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DIREITO ADMINISTRATIVO Vandré Amorim

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CAPÍTULO I

NOÇÕES DE ORGANIZAÇÃO

ADMINISTRATIVA BRASILEIRA

PONTO I

ASPECTOS INICIAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

I - ESTADO

1. CONCEITO

É uma Pessoa Jurídica de Direito Público Interno (mas que também atua junto à

comunidade externa/estrangeira). É a organização jurídica de um povo, em determinado território,

sob um governo soberano, para a realização do bem comum. Esses, pois, seriam, segundo doutrina

majoritária, os elementos do Estado (Povo – Território – Governo Soberano). Para alguns

doutrinadores, a busca do bem comum também seria um dos elementos do Estado.

O Estado, por sua vez, é composto tanto de atribuições de Governo como de

Administração Pública, as quais serão distribuídas e executadas entre os seus integrantes na busca dos

objetivos maiores do Estado.

II - GOVERNO

1. CONCEITO

É a expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e

da manutenção da ordem jurídica vigente (critério material, ou objetivo). É o conjunto de Poderes

e órgãos constitucionais (critério formal ou orgânico).

Segundo Hely Lopes Meirelles - HLM: “O governo comanda com responsabilidade

política e constitucional”. Tem soberania (na União), ou, pelo menos, autonomia política

(Estados, DF e Municípios). O Governo nada mais é que o Estado desempenhando a sua função

política.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “são exemplos de atos políticos: a

convocação extraordinária do Congresso Nacional, a nomeação de Comissões Parlamentares de

Inquérito, as nomeações de Ministro de Estado, as relações com Estados estrangeiros, a declaração

de guerra e de paz, a permissão para que forças estrangeiras transitem pelo território do Estado, a

declaração de estado de sítio e de emergência, a intervenção federal nos Estados. Além disso, podem

ser assim considerados os atos decisórios que implicam a fixação de metas, de diretrizes ou de

planos governamentais. Estes se inserem na função política do governo e serão executados pela

Administração Pública, no exercício da função administrativa propriamente dita”.

O governo atua com independência funcional (podendo inovar no mundo jurídico) e

comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela

execução.

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III - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. CONCEITO

Segundo Hely Lopes Meirelles - HLM, Administração Pública é todo aparelhamento

do Estado preordenado à realização dos seus serviços, visando à satisfação das necessidades

coletivas.

É o instrumental de que dispõe o Estado para por em prática as opções políticas do

governo. Isto não quer dizer que a Administração não tenha poder de decisão. Tem! Mas o tem

somente na área de suas atribuições e nos limites legais de sua competência executiva, só podendo

opinar e decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros ou de conveniência e oportunidade

administrativas, sem qualquer faculdade de opção política sobre a matéria.

Tem poder de decisão somente na área de suas atribuições, dentro dos limites legais de

sua competência executiva; não tem opção política. Comanda com “responsabilidade técnica e

legal”.

A doutrina costuma apontar um conceito/sentido amplo, no qual a Administração

Pública incluiria tanto a) os órgãos de governo, na função típica/política; como também b) a

estrutura, de órgãos e pessoas jurídicas, para a execução/cumprimento das funções do governo, cuja

função seria meramente administrativa. Já para o conceito/sentido estrito, a Administração Pública

abrange tão somente os órgãos e pessoas jurídicas que possuem função administrativa, de

cumprimento, de execução das diretrizes fixadas pelo governo, não se incluindo as funções de

criação/elaboração das políticas públicas, que são cometidas aos órgãos políticos.

Para facilitar, podem ser apresentados os seguintes traços distintivos entre Governo e

Administração Pública, extraídos da obra de HLM:

Governo Administração Pública

- Atividade Política e Discricionária; - Atividade Neutra, normalmente vinculada à lei

ou à norma técnica;

- Conduta Independente; - Conduta Hierarquizada;

- Comanda com responsabilidade

constitucional e política, mas sem

responsabilidade profissional pela execução;

- Execução sem responsabilidade constitucional

ou política, mas com responsabilidade técnica e

legal pela execução;

- Poder de inovação no direito. - Garantir a fiel execução das leis.

Para arrebatar, temos que o estudo do Governo – suas características, organização e

estruturas – fica a cargo, sobretudo, do Direito Constitucional.

Já o estudo da Administração Pública (características, organização e estruturas) é

missão principal do Direito Administrativo.





2. SENTIDOS, ASPECTOS, ACEPÇÕES CONCEITUAIS

2.1 CRITÉRIO FORMAL, SUBJETIVO OU ORGÂNICO

Administração Pública é o conjunto, o complexo de órgãos, instituições públicas e

agentes públicos que desempenham a função administrativa.

Dá-se ênfase, aqui, àqueles que atuam como Administração Pública.

2.2 CRITÉRIO MATERIAL, OBJETIVO OU FUNCIONAL

Administração Pública é o conjunto de atividades do Estado voltadas para a

satisfação das necessidades públicas, de modo concreto e imediato. É, na expressão do mestre

José Cretella Jr., “a expressão do Estado agindo in concreto”. “Mediante atividade ininterrupta,

prevenindo, ordenando, garantindo a ordem jurídica e social, concretiza-se a Administração, cujos

atos, contínuos e executórios, ao contrário dos legislativos e judiciais - intermitentes - asseguram ao

Estado a obtenção dos fins a que se propõe”.

Nesse sentido, verifica-se o que a Administração Pública desempenha, suas atividades,

e não mais quem ela é.

As atividades desenvolvidas, em regra, pela Administração Pública são: o Serviço

Público; o Fomento; a Polícia Administrativa; e, para alguns doutrinadores, a Intervenção.

O critério objetivo, segundo alguns doutrinadores, pode ser subdividido em a)

objetivo formal: que explica a função pelo regime jurídico em que se situa a sua disciplina; e b)

objetivo material: pelo qual se examina o conteúdo da atividade.

2.3 CRITÉRIO OPERACIONAL (H.L.M.)

Embora não seja muito abordado nos concursos públicos, destaca-se que o saudoso

Hely Lopes Meirelles indica um terceiro aspecto na identificação conceitual de Administração

Pública, denominado de acepção operacional, que “é o desempenho perene e sistemático, legal e

técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade”.

TESTANDO SEU APRENDIZADO: - 1).___ (FGV - SEGEP-MA - Agente Penitenciário / 2013) A doutrina administrativista

aponta a existência de uma diferença entre a função de governo e a função

administrativa. Diante dessa diferenciação, analise as afirmativas a seguir.

I. As funções de governo estão mais próximas ao objeto do direito constitucional, enquanto a

função administrativa é objeto do direito administrativo.

II. A função de governo tem como um de seus objetivos estabelecer diretrizes políticas, enquanto

a função administrativa se volta para a tarefa de executar essas diretrizes.

III. A expressão administração pública, quando tomada em sentido amplo, engloba as funções

administrativas e as funções de governo.

Assinale:

a) se todas as afirmativas estiverem corretas.

b) se somente as afirmativas II e III estiverem corretos.

c) se somente as afirmativas I e II estiverem corretos.

d) se somente a afirmativa II estiver correta.

e) se somente a afirmativa III estiver correta.





- 2).___ (VUNESP - SP-URBANISMO - Analista Administrativo/2014) “Atividade de

ordem superior referida à direção suprema e geral do Estado em seu conjunto e em sua

unidade, dirigida a determinar os fins da ação do Estado, a assinalar as diretrizes para

as outras funções, buscando a unidade da soberania estatal” (Renato Alessi). A

definição transcrita, no âmbito do direito administrativo, corresponde ao conceito de

função

a) jurisdicional.

b) legislativa

c) executiva.

d) administrativa

e) política.

- 3).___ (CESPE - 2009 - SEJUS-ES - Agente Penitenciário) O Estado constitui a nação

politicamente organizada, enquanto a administração pública corresponde à atividade que

estabelece objetivos do Estado, conduzindo politicamente os negócios públicos.

- 4).___ (CESPE - 2013 - TCE-RO – Contador) O Estado é um ente personalizado,

apresentando-se não apenas exteriormente, nas relações internacionais, mas também

internamente, como pessoa jurídica de direito público capaz de adquirir direitos e contrair

obrigações na ordem jurídica.

- 5).___ (CESPE – 2013 – MS - Analista Técnico Administrativo) A administração é o

aparelhamento do Estado preordenado à realização dos seus serviços, com vistas à satisfação

das necessidades coletivas.

- 6).___ (CESPE - 2013 - MI - Analista Técnico – Administrativo) Os conceitos de governo e

administração não se equiparam; o primeiro refere-se a uma atividade essencialmente política,

ao passo que o segundo, a uma atividade eminentemente técnica.

- 7).___ (CESPE – 2015 – STJ – Técnico Judiciário) No âmbito da administração pública, o

Poder Executivo tem a função finalística de praticar atos de governo e de administração.

- 8).___ (CESPE – 2013 – MS - Analista Técnico Administrativo) A tripartição de funções é

absoluta no âmbito do aparelho do Estado.

- 9).___ (CESPE – 2013 – MS - Analista Técnico Administrativo) Ao julgar os crimes de

responsabilidade do presidente da República, o Senado Federal exerce função judicante.

- 10).___ (CESPE – 2013 – MS - Administrador) O Poder Executivo não só exerce sua função

típica, que é administrar, mas também desempenha função atípica normativa.

- 11).___ (CESPE – 2014 - TJ-CE - Analista Judiciário - Área Administrativa) A

administração pública, em sentido estrito, abrange a função política e a administrativa.

- 12).___ (CESPE – 2014 - TJ-CE - Analista Judiciário - Área Administrativa) A

administração pública, em sentido subjetivo, diz respeito à atividade administrativa exercida

pelas pessoas jurídicas, pelos órgãos e agentes públicos que exercem a função administrativa.

- 13).___ (PC-DF-NCE) No sentido material, considera-se Administração Pública o desempenho

da função administrativa, como por exemplo, a gestão de bens e de serviços públicos.

- 14).___ (CESPE-STJ) Enquanto pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos formam o sentido

subjetivo da administração pública, a atividade administrativa exercida por eles indica o

sentido objetivo.

- 15).___ (CESPE – ECT / 2011) A administração pública está alicerçada sobre duas bases: a

organizacional (formal) e a funcional (material), ambas revestidas dos princípios da

legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.

IV - CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

É o ramo do direito público interno que estuda o conjunto de normas jurídicas

(princípios e regras) que regem a organização e o funcionamento da Administração Pública e as





relações jurídicas decorrentes de sua atuação, quando no uso da Supremacia do Poder Público.

Incide tanto nas relações entre a Administração e o administrado quanto nas relações internas da

Administração (agentes públicos).

Para a conceituação do Direito Administrativo adota-se na doutrina majoritária o

“Critério da Administração Pública”, que defende que a atividade administrativa está presente em

todos os Poderes do Estado (Judiciário, Legislativo e Executivo, sendo que nesse último há uma

predominância). Esse critério é adotado, sobretudo, em contraposição ao chamado “Critério do Poder

Executivo”, que só admite atividade administrativa no Poder Executivo.

Segundo a doutrina, vários foram os critérios utilizados para conceituar o Direito

Administrativo. Contudo, o que sobressai na atual concepção desse ramo do direito público é o da

Administração Pública.

Outros critérios importantes:

Critério do Poder Executivo: o direito administrativo apenas se interessava com

as atividades desse poder.

Critério do Serviço Público: o objeto do direito administrativo está relacionado

à disciplina jurídica dos serviços públicos prestados, sem fazer referência às atividades de fomento e

decorrente do poder de polícia, entre outras atividades administrativas.

Critério das Relações Jurídicas: limitava-se a definir o direito administrativo às

relações entre a Administração e o administrado.

Critério Teleológico ou Finalístico: o direito administrativo seria o conjunto de

normas que disciplinariam o Poder Público para a consecução de seus fins.

Critério Negativo ou Residual: o direito administrativo é definido por exclusão,

ou seja, seriam as atividades que não pertencessem aos demais ramos jurídicos, nem aquelas

decorrentes das atividades legislativa ou jurisdicional.

- 16).___ (FUNCAB – FUNASG – Advogado/2015) Com relação ao conceito de Direito

Administrativo, assinale a opção que congrega de forma correta os elementos que o

compõem.

a) Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que estuda princípios e normas reguladores

do exercício da função administrativa.

b) Direito Administrativo é um conjunto de princípios e normas que não alberga a noção de bem de

domínio privado do Estado.

c) Direito Administrativo sintetiza-se no conjunto harmônico de normas e princípios que regulam

exclusivamente as relações jurídicas administrativas entre o Estado e o particular.

d) O conceito de Direito Administrativo compreende apenas a regência de atividades contenciosas

entre órgãos públicos, seus servidores e administrados.

e) Direito Administrativo pode ser traduzido pelo conjunto de normas e princípios que organizam

relação jurídica exclusivamente entre os próprios componentes da Administração Pública.

- 17).___ (FGV - AL-BA Auditor/2014) No que tange ao conceito e à abrangência do

Direito Administrativo, assinale a afirmativa correta.





a) Disciplina, predominantemente, relações jurídicas horizontais.

b) Tem como objeto de estudo o aparato estatal de execução de políticas públicas.

c) Tem como um de seus objetos principais o estudo do exercício da função política.

d) Volta-se exclusivamente para o estudo do Poder Executivo, uma vez que é esse poder

que exerce, com exclusividade, função administrativa.

e) Estuda apenas as pessoas jurídicas de direito público.

- 18).___ (CESPE – TCE/AC) O direito administrativo pode ser conceituado de acordo com

vários critérios. Desses, o que prepondera, para a melhor doutrina, é o critério do Poder Executivo,

segundo o qual o direito administrativo é o conjunto de regras e princípios jurídicos que disciplina

a organização e a atividade desse poder.

- 19).___ (CESPE – Câmara dos Deputados/2012) De acordo com o critério da administração

pública, o direito administrativo é o ramo do direito público que regula a atividade jurídica

contenciosa e não contenciosa do Estado, bem como a constituição de seus órgãos e meios de

atuação.

- 20).___ (CESPE – 2014 - TJ-SE - Titular de Serviços de Notas e de Registros) Consoante o

critério da administração pública, o direito administrativo é o ramo do direito que tem por objeto

as atividades desenvolvidas para a consecução dos fins estatais, excluídas a legislação e a

jurisdição.

- 21).___ (CESPE – 2014 - TJ-SE - Titular de Serviços de Notas e de Registros) Adotando-se

o critério do serviço público, define-se direito administrativo como o conjunto de princípios

jurídicos que disciplinam a organização e a atividade do Poder Executivo e de órgãos

descentralizados, além das atividades tipicamente administrativas exercidas pelos outros poderes.

- 22).___ (CESPE - 2013 - TRE-MS – AJ-AJ) O Poder Executivo exerce, além da função

administrativa, a denominada função política de governo — como, por exemplo, a elaboração de

políticas públicas, que também constituem objeto de estudo do direito administrativo.

- 23).___ (CESPE - 2011 - PC-ES - Perito Criminal) O direito administrativo, por ser um dos

ramos do direito público, disciplina não somente a atividade administrativa do Poder Executivo,

mas também a do Poder Legislativo e do Judiciário.

V - REGIMES JURÍDICOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

As relações jurídicas que se estabelecem entre a Administração e os particulares devem

se nortear em regras jurídicas (regime jurídico) que permitam a busca do interesse coletivo. Para que a

Administração Pública consiga atingir o bem comum ela está municiada de várias prerrogativas que

garantem a denominada Supremacia do Interesse Público sobre o interesse privado (particular). A

esse conjunto de regras (com prerrogativas e privilégios), dá-se o nome de regime jurídico de direito

público, também chamado pela doutrina de Regime Jurídico Administrativo. Essa é a regra de

atuação do poder público.

A expressão Regime Jurídico Administrativo é reservada tão somente para abranger o

conjunto de traços, de conotações, que tipificam o Direito Administrativo, colocando a

Administração Pública numa posição privilegiada. Da aplicação de tal regime decorrem dois princípios

essenciais: o da Supremacia do Interesse Público (posição privilegiada da Administração, com diversas

prerrogativas – presunção de legitimidade, autoexecutoriedade, impenhorabilidade de bens, etc.) e o da

Indisponibilidade do Interesse Público (que não permite que a Administração Pública abra mão do

interesse público a fim de beneficiar interesses pessoais).





No entanto, existem relações jurídicas estabelecidas entre a Administração e os

particulares que não são regidas pelo Direito Administrativo (Direito Público), mas sim, por ramos do

Direito Privado (p.ex.: Direito Civil, Direito Empresarial, Direito do Consumidor). Isto ocorre quando

a Administração abre mão da Supremacia, o que se dá apenas excepcionalmente, de acordo com a lei.

Nesses casos, p.ex., não há a prática do chamado ato administrativo, mas sim de ato da administração,

regido por um conjunto de regras, preponderantemente (mas não exclusivamente), de direito privado,

chamado de Regime Jurídico de Direito Privado (híbrido ou misto).

Quanto ao regime de Direito Privado que a Administração Pública também pode se

submeter (p.ex.: quando um banco estatal – BB, CEF, BRB – celebra com particular um contrato de

abertura de contacorrente), é necessário ter atenção no sentido de que ele jamais será adotado de

maneira exclusiva – daí o fato de ele ser também chamado de Regime Jurídico Híbrido ou Misto. Isso

porque algumas regras do direito comum (Civil, consumidor, etc.) serão afastadas (derrogadas), a fim

de que normas de direito público tenham incidência. Percebe-se assim que se trata de uma

predominância de regras de direito privado, mas não de exclusividade.

Dessa forma, é correto afirmar que a Administração Pública pode submeter-se a regime

jurídico de direito público (regra) ou a regime jurídico de direito privado (exceção). A opção por

um regime ou outro é feita, em regra, pela Constituição ou pela lei, como, p.ex., os artigos 173, § 1º, e

o art. 175, ambos da Constituição. A expressão Regime Jurídico da Administração Pública é

utilizada para designar, em sentido amplo, tanto o regime de direito público quanto o de direito

privado a que pode submeter-se a Administração Pública.

- 24).___ (CESPE - TCU) A expressão regime jurídico-administrativo, em seu sentido amplo,

refere-se tanto aos regimes de direito público e de direito privado a que se submete a

administração pública quanto ao regime especial que assegura à administração pública

prerrogativas na relação com o administrado.

- 25).___ (CESPE - 2009 - PC-PB) O regime jurídico das empresas públicas e sociedades de

economia mista é de caráter exclusivamente privado.

- 26).___ (CESPE - Procurador do Estado Do Ceará) As fundações criadas pela administração

pública com personalidade jurídica de direito privado são submetidas exclusivamente ao

regime jurídico privado.

- 27).___ (FCC - TRT - 18ª R) Mesmo quando o Estado pratica ato jurídico regulado pelo direito

Civil ou Comercial, ele pratica ato administrativo.

- 28).___ (ESAF-Analista Administrativo) Um dos princípios informativos do Direito

Administrativo, que o distingue dos demais ramos, no disciplinamento das relações jurídicas,

sob sua incidência, é o da supremacia do interesse público sobre o privado.

VI – FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

É tudo aquilo serve de base para a atuação do agente público. São consideradas fontes

do Direito Administrativo a Lei, a Doutrina, os Costumes, a Jurisprudência e os Princípios Gerais de

Direito Público.

a) Lei: Essa fonte precede às demais, embora não seja, necessariamente,

hierarquicamente superior em todas as situações. Em sentido amplo (lato sensu), é toda norma de

conduta emanada do Poder Público, caracterizada especialmente pelos atributos de generalidade e

abstração, dotadas de coercibilidade (coação em potencial, a ser deflagrada ante a inobservância da lei)





e que visa garantir a vida em sociedade com harmonia e prevalência do interesse comum sobre o

particular. É classificada como primária (devido ao seu poder vinculativo, de enfrentamento/análise

obrigatória) e escrita (pois formalmente apresentável). A palavra lei pode ser interpretada de maneira

ampla para se admitir o uso de todos os atos normativos, sobretudo os atos administrativos. Já os atos

administrativos, que também podem ser considerados fontes do direito administrativo, não são

classificados como fontes primárias, mas sim secundárias, tendo em vista que não têm como

característica o poder de inovar no mundo jurídico.

b) Jurisprudência: é o conjunto de decisões num mesmo sentido, editada pelos

Tribunais e Órgãos dotados de poder de decisão. É a tradução do “pensamento” dos órgãos

julgadores. Jurisprudência, assim, é um conjunto de decisões que laboram num mesmo sentido, vale

dizer, que decidem conflitos de direito da mesma forma, em decisões com conteúdos idênticos (ou

semelhantes) sobre um determinado ponto de direito. A jurisprudência pode ser formada em mais

de um sentido (majoritária ou minoritária). A uniformização de jurisprudência é desejável e necessária.

Não apenas dos órgãos do Poder Judiciário (embora seja a regra), mas também de órgãos que possuem

poder decisório e vinculativo (inter partes), como se dá com os Tribunais de Contas. Atualmente,

existem diversos institutos jurídicos que têm sua aplicação pautada em decisões/julgados

administrativos, como se verifica, p.ex., em relação às decisões do TCU. A jurisprudência, não tem,

em regra, caráter vinculativo, sendo considerada, ainda, uma fonte “não escrita”, pois revela uma

tendência, expõe um pensamento. Atualmente, contudo, existam situações em que “entendimentos e

decisões jurisprudenciais” passaram a ter caráter erga omnes e vinculativo, como é caso das decisões

do STF proferidas, em regra, em controle abstrato de constitucionalidade ou, ainda, quando edita

Súmula Vinculante (art. 103-A da CF).

c) Doutrina: conjunto de estudos, reflexões e pareceres, produzido pelos

estudiosos do Direito. É o pensamento, o entendimento firmado sobre algo, mas desenvolvido apenas

em caráter pedagógico. Não tem caráter vinculativo e também é considerada uma fonte “não escrita”.

d) Costumes: práticas reiteradamente observadas ao longo dos tempos - em

determinada sociedade e num certo momento -, dotadas também de generalidade e abstração, que, não

contrariando a lei, são acolhidas pelo direito como norma válida de conduta, com valor jurídico. É

necessária a repetição e a consciência de que prática reiterada servirá de fonte. Não pode ser contrária

à disposição legal expressa. Não tem caráter vinculativo e também é considerada uma fonte “não

escrita”.

e) Princípios Gerais do Direito Administrativo: princípios são normas dotadas

de generalidade e preeminência sobre as normas simples – regras – e que vinculam, desde o

legislador infraconstitucional até o aplicador da lei, ao seu conteúdo, quando sua incidência é

especificamente definida em lei. Nos moldes do art. 37 da CF, “A administração pública direta e

indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. Além

dos princípios específicos (princípios setoriais), existem os princípios gerais de direito Público, dos

quais podemos citar: a indisponibilidade do interesse público, a Supremacia da Administração, o

devido processo legal com contraditório e ampla defesa, etc. Um princípio geral que se aplica tanto

ao Direito Público como ao Privado é o da proibição de enriquecimento ilícito ou sem causa,

especialmente à custa do patrimônio alheio. Conforme o caso que se apresenta, deve-se fazer uma

ponderação, uma aplicação equilibrada de um princípio, a fim de que outro seja afastado, ao menos

temporariamente.





TESTANDO SEU APRENDIZADO: - 29).___ (CESPE - TJ-SE - Titular de Serviços de Notas e de Registros/2014) São fontes

primárias do direito administrativo os regulamentos, a doutrina e os costumes.

- 30).___ (CESPE - TJ-SE - Titular de Serviços de Notas e de Registros/2014) De acordo

com o STF, os tratados internacionais de direito administrativo serão fontes do direito

administrativo pátrio desde que sejam incorporados ao ordenamento jurídico interno mediante

o mesmo procedimento previsto na CF para a incorporação dos tratados internacionais de

direitos humanos.

- 31).___ (FGV – COMPESA - Analista de Gestão – Administrador/2014) Direito

Administrativo é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos,

os agentes e as atividades públicas que tendem a realizar os fins desejados pelo Estado.

Assinale a opção que indica as quatro fontes do Direito Administrativo.

a) Doutrinas, lei, regras e normas.

b) Lei, normas, regras e jurisprudência.

c) Regras, normas, jurisprudência e costumes.

d) Lei, doutrina, jurisprudência e os costumes

e) Normas, doutrinas, jurisprudência e lei.

- 32).___ (CESPE – TCU/Analista de Controle Externo) A jurisprudência e os costumes são

fontes do direito administrativo, sendo que a primeira ressente-se da falta de caráter vinculante,

e a segunda tem sua influência relacionada com a deficiência da legislação.

- 33).___ (CESPE - 2009 - SEFAZ-AC - Fiscal da Receita Estadual) Os costumes são fontes

do direito administrativo, não importando se são contra legem, praeter legem ou secundum

legem.

- 34).___ (CESPE - 2009 - TCU - ACE) - A CF, as leis complementares e ordinárias, os

tratados internacionais e os regulamentos são exemplos de fontes do direito administrativo.

- 35).___ (CESPE – 2013 – INPI - Analista de Planejamento – Direito) Considerada fonte

secundária do direito administrativo, a jurisprudência não tem força cogente de uma norma

criada pelo legislador, salvo no caso de súmula vinculante, cujo cumprimento é obrigatório

pela administração pública.

- 36).___ (CESPE - 2012 - TJ-RR – Administrador) A jurisprudência, fonte não escrita do

direito administrativo, obriga tanto a administração pública como o Poder Judiciário.

- 37).___ (CESPE - 2013 - TRE-MS – AJ-AJ) As decisões judiciais com efeitos vinculantes ou

eficácia erga omnes são consideradas fontes secundárias de direito administrativo, e não

fontes principais.





PONTO II

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. FORMAS E MEIOS DE ATUAÇÃO

A expressão Administração Pública, como foi visto, admite mais de um sentido

(objetivo ou subjetivo). No objetivo, transmite a ideia de atividade, tarefa, ação, realização, enfim a

própria função administrativa. Já no aspecto subjetivo, espelha o universo de órgãos e pessoas

(jurídicas e físicas) que desempenham tal função. Esse último aspecto será aprofundado a partir de

agora.

Nesse passo, como o Estado atua por meio de órgãos, agentes e pessoas jurídicas, sua

organização se apoia em três situações fundamentais: a centralização, a descentralização e a

desconcentração.

1.1 CENTRALIZAÇÃO

Prestação do serviço público pelas próprias repartições do Estado (diretamente), ou seja,

pela denominada Administração Direta. É o Estado (União, Estados, DF e Municípios), ao mesmo

tempo, titular e prestador do serviço.

1.2 DESCENTRALIZAÇÃO

O poder público transfere sua titularidade do serviço público, ou apenas a sua

execução, para outra pessoa jurídica ou física, por outorga (mediante lei – Administração Indireta)

ou delegação em sentido estrito, que pode se dar tanto por meio de contrato (concessionários e

permissionários de serviço público) ou, ainda, por ato administrativo unilateral (permissão ou

autorização). Pode então ocorrer tanto dentro na estrutura da Administração Pública como também

para fora dela.

Trata-se de execução indireta, pois há o repasse, a delegação (lato sensu) da prestação

do serviço público a outro ente/pessoa.

1.3 DESCONCENTRAÇÃO

Distribuição entre vários órgãos da mesma entidade, visando simplificar e acelerar a

execução do serviço. Liga-se, a desconcentração, à hierarquia, enquanto que a descentralização supõe

a existência de duas ou mais pessoas, entre as quais se repartem a competência. Tanto pode ocorrer

na Administração Direta (desconcentração centralizada ou centralização desconcentrada) quanto na

Administração Indireta (desconcentração descentralizada ou descentralização desconcentrada).

TESTANDO SEU APRENDIZADO: - 38).___ (FGV - SSP-AM - Técnico de Nível Superior/2015) A Administração Pública é

organizada hierarquicamente e tem no ápice da pirâmide o Chefe do Poder

Executivo, sendo as atribuições administrativas outorgadas a vários órgãos. Nesse

contexto, de acordo com a doutrina de Direito Administrativo, quando o poder

público estadual subdividiu um órgão (Secretaria de Estado de Agricultura e Pesca)

em dois novos órgãos (Secretaria de Estado de Agricultura e Secretaria de Estado de

Pesca), está-se diante da:

a) desconcentração administrativa;





b) concentração administrativa;

c) descentralização administrativa;

d) centralização administrativa;

e) delegação administrativa.

- 39).___ (FUNIVERSA - SEAP-DF - Agente de Atividades Penitenciárias/2015) A

desconcentração implica a instituição de nova entidade — dotada, portanto, de

personalidade jurídica própria — para realizar certas atribuições da administração pública.

- 40).___ (FCC - TJ-AP - Analista Judiciário - Área Judiciária e Administrativa/2014) A

criação de pessoas jurídicas para composição e estruturação da Administração

indireta é uma opção de organização administrativa de competência do Poder

Executivo. Para tanto, pode se valer de propostas de edição de lei para criação de

determinados entes ou para autorização da instituição na forma prevista na

legislação. A efetiva criação desses entes

a) acarreta dissociação de qualquer vínculo ou relação jurídica com o Executivo, na medida em

que possuem personalidade jurídica própria.

b) não afasta o vínculo hierárquico com a Administração pública central, na medida em que

integram a estrutura do Poder Executivo.

c) é expressão do modelo de descentralização, mantendo a Administração pública central apenas

o controle finalístico sobre aqueles, expressão do poder de tutela.

d) acarreta a derrogação do regime jurídico de direito público e aplicação do direito privado, o

que confere maior celeridade à Administração pública.

e) consubstancia-se em desconcentração, na medida em que não possuem personalidade jurídica

própria.

- 41).___ (CESPE/UnB – ECT/2011) A descentralização é uma forma de transferir a

execução de um serviço público para terceiros, que se encontrem dentro ou fora da

administração. A desconcentração é uma forma de se transferir a execução de um serviço

público de um órgão para outro dentro da administração direta. Nesse sentido, a diferença

entre descentralização e desconcentração está na amplitude da transferência.

- 42).___ (CESPE/UnB – ECT/2011) A administração direta é o conjunto de órgãos que

integram as pessoas políticas do Estado; a administração indireta é o conjunto de pessoas

administrativas que têm a competência para o exercício de suas tarefas de forma

descentralizada.

- 43).___ (FCC - 2012 - TRT - 6ª Região (PE) - Técnico Judiciário - Área Administrativa)

Sobre a descentralização e a desconcentração é correto afirmar que a

a) descentralização compreende a distribuição de competências para outra pessoa jurídica,

enquanto a desconcentração constitui distribuição de competências dentro da mesma pessoa

jurídica.

b) desconcentração compreende a distribuição de competências para outra pessoa jurídica,

desde que de natureza jurídica de direito público.

c) descentralização constitui distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica,

admitindo, excepcionalmente, a delegação de serviço público a terceiros.

d) descentralização compreende a distribuição de competências para outra pessoa jurídica,

vedada a delegação de serviço público à pessoa jurídica de direito privado.

e) desconcentração constitui a delegação de serviço público à pessoa jurídica de direito

privado por meio de permissão ou concessão.

- 44).___ (FUNIVERSA - PC-GO – Papiloscopista/2015) No que se refere à diferença

entre a descentralização e a desconcentração, assinale a alternativa correta.

a) A descentralização por colaboração implica a transferência de atribuições a órgão ínsito a

uma entidade pública.

b) A desconcentração pode ocorrer por meio da transferência de atividades para a órbita privada

mediante contratos de concessão.

c) A divisão de atribuições entre órgãos de uma mesma entidade configura desconcentração.





d) A criação de uma autarquia pública estadual para prestar serviço público é hipótese de

desconcentração por delegação.

e) A descentralização por outorga implica a transferência de serviços públicos por meio de

concessão ou permissão a pessoas jurídicas de direito privado.

- 45).___ (CESPE - TJ-SE - Titular de Serviços de Notas e de Registros/2014) A

descentralização por colaboração ocorre quando se transfere a execução de um serviço

público a pessoa jurídica de direito privado já existente, conservando o poder público a

titularidade desse serviço.

- 46).___ (CESPE – ANTAQ - Técnico Administrativo/2014) A distribuição de

competências entre os órgãos de uma mesma pessoa jurídica denomina-se

desconcentração, podendo ocorrer em razão da matéria, da hierarquia ou por critério

territorial.

- 47).___ (CESPE – MS/2013 – Analista Técnico Administrativo) Caso entidade da

administração distribua competências, no âmbito de sua própria estrutura, com a finalidade

de tornar mais ágil a prestação do serviço, ocorrerá desconcentração.

- 48).___ (CESPE - 2012 - PC-AL - Agente de Polícia) Com relação à organização da

Administração Pública, centralização desconcentrada compreende a atribuição

administrativa conferida a uma única pessoa jurídica dividida internamente em diversos

órgãos públicos, como se faz em relação aos ministérios.

- 49).___ (CESPE – MS/2013 – Analista Técnico Administrativo) Considere que o Estado

tenha criado uma entidade e a ela tenha transferido, por lei, determinado serviço público.

Nesse caso, ocorreu descentralização por meio de delegação.

- 50).___ (CESPE – MS/2013 – Administrador) Considere que um órgão público contrate

pessoa jurídica de direito privado para executar determinado serviço público. Considere,

ainda, que esse órgão conserve a titularidade da prestação desse serviço. Nessa situação,

ocorreu a descentralização por serviços.

- 51).___ (CESPE – MS/2013 - Analista Técnico Administrativo PGPE 2) Ao criar uma

entidade e a ela transferir determinado serviço público, o Estado realiza descentralização

mediante delegação.

- 52).___ (CESPE – MS/2013 – Analista Técnico Administrativo) A atividade

administrativa centralizada é exercida pelo próprio Estado, que atua por meio de seus

órgãos.

- 53).___ (CESPE – STJ) Enquanto a desconcentração é a distribuição de competências de

uma para outra pessoa, física ou jurídica, a descentralização é a distribuição interna de

competência dentro da mesma pessoa jurídica.

- 54).___ (PC-DF-NCE) - Através da desconcentração administrativa é possível atribuir a

particulares, por ato administrativo, ou por contrato, a execução de serviços públicos.

- 55).___ (Ag. Penitenciário-DF-NCE) - A distribuição interna de competências

administrativas entre os diversos órgãos que integram a estrutura de um dos entes estatais

denomina-se:

a) desconcentração;

b) descentralização;

c) desmembramento;

d) desdobramento;

e) especialização.





2. ÓRGÃOS PÚBLICOS

2.1. Conceito

“É todo centro de competência governamental e administrativa, instituído para o

desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é sempre imputada à pessoa

jurídica a que pertence”.

Pela Lei 9.784/99 "órgão é a unidade de atuação integrante da estrutura da

administração direta e da estrutura da administração indireta".

É parte do corpo da Entidade, que manifesta sua vontade através dele, por seus

agentes.

2.2. Características principais dos órgãos públicos

a) Desempenham funções estatais eminentemente públicas;

b) Criação e extinção decorrente de Lei (art. 48, XI, da CF), não se admitindo a utilização

de decreto para tanto, ou qualquer outro ato administrativo (art. 84, VI, “a”, da CF).

c) De seus atos resultam efeitos jurídicos internos e externos, na forma legal ou

regulamentar;

d) Não têm personalidade jurídica;

e) Os órgãos independentes e os autônomos (que integram o Alto-Escalão do Governo,

p.ex., Senado, Assembleias Legislativas, etc) podem ter, nos termos da lei, capacidade processual, ou

seja, podem ajuizar ações, para a defesa de suas prerrogativas funcionais

ATENÇÃO!!! SÚMULA 525 DO STJ - A Câmara de Vereadores não possui

personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais.

f) Não representam juridicamente a entidade a que pertencem, função esta própria de

determinados agentes;

g) A relação entre o agente e o órgão é de Imputação. O agente não é seu mandatário

nem seu representante, mas sim, tem seus atos imputados à pessoa jurídica a qual pertence - Teoria

do Órgão (ou da Imputação);

h) Não têm vontade própria e, nos limites de suas competências funcionais, expressam a

vontade da entidade a que pertencem, através de seus agentes.

2.3. Classificação dos Órgãos Públicos

A) QUANTO À POSIÇÃO ESTATAL - na escala governamental

A.1) Órgãos Independentes (ou Primários)





São originários da Constituição e representativos dos Poderes de Estado (Legislativo,

Executivo e Judiciário).

Não têm qualquer subordinação hierárquica ou funcional.

Submetem-se apenas aos controles constitucionais de um Poder pelo outro.

Seus membros são agentes políticos.

Exemplo: Congresso Nacional, Câmara Federal, Senado Federal, Assembleias

Legislativas e Câmara de Vereadores, Tribunais de Contas; Chefias do Executivo em todas as

esferas, Defensoria Pública; STF, STJ e demais órgãos do Judiciário, etc.

A.2) Órgãos Autônomos

“São aqueles localizados na cúpula da administração, imediatamente abaixo dos

órgãos independentes e diretamente subordinados a seus chefes”.

Subordinam-se hierarquicamente aos órgãos independentes.

Têm autonomia administrativa, financeira e técnica.

São órgãos diretivos que participam das decisões governamentais e executam suas

funções específicas segundo diretrizes dos órgãos independentes.

Seus dirigentes não são funcionários, mas, agentes políticos nomeados em comissão,

em regra.

Exemplo: Ministérios Federais e Secretarias de Estados e dos Municípios.

A.3) Órgãos Superiores

São órgãos com poder de direção, controle, decisão e comando, com áreas de

competência específicas, subordinados aos órgãos independentes ou autônomos.

Não têm autonomia administrativa e nem financeira.

Têm preeminência hierárquica na área de suas atribuições.

São, em regra, subdivisões dos órgãos independentes ou autônomos.

Seus integrantes são agentes administrativos.

Exemplo: Superintendências, Departamentos, Gabinetes, Inspetorias etc.

A.4) Órgãos Subalternos

São todos aqueles subordinados a órgãos hierarquicamente superiores, com reduzido

poder decisório.

Predominância de atribuições de execução (serviços de rotina).





Seus integrantes são agentes administrativos.

Exemplo: Seções, Portarias etc.

B) QUANTO À ESTRUTURA

B.1 Órgãos Simples (ou Unitários)

“São aqueles constituídos por um só centro de competência, não comportando órgãos

menores em sua estrutura”.

Exemplo: Portarias, Almoxarifados etc.

B.2 Órgãos Compostos

São aqueles que reúnem órgãos menores em suas estruturas, com funções principais

idênticas ou com funções auxiliares diversificadas (atividade-fim realizada de forma desconcentrada

para outros órgãos).

Exemplo: Secretaria da Educação, Ministério da Saúde etc.

C) QUANTO À ATUAÇÃO FUNCIONAL

C.1 Órgãos Singulares (ou Unipessoais)

“São aqueles que atuam e decidem através de um único agente que é seu chefe e

representante”. O poder de comando da unidade é conferido a apenas um agente, embora possam

existir diversos agentes subordinados numa cadeia burocrática (daí o fato de também serem

chamados de “órgãos burocráticos”). Exemplo: Chefias do Executivo.

C.2 Órgãos Colegiados (ou Pluripessoais)

São aqueles que atuam e decidem pela manifestação conjunta e majoritária da vontade

de seus membros. Suas decisões são denominadas “acórdãos”. Exemplo: Corporações Legislativas,

Tribunais de Contas, Conselhos Fiscais etc.

D) QUANTO ÀS FUNÇÕES QUE EXERCEM (C.A.B.M.)

D.1 Ativos

São os que expressam decisões estatais para o cumprimento dos fins da pessoa

jurídica.

D.2 De controle

São os prepostos a fiscalizar e controlar a atividade de outros órgãos ou agentes.

D.3 Consultivos

São os de aconselhamento e elucidação (pareceres) para que seja tomas as

providências pertinentes pelos órgãos ativos.





TESTANDO SEU APRENDIZADO: - 56).___ (PC-DF-NCE) - Em relação aos órgãos públicos, analise as afirmativas:

I. Os órgãos públicos têm personalidade jurídica própria, mas o ente estatal a que estão

vinculados responde subsidiariamente por danos resultantes de sua atuação.

II. Os órgãos independentes são aqueles que desempenham as funções típicas do Estado e não

estão subordinados hierarquicamente a nenhum outro órgão.

III. Os órgãos singulares são aqueles que se manifestam pela vontade de um único agente.

São verdadeiras somente as afirmativas:

a) I e II;

b) I e III;

c) II e III;

d) I, II e III;

e) nenhuma.

- 57).___ (CESPE - 2012 - TRE-RJ - Técnico Judiciário - Área Administrativa) Os

órgãos da administração pública classificam-se, segundo a função que exercem, em órgãos

ativos, órgãos consultivos e órgãos de controle.

- 58).___ (CESPE - 2009 - TCU - Analista de Controle Externo) Em regra, os órgãos, por

não terem personalidade jurídica, não têm capacidade processual, salvo nas hipóteses em que os

órgãos são titulares de direitos subjetivos, o que lhes confere capacidade processual para a

defesa de suas prerrogativas e competências.

- 59).___ (CESPE - 2009 - TRE-GO - Técnico Judiciário - Área Administrativa) Assinale

a opção que contém órgão da administração direta.

a) Advocacia Geral da União

b) Caixa Econômica Federal

c) IBAMA

d) Banco Central

- 60).___ (FCC - 2010 - TRE-RS - Técnico Judiciário - Área Administrativa) NÃO

integram a Administração Pública Indireta:

a) Autarquia e Fundação Pública.

b) Ministério Público e Defensoria Pública.

c) Fundação Pública e Empresa Pública.

d) Sociedade de economia mista e autarquia.

e) Empresa Pública e Sociedade de economia mista.

- 61).___ (CESPE - 2011 - PC-ES - Perito Criminal) Por apresentarem personalidade

jurídica de direito público e, portanto, serem revestidas de direitos e obrigações, as secretarias

criadas no âmbito dos estados da Federação são dotadas de atribuições específicas que recebem

o nome de competência.

- 62).___ (PC-DF-NCE) - De acordo com a classificação que divide os órgãos públicos

conforme a sua posição estatal, as Secretarias de Estado são consideradas órgãos:

a) independentes;

b) colegiados;

c) autônomos;

d) superiores;

e) coletivos.

(CESPE - PF) - Considerando que o Departamento de Polícia Federal (DPF) é um órgão do

Ministério da Justiça, julgue o item a seguir.

- 63).___ Se fosse transformado em autarquia federal, o DPF passaria a integrar a

administração indireta da União.





3. ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVIÇOS

3.1 INTRODUÇÃO

Nesse tópico, analisaremos as pessoas jurídicas que prestam as atividades de

administração pública do Estado. Tanto as pessoas jurídicas que integram a estrutura da

Administração Pública (Direta ou Indireta), como também as demais pessoas, físicas ou jurídicas,

que atuam ao seu lado (cooperando ou colaborando).

No que respeita ao uso das expressões “entidades estatais e paraestatais”, leis,

doutrinadores e tribunais têm emprestado vários sentidos, o que não só deixa dúvidas ao intérprete,

como também imprime indesejável precisão jurídica.

Sobretudo no que diz respeito às entidades paraestatais, há juristas que entendem

serem aquelas que, tendo personalidade jurídica de direito privado (não incluindo autarquias),

recebem amparo oficial do Poder Público, como as empresas públicas, sociedades de economia

mista, fundações públicas e entidades de cooperação governamental, como o SESI, SENAI, SESC,

SENAC, etc. (Hely Lopes Meirelles). Outros pensam exatamente o contrário: entidades paraestatais

seriam as autarquias (Cretella Júnior). Segundo José dos Santos Carvalho Filho, “toda pessoa jurídica

que tivesse vínculo institucional com a pessoa federativa, de forma a receber desta os mecanismos

estatais de controle, estariam enquadradas como entidade paraestatais”. Alguns, a seu turno, só

enquadram nessa categoria as pessoas colaboradoras que não se preordenam a fins lucrativos,

excluindo-se, assim, as pessoas que integram a Administração Indireta (Celso Antônio Bandeira de

Mello). Tem prevalecido essa última linha de entendimento.

Além do mais, na prática administrativa, tem-se encontrado também o emprego da

expressão empresas estatais para se enquadrar as Sociedades de Economia Mista e as Empresas

Públicas.

3.2 ADMINISTRAÇÃO DIRETA

É o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas (União, Estados, Distrito

Federal e Municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada,

das atividades administrativas do Estado.

É constituída por órgãos internos dessas pessoas/entidades políticas.

Tais órgãos são os verdadeiros instrumentos de ação da Administração Pública, pois a

cada um deles é cometida uma competência própria (competência específica).

O que tem relevância é a noção de que a Administração Direta do Estado desempenha

atividade centralizada.





3.3 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

3.3.1 Introdução

É o conjunto de pessoas/entidades administrativas que, vinculadas à respectiva

Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma

descentralizada.

Quando não pretende executar determinada atividade através de seus próprios órgãos,

o Poder Público transfere a sua titularidade ou a mera execução a outras entidades, surgindo, então, o

fenômeno da delegação (sentido amplo). Quando a delegação é feita por contrato ou ato

administrativo, aparecem como delegatários os concessionários e os permissionários de serviços

públicos. Quando é a lei que cria as entidades ou permite sua criação (outorga), surge a

Administração Indireta.

Resulta daí que a Administração Indireta é o próprio Estado – porém, indiretamente –

executando alguma de suas funções de forma descentralizada.

Enquanto a Administração Direta é composta de órgão internos do Estado, a

Administração Indireta se compõe de pessoas jurídicas, também denominadas de entidades ou entes.

É possível, contudo, que dentro dessas pessoas jurídicas existam órgãos (numa verdadeira

desconcentração que se opera na administração descentralizada).

De acordo com o art. 4º, II, do Decreto-lei 200/1967, a Administração Indireta da

União compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

a) Autarquias;

b) Empresas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista.

d) Fundações públicas.

E mais, o parágrafo único desse dispositivo legal diz que “As entidades

compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência

estiver enquadrada sua principal atividade”.

Note que não há subordinação, mas sim vinculação.

3.3.2 Criação e Extinção

A Constituição Federal assim dispôs, verbis:

“Art. 37, XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a

instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei

complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela EC 19/98)

Levando-se em consideração o princípio da simetria (ou do paralelismo das formas), a

extinção deve seguir a mesma forma de criação.





Quanto às suas subsidiárias, a CF assim dispôs:

Art. 37, XX – “depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de

subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer

delas em empresa privada;”

TESTANDO SEU APRENDIZADO: - 64).___ (CESPE/UnB – ECT / 2011) - Entidade da administração indireta, criada por lei

específica, pode ser extinta por ato do Poder Executivo, desde que demonstrada e

comprovada sua ineficiência.

- 65).___ (CESPE/UnB - TCU) O controle das empresas estatais cabe ao ministério a que

estiverem vinculadas e se materializa sob a forma de supervisão, estando previstos, ainda,

na Constituição Federal de 1988, outros instrumentos de controle que são aplicados de

acordo com as condições nela estabelecidas.

- 66).___ (CESPE/UnB – ECT / 2011) As entidades paraestatais não integram a administração

direta nem a administração indireta, mas colaboram com o Estado no desempenho de

atividades de interesse público, como são os casos do SENAC e do SENAI.

- 67).___ (CESPE/UnB – ECT / 2011) A administração direta engloba os ministérios, as

autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas.

- 68).___ (FGV – TRE/PA - 2011) - Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e

autorizada a instituição de empresa pública, sociedade de economia mista e fundação.

- 69).___ (PC-DF-NCE) - As entidades da Administração Indireta estão sujeitas ao controle

hierárquico próprio do ente estatal a que estão vinculadas.

- 70).___ (PC-DF-NCE) - A empresa pública integra a Administração Indireta e tem

personalidade jurídica de Direito Privado.

4. AUTARQUIA

Pessoa jurídica de Direito Público Interno, criada por lei específica (art. 37, XIX), e

organizada por decreto, com patrimônio próprio e atribuições estatais específicas. Administração

própria segundo a lei que a criou (Dec.-Lei 200/67, art. 5o, I). Tem como função a execução de

serviços públicos típicos (obras e serviços de natureza social e atividades administrativas), mais

especializadamente e com maior flexibilidade, com exclusão, via de regra, dos serviços de cunho

econômico e mercantil.

Na esfera da União, o Decreto-Lei 200/67, em seu art. 5º, I, assim conceitua essa

pessoa: “o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita

próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu

melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.”

O termo autarquia significa autogoverno ou governo próprio, mas no direito positivo

perdeu essa noção semântica para ter o sentido de pessoa jurídica administrativa com relativa

capacidade de gestão dos interesses a seu cargo, embora sob o controle do Estado, de onde se

originou (in José dos Santos Carvalho Filho).

Tem privilégios/prerrogativas, assim como limitações/sujeições, semelhantes às

conferidas à Administração Direta.





4.1 Principais características das Autarquias

a) Para contratar, deve obedecer a regra de exigência de licitação prévia.

b) Pessoal regido por estatuto próprio, em qualquer dos regimes dos servidores públicos.

c) Proibição de acumulação de cargos, empregos e funções públicas.

d) Limitação ao Teto Remuneratório (art. 37, XI, CF/88).

e) Seus bens e rendas são patrimônios públicos, com destinação especial. São, portanto,

em regra, inalienáveis (e dependem, em regra, de autorização legislativa, em relação aos bens

imóveis – Art. 17, I, Lei 8.666/93) e impenhoráveis. Sua utilização, oneração e alienação se darão na

forma regulamentar.

f) Extinta a Autarquia (o que deve ocorrer mediante lei – princípio da simetria das

formas jurídicas), seu patrimônio reincorpora-se ao da entidade estatal que a criou.

g) É obrigatória a declaração de bens para o exercício do cargo de dirigente ou

conselheiro.

4.2 PRIVILÉGIOS DAS AUTARQUIAS – segundo Hely Lopes Meirelles

a) Imunidade tributária relativa à instituição de impostos sobre seu patrimônio, sua renda

e seus serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes (art. 150, § 2o, CF);

b) Prescrição quinquenal de suas dívidas passivas;

c) Impenhorabilidade de seus bens e rendas (art. 100 da CF);

d) Impossibilidade de usucapião de seus bens;

e) Prazos processuais diferenciados;

f) Juízo privativo da entidade a que pertencem, ou seja, quando vinculadas à União, o

foro judicial para as ações comuns será a Justiça Federal (p.ex., Art. 109, I, CF);

g) Ação regressiva contra seus servidores culpados de danos a terceiros (Art. 37, § 6°

CF);

h) Execução Fiscal de seus créditos inscritos;

i) Recurso de ofício (remessa necessária) nas sentenças proferidas contra a Autarquia;

j) Pagamento de custas ao final quando vencida;

k) Ampliação do prazo para desocupação de imóvel locado para seus serviços quando

decretado o despejo;

l) Retomada dos bens havidos ilicitamente por seus servidores.





4.3 CONTROLE AUTÁRQUICO

Não se sujeitam ao controle hierárquico, mas sim, ao controle finalístico.

A autonomia administrativa da autarquia é um direito subjetivo público oponível ao

próprio Estado.

4.4 ESPÉCIES DE CONTROLE

a) POLÍTICO

Nomeação de seus dirigentes pelo executivo, podendo, conforme a lei, se exigir a

aprovação do Poder Legislativo.

b) ADMINISTRATIVO

Controle finalístico do Ministério ou Secretaria Estadual ou Municipal (denominado

de “Supervisão”).

c) FINANCEIRO

Igual à Administração Direta, com prestação de contas ao Tribunal de Contas

competente.

TESTANDO SEU APRENDIZADO: - 71).___ (FCC – Procurador Judicial/PE) - Determinado Estado criou, regularmente,

uma autarquia para executar atividades típicas da Administração estadual que melhor

seriam exercidas de forma descentralizada. Em relação a esta pessoa jurídica instituída,

pode-se afirmar que se trata de pessoa jurídica

a) De direito público, com personalidade jurídica própria, embora sujeita ao poder de autotutela

do ente que a instituiu.

b) De direito público, não sujeita a controle de seu ente que a instituiu quando gerar receitas

próprias que lhe confiram autossuficiência financeira.

c) Sujeita ao regime jurídico de direito privado quando for autossuficiente e ao regime jurídico

de direito público quando depender de verbas públicas, sem prejuízo, em ambos os casos, da

submissão à tutela do ente que a instituiu.

d) Sujeita ao regime jurídico de direito público, criada por Decreto, integrante da Administração

Indireta e, portanto, sujeita a controle do ente que a instituiu.

e) De direito público, dotada das prerrogativas e restrições próprias do regime jurídico-

administrativo e sujeita ao poder de tutela que a instituiu.

- 72).___ (CESPE - PROCURADOR DO ESTADO DO CEARÁ) A instituição de autarquias ocorre

por meio de decreto, o qual aprova o regulamento ou estatuto da entidade e transfere os bens que

compõem seu patrimônio inicial.

- 73).___ (CESPE – 2013 – MPU) Por serem pessoa jurídica de direito público de capacidade

exclusivamente administrativa, as autarquias têm autonomia para, mediante lei, instituir direitos

e obrigações a si mesmas.

- 74).___ (FGV – TRE/PA - 2011) - As autarquias possuem natureza jurídica de direito privado,

sendo criadas diretamente por lei, sem necessidade de registro.

- 75).___ (TJRJ - CESPE/2008) - Não é permitido às autarquias desempenhar atividades

econômicas.

- 76).___ (CESPE – IBAMA/2013 Analista Administrativo) O IBAMA é uma autarquia,

portanto, é um órgão da administração direta e descentralizada.





- 77).___ (CESPE – MJ/DPF/2013 - Escrivão de Polícia Federal) O Banco Central do Brasil

é uma autarquia federal e compõe a administração pública direta da União.

4.4 ESPÉCIES DE AUTARQUIAS

A depender do regime jurídico que a autarquia seguirá, a doutrina tem se

manifestado no sentido de se admitir a classificação de dois grupos: a) autarquias comuns (ou de

regime comum, p.ex., INSS, IBAMA, IPEA, INCRA, FNDE, CVM, CADE, EMBRATUR etc.); e

b) autarquias especiais (ou de regime especial, p.ex., ANEEL, ANATEL, ANP, ANVISA, CREA,

CRM, etc.).

As primeiras estariam sujeitas a uma disciplina jurídica sem significante traço

distintivo entre si – por isso também são chamadas de Autarquias Típicas –, ao passo que as últimas

seriam regidas por disciplina com particularidades específicas, cuja característica seria a de atribuir

prerrogativas especiais e diferenciadas a certas autarquias.

4.5 AUTARQUIAS EM REGIME ESPECIAL

4.5.1 Agências Reguladoras

Encaixam-se, como autarquias especiais, além de outras, sobretudo as Agências

Reguladoras, para as quais foi atribuída a função principal de controlar, em toda sua extensão, a

prestação dos serviços públicos e o exercício de atividades econômicas, bem como a própria atuação

das pessoas privadas que passaram a executá-las, inclusive impondo sua adequação aos fins

colimados pelo Governo e às estratégias econômicas e administrativas que inspiraram o processo de

desestatização.

Pode-se dizer que as autarquias especiais possuem, além das prerrogativas básicas,

as seguintes características:

a) Poder normativo técnico: recebem das respectivas leis delegação para editar

normas técnicas (não as normas básicas de política legislativa) complementares de caráter geral,

retratando poder regulamentar mais amplo;

b) Autonomia decisória: os conflitos administrativos, inclusive os que envolvem as

entidades sob seu controle, se desencadeiam e se dirimem através dos próprios órgãos da autarquia,

ou seja, o poder revisional exaure-se, via de regra, no âmbito interno, mostrando-se inviável

juridicamente eventual recurso dirigido a órgãos ou autoridades da pessoa federativa à qual está

vinculada a autarquia (embora seja possível a lei estabelecer um recurso impróprio);

c) Independência administrativa: alguns de seus dirigentes têm investidura a termo

(ou mandato), ou seja, são nomeados para prazo determinado fixado na lei, não ficando à mercê de

critério político do Ministério supervisor, nem de usual prática de descontinuidade administrativa,

tão prejudicial às metas que as instituições buscam alcançar. Assim, têm eles alguma estabilidade em

seus cargos, sobretudo porque são nomeados pelo Presidente da República, mas sua investidura

depende de aprovação pelo Senado Federal. Em contrapartida, segundo o art. 8º, da Lei 9.986/2000,

fica estabelecido um prazo de “quarentena”, veja: “O ex-dirigente fica impedido para o exercício de

atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período

de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato”; e





d) Autonomia econômico-financeira: demonstra que essas autarquias têm recursos

próprios e recebem dotações orçamentárias para gestão por seus próprios órgãos, visando aos fins a

que a lei as destinou. Daí a instituição das taxas de regulação, das quais são contribuintes as pessoas

jurídicas que executam as atividades sob controle da agência.

De todas essas linhas, pode-se constatar que a doutrina aponta, como característica

básica das autarquias em regime especial, o fato de a lei lhes ter agraciado com certas prerrogativas

especiais, tornando-se uma categoria diversa daquela em que se encontram as autarquias de regime

comum.

4.5.2 Conselhos Profissionais (Entidades de Classe/Autarquias Corporativas)

A doutrina aponta ainda, como autarquias especiais, os Conselhos Profissionais

(CRM, CREA, CRO, etc.), levando-se em consideração o fato de o STF ter consolidado

entendimento no sentido de que os referidos conselhos possuem natureza jurídica autárquica

(autarquias corporativas), pois exercem atividade típica de Estado, de modo a abranger, no que

concerne à fiscalização de profissões regulamentadas, o poder de polícia, o de tributar e o de punir. A

propósito, o TCU editou a Súmula 277/2012, dispondo que: “Por força do inciso II do art. 37 da

Constituição Federal, a admissão de pessoal nos conselhos de fiscalização profissional, desde a

publicação no Diário de Justiça de 18/5/2001 do acórdão proferido pelo STF no mandado de

segurança 21.797-9, deve ser precedida de concurso público, ainda que realizado de forma

simplificada, desde que haja observância dos princípios constitucionais pertinentes”.

Quanto ao regime jurídico de pessoal, veja a jurisprudência do STJ, verbis:

Este Tribunal Superior consagrou o entendimento de que, por força no disposto no

Decreto-Lei nº 968/69, o regime dos funcionários dos Conselhos de Fiscalização de Profissões era o

celetista. Após a Constituição Federal de 1988 e com o advento da Lei nº 8.112/90, foi instituído o

regime jurídico único, sendo os funcionários dessas autarquias alçados à condição de estatutários,

situação que perdurou até a Emenda Constitucional nº 19/98 e a entrada em vigor da Lei nº

9.649/98, a qual instituiu novamente o regime celetista. 4. No julgamento da ADI nº 1.717/DF, o

Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 58 e seus §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e

8º, da Lei nº 9.649/98, afirmando que os conselhos de fiscalização profissional possuem natureza de

autarquia de regime especial, permanecendo incólume o art. 58, § 3º, que submetia os empregados

desses conselhos à legislação trabalhista. 5. Posteriormente, no julgamento da ADI nº 2.135

MC/DF, foi suspensa a vigência do caput do art. 39 da Constituição Federal, com a redação dada

pela EC nº 19/98. Dessa forma, subsiste, atualmente, para a Administração Pública direta,

autárquica e fundacional, a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único, ressalvadas as

situações consolidadas na vigência da legislação editada nos termos da aludida emenda declarada

suspensa (STJ, AgRg no REsp 1.164.129/RJ, DJe 15/02/2013).

No que tange especificamente à OAB, o STF fixou na ADI 3.026 (julgada em

08/06/2006), que: a) não é “autarquia especial”, não integrando a Administração Indireta da União;

b) é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas

existentes no direito brasileiro; c) não está sujeita a controle da Administração, inclusive Tribunais

de Contas, não havendo relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público; d) a OAB,

cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais

órgãos de fiscalização profissional; e) não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas,

possuindo também finalidade institucional, como defesa da ordem jurídica, inclusive pela





provocação de controle concentrado de constitucionalidade (art. 103, CF/88); f) O regime estatutário

imposto pelo Estatuto da Ordem aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é

autônoma e independente; g) Não é cabível a exigência de concurso público para a admissão dos

contratados sob o regime trabalhista pela OAB.

TESTANDO SEU APRENDIZADO: - 78).___ (CESPE/UnB - PROCURADOR DO ESTADO DO CEARÁ) No direito

brasileiro, as agências reguladoras são autarquias sob regime especial, o qual se caracteriza

pela independência administrativa, pela autonomia financeira e pelo poder normativo

dessas agências.

- 79).___ (CESPE - 2013 - MPU - Técnico Administrativo) Para exercer a disciplina e o

controle administrativo sobre os atos e contratos relativos à prestação de serviço público

específico, a União pode criar, mediante lei federal, uma agência reguladora, pessoa

jurídica de direito público cujos dirigentes exercem mandatos fixos, somente podendo

perdê-los em caso de renúncia, condenação transitada em julgado ou processo

administrativo disciplinar, entre outras hipóteses fixadas na lei instituidora da entidade.

- 80).___ (CESPE – ANTAQ – 2014) O poder normativo das agências reguladoras, cujo

objetivo é atender à necessidade crescente de normatividade baseada em questões técnicas

com mínima influência política, deve estar amparado em fundamento legal.

- 81).___ (CESPE/ IFB / 2011) A Ordem dos Advogados do Brasil, na qualidade de autarquia

profissional, não integra a administração indireta e não se submete ao controle do Tribunal

de Contas da União.

- 82).___ (CESPE - 2014 - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo) Por

desenvolverem atividades públicas de Estado por delegação, que incluem o exercício do

poder de polícia e a tributação, os conselhos de fiscalização profissional, à exceção da

Ordem dos Advogados do Brasil, integram a administração indireta, possuindo

personalidade jurídica de direito público.

(CESPE - 2010 - TRE-BA - Técnico Judiciário - Área Administrativa) Acerca da

organização administrativa e dos conceitos relativos à administração direta e indireta,

julgue os itens que se seguem.

- 83).___ As agências reguladoras são entidades que compõem a administração indireta e, por

isso, são classificadas como entidades do terceiro setor.

4.6 AGÊNCIAS EXECUTIVAS

Também instituídas sob a forma de autarquia, as agências executivas se distinguem

das agências reguladoras pela circunstância de não terem, como função precípua, a de exercer

controle sobre particulares prestadores de serviços públicos.

Destinam-se a exercer atividade estatal que, para melhor desenvoltura, deve ser

descentralizada e, por conseguinte, afastada da burocracia administrativa central. A base de sua

atuação é a operacionalidade, ou seja, visam à efetiva execução e implementação da atividade

descentralizada.

As agências executivas não se configuram como categoria nova de pessoas

administrativas, mas sim como uma qualificação atribuída a autarquias ou fundações

governamentais. Ao contrário das agências reguladoras, as agências executivas não têm área

específica de atuação.





A previsão inicial dessa categoria de autarquias veio com a edição da Lei 9.649/98.

Com efeito, o seu art. 51 reza que ato do Presidente da República poderá qualificar como agência

executiva autarquias e fundações, desde que:

a) tenham plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional

em andamento;

b) tenham celebrado contrato de gestão com o Ministério supervisor.

Importante ressaltar, ainda, que nem todo contrato de gestão é firmado para se

qualificar uma agência executiva. Há contratos de gestão que são firmados entre o Poder Público e

uma entidade qualificada como Organização Social-OS, nos termos do art. 5º da Lei 9.637/98.

TESTANDO SEU APRENDIZADO: - 84).___ (CESPE - 2012 - AGU – Advogado) A qualificação de agência executiva federal é

conferida, mediante ato discricionário do presidente da República, a autarquia ou fundação que

apresente plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento e

celebre contrato de gestão com o ministério supervisor respectivo.

- 85).___ (FGV - 2011 - TRE-PA - Técnico Judiciário - Área Administrativa) É

considerado requisito para a qualificação de autarquia ou fundação como agência

executiva

a) ter celebrado contrato de prestação de serviços por, no mínimo, um ano com o respectivo

Ministério Supervisor.

b) ter celebrado contrato de permissão e/ou concessão com o respectivo Ministério Supervisor.

c) ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional concluído há, no

mínimo, seis meses.

d) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério Superior.

e) ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional concluído há, no

mínimo, um ano.

- 86).___ (ESAF - 2013 - DNIT - Técnico Administrativo) A respeito das agências

reguladoras e das agências executivas, analise as assertivas abaixo, classificando-as como

Verdadeiras (V) ou Falsas (F).

Ao final, assinale a opção que contenha a sequência correta.

( ) A agência executiva é uma nova espécie de entidade integrante da Administração Pública

Indireta.

( ) O grau de autonomia da agência reguladora depende dos instrumentos específicos que a

respectiva lei instituidora estabeleça.

( ) Ao contrário das agências reguladoras, as agências executivas não têm área específica de

atuação.

( ) As agências executivas podem ser autarquias ou fundações públicas.

a) V, F, V, V

b) F, V, V, V

c) F, F, V, V

d) V, V, V, F

e) F, F, F, V

- 87).___ (FCC/2011 - NOSSA CAIXA/SP – Advogado) No que concerne às agências

executivas, é correto afirmar que

a) tais agências não possuem autonomia de gestão, porém a lei assegura a disponibilidade de

recursos orçamentários e financeiros para que possam cumprir suas metas e objetivos

institucionais.

b) trata-se de entidade preexistente, que receberá a qualificação de agência executiva através de

ato do Ministro de Estado a que estiver vinculada.





c) agência executiva é a qualificação dada somente às autarquias, desde que cumpridas as

exigências legais para tanto.

d) a qualificação da entidade como agência executiva permite que ela usufrua de determinadas

vantagens previstas em lei, como, por exemplo, o aumento dos percentuais de dispensa de

licitação, previsto na Lei nº 8666/93.

e) para a qualificação em agência executiva, é necessário o cumprimento de apenas um desses

requisitos: ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em

andamento ou ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor.

4.7 ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS

A Lei 11.107/2005, que dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o

Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de

interesse comum, previu que “o consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica

de direito privado” (art. 1º, § 1º). Percebe-se, assim, que ele pode assumir duas formas jurídicas

distintas.

No art. 6º, I, da referida Lei, estabeleceu-se que a associação pública terá

personalidade jurídica de direito público. Ademais, o art. 16 alterou o Código Civil (art. 41, IV), a

fim de equiparar tais pessoas às autarquias.

De acordo com o art. 6º, § 1º, “o consórcio público com personalidade jurídica de

direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados”. São

denominadas pela doutrina de Entidades “Multifederadas” ou “Interfederativa”.

Dessa maneira, formado o consórcio público com a fisionomia jurídica de

associação pública – sempre para a consecução de objetivos de interesse comum dos entes

pactuantes e para a implementação do sistema de gestão associada, com base no art. 241 da CF – terá

ela personalidade jurídica de direito público e natureza jurídica de autarquia. Por consequência, a tais

associações serão atribuídas todas as prerrogativas que a ordem jurídica dispensa às autarquias em

geral.

TESTANDO SEU APRENDIZADO:

- 88).___ (FGV/AUDITOR FISCAL DO RJ – 2011) Os consórcios públicos são pessoas

jurídicas de direito privado e integram a administração indireta de todos os entes da

Federação consorciados.

- 89).___ (CESPE - TJ-SE - Titular de Serviços de Notas e de Registros/2014) Os

consórcios públicos são considerados entidades da administração indireta, dotados de

personalidade jurídica de direito público, integrantes de todos os entes da Federação

consorciados.

- 90).___ (FCC - 2008 - TCE-SP - Auditor do Tribunal de Contas) Os consórcios públicos

constituídos por dois ou mais municípios

a) nunca integrarão a administração indireta de nenhum destes.

b) integrarão a administração indireta de todos estes, seja qual for a forma adotada.

c) integrarão a administração indireta de um destes, escolhido no respectivo protocolo de

intenções, seja qual for a forma adotada.

d) integrarão a administração indireta de todos estes, se constituídos sob a forma de associação

pública.

e) integrarão a administração direta ou indireta de todos estes, conforme disciplinado no

respectivo protocolo de intenções.





5 FUNDAÇÕES “PÚBLICAS”

É um patrimônio personalizado destacado para uma finalidade específica, por meio

de um fundador/instituidor (Estado).

Na esfera da União, o Decreto-Lei 200/67, em seu art. 5º, IV, assim conceitua essa

pessoa: “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada

em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam

execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio

próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da

União e de outras fontes”.

A grande discussão que se tem travado há algum tempo, sobre as fundações, diz

respeito à natureza jurídica das entidades. A começar pela nomenclatura a ser utilizada (fundação ou

fundação pública), não há uma uniformidade na doutrina. A própria CF ora faz uso da denominação

"fundação" ora “fundação pública”. De certa forma, o uso da expressão “fundação pública” tem sido

muito aceito pela doutrina, mas apenas para designar que se trata de fundação instituída pelo Poder

Público, com o fim de diferenciar de fundações instituídas por particulares (p.ex., Fundação Ayrton

Senna, Roberto Marinho, etc.).

A tese dominante defende a existência de dois tipos de fundações públicas: as

fundações públicas de direito público e as fundações públicas de direito privado. As primeiras

ostentam personalidade jurídica de direito público e as segundas personalidade de direito privado.

Em razão disso, as fundações públicas de direito público são caracterizadas como verdadeiras

autarquias, razão por que são denominadas de fundações autárquicas ou autarquias

fundacionais.

O que se pode dizer, com certa atenção, é que no Direito Brasileiro existem

Fundações instituídas pelo poder público com natureza de Direito Público (FUNAI, FUNASA, a

maioria da Universidades Federais, etc) e com natureza de Direito Privado (FUNPRESP).

O STF optou por esse entendimento, consoante se infere dos seguintes julgados,

verbis:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ART. 28 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL. EQUIPARAÇÃO ENTRE SERVIDORES DE FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS OU

MANTIDAS PELO ESTADO E SERVIDORES DAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS:

INCONSTITUCIONALIDADE.

1. A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da

opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da

natureza dos serviços por elas prestados.

2. A norma questionada aponta para a possibilidade de serem equiparados os servidores de

toda e qualquer fundação privada, instituída ou mantida pelo Estado, aos das fundações

públicas.

3. Sendo diversos os regimes jurídicos, diferentes são os direitos e os deveres que se combinam

e formam os fundamentos da relação empregatícia firmada. A equiparação de regime, inclusive

o remuneratório, que se aperfeiçoa pela equiparação de vencimentos, é prática vedada pelo art.

37, inc. XIII, da Constituição brasileira e contrária à Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal.

Precedentes.

4. ... (ADI 191/RS, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 29/11/2007 Órgão

Julgador: Tribunal Pleno)





RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE. CONFLITO DE

COMPETÊNCIA ENTRE A JUSTIÇA FEDERAL E A JUSTIÇA COMUM. NATUREZA JURÍDICA DAS

FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO.

1. A Fundação Nacional de Saúde, que é mantida por recursos orçamentários oficiais da União

e por ela instituída, é entidade de direito público.

2. Conflito de competência entre a Justiça Comum e a Federal. Artigo 109, I da Constituição

Federal. Compete à Justiça Federal processar e julgar ação em que figura como parte

fundação pública, tendo em vista sua situação jurídica conceitual assemelhar-se, em sua

origem, às autarquias.

3. Ainda que o artigo 109, I da Constituição Federal, não se refira expressamente às fundações,

o entendimento desta Corte é o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime

administrativo de tutela absoluta a que, por lei, estão sujeitas, fazem delas espécie do gênero

autarquia.

4. Recurso extraordinário conhecido e provido para declarar a competência da Justiça Federal.

(RE 215741/SE, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA

Julgamento: 30/03/1999, Órgão Julgador: Segunda Turma).

5.1 Características básicas:

a) Trata-se de uma universalidade de bens personificados;

b) O instituidor é o próprio Estado;

c) Ausência de fins lucrativos; e

d) Fim social da entidade.

5.2 Privilégios

Quando criadas nos moldes das Autarquias, ou seja, sob regime de direito público,

possuirá os mesmos privilégios citados no item anterior, referente às autarquias.

Quando, por sua vez, possuir natureza privada, embora instituída pelo poder público,

seguirá o regime similar das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.

5.3 Macetes para prova!

A CF/88 usa essa expressão (fundação pública) em apenas dois pontos (art. 39 e,

no ADCT, art. 19). Nesses dois dispositivos a CF está tratando das Fundações Públicas de Direito

Público (equiparadas às autarquias). Em outras oportunidades (arts. 22, XXVII, 37, XI, 38, 40, 157, I,

158, I, 163), a CF se refere a entidades “fundacionais” ou apenas fundações, claramente se referindo

às Fundações Públicas de Direito Público. No entanto, em outros diversos dispositivos a CF apenas

se refere à fundação (ou fundações) tanto em relação às Fundações "Públicas" de Direito Privado

como em relação às Fundações Públicas de Direito Público.

No que se refere à criação dessas entidades, lembre-se:

O art. 37, XIX, da CF prevê que: "somente por lei específica poderá ser ...

autorizada a instituição .... de fundação". Nesse ponto, a grande maioria da

doutrina e das provas afirma se tratar das Fundações Públicas de Direito





Privado. Ademais, a grande maioria das questões usa a expressão

"Fundação Pública" (sem se referir à natureza) e não apenas "fundação".

Assim, tanto se a questão apontar “fundação” como “fundação pública”, a

resposta também é no sentido de que são "autorizadas" por lei (e não

criadas por lei). No entanto, quando se referir às Fundações Públicas de

"Direito Público" (o que é raro de se ver em provas), deve-se lembrar que,

por serem consideradas espécies de autarquias (chamadas de autarquias

fundacionais ou fundações autárquicas), o papel da lei é de “criação” (e não

mera autorização).

Quando o assunto é imunidade tributária recíproca (ou seja, entes públicos não

cobram uns dos outros impostos relativos a seus bens, rendas e serviços):

O art. 150, § 2º, da CF dispõe que essa regra/prerrogativa "é extensiva às

autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público". Nesse

caso, a CF está se referindo às Fundações Públicas de Direito Público.

Assim, quando o tema é Fundação Pública deve-se ter uma atenção muito especial.

Não há nenhuma regra absoluta, ou seja, vai ser difícil usar a palavra "sempre" ou "nunca".


- 91).___ (CESPE – ECT/2011) - As autarquias são dotadas de personalidade jurídica de

direito privado; as fundações públicas são dotadas de personalidade jurídica de direito

público. Tanto estas quanto aquelas integram a administração indireta.

- 92).___ (FGV – TRE/PA - 2011) - As áreas de atuação das fundações de direito público são

determinadas via lei ordinária.

- 93).___ (TJRJ - CESPE/2008) - As fundações públicas são, exclusivamente, pessoas

jurídicas de direito público.

- 94).___ (CESPE - 2012 - PC-CE - Inspetor de Polícia) A instituição de fundação pública

deve ser autorizada por lei ordinária específica, ao passo que a definição de sua área de

atuação deve ser feita por lei complementar.

- 95).___ (CESPE - 2009 - PC-PB) A criação de uma fundação pública se efetiva com a

edição de uma lei específica.

- 96).___ (CESPE - 2009 - PC-PB) Cabe à lei complementar definir as áreas de atuação das

fundações públicas.

- 97).___ (ESAF - 2005 - SET-RN - Auditor Fiscal do Tesouro Estadual) O patrimônio

personificado, destinado a um fim específico, que constitui uma entidade da

Administração Pública, com personalidade jurídica de direito público, cuja criação

depende de prévia autorização expressa por lei, se conceitua como sendo

a) um órgão autônomo.

b) um serviço social autônomo.

c) uma autarquia.

d) uma empresa pública.

e) uma fundação pública.





6. EMPRESAS ESTATAIS

6.1 CONCEITO

Pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei, (art. 37, XIX) com capital

público (Empresa Pública) ou misto (Sociedade de Economia Mista) para a exploração da atividade

econômica, bem como para realização de atividades, obras ou serviços de interesse coletivo sob

normas e controle do Estado.

Segundo a Lei 13.303/2016 (que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa

pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios), “Quaisquer obrigações e responsabilidades que a empresa

pública e a sociedade de economia mista que explorem atividade econômica assumam em condições

distintas às de qualquer outra empresa do setor privado em que atuam deverão: I - estar claramente

definidas em lei ou regulamento, bem como previstas em contrato, convênio ou ajuste celebrado com

o ente público competente para estabelecê-las, observada a ampla publicidade desses instrumentos;

II - ter seu custo e suas receitas discriminados e divulgados de forma transparente, inclusive no

plano contábil” (Art. 8º, § 2º).

Nessa categoria, são incluídas as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia

Mista. Tais entidades seguem regime jurídico muito semelhante, apenas distinguindo-se em relação a

pontos específicos.

Nesse contexto, devido ao fato de conter regras valiosíssimas para a elucidação

desta matéria, mostra-se relevante o conhecimento do art. 173 da CF/88, verbis:

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.”





A função social referida no inciso I do § 1º, foi disciplinada no art. 27 da Lei

13.303/2016, da seguinte forma: “A empresa pública e a sociedade de economia mista terão a

função social de realização do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo da segurança

nacional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação. § 1º A realização do

interesse coletivo de que trata este artigo deverá ser orientada para o alcance do bem-estar

econômico e para a alocação socialmente eficiente dos recursos geridos pela empresa pública e pela

sociedade de economia mista (...)”.

Dentre as regras de direito privado mais marcantes, podem ser citadas as seguintes:

Submissão ao Regime Geral da Previdência Social (art. 201 da CF), não incidindo

assim a regra da aposentadoria compulsória aos 75 anos de idade;

Seus empregados públicos são regidos pela CLT (celetistas), salvo seus dirigentes que

exercem mandatos;

Empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, admitidos por

concurso público, não gozam da estabilidade preconizada no art. 41 da CF, mas,

quando prestadoras de serviço público, a demissão de seus empregados deve ser

sempre motivada (Informativo 699 do STF);

Seus bens são, em regra, penhoráveis, alienáveis e oneráveis (exceto quanto,

especificamente, àqueles bens que estiverem ligados diretamente à prestação do

serviço público, pois estão afetados ao interesse público);

Responsabilidade civil de acordo com as mesmas regras das pessoas jurídicas de

direito privado, sendo, em regra, subjetiva (salvo quando prestadoras de serviços

públicos – art. 37, § 6º, da CF) e sujeita a prescrição trienal (art. 206, § 3º, CC);

Como se verifica, as empresas estatais seguem, prioritariamente, um regime

jurídico privado. No entanto, esse conjunto de regras não afasta a incidência supletiva, subsidiária, de

normas de direito público, sobretudo por força da Constituição Federal, senão vejamos:

Princípios administrativos: submissão aos princípios da legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput);

Admissão por meio de concurso público (art. 37, II);

Proibição de acumular cargos, empregos e funções públicas (art. 37, XVI);

Obediência ao teto remuneratório quando recebem recursos da União, dos Estados, do

Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de

custeio em geral (art. 37, § 9º).

A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão divulgar toda e qualquer

forma de remuneração dos administradores (art. 12 da Lei 13.303/2016);

Lei específica para autorizar sua instituição (art. 37, XIX);

Fiscalização e controle de seus atos pelo Congresso Nacional;





Julgamento pelo Tribunal de Contas das contas dos administradores e demais

responsáveis por bem e valores públicos, bem como o exame quanto à legalidade,

para fins de registro, os atos de admissão de pessoal.

A Lei 13.303/2016 trouxe importantes regras acerca da organização, estruturação e

composição dos quadros de administradores das E.P e S.E.M., exigindo da lei autorizativa de criação

algumas disposições especiais, veja:

Art. 13. A lei que autorizar a criação da empresa pública e da sociedade de economia mista deverá dispor sobre as diretrizes e restrições a serem consideradas na elaboração do estatuto da companhia, em especial sobre:

I - constituição e funcionamento do Conselho de Administração, observados o número mínimo de 7 (sete) e o número máximo de 11 (onze) membros;

II - requisitos específicos para o exercício do cargo de diretor, observado o número mínimo de 3 (três) diretores;

III - avaliação de desempenho, individual e coletiva, de periodicidade anual, dos administradores e dos membros de comitês, observados os seguintes quesitos mínimos:

a) exposição dos atos de gestão praticados, quanto à licitude e à eficácia da ação administrativa;

b) contribuição para o resultado do exercício;

c) consecução dos objetivos estabelecidos no plano de negócios e atendimento à estratégia de longo prazo;

IV - constituição e funcionamento do Conselho Fiscal, que exercerá suas atribuições de modo permanente;

V - constituição e funcionamento do Comitê de Auditoria Estatutário;

VI - prazo de gestão dos membros do Conselho de Administração e dos indicados

para o cargo de diretor, que será unificado e não superior a 2 (dois) anos, sendo

permitidas, no máximo, 3 (três) reconduções consecutivas;

VII – (VETADO);

VIII - prazo de gestão dos membros do Conselho Fiscal não superior a 2 (dois) anos,

permitidas 2 (duas) reconduções consecutivas.

ATENÇÃO!!! REGRAS ESPECIAIS!!!

o Regime de Falência: A nova Lei de Falência (Lei 11.101/2005) reza, expressamente, que não

estão sujeitas à aplicação dessa lei tanto as S.E.M. como as Empresas Públicas. O Cespe

adotou esse entendimento, consoante se extrai das questões postadas abaixo. Contudo, a

ESAF, segue a linha doutrinária de que é possível a aplicação da referida lei.


- 98).___ (CESPE/Hemobrás/2008) As empresas públicas estão sujeitas ao regime de falências.

- 99).___ (CESPE / 2013 - Serviço Federal de Processamento de Dados - Analista) A

sociedade de economia mista não se sujeita à falência, mas seus bens são penhoráveis e

executáveis, e a entidade pública que a instituiu responde, subsidiariamente, pelas suas

obrigações.

- 100).___ (CESPE / 2013 - ANS - Técnico Administrativo) As empresas públicas, por serem

pessoas jurídicas de direito privado, estão sujeitas à falência.

- 101).___ (CESPE / 2013 - FUB - Assistente em Administração) Sociedades de economia

mista e empresas públicas não estão sujeitas a falência.





- 102).___ (CESPE - Tribunal de Justiça - Analista Judiciário) As empresas públicas e as

sociedades de economia mista sujeitam-se à falência.

o Dever de prévia licitação: A Lei 13.303/2016 disciplinou o tema da seguinte forma:

Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à

implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos

desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.

§ 1o Aplicam-se às licitações das empresas públicas e das sociedades de economia mista as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006.

§ 2o O convênio ou contrato de patrocínio celebrado com pessoas físicas ou jurídicas de que trata o § 3o do art. 27 observará, no que couber, as normas de licitação e contratos desta Lei.

§ 3o São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da

observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações: I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas

mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;

II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.

§ 4º Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3o a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.

Conclui-se, então, que: i) As EP e S.E.M., em regra, devem licitar; ii) Quanto à atividade

tipicamente econômica haverá a dispensa de observância aos dispositivos licitatórios; em

contrapartida, quanto à prestação de serviço público, há o dever geral de licitar; iii) é possível

a criação de estatuto próprio de licitação e contratação de obras, serviços, compras e

alienações, observados os princípios da administração pública (art. 173, § 1º, III, da CF), o

qual foi estabelecido pela Lei 13.303/2016.

TESTANDO SEU APRENDIZADO: - 103).___ (TJRJ - CESPE/2008) - As empresas públicas e as sociedades de economia mista

não se sujeitam a procedimento licitatório por terem o mesmo tratamento jurídico das

empresas privadas.

- 104).___ (CESPE/TCU – ACE) Nas sociedades de economia mista interventoras no domínio

econômico, uma compra relacionada com sua atividade-fim exige licitação, ao passo que a

relacionada com sua atividade meio dispensa o procedimento licitatório.

6.2 ESPÉCIES

6.3 EMPRESAS PÚBLICAS

Segundo o art. 3º da Lei 13.303/2016, “Empresa pública é a entidade dotada de

personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio,

cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos

Municípios”. Dispõe, ainda, o parágrafo único do referido dispositivo que, “Desde que a maioria do





capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do

Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas

jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.

Poderá ser constituída sob qualquer modalidade empresarial.

Criada para explorar atividade econômica, em caráter supletivo ao da iniciativa

privada (art. 173, § 1o CF), bem como para a prestação de serviço público, sem os privilégios do ente

estatal que a criou.

Seu patrimônio garante as obrigações resultantes de suas atividades, sujeitando-se à

execução como os da empresa privada (penhorabilidade do patrimônio).

PONTOS DE DISTINÇÃO EM RELAÇÃO ÀS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA:

a) Forma Societária: qualquer modalidade empresarial;

b) Capital Votante: exclusivamente público;

c) Foro processual: o mesmo do ente político a que está vinculada, para as ações

comuns (art. 109, I, da CF).


- 105).___ (CESPE – ECT / 2011) - A ECT possui personalidade jurídica própria, integra a

administração indireta da estrutura governamental e constitui empresa pública de direito

público.

- 106).___ (PC-DF-NCE) - A empresa pública será criada, mediante autorização do Poder

Legislativo, para desempenhar atividade considerada típica do Estado.

- 107).___ (CESPE - Procurador do Estado Do Ceará) As sociedades de economia mista e as

empresas públicas têm em comum a sua criação por lei.

- 108).___ (CESPE – ECT / 2011) - As empresas públicas possuem personalidade jurídica de

direito privado e patrimônio próprio e são criadas por lei específica.

- 109).___ (FGV – TRE/PA - 2011) - As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito

público criadas com o registro de seus atos constitutivos.

- 110).___ (TJRJ - CESPE/2008) - O capital de empresa pública é todo estatal.

6.4 SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA - S.E.M.

Segundo o art. 4º da Lei 13.303/2016, “Sociedade de economia mista é a entidade

dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de

sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos

Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta”.

A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem os deveres e as

responsabilidades do acionista controlador, estabelecidos na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de

1976, e deverá exercer o poder de controle no interesse da companhia, respeitado o interesse público

que justificou sua criação (art. 4º, § 1º). Além das normas previstas nesta Lei, a sociedade de





economia mista com registro na Comissão de Valores Mobiliários sujeita-se às disposições da Lei no

6.385, de 7 de dezembro de 1976 (art. 4º, § 2º).

A sociedade de economia mista será constituída sob a forma de sociedade anônima e,

ressalvado o disposto nesta Lei, estará sujeita ao regime previsto na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro

de 1976 (art. 5º da Lei 13.303/2016).

Tem por objeto o desempenho de atividade econômica empresarial, a prestação de

serviço público ou de utilidade pública.

Seu patrimônio garante as obrigações resultantes de suas atividades, sujeitando-se à

execução como os da empresa privada (penhorabilidade do patrimônio).

Súmula nº 517/STF - As sociedades de economia mista só tem foro na justiça federal,

quando a união intervém como assistente ou opoente.

PONTOS DE DISTINÇÃO EM RELAÇÃO ÀS EMPRESAS PÚBLICAS:

a) Forma Societária: somente S/A* (na União);

b) Capital Votante: ações com direito a voto sejam em sua maioria do Estado; e

c) Foro processual: justiça estadual, para as ações ordinárias.


- 111).___ (FGV – TRE/PA - 2011) - Com a entrada em vigor da lei instituidora de sociedade

de economia mista, dá-se o termo inicial de sua pessoa jurídica.

- 112).___ (FGV/AUDITOR FISCAL DO RJ – 2011) As sociedades de economia mista

submetem-se ao limite máximo de remuneração previsto no artigo 37, inciso XI, da

Constituição da República (subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo

Tribunal Federal) caso recebam recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos

Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

- 113).___ (TJRJ - CESPE/2008) - As sociedades de economia mista só podem adotar a forma

de sociedade anônima.

- 114).___ (Ag. Penitenciário-DF-NCE) - A entidade da Administração Indireta, com

personalidade jurídica de direito privado, capital exclusivamente público, criada para

desempenhar atividades econômicas de interesse do Estado ou para prestar serviços

públicos, denomina-se:

a) autarquia;

b) fundação pública;

c) sociedade de economia mista;

d) empresa pública;

e) agência executiva.

- 115).___ (FCC - MPE/RS – Secretário de Diligências) - Sobre as entidades da

Administração Indireta, considere:





I – Pessoa Jurídica de Direito Público, criada por lei, com capacidade de auto-

administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle

administrativo exercido nos limites da lei.

II - Pessoa Jurídica de Direito Privado, autorizada por lei e constituída mediante

qualquer das formas societárias admitidas em direito.

Os conceitos acima referem-se, respectivamente, a:

a) Fundação Pública e sociedade de economia mista.

b) Autarquia e empresa pública.

c) Autarquia e fundação.

d) Empresa pública e fundação de direito privado.

e) Sociedade de economia mista e autarquia.

- 116).___ (CESPE - Técnico Judiciário/TRE - MA) Assinale a opção correta acerca da

administração indireta.

a) É traço comum às empresas públicas e sociedades de economia mista o desempenho

de atividade de natureza econômica.

b) As fundações instituídas e mantidas pelo poder público não integram a

administração indireta.

c) Os bens das autarquias e fundações públicas são penhoráveis.

d) São características das autarquias: criação por decreto, personalidade jurídica

pública e grande abrangência de fins ou de atividades.

e) Todas as entidades da administração indireta têm personalidade jurídica de direito

público.

- 117).___ (FCC – TCE/AL - Auditor) – Constitui norma comum e inerente ao regime

jurídico das autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de

economia mista:

a) a imunidade tributária garantida pela Constituição, relativa aos impostos sobre

patrimônio, renda ou serviços.

b) o controle das suas atuações por órgãos da Administração Direta, nos limites da lei.

c) O desempenho de atividade de natureza não econômica.

d) A incidência do duplo grau de jurisdição, quando sejam partes em processo judicial.

e) A instituição de sua personalidade jurídica por Decreto expedido pelo chefe do

Poder Executivo.

7. OUTRAS PESSOAS JURÍDICAS VINCULADAS AO ESTADO

Consoante leciona Maria Sylvia Zanella di Pietro, embora não empregada na atual

Constituição, entidade paraestatal é expressão que se encontra não só na doutrina e na

jurisprudência, como também em leis ordinárias e complementares. Contudo, não há um conceito

legal para tal expressão. Em virtude disso, como já dito acima, surge na doutrina as mais variadas

concepções. A mais adotada, no entanto, é aquela apresentada por Celso Antônio Bandeira de Mello,

que afirma que “a expressão abrange pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhado

atividade não lucrativa e à qual o Poder Público dispensa especial proteção, colocando a serviço

delas manifestações de seu poder de império. Não abrange as sociedades de economia mista e

empresas públicas; trata-se de pessoas privadas que exercem função típica (embora não exclusiva

do Estado), como as de amparo aos hipossuficientes, de assistência social, de formação profissional

(SESI, SESC, SENAI)”.





Nesse mesmo sentido de entidades paralelas ao Estado, podem ser incluídas, hoje, além dos

serviços sociais autônomos, também as organizações sociais-OS, as organizações da sociedade

civil de interesse público-OSCIP e as entidades de apoio.

Os teóricos da Reforma do Estado incluem essas entidades no que denominam de terceiro

setor, assim entendido aquele que é composto por entidades da sociedade civil de fins públicos e não

lucrativos; esse terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor, que

é o mercado.

7.1. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS

São aqueles que dependem de lei para serem instituídos, como Pessoa Jurídica de Direito

Privado, para ministrar assistência ou treinamento a certas categorias sociais ou grupos profissionais,

sem fins lucrativos e mantidos por dotações orçamentárias ou contribuições parafiscais. São entes

paraestatais de cooperação, com administração e patrimônio próprio. Como exemplo, cita-se o SESI,

SESC, SENAC, SEST, SENAI, SENAR e SEBRAE.

Não integram a Administração direta nem a indireta. Desta forma, não lhe são aplicáveis,

com a máxima rigidez, os preceitos contidos no artigo 37 da CF, em especial quanto à

obrigatoriedade de realização de concurso público para a admissão de pessoal. Segundo parecer do

TCU, devem realizar processo seletivo objetivo diferenciado para admissão de pessoal, com a fixação

de critérios objetivos de avaliação. De todo modo, seus empregados são regidos pela CLT.

Contudo, mesmo não devendo obedecer todas as regras de direito público, devem se pautar

nos princípios básicos da Administração Pública.

A percepção de recursos públicos e contribuições parafiscais não altera sua natureza jurídica

de direito privado, ainda que estejam, por essa peculiaridade, sujeitos ao controle dos Tribunais de

Contas.

Essas entidades não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas atividade privada

de interesse público (serviços não exclusivos do Estado). A atuação estatal, no caso, é de fomento e

não de prestação de serviço público.

Sujeitos aos controles exercidos pelos órgãos públicos responsáveis (TCU, MP, etc).

7.2. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS’S) - LEI 9.637/98

Ocorrerá com a formalização do contrato de gestão, aonde os serviços públicos serão

executados por organizações sociais, as quais devem ter personalidade jurídica de direito

privado, sem fins lucrativos e com atuação na área de ensino, cultura, saúde, pesquisa científica,

desenvolvimento tecnológico e a preservação do meio ambiente.

Não há propriamente a existência de um contrato, mas sim um verdadeiro convênio, pois os

interesses não se contrapõem, existindo na verdade um pacto de cooperação entre a entidade e o

Estado.

Após a formalização do contrato de gestão e qualificada como “organização social” (o que se

dará de forma discricionária), ela estará apta a receber bens públicos em permissão de uso e sem

licitação prévia (art. 12, § 3º), não havendo restrição alguma a que se trate também de bens imóveis,





ser beneficiária de recursos orçamentários (art. 12) e de servidores públicos que lhe serão cedidos a

expensas do erário público (art. 14).

Devem ter um Conselho de Administração e uma Diretoria, com a participação, no órgão

colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade.

7.3. ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP’S)

Tal figura foi introduzida pela Lei 9.790/99, sendo que tal qualificativo é atribuível,

vinculadamente, a pessoas jurídicas de Direito Privado habilitadas no Ministério da Justiça, para fins

de habilitá-las a firmar termos de parceria com o Poder Público, com o qual se credenciam a receber

recursos ou bens públicos empenhados neste vínculo cooperativo entre ambos, desde que a) não

tenham fins lucrativos; b) sejam prepostas a determinadas atividades socialmente úteis (p.ex.:

assistência social, combate à pobreza, cultura, cidadania – art. 3º); c) não estejam inclusas no rol das

impedidas (art. 2º - organizações sociais, sociedades comerciais, sindicatos, etc.); d) consagrem em

seu estatuto uma série de normas preestabelecidas sobre estrutura, funcionamento e prestação de

contas (art. 4º).

Não celebram contrato de gestão com o poder público, mas sim termos de parceria, com

um programa a cumprir, com metas e prazos (assim como nos contratos de gestão!). O Poder Público

não participa de seus quadros diretivos, como ocorre nas Organizações Sociais. O objeto da atividade

delas é muito amplo, compreendendo, inclusive, finalidades de benemerência social, ao passo que as

organizações sociais prosseguem apenas atividades de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento

tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.

7.4. ENTIDADES DE APOIO

São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, não integrantes da

administração pública (Direta ou Indireta), que desempenham serviços não-exclusivos do Estado

relacionados à educação, saúde, pesquisa e ciência.

São instituídas por particulares, e não pelo Estado, sob a forma de fundação, associação

ou cooperativa, mantendo vínculo jurídico com a Administração Pública (Direta ou Indireta) por

meio de convênio.

Em recente julgado (1ª Seção, CC 124289/MG, DJe 27/4/2015), o STJ reafirmou seu

entendimento no sentido de que “As fundações públicas federais instituídas sob o regime jurídico de

direito privado, conforme jurisprudência desta Corte, equiparam-se às empresas públicas, o que atrai

a incidência do art. 109, I, da CF (CC 16.397/RJ, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira,

Segunda Seção, DJ 17/2/1997, p. 2119; CC 721/DF, Rel. Ministro Barros Monteiro, Segunda Seção,

DJ 6/8/1990, p. 7317; e CC 76/DF, Rel. Ministro Athos Carneiro, Segunda Seção, DJ 18/9/1989, p.

14660).

Exemplos: Fundação Eliseu Alves (presta poio à Embrapa), Fundação de

Desenvolvimento de Pesquisa – FUNDEP (presta apoio à UFMG).


- 118).___ (CESPE - 2013 - BACEN – Procurador) Em relação às OSs, às OSCIPs e aos

serviços sociais autônomos, assinale a opção correta.





a) As organizações creditícias que tenham vinculação com o sistema financeiro nacional podem

receber a qualificação de OSCIP.

b) O poder público deverá outorgar o título de OSCIP às entidades que preencherem os requisitos

exigidos pela legislação de regência para o recebimento da qualificação, em decisão de

natureza vinculada.

c) A contratação de pessoal no âmbito dos serviços sociais autônomos deve ser feita mediante a

realização de concurso público.

d) Os serviços sociais autônomos, pessoas jurídicas de direito privado que executam serviços de

utilidade pública, não pertencem ao Estado, razão por que não se submetem ao controle estatal

ou à fiscalização pelo tribunal de contas.

e) A OS, embora receba delegação do poder público para desempenhar serviço público de natureza

social, mediante contrato de gestão, não pode receber destinação de recursos orçamentários do

poder público nem bens necessários ao cumprimento do contrato de gestão.

- 119).___ (CESPE - 2013 - PC-BA - Delegado de Polícia) Entidades paraestatais são pessoas

jurídicas privadas que colaboram com o Estado no desempenho de atividades não lucrativas,

mas não integram a estrutura da administração pública.

- 120).___ (CESGRANRIO - 2013 - BNDES - Profissional Básico) Organizações Sociais e as

Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, submetem-se ao regime celetista de

emprego público no que tange à contratação de pessoal, a qual deve ser precedida de aprovação

em concurso público de provas ou de provas e títulos.

PORQUE

O terceiro setor é composto por entidades da sociedade civil sem fins lucrativos que recebem uma

qualificação do Poder Público para atuar em áreas de relevância social e, com isso, passam a

integrar a Administração Indireta do respectivo ente federativo.

Analisando-se as afirmações acima, conclui-se que

a) as duas afirmações são verdadeiras, e a segunda justifica a primeira.

b) as duas afirmações são verdadeiras, e a segunda não justifica a primeira.

c) a primeira afirmação é verdadeira, e a segunda é falsa.

d) a primeira afirmação é falsa, e a segunda é verdadeira.

e) as duas afirmações são falsas.

- 121).___ (CESPE - 2013 - Telebras - Especialista em Gestão de Telecomunicações -

Advogado) As entidades paraestatais que possuem personalidade jurídica de direito privado

gozam das mesmas prerrogativas processuais deferidas à fazenda pública, inclusive no que se

refere à execução de sentenças onde restarem vencidas, devendo o pagamento respectivo

efetivar-se mediante precatório.

- 122).___ (FUNIVERSA - 2013 - MinC - Técnico em Contabilidade) De acordo com a

doutrina, o terceiro setor é marcado pela presença de entidades que exercem atividades de

interesse social e coletivo e que, por esse motivo, recebem incentivos do Estado dentro de uma

atividade de fomento, sendo conhecidas como entes de cooperação. A respeito desse assunto,

assinale a alternativa correta.

a) Essas entidades são de natureza pública, sem fins lucrativos.

b) As entidades do terceiro setor integram a administração pública indireta.

c) As organizações sociais, também chamadas de OS, são criadas para execução de serviços

públicos exclusivos do Estado.

d) Essas entidades sujeitam-se a controle pela administração pública e pelo Tribunal de Contas.

e) As instituições religiosas poderão receber a qualificação de organizações da sociedade civil de

interesse público.

- 123).___ (ESAF - 2013 - DNIT - Analista Administrativo) A respeito do terceiro setor,

analise as afirmativas abaixo, classificando-as como verdadeiras ou falsas. Ao final,

assinale a opção que contenha a sequência correta.





( ) Integram o terceiro setor as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que exercem

atividades de interesse público, não exclusivas de Estado, recebendo fomento do Poder

Público.

( ) As entidades do terceiro setor integram a Administração Pública em sentido formal.

( ) O terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o próprio Estado e com o segundo setor, que

é o mercado.

( ) Integram o terceiro setor as organizações sociais de interesse público e as organizações sociais.

a) V, V, F, V

b) V, F, V, V

c) F, F, V, V

d) V, F, F, V

e) V, V, V, F

- 124).___ (CESPE - 2013 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal) Assinale a opção correta,

considerando a execução de serviços públicos por OSs e OSCIPs, em regime de parceria

com o poder público.

a) Denomina-se contrato de gestão o instrumento passível de ser firmado entre o poder público e as

OSCIPs destinado à formação de vínculo de cooperação para o fomento e a execução de

atividades de interesse público.

b) As empresas que tenham interesse em obter o qualificativo de OSs devem estar em

funcionamento a pelo menos dois anos e dedicar-se a uma das seguintes atividades: ensino,

pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente,

cultura e saúde.

c) Para se qualificarem como OSCIPs, as pessoas jurídicas interessadas devem ser regidas por

estatutos cujas normas disponham expressamente sobre a observância dos princípios da

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e universalização do serviço.

d) Uma OS pode qualificar-se como OSCIP, desde que não tenha fins lucrativos, ao passo que uma

OSCIP não é passível de qualificação como OS.

e) Para serem consideradas OSs ou OSCIPs, as instituições não devem ter fins lucrativos, ou seja,

não podem distribuir entre os seus sócios, conselheiros, diretores, empregados ou doadores,

eventuais excedentes operacionais, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu

patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, os quais devem ser aplicados

integralmente na consecução de seu objeto social.

- 125).___ (FCC - 2013 - DPE-AM - Defensor Público) As Organizações Sociais são pessoas

jurídicas de direito privado, qualificadas pelo Poder Executivo, nos termos da Lei

Federal no 9.637/98, com vistas à formação de parceria para execução de atividades de

interesse público. NÃO está entre as características das Organizações Sociais, nos termos

da referida lei,

a) a necessidade de aprovação de sua qualificação, por meio de ato vinculado do Ministro ou titular

de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do

Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão.

b) a previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do

Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade

moral.

c) a proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese,

inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da

entidade.

d) o desempenho de atividades relacionadas a pelo menos um dos seguintes campos: ensino,

pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente,

cultura e saúde.

e) a atuação com finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus

excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades.

7.5. SERVIÇOS DELEGADOS A PARTICULARES





É a transferência da execução de serviços para entidades/pessoas que não integram a

Administração Pública (descentralização externa), por ato administrativo (bilateral ou unilateral),

para particulares, mediante regulamentação e controle do Poder Público. Esse assunto será

exaustivamente abordado no capítulo dos “Serviços Públicos”, ao qual remetemos o leitor.

7.4.1 MODALIDADES

A) CONCESSÃO

Regulada, sobretudo, pela Lei 8.987/95, com regras e princípios específicos.

Serviços concedidos - é a delegação contratual ou legal da execução do serviço, na

forma autorizada, e regulamentada pelo Executivo. Necessidade de regulamentação pelo Poder

Público (art. 175, parágrafo único CF).

Concessão obrigatória por licitação (art. 175 caput), na modalidade de concorrência

pública. O contrato de concessão é ajuste de direito administrativo - bilateral, oneroso, comutativo e

realizado “intuitu personae”.

Subsiste sempre, a faculdade de o poder concedente, a qualquer tempo, retomar o

serviço concedido, mediante indenização, ao concessionário, dos lucros cessantes e danos

emergentes resultantes da encampação. As indenizações serão as previstas no contrato ou apuradas

judicialmente.

Findo o prazo da concessão, revertem ao poder concedente os direitos e bens

vinculados à prestação, nas condições do contrato.

B) PERMISSÃO

Serviços permitidos são todos aqueles em que a Administração estabelece os

requisitos para sua prestação ao público e, por meio de ato unilateral (termo de permissão) ou por

contrato (contrato de adesão), comete a execução aos particulares que demonstrarem capacidade para

o desempenho.

A permissão para a prestação de serviço público ou de utilidade pública,pelo art. 175

da CF/88, exige licitação. Nos termos do art. 2º, IV, da Lei 8.987/95, permissão de serviço público

é a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo

poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por

sua conta e risco.

A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que

observará os termos da Lei 8.987/95, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive

quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente (art. 40).

A Lei 8.987/95 e o Art. 175 da Constituição Federal de 1988 permitem a pactuação da

permissão por contrato de adesão quando feito com prazo determinado.

C) AUTORIZAÇÃO





É a mais precária das delegações, efetivada para atender interesses coletivos instáveis

ou emergência transitória, ou ainda serviços de utilidade pública, atendidos por serviço controlado

pelo autorizante, sem regulamentação específica. São aqueles que o Poder Público, por ato unilateral,

precário e discricionário, consente na sua execução por particular para atender a interesses coletivos

instáveis ou emergência transitória.

Não exige Licitação, uma vez que se trata de delegação por ato administrativo.

A modalidade de serviços autorizados é adequada para todos aqueles que não exigem

execução pela própria Administração, nem pedem especialização na sua prestação ao público, como

ocorre com os serviços de táxi, de despachantes, de pavimentação de ruas por conta dos moradores.

Isso porque, embora não sendo uma atividade pública típica, convém que o Poder Público conheça e

credencie seus executores e sobre eles exerça o necessário controle no seu relacionamento com o

público e com os órgãos administrativos a que se vinculam para o trabalho.

GABARITO

CAPÍTULO I - NOÇÕES DE ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA

1) A

2) E

3) E

4) C

5) C

6) C

7) C

8) E

9) C

10) C

11) E

12) E

13) C

14) C

15) C

16) A

17) B

18) E

19) E

20) E

21) E

22) E

23) C

24) E

25) E

26) E

27) E

28) C

29) E

30) E

31) D

32) C

33) E

34) C

35) C

36) E

37) E

38) A

39) E

40) C

41) C

42) C

43) A

44) C

45) C

46) C

47) C

48) C

49) E

50) E

51) E

52) C

53) E

54) E

55) A

56) C

57) C

58) C

59) A

60) B

61) E

62) C

63) C

64) E

65) C

66) C

67) E

68) C

69) E

70) C

71) E

72) E

73) E

74) E

75) E

76) E

77) E

78) C

79) C

80) C

81) C

82) C

83) E

84) C

85) D

86) B

87) D

88) E

89) E

90) D

91) E

92) E

93) E

94) C

95) E

96) C

97) E

98) E

99) C

100) E

101) C

102) E

103) E

104) E

105) E

106) E

107) E

108) E

109) E

110) C

111) E

112) C

113) C

114) D

115) B

116) A

117) B

118) B

119) C

120) E

121) E

122) D

123) B

124) E

125) A


capÍtulo i noÇÕes de organizaÇÃo administrativa … · informações sobre novos concursos ......

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