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O Setor Elétrico / Fevereiro de 2009Direito em Energia Elétrica
Capítulo II
Agência Reguladora – competências e diretrizes
Antesdeadentrarnaanáliseespecíficadasquestões
atinentes à Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel),
éimportanteoestudodaestruturajurídicadasagências
reguladoras,indispensávelàcompreensãodaagênciaem
destaque.
O Estado brasileiro, ao longo da década de 1990,
sofreu um conjunto amplo de reformas econômicas,
levadas a efeito por emendas à Constituição e por
legislaçãoinfraconstitucional,podendoseragrupadasem
trêscategorias:aextinçãodedeterminadasrestriçõesao
capitalestrangeiro,aflexibilizaçãodemonopólioestatais
eadesestatização.
Tais transformações modificaram as bases sobre
as quais se dava a atuação do Estado no domínio
econômico, tanto no que diz respeito à prestação de
serviços públicos, quanto à exploração de atividades
econômicas. A diminuição expressiva da atuação
empreendedoradoEstadotransferiusuaresponsabilidade
principalparaocampodaregulaçãoefiscalizaçãodos
serviçosdelegadosà iniciativaprivadaedasatividades
econômicasqueexigemregimeespecial.
É nesse contexto que surgem as agências
reguladoras.
AsagênciasreguladorasforamintroduzidasnoBrasil
sob a forma de autarquias e, consequentemente, com
personalidadejurídicadedireitopúblico.Estãosujeitas,
assim,aodispostopeloartigo37daConstituiçãoFederal
easuacriaçãosomentepoderáseaperfeiçoarmediante
apromulgaçãodeleiespecífica.
Asagências,todavia,sãoautarquiasespeciais,dotadas
deprerrogativasprópriasecaracterizadasporautonomia
emrelaçãoaopoderpúblico.Ainstituiçãodeumregime
jurídicoespecialvisaapreservarasagênciasreguladoras
deingerênciasindevidas,inclusive,comoassinalado,por
partedoEstadoedeseusagentes.
Procurou-sedemarcar,porestarazão,umespaçode
legítima discrição com predomínio de juízos técnicos
Por Marcelo Machado Gastaldo e Pablo Berger *
sobreasvaloraçõespolíticas.Constatadaanecessidadede
seresguardaremessasautarquiasespeciaisdeinjunções
externas inadequadas, foram-lheoutorgadasautonomia
político-administrativa e autonomia econômico-
financeira.
No tocante à autonomia político-administrativa, a
legislaçãoinstituidoradecadaagênciaprevêumconjunto
deprocedimentos,garantiasecautelas,dentreasquais
normalmentese incluem:nomeaçãodosdiretorescom
lastro político;mandato fixo de três ou quatro anos; a
impossibilidade de demissão dos diretores, salvo falta
graveapuradamedianteprocessolegal.
Ainda com relação à autonomia político-
administrativa,asleisinstituidorasdasagênciastambém
previram, como regra, que os dirigentes estarão
impedidosdeprestar,diretaouindiretamente,qualquer
tipo de serviço às empresas sob sua regulamentação
ou fiscalização, inclusive controladas, coligadas ou
subsidiárias, ao longo de determinando período –
normalmentedozemeses–subsequenteaotérminode
seusmandatos,períodoestequepassouadenominar-se
de“quarentena”,enoqualéasseguradaaoex-dirigente
remuneração equivalente à do cargo de direção que
exercera, admitindo-se que continue a prestar serviço
àagênciaouaqualqueroutroórgãodaAdministração
Pública,emáreaatinenteàsuaqualificaçãoprofissional,
desdequeisso,naturalmente,nãofrustreafinalidadede
impedirquesebeneficiederelaçõeseinformaçõespara
favorecersuaatuaçãoprivadaouadeoutrem.
Tais medidas, na verdade, sequer precisariam ser
objeto de regramento específico. Entretanto, não raro
nos deparamos com notícias de dirigentes de agências
reguladoras envolvidos em denúncias de utilização de
informações privilegiadas e do seu cargo para garantir
acréscimopatrimonialoumesmobenefícios.
No que toca à autonomia econômico-financeira,
porsuavez,procura-seconferiràsagênciasreguladoras,
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além de dotações orçamentárias gerais, a arrecadação de receitas
provenientes de outras fontes, tais como taxas de fiscalização e
regulação, ou ainda participações em contratos e convênios como
ocorre,porexemplo,nossetoresdepetróleoeenergiaelétrica.
As leis instituidorasdecadaumadas agências, sejanoâmbito
federalouestadual,cuidaramdeestabelecertaxasdefiscalizaçãodo
serviçopúblicoobjetodedelegaçãocomoumadasimportantesfontes
dereceitas.Adoutrinadebateacercadanaturezadesserecolhimento,
algunsdefendendoquesecuidadetaxapropriamenteditaeoutros
quesetratadepreçocontratual,cobradopeloPoderConcedentedos
delegatários.
Emboraaetimologiadasagênciasreguladorassugiraaassociação
da função reguladora com o desempenho de competências
normativas,seuconteúdoémaisamploevariado.Aindaquandose
aproxime,eventualmente,daidéiadepoderdepolíciaadministrativa
–poderdedirecionarasatividadesprivadasdeacordocominteresses
públicos juridicamente definidos, a regulação contempla uma
gamamais ampla de atribuições, relacionadas ao desempenho de
atividadeseconômicaseàprestaçãodeserviçospúblicos,incluindo
suadisciplina,fiscalização,composiçãodeconflitoseaplicaçãode
eventuaissanções.
Àsagênciasreguladoras,noBrasil,temsidocometidoumconjunto
diversificadode tarefas, dentre asquais se incluem, adespeitodas
peculiaridadesdecadaumadelas,emfunçãodadiversidadedetextos
legais,asseguintes:
-controledetarifas,demodoaasseguraroequilíbrioeconômicoe
financeirodocontrato;
-universalizaçãodoserviço,estendendo-oaparcelasdapopulação
quedelenãosebeneficiavamporforçadaescassezderecursos;
-fomentodacompetitividadenasáreasemquenãohajamonopólio
natural;
-fiscalizaçãodocumprimentodocontratodeconcessão;
- arbitramento dos conflitos entre as diversas partes envolvidas:
consumidores de serviço, poder concedente, concessionários, a
comunidadecomoumtodo,osinvestidorespotenciais,etc.
Ao ladodo exercício de funções puramente administrativas, as
agências reguladoras também exercem competências decisórias,
resolvendo conflitos no âmbito administrativo entre os agentes
econômicosqueatuamnosetoreentreeleseosconsumidores.O
exercíciodessafunçãodecisóriamereceatençãoespecial.
Comoreferido,asagênciasreguladorascostumamserautorizadas
porleiadirimirtantocontrovérsiasnasquaisopoderconcedenteé
parte–hipóteseemque se instauraumcontenciosoadministrativo
normal com a possibilidade de recurso ao Judiciário em seguida
–quantoasquese instaurementredoisoumaisparticulares,sejam
concessionáriosouempresasdosetor,sejaentreessasempresaseseus
usuários,exercendoafunçãodecisóriatalcomoumárbitro.
A questão que emerge desse caráter decisório das agências
reguladoras é a seguinte: qual o espaço de revisão judicial dessas
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O Setor Elétrico / Fevereiro de 2009Direito em Energia Elétrica decisões?Comosesabe,osistemajurídicobrasileiroédajurisdição,
valedizer, vigeoprincípioda inafastabilidadedoacesso aopoder
judiciário, garantia essa insculpida no artigo 5º daConstituição da
República.
Emprincípio,portanto,nãoépossível impedirqueasdecisões
dasagênciasreguladorassejamsubmetidasàapreciaçãojudicial.No
entanto,ocontrolejudicialdoatoadministrativo,consoantedoutrina
tradicional,serialimitadoaosaspectosdelegalidade,nãoalcançando
oméritodadecisãoadministrativa.Entretanto,aposiçãomajoritáriada
jurisprudênciapátriaépelapermissãodejulgamentopelojudiciário
doméritodasquestõesdecididaspelasagênciasreguladoras.
Oconhecimentoconvencionalnosentidodenãoserpossível
exercercontroledeméritosobreosatosadministrativostemcedido,
comovistoanteriormente,passoaalgumasexceçõesqualitativamente
importantes,geradasnoâmbitodopós-positivismoedanormatividade
dosprincípios.Nessanovarealidade,destacam-seosprincípioscom
reflexosimportantesnodireitoadministrativo,dentreosquaisoda
razoabilidade,damoralidadeedaeficiência.
Àluzdessesnovoselementosjánãoémaispossívelafirmar,de
modoperemptório,queoméritodoatoadministrativonãoépassível
de exame, posição esta que vem sendo adotada pelos tribunais
brasileiros, em consonância com os princípios constitucionais
atinentesàmatéria.
Alémdasfunçõesexecutivasedecisórias,praticamentetodasas
leisqueorganizaramagências reguladoras conferiram-lhe funções
normativasdelargoalcance,sendoestacertamenteamaispolêmica
dasquestõesqueenvolvemasagênciasreguladoras.
Adificuldadeencontra-senofatodeque,emboraemalgunscasos
sejapossíveldizerquealeiapenasatribuiumespaçodiscricionário
amploaosagentesadministrativos,emoutrosháverdadeiradelegação
de funções do Legislativo às agências, transferindo-se quase
inteiramenteacompetênciaparadisciplinardeterminadasquestões.
O problema aqui, naturalmente, é o confronto dessas
disposições com o princípio da legalidade, que, embora passe
por ampla reformulação, continua a ser aplicado com uma das
mais importantes garantias individuais nos termosdo artigo5º da
ConstituiçãoFederal.
Éverdadequeadoutrinatemconstruídoemtornodotradicional
princípioda legalidadeumateorizaçãomaissofisticada,capazde
adaptá-loànovadistribuiçãodeespaçosdeatuaçãoentreos três
poderes.Comefeito,ocrescimentodopapeldoPoderExecutivo,
alimentado pela necessidade moderna de agilidade nas ações
estataisepelarelaçãocadavezmaispróximaentreaçãoestatale
conhecimentostécnicosespecializados,acabouporexigirumanova
leituradoprincípio.Nessa linhaéqueseadmitehojeadistinção
entre reserva absoluta e reserva relativada lei, deum lado, e, de
outro,entrereservadeleiformalematerial.
A grande dificuldade que envolve a discussão sobre o poder
normativo das agências reguladoras, destarte, diz respeito ao seu
convívio com o princípio da legalidade. É preciso determinar os
limites dentro dos quais é legítima a sua flexibilização, sem que
sepercasuaidentidadecomoumanormaválidaeeficaz.Énesse
territórioqueseoperaacomplexainteração–aindanãototalmente
equacionada–entreareservalegal,deumlado,efenômenosafetos
ànormatizaçãodecondutas,comoopoderregulamentar,adelação
legislativaeapolêmicafiguradadeslegalizaçãodeoutro.
A Aneel Demonstrada as principais características das agências
reguladoras no Brasil, bem como os breves históricos, passa-se à
análisedaAgênciaNacionaldeEnergiaElétrica,suascompetências
ediretrizes.
A Aneel é uma autarquia sob regime especial, vinculada ao
MinistériodasMinaseEnergia,comsedeeforonoDistritoFederal,
com a finalidade de regular e fiscalizar a produção, transmissão
e comercialização de energia elétrica em conformidade com as
políticasediretrizesdoGovernoFederal.
Aagênciafoicriadaem1996,pelaLeinº9.427,de26dedezembro
de1996,duranteoprimeiromandatodoPresidenteFernandoHenrique
Cardoso.OquadrodepessoalefetivodaAneel,instituídopelaLeinº
10.871/2004,écompostopor365cargosdacarreiradeEspecialistas
emRegulação,200cargosdacarreiradeAnalistasAdministrativose
200cargosdacarreiradeTécnicosemRegulação.
Aagênciaéadministradaporumadiretoriacolegiada,formada
pelo diretor-geral e outros quatro diretores, entre eles o diretor-
ouvidor. As funções executivas da Aneel estão a cargo de 20
superintendentes.Amaioriadassuperintendênciasseconcentraem
questõestécnicas–regulação,fiscalização,mediaçãoeconcessão
–eumapartedelassededicaàrelaçãodaAneelcomseupúblico
internoeasociedade.Nasquestõesjurídicas,aProcuradoriaFederal
representaaagência.
As superintendências da agência são as seguintes:
Superintendência de Fiscalização dos serviços de eletricidade
(SFE); Superintendência de Fiscalização Econômica e Financeira
(SFF); Superintendência de Fiscalização de Serviços de Geração
(SFG); Superintendência de Gestão e Estudos Hidroenergéticos
(SGH); Superintendência de Concessões e Autorizações de
Geração (SCG); Superintendência de Concessões e Autorizações
deTransmissão e Distribuição (SCT); Superintendência deGestão
Técnica da Informação (SGI); Superintendência deAdministração
e Finanças (SAF); Superintendência de Planejamento da Gestão
(SPG); Superintendência de Licitações e Controle de Contratos e
Convênios (SLC); Superintendência de Recursos Humanos (SRH);
SuperintendênciadeRelaçõesInstitucionais(SRI);Superintendência
de Regulação Econômica (SER); Superintendência de Estudos
Econômicos do Mercado (SEM); Superintendência de Regulação
dos Serviços de Geração (SRG); Superintendência de Regulação
da Comercialização da Eletricidade (SRC); Superintendência de
Regulação dos Serviços de Distribuição (SRD); Superintendência
deRegulaçãodosServiçosdeTransmissão(SRT);Superintendência
de Mediação Administrativa Setorial (SMA); Superintendência de
PesquisaeDesenvolvimentoeEficiênciaEnergética(SPE).
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As competências da Aneel estão previstas no art. 3º da Lei nº
9.724/96 e incluem as listadas a seguir:
-implementaraspolíticasediretrizesdogovernofederal
paraaexploraçãodaenergiaelétricaeoaproveitamentodos
potenciaishidráulicos,expedindoosatosregulamentares
necessáriosaocumprimentodasnormasestabelecidas;
-promoveralicitaçãodenovasconcessõesdegeração,
transmissãoedistribuiçãodeenergiaelétrica;
-fazeragestãodoscontratosdeconcessãooudepermissãode
serviçospúblicosdeenergiaelétricaefiscalizar,diretamenteou
medianteconvênioscomórgãosestaduais,asconcessões,as
permissõeseaprestaçãodosserviçosdeenergiaelétrica;
-atuarcomoinstânciarevisoradasdecisõesadministrativas
dasagênciasreguladorasestaduaisesolucionarasdivergências
entreconcessionárias,permissionárias,autorizadas,produtores
independenteseautoprodutores,bemcomoentreessesagentes
eseusconsumidores;
-fixaroscritériosparacálculodasTarifasdeUsodosSistemas
ElétricosdeTransmissãoeDistribuição;
-negociarcomaAgênciaNacionaldoPetróleooscritériospara
fixaçãodospreçosdetransportedecombustíveisfósseisegás
natural,quandodestinadosàgeraçãodeenergiaelétrica,epara
arbitramentodeseusvalores,noscasosdenegociaçãofrustrada
entreosagentesenvolvidos;
-autorizarpreviamenteasalteraçõesdocontroleacionário
dasconcessionárias,permissionáriaseautorizadaspara
propiciarconcorrênciaefetivaentreosagenteseaimpedira
concentraçãoeconômicanosserviçoseatividadesdeenergia
elétricaeestabelecerrestrições,limitesoucondiçõespara
empresas,gruposempresariaiseacionistas,quantoàobtenção
deconcessões,permissõeseautorizações,àconcentração
societáriaeàrealizaçãodenegóciosentresi,devendo
articular-secomaSecretariadeDireitoEconômico(SDE)do
MinistériodaJustiça;
-fazeradefesadodireitodeconcorrêncianoSetorElétrico,
monitorandoeacompanhandoaspráticasdemercadodos
agentesdosetordeenergiaelétrica,devendoarticular-secom
aSecretariadeDireitoEconômico(SDE)doMinistériodaJustiça;
-punir,fixandoasmultasadministrativasaseremimpostasaos
concessionários,permissionárioseautorizadosdeinstalaçõese
serviçosdeenergiaelétrica,observadoolimite,porinfração,de
2%dofaturamentooudovalorestimadodaenergiaproduzida
noscasosdeautoproduçãoeproduçãoindependente,
correspondentesaosúltimos12mesesanterioresàlavraturado
autodeinfraçãoouestimadosparaumperíodode12meses
casooinfratornãoestejaemoperaçãoouestejaoperandopor
umperíodoinferiora12meses.
-estabelecerastarifasparaosuprimentodeenergiaelétrica
realizadoàsconcessionáriasepermissionáriasdedistribuição,
inclusiveàscooperativasdeeletrificaçãoruralenquadradas
comopermissionárias,cujosmercadosprópriossejaminferiores
a500GWh/anoetarifasdefornecimentoàscooperativas
autorizadas,considerandoparâmetrostécnicos,econômicos,
operacionaiseaestruturadosmercadosatendidos;
-fiscalizarocumprimentodoprogramadeuniversalizaçãoe
estabelecerasmetasaseremperiodicamentealcançadaspor
cadaconcessionáriaepermissionáriadeserviçopúblicode
distribuiçãodeenergiaelétrica;
-controleprévioeposteriordeatosenegóciosjurídicosaserem
celebradosentreconcessionárias,permissionárias,autorizadas
eseuscontroladores,suassociedadescontroladasoucoligadas
eoutrassociedadescontroladasoucoligadasdecontrolador
comum(contratosentrepartesrelacionadas),impondo-lhes
restriçõesàmútuaconstituiçãodedireitoseobrigações,
especialmentecomerciaise,nolimite,aabstençãodopróprio
atooucontrato–proibiçãodoself-dealing;
-aprovarasregraseosprocedimentosdecomercializaçãono
ambientelivreeregulado;
-promoverosleilõesdeenergiaelétricaparaatendimentodas
necessidades do mercado;
-homologaroscontratosfirmadosnosleilõesdeenergia
elétrica,homologandoasreceitasdosagentesdegeração
nacontrataçãoreguladaeastarifasaserempagaspelas
concessionárias,permissionáriasouautorizadasdedistribuição
de energia elétrica;
-estabelecermecanismosderegulaçãoefiscalizaçãopara
garantir o atendimento à totalidade do mercado de cada agente
dedistribuiçãoedecomercializaçãodeenergiaelétrica,bem
comoàcargadosconsumidoreslivres;
-definirosvaloresdastarifasdeusodossistemaselétricosde
transmissãoedistribuição–TUSTeTUSD;
-regularoserviçoconcedido,permitidoeautorizadoefiscalizar
permanentementesuaprestação.
-intervirnaprestaçãodoserviçodeenergiaelétrica,noscasose
condiçõesprevistosemlei;
-homologarreajusteseprocederàrevisãodastarifasnaforma
destalei,dasnormaspertinentesedocontratodeconcessão;
-cumprirefazercumprirasdisposiçõesregulamentaresdo
serviçoeascláusulascontratuaisdaconcessão;
-zelarpelaboaqualidadedoserviço,receber,apurare
solucionarqueixasereclamaçõesdosusuários,queserão
cientificados,ematé30dias,dasprovidênciastomadas;
-estimularoaumentodaqualidade,produtividade,preservação
domeio-ambienteeconservação;
-incentivaracompetitividade;
-estimularaformaçãodeassociaçõesdeusuáriosparadefesa
deinteressesrelativosaoserviçodeenergiaelétrica;
-teracessoaosdadosrelativosàadministração,contabilidade,
recursostécnicos,econômicosefinanceirosdaconcessionária.
Funções da Aneel
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O Setor Elétrico / Fevereiro de 2009
* Marcelo Machado Gastaldo é advogado, especialista em direito em
energia elétrica e diretor jurídico do GrupoCom.
Colaborou PABLO BERGER, advogado, especialista em Direito
Processual Civil e em Direito Empresarial, membro do Instituto
Brasileiro de Direito Empresarial (Ibrademp), da Academia Brasileira
de Direito Processual Civil (ABDPC) e coordenador do Comitê Legal
da Câmara Britânica de Comércio e Indústria (Britcham).
Emconclusãoeresumidamente,àAneelcompete(a)garantir
tarifas justas; (b) zelar pela qualidadedo serviço; (c) exigir os
investimentosnecessáriosparaaadequadaprestaçãodoserviço;
(d)arbitrarconflitodeinteresses;(e)estimularacompetiçãoem
condições leais; (f)assegurarauniversalidadedosserviços; (g)
fiscalizardeformaampla;e(h)promoveradefesadointeresse
docidadão-consumidor.
Amissão da agência pode ser resumida em “proporcionar
condições favoráveisparaqueodesenvolvimentodomercado
deenergiaelétricaocorracomequilíbrioentreosagenteseem
benefíciodasociedade”.
QuandoaAneelatuacomomediadoradelitígios,pauta-se
pelosprincípiosdaprevenção,visandoàevitaroprolongamento
da discussão, transparência, imparcialidade e focando o
subsídioàregulação,sempreobjetivandoaconsecuçãodasua
competência ede acordocom suasdiretrizes, osquais, como
acima explicitado, deve estar, necessariamente, prevista em
normativos.
Dopontodevistaestrutural,asdiretrizesaseremseguidas
pelaAneeletodososseuscolaboradoressomenteserãopostas
em prática se o arcabouço da regulação ensejar: (a) omenor
sacrifícioàliberdadedosatoresindividuaisparaoatingimento
dosobjetivosdaregulação;(b)arespostamaisrápidaepróxima
dasnecessidadesdo setor reguladoacadanovademandapor
intervenção do regulador; (c) o menor dispêndio de recursos
paraocumprimentodaspautasregulatórias;(d)aconstruçãodo
maior consenso possível em torno dasmedidas adotadas pelo
regulador,reduzindoascontestaçõesdosregulados,facilitando
a preservação do equilíbrio do sistema e evitando que as
decisõessejamsubmetidasàapreciaçãodoPoderJudiciário–o
que,emborainevitável,sempreenvolveumdesafioàidentidade
dosistemaregulado.
Apenas para exemplificar, a partir da edição da Lei
10.848/2004, o valor da geração da energia comprada pelas
distribuidoraspara revendera seusconsumidorespassoua ser
determinado em leilões públicos. O objetivo é garantir, além
datransparêncianocustodacompradeenergia,acompetição
e melhores preços. Antes dessa lei, as distribuidoras podiam
comprar livrementeaenergiaaser revendida,maso limitede
preço era fixado pelaAneel.Tal inovação traz no seu bojo a
modificaçãoverificadanosetorelétrico,cumprindoasdiretrizes
fixadaspelaAneelpormeiodelegislaçãoespecíficaeatuação
especializada,umdosmotivosparaasuacriação.