sociedade e principalmente para o infrator , pois a prisão é altamente
dispendiosa, sendo a despenalização uma das opções que o Estado tem para
penalizar , mas não encarcerar.
Assim, o infrator de delitos de menor potencial ofensivo
continuarão no convívio com seus familiares e com a sociedade, deixando o
cárcere somente para os criminosos de alta periculosidade que não estão
preparados para o convívio junto a sociedade.
86
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