caio paiva thimotie aragon heemann jurisprudÊncia · de mais de 50 novos casos da corte...

RESUMOS, COMENTÁRIOS E DESTAQUES DOS PRINCIPAIS PONTOS DE DECISÕES PROFERIDAS PELA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.

COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA, TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL, ENTRE OUTROS.

JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUM

ANOSCAIO PAIVA

THIMOTIE ARAGON HEEM

ANN

C A I O P A I V AT H I M O T I E A R A G O N H E E M A N N

JURISPRUDÊNCIAINTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

NOVIDADE RESUMO DE TODAS AS OPINIÕES CONSULTIVASDA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

INCLUI QUESTÕES DE CONCURSOS

2ª EDIÇÃO | 2017

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• Diagramação: Kleber Mendes

• Capa: Danilo Oliveira

• Data de fechamento: 17.02.2017

Paiva, Caio Cezar

Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos / Caio Cezar Paiva, Thimotie Aragon Heemann, 2 ed. – Belo Horizonte: Editora CEI, 2017.

Inclui bibliografia

ISBN 978-85-93614-00-2

1. Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos I. Paiva, Caio Cezar. II. Heemann, Thi-motie Aragon. III. Título.

Livros não mudam o mundo, quem muda o mundo são as pessoas. Os livros só mudam as pessoas.

Mario Quintana

““

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS 2ª EDICAO4

agradecimentos

Dedico esse livro a você, que ainda não sei se será menino ou menina, mas que já faz meus olhos brilharem de alegria e de emoção. Não vejo a hora de te pegar no colo, sentir seu cheiro e te dizer, para sempre, o quanto o pai te ama. Dedico esse trabalho também a minha esposa, Luiza, que compreende a minha loucura de espalhar livros e de escrever por todos os cantos da casa. Te amo! Aos meus pais, Cezar e Tânia, e ao meu irmão, Renan, por tudo o que representam pra mim.

CAIO PAIVA

Agradeço aos meus pais, João e Maristela, por todo apoio dado desde o início desta jornada, a Nathalia, por todo o companheirismo e incentivo durante o desenvolvimento deste projeto, ao meu avô Sidnei (in memorian) por me incentivar durante todos os momentos em que estivemos juntos, e a Lucyanna e sua família, queridos amigos de Brasília que sempre me incentivaram e apoiaram durante todas as fases deste longo livro.

THIMOTIE ARAGON HEEMANN

Dedicamos esse livro aos nossos alunos do Curso CEI - Círculo de Estudos pela Internet.

OS AUTORES

NOTA DOS AUTORES

O estudo da jurisprudência internacional de direitos humanos tem se tornado cada vez mais indispensável, tratando-se de um conhecimento que se conecta com os mais diversos ramos do Direito. Alguns direitos, aliás, somente podem ser compreendidos, atualmente, a partir de um diá-logo com a jurisprudência dos tribunais internacionais de direitos huma-nos, tais como aqueles conferidos às pessoas privadas de liberdade, aos povos indígenas e tradicionais, aos refugiados, aos grupos minoritários, entre outros. Agradecendo a excelente acolhida da 1ª edição do nosso tra-balho, apresentamos ao público – após um longo período de pesquisa e reflexões – a 2ª edição da obra Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos, inteiramente reescrita, atualizada e ampliada.

Embora tenhamos um carinho especial pela 1ª edição deste livro, consideramos que ela foi um experimento, tanto que chegou ao leitor com alguns erros de digitação e de diagramação, todos devidamente corrigidos nesta 2ª edição, que classificamos, agora, como profissional, resultado de um processo complexo e demorado de produção editorial.

O conteúdo do livro foi substancialmente ampliado, com acréscimo de mais de 50 novos casos da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CorteIDH), assim como dos comentários de todas as suas opiniões con-sultivas. Também inserimos mais casos apreciados pela Comissão Intera-mericana de Direitos Humanos (CIDH), pela Corte Internacional de Justi-ça (CIJ) e pelo Tribunal Penal Internacional (TPI). Outra novidade que o leitor encontrará nesta 2ª edição é um Anexo contendo quadros-resumo de fichamento de todos os casos, conteúdo que auxiliará principalmente os concurseiros numa revisão para as provas. Comparando a 1ª edição com a 2ª, tivemos um aumento de mais de 500 páginas!

O livro se destina tanto a profissionais quanto a quem se prepara para os concursos públicos, que cada vez mais têm cobrado o conhecimento da jurisprudência internacional. Além disso, a obra pode ser utilizada na gra-duação e em cursos de pós-graduação como leitura complementar de Di-reitos Humanos, Direito Constitucional, Direito Processual Penal, assim como para os demais ramos do Direito que recebem uma influência mais constante do que decidem os tribunais internacionais de direitos humanos.

CAIO PAIVACampinas/SP, fevereiro de 2017.

Contato e redes sociais:E-mail: [email protected]: /professorcaiopaiva

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THIMOTIE ARAGON HEEMANNPorto Alegre/RS, fevereiro de 2017.

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7 C O N T E Ú D O D E M O N S T R A T I V O

CONTEÚDO DEMONSTRATIVO


1. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras

Sentença de 26/06/1987 Exceções preliminares

Sentença de 29/07/1988 Mérito

Sentença de 21/07/1989 Reparações e custas

Sentença de 17/08/1990 Interpretação da sentença de reparações e custas

1.1. Resumo do caso

O caso se relaciona com a denúncia apresentada pela CIDH, por meio da qual alega que o estudante Velásquez Rodríguez foi detido de forma violenta e sem ordem judicial por integrantes da Direção Nacional de Investigação das Forças Armadas de Honduras, os quais lhe submete-ram a interrogatório mediante tortura sob a acusação de supostos crimes políticos. Os policiais negaram a detenção de Velásquez Rodríguez, que restou, portanto, desaparecido.

Após o processamento do caso, a CorteIDH concluiu que (1) havia uma prática de desaparecimentos cumprida ou tolerada pelas autoridades hondurenhas entre os anos 1981 e 1984, que (2) o desaparecimento de Velásquez Rodríguez ocorreu por obra ou com a tolerância dessas autori-dades dentro do marco dessa prática e que (3) o governo de Honduras se omitiu na garantia dos direitos humanos afetados por essa prática.

E, assim, a CorteIDH assentou que o governo de Honduras violou os direitos de Velásquez Rodríguez à liberdade pessoal, à integridade pes-soal e à vida, condenando o Estado demandado a pagar uma justa indeni-zação compensatória aos familiares da vítima.


1.2. Pontos importantes

1.2.1. O desaparecimento forçado como uma violação múltipla e con-tinuada dos direitos humanos. A prática do desaparecimento forçado se desenvolveu concomitantemente com a militarização dos Estados latino--americanos a partir da década de 1960, gerando uma atmosfera de terror generalizado e de impunidade dos agentes estatais que agiam em nome dos governos ditatoriais. No julgamento do Caso Velásquez Rodríguez, em 1988, a CorteIDH ressaltou que, “Embora esta prática [do desapare-cimento forçado] possua caráter mais ou menos universal, na América Latina tem apresentado nos últimos anos uma excepcional intensidade” (Mérito, § 149). Não surpreende, portanto, que a CorteIDH tenha inau-gurado a sua jurisdição contenciosa na década de 1980 apreciando justa-mente três casos sobre desaparecimento forçado, todos contra Honduras: Caso Velásquez Rodríguez, Caso Fairén Garbi e Solis Corrales e Caso Godínez Cruz. Assim, pode-se dizer que o primeiro ciclo de casos julga-dos pela CorteIDH teve como matéria o desaparecimento forçado de pes-soas, tratando-se do ciclo hondurenho na jurisdição contenciosa da Corte. No julgamento do Caso Velásquez Rodríguez, a CorteIDH afirmou que “O desaparecimento forçado de seres humanos constitui uma violação múltipla e continuada de inúmeros direitos reconhecidos na Convenção e que os Estados estão obrigados a respeitar e a garantir” (Mérito, § 155).

1.2.2. Ônus da prova no processo internacional de violação de direitos humanos. Já neste seu primeiro precedente de jurisdição contenciosa, a CorteIDH tratou de um tema que, posteriormente, veio a se tornar uma constante em sua jurisprudência: o ônus da prova no processo internacio-nal de violação de direitos humanos. Inicialmente, convém ressaltar que, semelhante ao processo penal interno, compete à parte autora – que, no


caso do processo perante a CorteIDH, é a CIDH e a suposta vítima ou seus representantes – provar os fatos imputados ao Estado. No entanto, essa re-gra convive no processo internacional de direitos humanos com duas ex-ceções1. A primeira exceção está prevista no Regulamento da CorteIDH (e por isso a chamaremos de exceção regulamentar), que assim estabelece: “A Corte poderá considerar aceitos aqueles fatos que não tenham sido ex-pressamente negados e as pretensões que não tenham sido expressamente controvertidas” (art. 41.3). A segunda exceção se originou da jurispru-dência da CorteIDH (a chamaremos, então, de exceção jurisprudencial) e contempla uma espécie de inversão do ônus da prova quando os meios de prova estiverem em poder ou à disposição exclusivamente do Estado, o que ocorre com muita frequência nos casos de desaparecimento forçado de pessoas. Assim, decidiu a CorteIDH no Caso Velásquez Rodríguez que, “À diferença do Direito Penal interno, nos processos sobre violações de direitos humanos, a defesa do Estado não pode descansar sobre a impos-sibilidade do demandante de alegar provas que, em muitos casos, não podem ser obtidas sem a cooperação do Estado” (Mérito, § 135). Esta possibilidade de transferir o ônus probatório para a parte que está em me-

1 Sobre o tema relativo ao ônus da prova no sistema adotado pela CorteIDH, chamando a atenção para as exceções à regra de competir à parte autora provar o alegado, ver: BOVINO, Alberto. La actividad probatoria ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. SUR – Revista Internacional de Derechos Humanos, año 2, n. 3, 2005, p. 83; RAMOS, Isabel Montoya. Panorama general de la prueba ante la Corte Interamerica-na de Derechos Humanos. In: RAMÍREZ, Sergio García; MARISCAL, Olga Islas de; FERRUSCA, Peláez Mercedes (coords.). Criterios y jurisprudencia interamericana de derechos humanos: influencia y repercusion en la justicia penal. México, 2014. p. 296 e ss.; CHAVARRÍA, Ana Belem García. La prueba en la función jurisdiccional de la Cor-te Interamericana de Derechos Humanos. México: Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2016. p. 51; CORIA, Dino Carlos Caro. La prueba en el crimen de desapar-cición forzada de personas conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal internacional. México: Konrad-Adenauer-Stiftung – Programa Estado de Derecho para Latinoamérica, 2011. p. 138.


lhores condições de exercê-lo leva a doutrina a identificar, acertadamente, a nosso ver, uma hipótese de carga dinâmica da prova na CorteIDH2. Conforme muito bem sintetiza a doutrina especializada, com esta posição,

(...) a Corte IDH buscaria manter a paridade das par-tes no processo controvertido, posto que crime como o desaparecimento forçado de pessoas impossibilita de certo modo a igualdade no plano fático e processual. Em síntese, da jurisprudência da Corte IDH é possí-vel advertir que, ante a dificuldade de o demandante produzir provas, é o Estado que tem a obrigação de esclarecer os fatos3.

Ônus da prova no processo internacional de violação de direitos humanos perante a CorteIDH

Regra O ônus da prova compete à parte demandante (CIDH e vítima ou seus familiares).

Exceção regulamentar

Assim chamada por estar prevista no Regulamento da CorteIDH: “A Corte poderá considerar aceitos aqueles fatos que não tenham sido expressamente negados e as pretensões que não tenham sido expressamente controvertidas” (art. 41.3).

Exceção jurisprudencial

Assim chamada por ter surgido na jurisprudência da CorteIDH, segundo a qual o ônus da prova deve ser invertido e transferido para o Estado quando os meios de prova estiverem em seu poder ou exclusivamente à sua disposição, o que ocorre com muita frequência nos casos de desaparecimento forçado de pessoas.

2 Nesse sentido, ver: RAMOS, Isabel Montoya. Panorama general de la prueba ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos..., p. 296.3 CORIA, Dino Carlos Caro. La prueba en el crimen de desaparcición forzada de personas conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos..., p. 139.


Carga dinâmica da prova

Esta possibilidade de transferir o ônus probatório para o Estado, que estaria em melhores condições de exercê-lo, leva a doutrina a identificar aqui uma hipótese de carga dinâmica da prova na CorteIDH.

1.2.3. Utilização de prova indiciária no processo internacional de vio-lação de direitos humanos em caso de desaparecimento forçado. Há um vazio normativo no que diz respeito ao sistema adotado pela CorteIDH para a valoração da prova, pois nem a CADH nem o Regulamento da Corte fazem menção ao tema. Assim, restou à jurisprudência a missão de escla-recer e fornecer algumas diretrizes sobre a valoração da prova no âmbito da Corte Interamericana4. No que interessa a este tópico, devemos refletir sobre a dificuldade de se provar o crime de desaparecimento forçado por meio das provas diretas, e isso porque raramente existem testemunhas ou documentos que comprovem e vinculem o Estado ao desaparecimento da vítima. Não podemos esquecer que a clandestinidade é uma marca característica do desaparecimento forçado. Assim, para evitar a impuni-dade desse crime, a CorteIDH admite provas indiciárias, circunstanciais ou por presunção “(...) sempre que deles possam se inferir conclusões consistentes sobre os fatos” (Mérito, § 130), já que, no seu entender, “(...) esta forma de repressão se caracteriza por procurar a supressão de todo elemento que permita comprovar o sequestro, o paradeiro e a sorte das vítimas” (Mérito, § 131)5. No julgamento do Caso Velásquez Rodríguez, a

4 Ver BOVINO, Alberto. La actividad probatoria ante la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos..., p. 83.5 Sobre a importância da prova indiciária para se provar o desaparecimento forçado, com referências ao Caso Velásquez Rodríguez, ver: CHAVARRÍA, Ana Belem García. La prueba en la función jurisdiccional de la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos..., p. 51; RAMOS, Isabel Montoya. Panorama general de la prueba ante la Corte In-teramericana de Derechos Humanos..., p. 304; CORIA, Dino Carlos Caro. La prueba en


Corte se valeu de provas indiciárias e de presunções extraídas da conduta do Estado hondurenho de encobrir ou destruir provas, tendo considerado, ainda, que havia praticamente uma política governamental de desapareci-mento de pessoas, o que aumentaria o ônus do Estado de comprovar que a vítima não foi sequestrada e assassinada por agentes estatais.

1.2.4. A importância da audiência de custódia na prevenção de desa-parecimento forçado. Estabelece o art. 7.5 da CADH que “Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judi-ciais (...)”. Trata-se daquilo que, no Brasil, se convencionou chamar de audiência de custódia6. No julgamento do Caso Velásquez Rodríguez, a CorteIDH considerou que a prisão ou a detenção de uma pessoa sem a sua condução, sem demora, à presença de uma autoridade judicial, consiste em privação arbitrária de liberdade e dificulta os meios adequados para se controlar a legalidade da prisão (Mérito, § 155)7.

1.3. Conexões com o Direito brasileiro

1.3.1. O Brasil e as convenções internacionais sobre o desaparecimen-to forçado. Em maio de 2016, encerrando o procedimento de aprovação e de internalização da normativa internacional no ordenamento jurídico

el crimen de desaparcición forzada de personas conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos..., p. 153.6 Sobre o conceito e previsão normativa da audiência de custódia, inclusive sobre sinô-nimos reconhecidos pela doutrina, ver: PAIVA, Caio. Audiência de custódia e o processo penal brasileiro. 2. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2016. p. 41-42.7 Sobre a finalidade da audiência de custódia na prevenção de desaparecimentos for-çados e de execuções sumárias, ver: PAIVA, Caio. Audiência de custódia e o processo penal brasileiro..., p. 52.


doméstico, a Presidência da República editou os Decretos 8.766 e 8.767, promulgando, respectivamente, a Convenção Interamericana sobre o De-saparecimento Forçado de Pessoas e a Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forçado.

QUESTÃO DE CONCURSO

(DPE/SP | 2007 | FCC) O Caso Velásquez Rodríguez, julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em 1988, tem relevância histórica porque o tribunal:

a) estabeleceu que os Estados têm o dever de prevenir, investigar e punir violações de direitos humanos enunciados na Convenção Americana de Direitos Humanos.

b) ordenou, pela primeira vez, medidas provisórias para garantir a vida e a integridade física da vítima.

c) consolidou o entendimento de que leis de anistia são incompatíveis com a Convenção Americana de Direitos Humanos.

d) fixou os parâmetros para o pagamento de indenização em caso do desaparecimento forçado de pessoas.

e) entendeu, pela primeira vez, que os direitos previstos no Protocolo de São Salvador têm exigibilidade imediata.

Gabarito: A.


7. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala

Sentença de 25/11/2000 Mérito

Sentença de 22/02/2002 Reparações e custas

7.1. Resumo do caso

No dia 12 de março de 1992, o Sr. Efraín Bámaca Velásquez desapa-receu após um enfrentamento entre o Exército da Guatemala e a guerrilha que se produziu na aldeia de Montúfar, próxima a Nueva San Carlos, Re-talhuleu, na região oeste da Guatemala. O exército guatemalteco capturou o Sr. Bámaca Velásquez ainda com vida e o levou para as dependências militares, onde foi torturado e morto. Esgotados os recursos internos, a Guatemala foi denunciada na CIDH. Após infrutíferas tentativas de solu-cionar o caso, a CIDH o submeteu à Corte Interamericana.

Após o processamento do caso, a CorteIDH entendeu por respon-sabilizar o Estado da Guatemala pela violação dos seguintes artigos da CADH: art. 1.1 (obrigação de respeitar e garantir os direitos), art. 3º (di-reito ao reconhecimento da personalidade jurídica), art. 4º (direito à vida), arts. 5.1 e 5.2 (direito à integridade pessoal), art. 7º (direito à liberdade pessoal), art. 8º (garantias judiciais) e art. 25 (proteção judicial). Também foi reconhecida a responsabilidade do Estado da Guatemala por violar os arts. 1º, 2º, 6º e 8º da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura.



7.2.1. Inconvencionalidade das formas de encarceramento similares ao RDD brasileiro. Embora o RDD esteja sendo aplicado pelos tribunais superiores, o seu regramento, conforme veremos a seguir, não é compa-tível com a jurisprudência da CorteIDH, que, no Caso Bámaca, ressaltou que “O isolamento prolongado e a incomunicabilidade coativa a que se vê submetida a vítima representam, por si mesmos, formas de tratamento cruel e desumano, lesivas da integridade psíquica e moral da pessoa e do direito de todo detido ao respeito devido à dignidade inerente ao ser humano. Essa incomunicabilidade produz no preso sofrimentos morais e perturbações psíquicas, coloca-o numa situação de particular vulne-rabilidade e aumenta o risco de agressão e arbitrariedade nos centros prisionais” (Mérito, § 150). Assim, é possível afirmar que a CorteIDH estabeleceu parâmetros para a aplicação de um regime disciplinar mais severo ao custodiado. Consideramos oportuno anotar que o entendimento da Corte Interamericana se coaduna com o recente documento internacio-nal conhecido como “Regras de Mandela”. Tal documento internacional possui a natureza de soft law e retrata a atualização das Regras Mínimas da ONU para o Tratamento de Presos.

7.2.2. Universalismo vs. Relativismo cultural. O juiz Cançado Trindade apresentou um interessante voto no julgamento do Caso Bámaca, desta-cando o embate entre universalismo cultural e relativismo cultural. Cança-do Trindade também destacou a importância do multiculturalismo e teceu severas críticas aos adeptos da corrente denominada relativismo cultural, afirmando que eles “(...) parecem esquecer alguns elementos fundamen-tais inquestionáveis, a saber: primeiro, as culturas não são estáticas, ma-nifestam-se dinamicamente no tempo e se mostraram abertas aos avanços no domínio dos direitos humanos nas últimas décadas. Em segundo lugar, muitos tratados de direitos humanos foram ratificados por Estados com


as mais diversas culturas. Em terceiro lugar, existem tratados mais recen-tes, como a Convenção sobre os Direitos da Criança (1989), que, nos seus trabalhos preparatórios, tomaram em devida consideração a diversidade cultural e hoje gozam de uma aceitação quase universal. Quarto, a di-versidade cultural nunca foi um obstáculo à formação de um núcleo uni-versal de direitos fundamentais não derrogáveis, estabelecido em muitos tratados de direitos humanos. Quinto, as Convenções de Genebra sobre o Direito Internacional Humanitário também contam com uma aceitação praticamente universal” (§ 25). Estamos de acordo com Cançado Trin-dade, pois não é possível compactuar com violações de direitos humanos sob o argumento de que se está diante de uma manifestação cultural pecu-liar de determinada região8.

7.2.3. Os três níveis do delito de desaparecimento forçado. A doutrina e a CorteIDH entendem que o delito de desaparecimento forçado deve ser classificado como um delito de terceiro nível, e isso porque ele não atinge apenas a pessoa desaparecida (primeiro nível) e tampouco apenas os seus familiares (segundo nível), mas acaba por atingir toda a sociedade. Sobre este ponto, vejamos a lição de Kai Ambos e Pablo Rodrigo Alflen: “A partir do caso Bámaca, a CorIDH identificou um terceiro nível no âmbito das vítimas do desaparecimento forçado e, portanto, um terceiro nível a res-peito do bem jurídico protegido: ao primeiro nível individual da pessoa, e ao segundo âmbito dos familiares, se agregou o nível coletivo, no qual

8 Infelizmente, o relativismo cultural ainda impera em países do continente asiático. Nes-se sentido, lembramos o triste “Caso Sakineh”, no qual a iraniana Sakineh Mohammadi Ashtiani foi condenada em maio de 2006 após ter mantido uma “relação ilegal” com dois homens. Ela recebeu a sentença de 99 chicotadas por essa condenação, e a pena foi cumprida. Mãe de dois filhos, a mulher de 43 anos acabou sendo julgada novamente pouco tempo depois e recebeu uma segunda condenação, dessa vez por adultério. Ela foi sentenciada à morte por apedrejamento. No julgamento, Sakineh negou ter cometido adultério.


se reconheceu o direito da sociedade em conhecer a verdade dos fatos”9. Nota-se, portanto, que o terceiro nível do delito de desaparecimento forçado está ligado ao direito à verdade e à memória, que constituem nada menos que duas das quatro dimensões da justiça de transição10.

Escala de níveis das vítimas atingidas pelo desaparecimento for-çado

Primeiro nívelA prática do delito de desaparecimento força-do atinge apenas a pessoa desaparecida (TEDH, Caso Çakici vs. Turquia).

Segundo nívelA prática do delito de desaparecimento forçado atinge a pessoa desaparecida e seus familiares (CorteIDH, Caso Blake vs. Guatemala).

Terceiro nível

A prática do delito de desaparecimento forçado atinge a pessoa desaparecida, seus familiares e a sociedade (CorteIDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala).

7.2.4. Indeterminabilidade do conteúdo abrangido pela forma de re-paração de danos chamada de restituição na íntegra (restitutio in in-tegrum). A restitutio in integrum é a modalidade de reparação de direitos humanos por excelência. É por meio dela que os tribunais internacionais buscam restabelecer o status quo ante das vítimas de direitos humanos.

9 AMBOS, Kai; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Crime de desaparecimento forçado de pesso-as. São Paulo: RT, 2013. p. 95.10 Sobre o tema dimensões da justiça de transição, remetemos o leitor para nossos co-mentários ao Caso Gomes Lund.


No entanto, em voto apresentado no julgamento do Caso Bámaca, o juiz García Ramírez teceu algumas críticas ao termo restitutio in integrum, apontando que ele careceria de sentido, tendo em vista a sua indetermina-bilidade semântica11.


7.3.1. Inconvencionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). De acordo com o que foi decidido pela CorteIDH no Caso Báma-ca, é possível argumentar que o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) é inconvencional e viola direitos previstos na CADH, além de também conflitar com as Regras Mínimas da ONU para o Tratamento de Presos. Atualmente, as Regras de Mandela admitem um limite máximo de 15 dias para a duração do isolamento de um preso, afirmando que, se o isolamento vai além daquele limite, passa a ser considerado confinamento solitário prolongado, prática que deve ser proibida (Regras 43 e 44). No entanto, a legislação brasileira, ao disciplinar o RDD, permite um período de até 360 dias de isolamento (LEP, art. 52, I), o que supera em muito os 15 dias estipulados pela ONU nas Regras de Mandela. Por fim, importante ressal-tar que está pendente de julgamento pelo STF a ADI 4.162 (rel. Min. Rosa Weber), ajuizada pelo Conselho Federal da OAB, que tem como pedido a declaração de inconstitucionalidade do RDD, constando do parecer apre-sentado por José Afonso da Silva ao CFOAB a menção ao Caso Bámaca.

11 Parcela da doutrina alerta sobre a impossibilidade de se aferir uma possível incidência, violação (ou até mesmo ponderar) normas dotadas de um alto grau de indeterminabilida-de semântica. Para um maior aprofundamento sobre o tema, ver: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da su-premacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.


Prazo de duração do RDD na LEP e nas Regras de Mandela

LEP Máximo de 360 dias (art. 52).

Regras de Mandela Máximo de 15 dias (Regras 43 e 44).

7.3.2. Propostas filosóficas para superar o paradigma do universalis-mo versus relativismo cultural. Fazendo um link com o voto de Cançado Trindade no Caso Bámaca, observamos a evolução da doutrina ao tratar da clássica discussão entre universalistas versus relativistas. Buscando a superação desse paradigma, e até mesmo um olhar crítico sobre o tema, a doutrina desenvolveu uma série de novas concepções e instrumentos, como, por exemplo, a hermenêutica diatópica, o universalismo de chega-da (ou de confluência) e o imperialismo dos direitos humanos. Passamos à análise de cada uma dessas concepções.

7.3.2.1. A hermenêutica diatópica e a superação do paradigma uni-versalismo versus relativismo. Segundo Boaventura de Souza Santos, os ideais da corrente que defende o universalismo dos direitos humanos implicam uma imposição moral universal, isto é, eles não poderiam ser postos em prática no cenário mundial sem a imposição de uma cultura he-gemônica às minorias, o que caracterizaria uma espécie de canibalização cultural. Em resposta a esse problema, Santos defende uma concepção multicultural dos direitos humanos, pautada no diálogo entre as culturas, com o objetivo de alcançar uma universalidade construída por diversas concepções culturais, sem, no entanto, a imposição de valores ocidentais às culturas orientais e vice-versa, atingindo com isso um ideal cosmopo-lita. Sobre a visão multicultural dos direitos humanos, vejamos a lição de Boaventura:


Para poderem operar como forma de cosmopolitismo, como globalização de-baixo-para-cima ou contra-he-gemônica, os direitos humanos têm de ser reconcep-tualizados como multiculturais. O multiculturalismo, tal como eu o entendo, é precondição de uma relação equilibrada e mutuamente potenciadora entre a com-petência global e a legitimidade local, que constituem os dois atributos de uma política contra-hegemônica de direitos humanos no nosso tempo. É sabido que os direitos humanos não são universais na sua aplicação. Atualmente, são consensualmente identificados quatro regimes internacionais de aplicação de direitos huma-nos: o europeu, o interamericano, o africano e o asiáti-co. Mas serão os direitos humanos universais enquanto artefato cultural, um tipo de invariante cultural, parte significativa de uma cultura global? Todas as culturas tendem a considerar os seus valores máximos como os mais abrangentes, mas apenas a cultura ocidental ten-de a formulá-los como universal. Por isso, a questão da universalidade dos direitos humanos trai a universali-dade do que questiona pelo modo como o questiona. Por outras palavras, a questão da universalidade é uma questão particular, uma questão específica da cultura ocidental12.

A interculturalidade pode ser compreendida como o contato e in-

12 SANTOS, Boaventura de Souza. Por uma concepção multicultural de direitos huma-nos. Revista Crítica de Ciências Sociais, n. 48, jun. 1997, p. 18-19. Sobre essa questão, trazemos ainda a lição de Catherine Walsh: “A multiculturalidade é um termo precipua-mente descritivo. Tipificamente se refere a multiplicidade de culturas que existem dentro de um determinado espaço, seja local, regional, nacional ou internacional, sem que ne-cessariamente exista uma relação entre elas” (WALSH, Catherine. La interculturalidad en la educación, Lima: Ministério de Educación, 2005, p. 5).


tercâmbio entre culturas em condições de igualdade. Esse contato e inter-câmbio não devem ser pensados apenas em termos étnicos, mas também a partir da relação, comunicação e aprendizagem permanente entre pessoas, grupos, conhecimentos, valores, tradições, lógicas e racionalidades distin-tas. Nessa linha, com o intuito de proporcionar um diálogo intercultural dos direitos humanos, Boaventura propõe o que denomina de hermenêu-tica diatópica, que, em breve síntese, consiste na compreensão mútua dos distintos universos de sentidos das culturas envolvidas no diálogo, para que se consiga alcançar uma universalidade dos direitos humanos cons-truída por diversas concepções culturais13.

7.3.2.2. O universalismo de confluência e a união dos indivíduos em prol da dignidade da pessoa humana. O denominado universalismo de confluência, também chamado de universalismo de chegada, é um con-ceito elaborado pelo filósofo espanhol Joaquín Herrera Flores ao estudar

13 Ainda sobre a hermenêutica diatópica proposta por Boaventura de Souza Santos como forma de proporcionar um diálogo intercultural dos direitos humanos, vejamos a didá-tica exposição de Portela: “Por fim, Boaventura de Souza Santos vem defendendo uma proposta de superação da polêmica entre o universalismo e o relativismo, que é a cha-mada ‘hermenêutica diatópica’, que se fundamenta na noção de que os referenciais de uma cultura ‘são tão incompletos quanto a própria cultura a que pertencem’, ou seja, no reconhecimento das limitações dos valores dos universos culturais. O objetivo dessa hermenêutica é ampliar ao máximo a consciência de incompletude mútua através de um diálogo que se desenrola, por assim dizer, com um pé numa cultura e outro, noutra, num verdadeiro diálogo intercultural. A hermenêutica diatópica tem dois imperativos: o pri-meiro é o de que das ‘diferentes visões de uma dada cultura, deve ser escolhida aquela que representa o círculo mais amplo de reciprocidade dentro dessa cultura, a versão que vai mais longe no reconhecimento do outro’; o segundo é o de que ‘as pessoas e os grupos sociais têm o direito a ser iguais quando a diferença os inferioriza, e o direito a ser diferentes quando a igualdade os descaracteriza’. Com isso, as possibilidades e exigências das normas de direitos humanos poderão ser progressivamente absorvidas e apropriadas pelas culturas locais, sem que isso signifique aquilo que Boaventura de Souza Santos chama de ‘canibalização cultural’” (PORTELA, Paulo Henrique Gon-çalves. Direito internacional público e privado. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 826-827).


o papel dos direitos humanos como forma de unir os indivíduos em prol de embates pela dignidade. Para Herrera Flores, a concepção tradicional do universalismo seria chamada de universalismo de partida, já que os defensores dessa concepção de universalismo partem de um conjunto de direitos preestabelecidos pela cultura ocidental e desconsideram questões importantes como a diversidade cultural, a distribuição do poder, as ques-tões de gênero e a assimetria econômica entre os indivíduos, ignorando o contexto real dos fatos. Segundo Flores, o universalismo tradicional (ou “de partida”) é regido pelos ideais capitalistas, por meio de um fenômeno chamado “racionalidade da mão invisível”, que é nada mais, nada menos do que um paralelo realizado por Herrera Flores com a famosa teoria da mão invisível do mercado de Adam Smith, aplicada no período do Estado Liberal de Direito. Ainda para Herrera Flores, a concepção culturalista pura seria insuficiente para uma compreensão dos direitos humanos, já que, na maioria das vezes, os membros de determinada cultura tendem a ignorar e não valorar práticas culturais não coincidentes com sua cultura, caracterizando o que se pode chamar de universalismo de retas paralelas. Nessa linha, Herrera Flores propõe uma visão mais rebuscada dos direitos humanos, pautada em uma racionalidade de resistência. Para isso, o autor afirma que os indivíduos devem possuir uma concepção prévia de que são dotados de determinados direitos e, além disso, estão por vezes em uma situação de opressão (ante a imposição de práticas hegemônicas). Nessa linha de raciocínio, Flores propõe que o indivíduo se situe na periferia, afi-nal, segundo o filósofo espanhol, a periferia seria o lugar ideal para a com-preensão dos valores impostos de forma hegemônica pelo universalismo de partida. Desse modo, e com forte semelhança com a concepção multi-cultural dos direitos humanos proposta por Boaventura de Souza Santos, Joaquim Herrera Flores propõe o denominado universalismo de chegada ou de confluência, segundo o qual os indivíduos buscam chegar até uma


concepção universalista dos direitos humanos por meio da convivência e de diálogos interculturais, proporcionando cruzamentos e misturas entre os indivíduos sem a pretensão de excluir nenhum ser humano na luta por sua dignidade14.

7.3.2.3. O imperialismo dos direitos humanos e a utilização dos direi-tos humanos como pretexto para legitimar intervenções militares. O imperialismo dos direitos humanos, tema desenvolvido por Eric Hobs-bawm, consiste na situação em que os direitos humanos são um pretexto para as intervenções militares imperialistas (geralmente praticadas por países da Europa ou pelos EUA). Assim, por meio de uma falsa premissa de proteção dos direitos humanos, mitiga-se o princípio da não interven-ção de um Estado em outro para a “proteção” dos nacionais do Estado invadido. No entanto, o discurso é puramente teórico, já que, na prática, essas intervenções militares têm objetivo diverso da proteção dos direitos humanos. Trata-se de uma nova forma ideológica de imperialismo, que tem como objetivo principal a implementação de um regime econômico (ou controlar a economia) nos mais variados países (embora os direitos humanos sejam o instrumento apto para acabar com a barbárie e instaurar

14 Sobre o universalismo de confluência, explica Joaquín Herrera Flores: “Por isso, nossa visão complexa dos direitos aposta por uma racionalidade de resistência. Uma racionalidade que não nega que é possível chegar a uma síntese universal das dife-rentes opções relativas aos direitos. E tampouco descarta a virtualidade das lutas pelo reconhecimento das diferenças étnicas ou de gênero. O que negamos é considerar o universal como um ponto de partida ou um campo de desencontros. Ao universal há de se chegar – universalismo de chegada ou de confluência – depois (não antes) de um pro-cesso conflitivo, discursivo de diálogo ou de confrontação no qual cheguem a romper-se os prejuízos e as linhas paralelas. Falamos do entrecruzamento, e não de uma mera su-perposição de propostas. O universalismo abstrato mantém uma concepção unívoca da história que se apresenta como o padrão ouro do ético e do político” (FLORES, Joaquín Herrera. Direitos humanos, interculturalidade e racionalidade de resistência. Revista da UFSC, v. 23, n. 44, 2002, p. 21).


a ordem, não foi a sua defesa o que vimos no Afeganistão e no Iraque – os dois últimos países em que os Estados Unidos intervieram15). Atualmen-te, os direitos humanos são tanto uma forma de resistência aos Estados opressores quanto um pressuposto da própria legitimidade interna e in-ternacional dos Estados. Conforme aponta Ronaldo Bastos, “A pretensão de universalismo dos grandes impérios é uma ideia tão velha quanto a história. A novidade está sempre nas justificativas que fundamentam as pretensões universais. Do ponto de vista político, esta é uma tendência tanto atual quanto perigosa, pois esconde o imperialismo por trás de in-tenções pacifistas e garantidoras de dignidade”16.

QUESTÕES DE CONCURSOS

(DPE/PA (DEFENSOR PÚBLICO) | 2014 | FMP | PROVA DISSER-TATIVA) Disserte sobre o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), apontando seu conceito, aplicação e principais críticas (10 pontos).

Gabarito

A banca examinadora atribuiu dois pontos para o candidato que citou o

15 É bem verdade que alguns países só conseguem mudar as suas estruturas políticas a partir de uma ação externa. No entanto, não foi o que aconteceu nos acontecimentos que originaram a denominada “Primavera Árabe”.16 BASTOS, Ronaldo. O imperialismo dos Direitos Humanos e a Falsidade de Suas Premissas. Disponível em: http://diplomatique.org.br/o-imperialismo-dos-direitos-hu-manos-e-a-falsidade-das-suas-premissas/ Admitimos que existem intervenções huma-nitárias legítimas e que buscam proteger os direitos humanos da população do Estado invadido. Essas intervenções ocorrem quando a situação no Estado invadido é tão caótica que nem o próprio governo consegue garantir os direitos humanos básicos de seus nacio-nais. Para esse fenômeno se dá o nome de “responsabilidade de proteger” ou “r2p” (“res-ponsability to protect”). No entanto, esse fenômeno só pode ocorrer com autorização expressa do Conselho de Segurança das Nações Unidas, o que não ocorreu nas invasões praticadas pelos EUA no Afeganistão e no Iraque.

http://diplomatique.org.br/o-imperialismo-dos-direitos-humanos-e-a-falsidade-das-suas-premissas/

http://diplomatique.org.br/o-imperialismo-dos-direitos-humanos-e-a-falsidade-das-suas-premissas/


Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, mencionando, inclusive, um tre-cho da decisão da CorteIDH no espelho da questão: “Nesse sentido, citar o julgamento do caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala (2000), em que a Corte Interamericana de Direitos Humanos reiterou o entendimento de que ‘o isolamento prolongado e a incomunicabilidade coativa a que se vê submetida a vítima representam, por si mesmos, formas de tratamento cruel, e desumano, lesivas da integridade psíquica e moral da pessoa e do direito de todo detido ao respeito devido à dignidade inerente ao ser humano. Essa incomunicabilidade produz, no preso, sofrimentos morais e perturbações psíquicas, coloca-o numa situação de particular vulne-rabilidade e aumenta o risco de agressão e arbitrariedade nos centros prisionais’”.

(DPE/ES (DEFENSOR PÚBLICO) | 2012 | CESPE) A hermenêutica diatópica constitui proposta de superação do debate sobre universalismo e relativismo cultural.

Gabarito: Certo.

(DPE/RR (DEFENSOR PÚBLICO) | 2013 | CESPE) O conceito de universalismo de chegada

a) contrapõe-se, no que se refere à definição dos direitos humanos, às considerações sobre o contexto cultural de cada sociedade.

b) sintetiza as garantias universais aptas a sustentar uma teoria dos direitos humanos intercultural.

c) opõe-se às ideias do relativismo cultural e aproxima-se das do uni-versalismo de partida.

d) associa-se à ideia de humanidade em sua indistinta integralidade


cultural e social.

e) está associado ao desenvolvimento de uma teoria de direitos hu-manos alheia às peculiaridades culturais de cada sociedade.

Gabarito: B.

(DPE/SP (DEFENSOR PÚBLICO) | 2015 | FCC) “Se há um direito humano à vida e à integridade física, como se pode aceitar então, com anuência, que as intervenções militares ocidentais matem mais pessoas inocentes que as atrocidades dos ditadores e dos terroristas? Os EUA, é o que se diz, utilizam os direitos humanos apenas como pretexto para os interesses totalmente profanos do poder e da economia; não lhes interes-sa a situação jurídica da população, mas apenas o petróleo. E por isso, assim prossegue o argumento, há dois pesos e duas medidas: em toda parte onde os detentores do poder se destacam pelo bom comportamento, deixando por exemplo que os bombardeiros norte-americanos estacio-nem em seus territórios (como na Turquia, provavelmente, ou na Arábia Saudita), a autonomeada polícia mundial ocidental não há de objetar nada contra a pilhagem, a perseguição e a chacina de grupos inteiros da população ou contra as condições ditatoriais.” (KURZ, Robert. Pa-radoxos dos direitos humanos. Folha de São Paulo, São Paulo, 16 mar. 2003. Caderno Mais!, p. 9-11). O excerto acima é relacionado ao

a) Multiculturalismo dos direitos humanos.

b) Universalismo de confluência dos direitos humanos.

c) Imperialismo dos direitos humanos.

d) Relativismo dos direitos humanos.

e) Universalismo dos direitos humanos.


Gabarito: C.

(DPE/SP (DEFENSOR PÚBLICO) | 2016 | FCC | PROVA ORAL) Fale sobre a hermenêutica diatópica.

(DPE/SP (DEFENSOR PÚBLICO) | 2016 | FCC | PROVA ORAL) No que consiste o universalismo de confluência proposto por Joaquim Herrera Flores?

(DPE/SP (DEFENSOR PÚBLICO) | 2016 | FCC | PROVA ORAL) Fale sobre o imperialismo dos direitos humanos.


8. Caso do Tribunal Constitucional vs. Peru

Sentença de 24/09/1999 Competência

Sentença de 31/01/2001 Mérito, reparações e custas

8.1. Resumo do caso

Consta na denúncia apresentada pela CIDH que em abril de 1992 o então Presidente do Peru, Alberto Fujimori, dissolveu o Congresso e o Tribunal de Garantias Constitucionais, assim como destituiu vários juízes da Corte Suprema de Justiça. Em outubro de 1993, mediante referendo, se aprovou a nova Constituição Política do país. Em junho de 1996, for-mou-se o novo Tribunal Constitucional. No mesmo ano foi promulga-da uma lei de interpretação autêntica do art. 112 da Constituição, esta-belecendo que a vedação de uma segunda reeleição pelo Presidente não agiria retroativamente, aplicando-se somente às eleições iniciadas após a data da promulgação do texto constitucional. O Colégio de Advogados de Lima apresentou uma ação de inconstitucionalidade contra aquela lei de interpretação autêntica. Por cinco votos contra dois, o Tribunal Consti-tucional declarou a inaplicabilidade da lei. Na sequência, iniciou-se uma campanha contra os cinco magistrados que votaram pela inaplicabilidade da lei, os quais disseram que receberam intimidações, chantagens, pres-sões e ofertas de todo tipo. Em janeiro de 1997, pela solicitação de dois magistrados, o Tribunal Constitucional decidiu novamente sobre a ação de inconstitucionalidade ajuizada pelo Colégio dos Advogados, quando, por três votos favoráveis e quatro abstenções, concluiu-se de novo pela inaplicabilidade daquela lei. Os magistrados que votaram contra o go-verno Fujimori foram processados e destituídos pelo Congresso Nacional


em maio de 1997, tendo eles questionado as resoluções de destituição por ações de amparo, as quais foram declaradas infundadas. Em dezembro de 1997, ante a interposição de uma ação de amparo por parte de uma congressista, a Sala de Direito Constitucional e Social da Corte Suprema de Justiça decidiu que não competia ao Tribunal Constitucional exercer o controle difuso e estabeleceu que a lei de interpretação autêntica es-tava vigente. Finalmente, em novembro de 2000, o Congresso anulou as resoluções de destituição daqueles magistrados e os reconduziu aos seus cargos no Tribunal Constitucional. Em virtude da destituição, os três ma-gistrados deixaram de receber seus salários e tiveram gastos e custas com a tramitação de processos internos e internacionais.

Durante a tramitação do caso na Corte Interamericana, o Peru apre-sentou instrumento de revogação da aceitação da jurisdição contenciosa da Corte, expediente que não foi acolhido por este órgão jurisdicional com base em dois argumentos: (I) a CADH não admite a revogação ou a retira-da da aceitação da jurisdição contenciosa da Corte, o que somente poderia ser feito por meio de denúncia integral da Convenção; e (II) a Convenção de Viena não admite a denúncia ou a retirada com efeitos imediatos, esti-pulando um prazo mínimo de doze meses para que o Estado manifeste sua intenção (art. 56.2).

Após o processamento do caso, a CorteIDH concluiu que o Estado violou o art. 8º da CADH, e isso porque:

(...) é evidente que o procedimento do juízo político ao qual foram submetidos os magistrados destituídos não assegurou a estes as garantias do devido processo legal e não se cumpriu com o requisito da imparciali-dade do julgador. Ademais, a Corte observa que, nas circunstâncias do caso concreto, o Poder Legislativo não reuniu as condições necessárias de independência


e imparcialidade para realizar o juízo político contra os três magistrados do Tribunal Constitucional (Méri-to, reparações e custas, § 84).

Também decidiu a Corte que o Estado violou o art. 25 da CADH, que dispõe sobre o direito à proteção judicial:

Dadas as consequências do presente caso, a Corte es-tima que o fracasso dos recursos interpostos contra a decisão do Congresso que destituiu os magistrados do Tribunal Constitucional se deve a apreciações não es-tritamente jurídicas. Está provado que quem integrava o Tribunal Constitucional e que conheceu o amparo dos magistrados destituídos, foram as mesmas pessoas que participaram ou se viram envolvidas no procedi-mento de acusação constitucional no Congresso. Em razão do anterior, de conformidade com os critérios e exigências esgrimidas por este Tribunal sobre impar-cialidade do juiz (...), pode afirmar-se que na decisão dos amparos no caso em análise não se reuniram as exigências de imparcialidade por parte do Tribunal que conheceu os citados amparos. Portanto, os recur-sos intentados pelas supostas vítimas não eram capa-zes de produzir o resultado para o que haviam sido concebidos e estavam condenados ao fracasso, como na prática sucedeu (Mérito, reparações e custas, § 96).

Finalmente, a CorteIDH também decidiu que o Estado peruano vio-lou o art. 1.1 da CADH (obrigação de respeitar os direitos), determinando, então, que o Peru empreenda uma investigação para processar e punir os responsáveis pelas violações aos direitos humanos, que divulgue publica-mente os resultados dessa investigação, assentando, ainda, que o Estado


deve pagar o montante correspondente aos salários e demais prestações subtraídas dos magistrados-vítimas.


8.2.1. Impossibilidade de revogação da aceitação da jurisdição con-tenciosa da CorteIDH. Remetemos o leitor aos comentários do Caso Iv-cher Bronstein vs. Peru.

8.2.2. Sobre a relação do Poder Legislativo com os demais poderes no juízo político. A CorteIDH enfrentou pela primeira vez, no julgamento do Caso do Tribunal Constitucional vs. Peru, a questão relativa ao juízo político exercido pelo Poder Legislativo e a relação deste com os demais poderes. Por exercício do juízo político estamos entendendo, aqui, a par-cela de poder que as Constituições atribuem ao Poder Legislativo para desempenho de atividade tipicamente judicial, em que pratica atos deci-sórios como forma de controle dos demais poderes. Conforme muito bem esclareceu a CorteIDH, “(...) este controle não significa que exista uma relação de subordinação entre o órgão controlador – neste caso, o Poder Legislativo – e o controlado (...), mas que a finalidade desta instituição é submeter os altos funcionários a um exame e decisão sobre suas atuações por parte da representação popular” (Mérito, reparações e custas, § 63)17. Esse processo de determinação de responsabilidade política é conhecido e denominado de impeachment.

17 Sobre o tema, ver: MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer. Juicio político a jueces, inde-pendencia judicial y desvio de poder (sobre el Caso Tribunal Constitucional vs. Ecua-dor). In: CARBONELL SÁNCHEZ, Miguel; FIX-FIERRO, Héctor Felipe; PÉREZ, Luis Raúl González; VALADÉS, Diego (coords.). Estado constitucional, derechos humanos, justicia y vida universitaria: estudos en homenaje a Jorge Carpizo. Tomo III: Justicia. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2015. p. 217-276.


8.2.3. O devido processo no juízo político exercido pelo Poder Legis-lativo. Como decorrência do tópico anterior, a CorteIDH se viu diante de um tema muito controverso, que diz respeito à aplicação do devido processo – isto é, das garantias previstas no art. 8º da CADH – ao juízo político. Noutras palavras: o processo de impeachment deve observar as garantias do devido processo estabelecidas no art. 8º da CADH? A Corte enfrentou esse tema tanto no julgamento do Caso do Tribunal Constitu-cional vs. Peru quanto posteriormente, em 2013, no julgamento do Caso do Tribunal Constitucional (Camba Campos e outros) vs. Equador, em ambos decidindo a partir de um contexto de destituição arbitrária de mem-bros do Poder Judiciário. Inicialmente, a CorteIDH reiterou a sua jurispru-dência de que o art. 8º da CADH não se aplica somente ao processo de natureza penal, estendendo seu elenco de garantias mínimas também para outros tipos de processos, como aqueles de natureza cível, trabalhista, ad-ministrativa, entre outros (Mérito, reparações e custas, § 70). Na sequên-cia, referindo-se agora especificamente ao processo de impeachment (ou ao juízo político), a Corte Interamericana ressaltou que, embora a função jurisdicional pertença eminentemente ao Poder Judiciário, outros órgãos ou autoridades públicas também podem exercer funções desse tipo, de modo que “(...) quando a Convenção se refere ao direito de toda pessoa a ser ouvida por um ‘juiz ou tribunal competente’ para a ‘determinação de seus direitos’, esta expressão se refere a qualquer autoridade pública, seja administrativa, legislativa ou judicial, que através de suas resolu-ções determine direitos e obrigações das pessoas” (Mérito, reparações e custas, § 71). Mais à frente, conclui a CorteIDH que, quando a pessoa estiver sujeita a um julgamento pelo Poder Legislativo, conservará o seu direito de ser julgada por um órgão competente, independente e imparcial (Mérito, reparações e custas, § 77). Estamos de acordo com a CorteIDH quanto à aplicação das garantias processuais previstas no art. 8º da CADH


ao processo de impeachment. No entanto, ao menos no que diz respeito a algumas daquelas garantias – em especial, a de ser julgado por um ór-gão imparcial –, entendemos que a Corte Interamericana poderia ter feito uma diferença de grau, estabelecendo que a imparcialidade que se exige do Poder Judiciário não é a mesma que se espera do Poder Legislativo. Situações como a antecipação de voto pelo congressista, a orientação (e não determinação) de líder partidário para que seus pares votem em tal sentido, a existência de condições pessoais que diminuam ou eliminem a sua isenção (como, por exemplo, a inimizade pessoal ou a rivalidade política com a pessoa em julgamento), entre outras, nos parecem comuns ao ambiente do juízo político. Conforme vimos anteriormente, a própria CorteIDH admite que a finalidade do processo de impeachment é sub-meter algumas autoridades a um exame sobre suas atuações por parte da representação popular. Por isso, a nosso ver, considerando que o con-gressista não se despoja da sua condição de representante popular quando exerce a função jurisdicional, exigir dele uma imparcialidade plena, tal como a que se espera do membro do Poder Judiciário (que não é repre-sentante popular), desfigura a própria essência do juízo político, vestindo nos congressistas uma toga que não lhes cabe. Em resumo: entendemos que os membros do Poder Legislativo devem ser imparciais na condução e no julgamento do processo de impeachment, isso, porém, observado um grau diferente de imparcialidade, aquém daquele exigido dos membros do Poder Judiciário. Advertimos e reiteramos, por fim, que a nossa conclusão diverge do entendimento da Corte Interamericana.


8.3.1. O processo de impeachment no Direito brasileiro e o entendi-mento do STF sobre a imparcialidade dos congressistas. A questão re-


lativa à aplicação das garantias processuais no processo de impeachment foi muito debatida recentemente no Brasil, em especial pelo STF no jul-gamento da ADPF 378 MC, rel. Min. Edson Fachin, red. p/ acórdão Min. Roberto Barroso. O entendimento da CorteIDH, com menção expressa ao Caso do Tribunal Constitucional vs. Peru inclusive, constou do voto do Min. Edson Fachin na ADPF 378. Sobre o tema da imparcialidade dos congressistas na condução e no julgamento do processo de impeachment, de que tratamos anteriormente no tópico 8.2.3, o Min. Edson Fachin assim se pronunciou em seu voto no julgamento daquela ADPF, quando decidiu pela inaplicabilidade dos institutos do impedimento e da suspeição ao ju-ízo político:

Não se ignora, destarte, a relevância do instituto [da im-parcialidade], de aplicação vocacionada ao sistema ju-diciário, visto que essas considerações não podem ser simplesmente transportadas ao plano de processos polí-tico-jurídicos.Primeiro, pelo fato de que, por opção constitucional, de-terminadas infrações sujeitam-se a processamento e a julgamento em território político, em que os atores ocu-pam seus postos com supedâneo em prévias agendas e escolhas desta natureza. Sendo assim, soa natural que a maioria dos agentes políticos ou figuram como adversá-rios do Presidente da República ou comungam de suas compreensões ideológico-partidárias. Esses entraves de ordem política são da essência de um julgamento de jaez jurídico-político. Escolha que, repita-se, decorre da pró-pria Constituição.A propósito, essa compreensão, se levada a extremo, po-deria conduzir à inexistência de agentes políticos aptos a proferir julgamento. Por exemplo, as inclinações de agen-tes governistas e oposicionistas, mormente na hipótese


de manifestações públicas, dando conta da predisposição decisória, induziriam ao reconhecimento da parcialida-de? Como exigir, num julgamento de conteúdo também político, impessoalmente, por exemplo, das lideranças do governo e da oposição?Com efeito, o nível de imparcialidade aduzido no petitó-rio inicial não se coaduna com a extensão pública das dis-cussões valorativas e deliberações dos parlamentares. É preciso que se reconheça que, embora guardem algumas semelhanças, processos jurídicos e político-jurídicos re-solvem-se em palcos distintos e seguem lógicas próprias.(...) Outrossim, a independência do parlamentar deve ser exercida com observância da Constituição e de for-ma correspondente aos anseios dos representados. Sendo assim, ao contrário do que ocorre no âmbito judicial, a imparcialidade não constitui característica marcante do Parlamento.Diante disso, exigir aplicação fria das regras de julga-mento significaria, em verdade, converter o julgamento jurídico-político em exclusivamente jurídico, o que não se coaduna com a intenção constitucional. A Constituição pretendeu que o legislador estivesse sujeito à lei e a inte-resses políticos, de modo que a subtração dessa perspecti-va implicaria violação ao Princípio Democrático.

No mesmo sentido, afirmou o Min. Roberto Barroso, em seu voto na ADPF 378, que “(...) é incabível a equiparação entre magistrados, dos quais se deve exigir plena imparcialidade, e parlamentares, que devem exercer suas funções com base em suas convicções político-partidárias e pessoas e buscar realizar a vontade dos representados”. Essa foi a con-clusão do STF no julgamento da ADPF 378, em entendimento, portanto, que diverge da CorteIDH e converge com o nosso, apesar de não susten-


tarmos a total liberdade dos congressistas no processo de impeachment, preferindo afirmar que a imparcialidade lhes é exigida, mas em grau dife-renciado do que se exige dos membros do Poder Judiciário.

Ainda sobre o tema, registramos que o entendimento da CorteIDH a respeito da imparcialidade exigida no processo de impeachment foi citado (I) pelo – então – Advogado-Geral da União José Eduardo Cardoso em petição dirigida à Presidência da Câmara dos Deputados18, (II) na petição inicial da ADPF 37819, (III) no parecer dos professores Juarez Tavares e Geraldo Prado para instruir a ADPF 37820 e (IV) na denúncia apresentada à CIDH em favor da ex-Presidente Dilma Rousseff21.

Imparcialidade dos congressistas na condução e no julgamento de processo de impeachment (ou juízo político)

CorteIDHA imparcialidade deve ser exigida dos congres-sistas na condução e no julgamento de processo de impeachment.

STF

A imparcialidade não deve ser exigida dos con-gressistas na condução e no julgamento de pro-cesso de impeachment, razão pela qual não se aplicam ao juízo político os institutos da suspei-ção e do impedimento.

18 Disponível em: <http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/wp-content/uploads/sites/41/2016/05/peticao_camara_-_25-04-2016.pdf>. Acesso em: 16 jan. 2017.19 Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/adpf-378-pcdob-impeachment.pdf>. Aces-so em: 16 jan. 2017.20 Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/parecer-impeachment-juarez-geraldo-pra-do.pdf>. Acesso em: 16 jan. 2017.21 Disponível em: <http://www.pt.org.br/wp-content/uploads/2016/08/denuncia.pdf>. Acesso em: 16 jan. 2017.


16. Caso Bulacio vs. Argentina

Sentença de 18/09/2003 Mérito, reparações e custas

16.1. Resumo do caso

O caso se relaciona com a denúncia formulada pela CIDH, por meio da qual alega que, em abril de 1991, a Polícia Federal da Argentina reali-zou uma detenção em massa, de mais de oitenta pessoas, nas imediações de um local onde aconteceria um show de rock, na cidade de Buenos Ai-res. Dentre os detidos se encontrava Walter David Bulacio, um jovem de dezessete anos de idade. Logo após a prisão, Bulacio foi conduzido à “sala de menores” de um departamento policial, onde foi agredido por agentes policiais. A autoridade judicial de menores não foi notificada sobre a pri-são, e tampouco os familiares de Bulacio, que, após ter passado por alguns hospitais, morreu em virtude dos golpes na cabeça que recebeu dos poli-ciais. Depois de mais de dez anos da data dos fatos, em 2002, entre idas e vindas do processo, a Câmara de Apelações da Argentina decidiu que a pretensão punitiva estaria prescrita. Essa decisão foi impugnada pelo Ministério Público e até a data da sentença da Corte Interamericana não havia comunicado algum sobre o seu julgamento.

Durante o processamento do caso na CorteIDH, o Estado reconhe-ceu sua responsabilidade internacional sobre o mérito e também sobre alguns aspectos das medidas de reparação, consenso este que foi homo-logado pela Corte, assentando que o Estado violou os direitos de Bulacio à vida, à integridade pessoal, à liberdade pessoal, às medidas de proteção que deveria receber como criança, assim como, entre outros, os direitos às garantias judiciais e à proteção judicial, todos protegidos pela CADH.


Finalmente, a CorteIDH determinou que o Estado deve concluir a investigação sobre o contexto fático deste caso e punir os responsáveis, assegurando aos familiares da vítima o pleno acesso e a capacidade de atuar em todas as etapas das investigações, cujos resultados devem ser publicamente divulgados. Entre outras medidas de reparação, sobretudo patrimoniais, a CorteIDH também determinou que o Estado garanta que não se repitam fatos como os do presente caso, devendo, para isso, ado-tar as medidas legislativas e de qualquer natureza que sejam necessárias para adequar o ordenamento jurídico interno às normas internacionais de direitos humanos.


16.2.1. Expedientes protelatórios utilizados pela defesa (abuso dos direitos processuais) e duração razoável do processo. A CorteIDH en-frentou um tema polêmico no julgamento do Caso Bulacio: quando a de-fesa utiliza expedientes protelatórios, abusando dos direitos ou faculdades processuais que lhe são conferidos, isso pode ser levado em conta para se apurar a observância da garantia da duração razoável do processo? O direito à tutela judicial exige, para a CorteIDH, que “(...) os juízes dirijam o processo de modo a evitar que dilações e entorpecimentos indevidos conduzam à impunidade, frustrando assim a devida proteção judicial dos direitos humanos” (Mérito, reparações e custas, § 115). O juiz García Ra-mírez, em seu voto no Caso Bulacio, ressaltou que o denominado abuso dos direitos processuais guarda conexão com os princípios da lealdade e da probidade que devem governar o desenvolvimento do processo (§ 26)22. No entanto, há quem divirja da CorteIDH, como é o caso do jurista

22 Sobre o tema, ver: FISCHER, Douglas. O princípio da ampla defesa e as condutas com intuito meramente protelatório no procedimento processual penal. Revista dos Tribunais,


argentino Daniel Pastor, para quem o Direito não pode colocar o acusado numa situação em que precise optar “entre exercer todos seus direitos defensivos, inclusive sem razão, e perder seu direito a ser julgado rapida-mente, ou preservar este último sacrificando aqueles”23.

16.2.2. Imprescritibilidade dos crimes que resultam em graves viola-ções de direitos humanos e o “neopunitivismo”. A CorteIDH enfrentou no julgamento do Caso Bulacio um dos temas mais polêmicos da sua jurisprudência em matéria penal: a prescrição e os crimes que resultam em graves violações de direitos humanos24. Se no Caso Barrios Altos a imprescritibilidade apareceu como obiter dictum, aqui ela assumiu o pro-tagonismo de ratio decidendi, pois o obstáculo para punir o responsável pela morte de Bulacio não era uma lei de autoanistia, e sim a extinção da

vol. 761, mar. 1999, p. 509-512; ASSIS MOURA, Maria Thereza Rocha; BASTOS, Cle-onice A. Valentim. Defesa penal: direito ou garantia? Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 4, out.-dez. 1993, p. 110-125.23 PASTOR, Daniel. El plazo razonable en el processo del estado de derecho: una in-vestigación acerca del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones. Argentina: Ad-Hoc, 2002. p. 467. Noutro trabalho, Pastor ressalta que “O exercício de faculdades defensivas impostas pelo mais elementar respeito pelos direi-tos fundamentais do acusado não pode, de nenhuma maneira, repercutir numa sanção para ele. Do contrário, se estaria limitando indevidamente o direito de defesa em juízo” (PASTOR, Daniel. Tensiones: ¿derechos fundamentales ó persecución penal sin limites? Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 193).24 Para um aprofundamento sobre o tema, ver: LIMA, Raquel da Cruz. O direito penal dos direitos humanos: paradoxos no discurso punitivo da Corte Interamericana de Di-reitos Humanos. Dissertação de mestrado apresentada na Universidade de São Paulo (USP), 2013.; PARENTI, Pablo F. La inaplicabilidade de normas de prescripción en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sistema Interamerica-no de Protección de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional. Uruguay: Fundación Konrad-Adenauer, Oficina Uruguay, 2010. p. 211-228; VERA, Oscar Parra. La jurisprudencia de la Corte Interamericana respecto a la lucha contra la impunidad: algunos avances y debates. Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, n. 1, nov. 2012, p. 5-51.


punibilidade provocada pelo reconhecimento da prescrição. Para a Corte Interamericana, “(...) nenhuma disposição de direito interno, entre eles a prescrição, poderia opor-se ao cumprimento das decisões da Corte quan-to à investigação e sanção dos responsáveis pelas violações dos direitos humanos” (Mérito, reparações e custas, § 117). Em seu voto proferido no julgamento do Caso Bulacio, o juiz Cançado Trindade ainda reforçou que “Numa etapa de maior desenvolvimento da consciência humana, e por consequente do próprio Direito, resulta indubitável que a realização da justiça se sobrepõe a todo e qualquer obstáculo, inclusive os que decor-rem do exercício abusivo das regras ou institutos do direito positivo, fa-zendo assim imprescritíveis os delitos contra os direitos humanos” (§ 38). Pelo menos dois pontos nos preocupam neste entendimento adotado pela CorteIDH no julgamento do Caso Bulacio: (I) ao reiterar o obiter dictum do Caso Barrios Altos sobre a imprescritibilidade, a Corte Interamericana não se preocupou em justificar ou superar a enorme distância de gravidade entre os contextos fáticos daquele precedente e do Caso Bulacio, ignoran-do que, enquanto no Caso Barrios Altos se analisava um massacre com morte de 15 pessoas, no Caso Bulacio se tinha a morte de um único jovem após a sua detenção pela polícia; e (II) no obiter dictum praticado no Caso Barrios Altos, a CorteIDH fundamenta a imprescritibilidade para permitir a punição de autores de graves violações de direitos humanos (Mérito, § 41), ao passo que, no Caso Barrios Altos, a Corte simplesmente elimina – sem uma justificativa explícita – a expressão graves, afirmando, então, que a prescrição não pode ser um obstáculo para a punição de autores de violações de direitos humanos. A CorteIDH deixou uma pergunta com o julgamento do Caso Bulacio: todo crime que possa se considerar violador de direitos humanos deve, por isso, ser excluído do regime geral da pres-crição?25 Para Daniel Pastor, o entendimento da CorteIDH sobre a impres-

25 Também apresentando esta pergunta: PARENTI, Pablo F. La inaplicabilidade de nor-


critibilidade converge com a ideia de neopunitivismo, que inspira, no seu entender, o chamado “direito penal dos direitos humanos”26. Para Pastor,

Neste âmbito, organismos internacionais de proteção e organizações de ativistas consideram, de modo sur-preendente pelo menos, que a reparação da violação de direitos humanos se consegue primordialmente por meio do castigo penal e que isso é algo tão louvável e vantajoso que deve ser conseguido sem controles e ili-mitadamente, especialmente com desprezo pelos direi-tos fundamentais que como acusado deveria ter quem enfrenta o poder penal público por cometer ditas viola-ções. Se crê, deste modo, num poder penal absoluto27.

16.2.3. A questão da imprescritibilidade em julgamentos da CorteI-DH posteriores ao Caso Bulacio. A Corte Interamericana se deparou novamente com a questão da imprescritibilidade em julgamentos pos-teriores ao Caso Bulacio, ocasiões em que amadureceu o seu entendi-mento e de certa forma o relativizou28. No julgamento do Caso Almo-

mas de prescripción en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos..., p. 217.26 Sobre o tema, ver: PASTOR, Daniel R.; GUZMÁN, Nicolás (coords.) Neopunitivismo y neoinquisición: un análisis de políticas y prácticas penales violatorias de los derechos fundamentales del imputado. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2008.27 PASTOR, Daniel. La deriva neopunitivsta de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos. Disponível em: <http://www.juragentium.org/topics/latina/es/pastor.htm>. Acesso em: 16 jan. 2017. Para uma outra visão acerca do tema, recomendamos a leitura do seguinte texto: FILLIPPINI, Leonardo. El prestigio de los derechos humanos: respuesta a Daniel Pastor. Disponível em: <http://www.jura-gentium.org/topics/latina/es/filippin.htm>. Acesso em: 16 jan. 2017.28 Para chegar a sequência cronológica dos precedentes da CorteIDH que apresentare-mos, além de anotações e pesquisas próprias, consultamos os seguintes trabalhos: LIMA, Raquel da Cruz. O direito penal dos direitos humanos: paradoxos no discurso punitivo


nacid Arellano, de 2006, a CorteIDH agrega à linha de argumentação do Caso Barrios Altos e do Caso Bulacio um argumento apoiado no DIDHs, no sentido de que a imprescritibilidade se justificaria porque o crime cometido contra o senhor Arellano (homicídio mediante execução extrajudicial por agentes estatais dentro de um padrão sistemático e ge-neralizado de violência contra a população civil) consistiria em crime contra a humanidade. Certa ou errada a conclusão da CorteIDH a partir do caso concreto, pelo menos se viu uma argumentação condizente com a sua natureza de tribunal internacional. Em 2007, no julgamento do Caso Albán Cornejo, a Corte Interamericana restringe os limites da im-prescritibilidade, praticamente corrigindo seu entendimento expressado no Caso Bulacio. No Caso Albán Cornejo, se discutia sobre a falta de investigação e punição dos responsáveis pela morte de Laura Albán num hospital privado por erro médico, sendo que os dois acusados haviam se beneficiado da extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição. E assim se manifestou a CorteIDH no Caso Albán Cornejo sobre a questão da prescrição:

A prescrição em matéria penal determina a extinção da pretensão punitiva pelo transcurso do tempo, e ge-ralmente, limita o poder punitivo do Estado para per-seguir a conduta ilícita e punir os seus autores. Esta é uma garantia que deve ser observada devidamente pelo julgador para todo acusado de um delito. Sem prejuízo do anterior, a prescrição da ação penal é inad-missível e inaplicável quando se trata de muito graves violações aos direitos humanos nos termos do Direito

da Corte Interamericana de Direitos Humanos..., p. 112 e ss.; e PARENTI, Pablo F. La inaplicabilidade de normas de prescripción en la jurisprudencia de la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos..., p. 220 e ss.


Internacional. A jurisprudência constante e uniforme da Corte assim tem assinalado. No presente caso não opera a exclusão da prescrição, porque não se satisfa-zem os requisitos de imprescritibilidade reconhecidos em instrumentos internacionais (Mérito, reparações e custas, § 111)29.

Temos no Caso Albán Cornejo, portanto, o entendimento da Cor-teIDH de condicionar a imprescritibilidade à circunstância de o crime implicar em graves violações de direitos humanos. Esta jurisprudência da Corte Interamericana foi mantida posteriormente noutros precedentes, a exemplo do julgamento do Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolívia em 2010 (situação envolvendo tortura e assassinato em contexto de vio-lações sistemáticas de direitos humanos), e do julgamento do Caso Vera Vera e outra vs. Equador em 2011 (situação envolvendo morte de um criminoso que fugia de um grupo que pretendia linchá-lo), ocasião em que a Corte sintetizou seu entendimento: “(...) a improcedência da prescrição usualmente tem sido declarada pelas peculiaridades nos casos que envol-vem graves violações a direitos humanos, tais como o desaparecimento forçado, a execução extrajudicial e a tortura. Em alguns destes casos, as violações de direitos humanos ocorreram em contextos de violações mas-sivas e sistemáticas” (Exceções preliminares, mérito, reparações e custas, § 117). Consta da decisão da CorteIDH no Caso Vera Vera, ainda, a se-guinte manifestação a respeito da gravidade necessária para que um crime seja considerado imprescritível segundo o DIDHs:

(...) toda violação aos direitos humanos supõe uma certa gravidade por sua própria natureza, porque im-plica o descumprimento de determinados deveres de

29 Este entendimento foi reiterado na decisão de interpretação da sentença, de 05/08/2008.


respeito e garantia dos direitos e liberdades a cargo do Estado a favor das pessoas. Porém, isso não deve se confundir com o que o Tribunal ao longo da sua jurisprudência tem considerado “violações graves aos direitos humanos”, as quais (...) têm uma conotação e consequências próprias. Aceitar o assinalado pela Comissão, no sentido de que por suas características, o presente caso reveste uma gravidade pela qual não seria procedente a prescrição, implicaria que em todo caso submetido à Corte, por tratar-se de violações de direitos humanos que, em si mesmas, implicam gravi-dade, não procederia aquele instituto processual. Isso não se ajusta aos critérios precisados por este Tribunal a respeito da improcedência da prescrição (Exceções preliminares, mérito, reparações e custas, § 118).

A imprescritibilidade de crimes na jurisprudência da CorteIDH

Caso Barrios Altos vs. Peru (2001)

A CorteIDH se referiu à imprescritibili-dade de crimes que impliquem em gra-ves violações de direitos humanos como obiter dictum.

Caso Bulacio vs. Argen-tina (2003)

A CorteIDH amplia a possibilidade da imprescritibilidade, compreendendo-a, agora, como ratio decidendi, afirmando a sua aplicação no caso de autor de vio-lações de direitos humanos, sem inserir o qualificativo graves.


Caso Almonacid Arella-no (2006)

A CorteIDH agrega à linha de argumen-tação do Caso Barrios Altos e do Caso Bulacio um argumento apoiado no DI-DHs, no sentido de que a imprescritibili-dade decorreria da prática de crime con-tra a humanidade.

Caso Albán Cornejo e outros vs. Equador

A CorteIDH corrige e restringe seu en-tendimento expressado no Caso Bulacio, afirmando que o crime somente será im-prescritível quando implicar em graves violações de direitos humanos.

Caso Ibsen Peña vs. Bo-lívia (2010)

A CorteIDH reitera o entendimento ado-tado no Caso Albán.

Caso Vera Vera e outra vs. Equador (2011)

A CorteIDH reitera o entendimento ado-tado no Caso Albán, acrescentando que não é qualquer gravidade que justifica o afastamento da prescrição.

16.2.4. A Argentina, mesmo tendo discordado, obedeceu à decisão da CorteIDH. Consideramos oportuno registrar que a Corte Suprema de Jus-tiça da Argentina, após divergir do entendimento da CorteIDH expressado no Caso Bulacio, entendeu por seguir a decisão da Corte Interamericana, justificando se tratar de precedente vinculante. Eis um belo exemplo de reconhecimento da eficácia vinculante da jurisprudência da CorteIDH, que deveria ser observado pelos demais países do continente americano. Ao obedecer ao julgamento da Corte Interamericana, a Argentina deixa o seguinte recado: discussão de um tribunal internacional pode ser criticada,


mas jamais descumprida.

16.2.5. Considerações sobre os requisitos exigidos para a decretação da prisão ou internação preventiva de adolescentes. O Caso Bulacio se tor-nou um precedente importante sobre parâmetros internacionais de compati-bilização da justiça penal juvenil com a proteção dos direitos humanos, em especial no que diz respeito à decretação da prisão ou internação preventiva de adolescentes30. Dentre os pontos decididos pela CorteIDH, que ressaltou a incidência do princípio do interesse superior da criança, destacamos os seguintes: (I) tratando-se de prisão de menores de idade, o Estado tem o de-ver de mitigar o impacto da detenção na medida do possível (Mérito, repa-rações e custas, § 128); (II) o direito de estabelecer contato com um familiar tem especial importância quando se trata de menores de idade, caso em que as autoridades estatais devem não apenas notificar o adolescente sobre esse direito, mas também adotar as providências para que efetivamente se via-bilize aquele contato (Mérito, reparações e custas, § 130); (III) para que se resguarde o direito à integridade pessoal dos adolescentes privados de liber-

30 Sobre o tema, ver: RAMÍREZ, Sergio García. Derechos humanos para os menores de edad: perspectiva de la jurisdicción interamericana. Médico: Universidad Nacional Autónoma de México – Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010; RIVAS, Juana Ma-ría Ibáñez. Los derechos de los niños, niñas y adolescentes en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Revista IIDH/Instituto Interamericano de Derechos Humanos, n. 1, ene.-jun. 1985, p. 13-54; Justicia juvenil y derechos humanos en las Américas. Documento da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, Relato-ria sobre os Direitos das Crianças, 2011; Procedimentos policiales y derechos del niño. Documento da UNICEF, Chile, 2012; RAMÍREZ, Sergio García. Jurisdicción para me-nores de edad que infringen la ley penal. Criterios de la jurisdicción interamericana y reforma constitucional. Disponível em: <http://capacitacion.jusmisiones.gov.ar/files/material_curso/3-Sergio%20Garcia%20Ramirez.pdf>. Acesso em: 26 dez. 2016; CON-TRÓ, Mónica González. Trascendencia de los criterios y la jurisprudencia interamerica-nos de derechos humanos en el área de adolescentes en conflicto com la ley penal. In: RAMÍREZ, Sergio García; MARISCAL, Olga Islas de; FERRUSCA, Peláez Mercedes (coords.). Criterios y jurisprudencia interamericana de derechos humanos: influencia y repercusion en la justicia penal. México, 2014. p. 437-452.


dade, eles devem ficar separados dos presos adultos (Mérito, reparações e custas, § 136); e (IV) as denominadas razzias, detenções coletivas para ave-riguações de identidade e por suspeita de contravenções, são incompatíveis com os direitos humanos à presunção de inocência, à exigência de ordem judicial para deter – salvo hipótese de flagrância – e à obrigação de notificar os encarregados dos menores de idade (Mérito, reparações e custas, § 137).16.3. Conexões com o Direito brasileiro

16.3.1. Abuso do direito de recorrer e certificação do trânsito em jul-gado. Uma conexão interessante do Caso Bulacio com o Direito brasileiro diz respeito ao entendimento adotado pelo STF a partir do julgamento do Caso Donadon, em que, considerando protelatória a segunda interposição de embargos de declaração, o Supremo decidiu por reconhecer o trânsito em julgado e determinar a imediata execução da pena, independentemente de publicação do acórdão (AP 396 ED-ED, rel. Min. Cármen Lúcia, Ple-nário, j. 26/06/2013).


36. Caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile

Sentença de 26/09/2006 Exceções preliminares, mérito, reparações e custas


O caso versa sobre a execução extrajudicial do Sr. Luis Alfredo Al-monacid Arellano, militante da esquerda chilena e integrante do Partido Comunista, por agentes do Estado do Chile no período ditatorial. Após a falta de investigação e punição dos responsáveis, os familiares da vítima peticionaram perante a CIDH em setembro de 1998. Fracassadas as ten-tativas de solucionar a demanda, a CIDH submeteu o caso à Corte Intera-mericana.

Após o processamento do caso, a CorteIDH declarou a responsabi-lidade do Estado do Chile pela execução extrajudicial do Sr. Luis Alfredo Almonacid Arellano. Além disso, estipulou um quantum indenizatório aos familiares da vítima, o dever de investigar e punir os responsáveis pelo ocorrido, além de decretar a inconvencionalidade da lei de anistia.


36.2.1. Inauguração formal da doutrina do controle de convenciona-lidade no continente americano. Pode-se afirmar que o julgamento do Caso Almonacid Arellano inaugurou formalmente a doutrina do controle de convencionalidade no âmbito da CorteIDH, estabelecendo o dever do Poder Judiciário em exercê-lo, afinal, “A Corte tem consciência de que os juízes e tribunais internos estão sujeitos ao império da lei e, por isso, são obrigados a aplicar as disposições vigentes no ordenamento jurídico.


Mas quando um Estado ratifica um tratado internacional como a Con-venção Americana, seus juízes, como parte do aparato estatal, também estão submetidos a ela, o que os obriga a velar para que os efeitos das disposições da Convenção não se vejam diminuídos pela aplicação de leis contrárias a seu objeto e a seu fim e que, desde o início, carecem de efeitos jurídicos. Em outras palavras, o Poder Judiciário deve exercer uma espécie de ‘controle de convencionalidade’ entre as normas jurídicas internas aplicadas a casos concretos e a Convenção Americana sobre Di-reitos Humanos. Nesta tarefa, o Poder Judiciário deve levar em conta não apenas o tratado, mas também a interpretação que a Corte Interamerica-na, intérprete última da Convenção Americana, fez do mesmo” (Exceções preliminares, mérito, reparações e custas, § 126). Assim, com o preceden-te gerado no Caso Almonacid Arellano, o controle de convencionalidade passou a ser encarado como um dever de ordem pública a ser exercido pelos Estados americanos. Ainda sobre este tema, cumpre observar que a Corte Interamericana não analisa violações apenas à CADH, mas também em relação a outros tratados internacionais de direitos humanos aplicá-veis no continente americano. É bem verdade que esses outros tratados aparecem de maneira secundária e ao lado da Convenção Americana. No entanto, não é correto afirmar que a CorteIDH apenas analisa violações à Convenção. Por isso, tratados onusianos (aqueles confeccionados no âmbito da ONU) podem ser analisados num eventual cotejo com a lei de determinado país que tenha aderido à CADH e admitido a jurisdição da Corte Interamericana.

Ainda sobre o reconhecimento de normas inconvencionais, vislum-bramos aqui a existência de duas categorias de inconvencionalidade: a in-convencionalidade fraca e a inconvencionalidade forte. A inconvenciona-lidade fraca consiste no reconhecimento de eventual violação das normas de direitos humanos por tribunais domésticos no âmbito de sua competên-


cia. É chamada de fraca pois, embora seja dotada de eficácia, a decisão pode ser reformada pelo tribunal internacional competente para apreciar o caso em última instância. Já a inconvencionalidade forte é aquela reco-nhecida pelo tribunal internacional de direitos humanos competente para julgar determinado caso em última instância, como, por exemplo, a in-convencionalidade reconhecida pela Corte Interamericana no exercício da sua jurisdição contenciosa.

36.2.2. Princípios reitores do controle de convencionalidade. Confor-me todo ramo do Direito, o DIDHs também possui o seu arcabouço prin-cipiológico próprio. Em que pese seja pouco desenvolvido na doutrina brasileira, o tema é bastante difundido pelos autores estrangeiros. Nesse sentido, passaremos a expor alguns princípios que devem orientar toda e qualquer autoridade pública no exercício do controle de convencionali-dade.

36.2.2.1. Princípio da presunção relativa de convencionalidade dos atos normativos internos. Assim como vigora no ordenamento jurídico pátrio uma presunção relativa de constitucionalidade dos atos normativos, vislumbramos, no âmbito da análise da convencionalidade dos atos nor-mativos internos, uma presunção relativa de convencionalidade, uma vez que todo e qualquer Estado possui o dever de editar a sua legislação inter-na em conformidade com os tratados internacionais de direitos humanos. Ao menos na teoria, a partir do momento em que o Estado se torna parte de determinado tratado internacional, ou não caracterizado como objetor persistente em relação a determinado costume internacional, ele passa a ter um compromisso para com os seus nacionais de editar a sua legislação interna em conformidade com o arcabouço normativo da proteção inter-nacional de direitos humanos. Portanto, é possível afirmar que os atos


normativos internos nascem com uma presunção relativa de convencio-nalidade, uma vez que a normativa internacional de direitos humanos é observada, ao menos na teoria, no momento da edição dos atos internos31. Ainda sobre esse tema, observamos a existência do fenômeno chamado de “treaty override”, que retrata os casos nos quais o Estado legisla de forma contrária aos tratados internacionais de direitos humanos. Nesses casos, a legislação interna nascerá com uma presunção relativa de inconvenciona-lidade, uma vez que o ato normativo interno estará, desde a sua origem, contrariando os tratados internacionais de direitos humanos.

36.2.2.2. Princípio da interpretação conforme os direitos humanos. Todos os juízes e autoridades públicas que estiverem no exercício do con-trole de convencionalidade possuem o dever de interpretar os atos nor-mativos internos à luz da proteção internacional dos direitos humanos. É dizer, os tratados internacionais de direitos humanos nos quais o Estado é parte, os costumes internacionais, os princípios gerais do direito e os atos internacionais unilaterais das organizações internacionais devem ser observados na interpretação das leis e atos normativos internos, sempre em busca da interpretação que materializa a proteção mais ampla para o indivíduo.

31 Sobre o princípio da presunção relativa de convencionalidade dos atos normativos internos, vejamos a lição de Daniel Sarmento: “Mas, diante de democracias constitucio-nais, é preferível partir-se da premissa de que a legislação interna representa um esforço de concretização dos direitos humanos à luz das especificidades locais e das escolhas políticas do povo. Claro que esta deve ser uma presunção de convencionalidade relativa, que as cortes internacionais podem afastar” (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamen-tais, Constituição e direito internacional: diálogos e fricções. In: PIOVESAN, Flávia; SOARES, Inês Virgínia Prado (coord.). Impacto das decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos na jurisprudência do STF. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 327).


36.2.2.3. Princípio da progressividade. Segundo o art. 29 da CADH, nenhuma disposição da Convenção pode ser interpretada no sentido de “permitir a qualquer dos Estados-Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista” ou “limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconheci-dos de acordo com as leis de qualquer dos Estados-Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados”. Desse modo, o princípio da progressividade, também chamado de máxima inte-gridade dos direitos humanos, busca o desenvolvimento e a extensão da proteção dos direitos humanos, e em nenhum momento a interpretação realizada no exercício do controle de convencionalidade pode ser restriti-va ou aplicada de forma a amesquinhar a proteção que já tem sido previa-mente aplicada32.

36.2.2.4. Princípio da interpretação internacionalista. Ao interpretar os tratados internacionais de direitos humanos e demais normas do blo-co de convencionalidade, o intérprete deve analisar a situação à luz dos precedentes internacionais de direitos humanos, sob pena de subverter a lógica interpretativa dos tratados internacionais de direitos humanos. As-sim, quem determina o significado e o alcance normativo dos dispositivos da CADH é a própria Corte Interamericana de Direitos Humanos, e não os Estados signatários do tratado internacional, afinal, se os Estados es-tivessem aptos a determinar qual o verdadeiro alcance e significado dos dispositivos previstos em qualquer dos tratados internacionais de direitos

32 Sobre o princípio da progressividade, vejamos a lição de García Ramírez e Moráles Sanchez: “A progressividade dos direitos humanos estabelece a obrigação do Estado de tentar todos os meios possíveis para a sua satisfação em cada momento histórico e proíbe qualquer reversão ou regressão nesta tarefa” (La reforma constitucional sobre derechos humanos (2009-2011). México: Porrúa y UNAM, 2011. p. 99).


humanos, haveria mais de vinte significados diferentes acerca do direito à vida, direito à integridade pessoal etc., uma vez que cada Estado for-mularia a sua concepção sobre o assunto, o que ocasionaria uma extrema insegurança jurídica, além de esvaziar a função contenciosa e consultiva dos tribunais internacionais de direitos humanos. Portanto, ao se inter-pretar um tratado internacional de direitos humanos, ou outra norma que compõe o bloco de convencionalidade, o intérprete deve, a partir de uma hermenêutica jurídica cosmopolita, seguir o entendimento dos tribunais internacionais de direitos humanos sobre o assunto, uma vez que estes desempenham a interpretação internacionalista por excelência, sob pena de se criar um “tratado internacional nacional”33.

36.2.2.5. Princípio da atipicidade dos meios de controle de convencio-nalidade. Em matéria de controle de convencionalidade, a Corte Intera-mericana já consolidou o entendimento no sentido de que “A Convenção Americana de Direitos Humanos não impõe uma forma ou modelo espe-cífico de realização do controle de convencionalidade” (Caso Liakat Ali Alibux vs. Suriname, § 124). Desse modo, vislumbramos aqui a existência do princípio da atipicidade dos meios de controle de convencionalidade, uma vez que a própria jurisprudência internacional revela a inexistência de uma forma específica ou oficial de exercer o controle de convencio-nalidade. Assim, é possível afirmar que as questões formais são postas em segundo plano, dando-se primazia ao ajustamento material dos atos internos às normas internacionais de direitos humanos.

33 Para um aprofundamento acerca da interpretação internacionalista e a figura do “tra-tado internacional nacional”, ver: RAMOS, André de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.


36.2.2.6. Princípio da interpretação pro persona. Também conhecido como princípio pro homine, o princípio pro persona está previsto no art. 29 da CADH e dispõe acerca da necessidade de o intérprete das normas internacionais de direitos humanos buscar sempre a interpretação mais protetiva ou favorável ao indivíduo. Em que pese o tema pareça de fácil assimilação, atualmente se discute o ponto de partida do princípio pro persona, afinal, a interpretação deve ser mais favorável para quem? Dis-cute-se, por exemplo, no caso envolvendo a execução provisória da pena privativa de liberdade no ordenamento jurídico brasileiro, a possibilidade de a sociedade, concebida como um conjunto de pessoas, gozar da inter-pretação pro persona. O tema é polêmico e ainda não possui uma resposta definitiva dos tribunais internacionais, embora estes já tenham reconheci-do que a principiologia do DIDHs também se aplica às vítimas do caso34.

Princípios reitores do controle de convencionalidade

Princípio da presunção re-lativa de convencionalidade dos atos normativos inter-

nos

Assim como vigora no ordenamen-to jurídico interno uma presunção relativa de constitucionalidade dos atos normativos, tem-se no âmbi-to da análise da convencionalidade dos atos normativos internos uma presunção relativa de convenciona-lidade.

34 No Caso Genie Lacayo vs. Nicarágua, a Corte Interamericana reconheceu que o direito ao prazo razoável deve ser analisado, também, à luz da perspectiva das vítimas de violações de direitos humanos. Ainda nesse sentido, ao analisar o Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, a CorteIDH reconheceu que as vítimas possuem o direito de ver os seus violadores de direitos humanos serem processados e julgados pelo Estado.


Princípio da interpretação conforme os direitos huma-

nos

Os atos normativos internos devem ser interpretados conforme o que dispõem os tratados internacionais de direitos humanos.

Princípio da progressivida-de

Também chamado de princípio da máxima integridade dos direitos humanos, impõe que o controle de convencionalidade não seja exerci-do para restringir a proteção dos di-reitos humanos.

Princípio da interpretação internacionalista

Ao exercer o controle de convencio-nalidade, o intérprete deve analisar a situação à luz dos tratados inter-nacionais e dos precedentes interna-cionais de direitos humanos.

Princípio da atipicidade dos meios de controle de con-

vencionalidade

A jurisprudência internacional não exige uma forma específica ou ofi-cial de se exercer o controle de con-vencionalidade.

Princípio da interpretação pro persona

Também conhecido como princípio pro homine, impõe que, no exercício do controle de convencionalidade, se busque sempre a interpretação mais protetiva ou mais favorável ao indivíduo.


36.2.3. Efeitos do controle de convencionalidade. Com a realização do controle de convencionalidade, uma vez constatada a inconvencionalidade de determinada norma, esta não pode ser expurgada do ordenamento jurí-dico interno, salvo nos casos em que a norma é tida como inconvencional e inconstitucional, em um exercício simultâneo do controle de constituciona-lidade concentrado e do controle de convencionalidade. Assim, nos casos de inconvencionalidade de determinada norma, além do efeito de afastamento, no qual a norma permanece “viva”, porém sem ser aplicada, irradia-se tam-bém o chamado efeito paralisante, no qual se “paralisa” a eficácia da norma declarada inconvencional, embora ela continue existindo no ordenamento jurídico. Foi o que aconteceu com a norma constitucional originária que prevê a possibilidade de prisão do depositário infiel: ela continua a existir, mas se encontra afastada e paralisada.

Efeitos do controle de convencionalidade

Efeito paralisanteParalisa a eficácia da norma declarada

inconvencional.

Efeito de afastamentoAfasta a aplicação da norma declarada

inconvencional.

36.2.4. Graus de intensidade do controle de convencionalidade difuso. Segundo o ex-juiz da Corte Interamericana, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, o controle de convencionalidade, quando exercido pelos intérpretes e tri-bunais domésticos, possui três níveis (ou graus) de intensidade35.

35 Para um maior aprofundamento sobre os níveis de intensidade do controle de con-vencionalidade, ver: MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer. Interpretación conforme y con-trol difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano. In: CAR-BONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro (coords.). Derechos humanos: un nuevo modelo constitucional. UNAM-IIJ. México, 2011. p. 339-429.


Graus de intensidade do controle de convencionalidade difuso na visão de Mac-Gregor

Grau baixoO intérprete da norma realiza uma interpretação dos atos normativos internos que seja “confor-me” as normas internacionais.

Grau médio

O intérprete considera que não há forma de compatibilizar, por meio do princípio da inter-pretação conforme, a aplicação da norma inter-na com a norma internacional. Portanto, deixa de aplicar a norma interna em detrimento da norma internacional.

Grau alto

Verifica-se nos casos em que o intérprete possui a faculdade de expulsar do ordenamento jurídi-co interno a norma doméstica que considere in-convencional. No caso do Brasil, só é possível quando o STF ou um Tribunal de Justiça de um determinado Estado reconhecer, de forma si-multânea, a inconstitucionalidade diante de ju-ízo abstrato e concentrado e, ao mesmo tempo, a inconvencionalidade de determinada norma.

Ainda sobre os graus do controle de convencionalidade, lembra-mos ao leitor que essa classificação foi desenvolvida precipuamente à luz do controle de convencionalidade difuso, exercido pelas autori-dades e tribunais nacionais, uma vez que a Corte Interamericana e os demais tribunais internacionais não são dotados de poder para expur-gar um ato normativo interno do ordenamento jurídico de determinado


Estado, embora possam determinar que os Estados assim o façam.

36.2.5. Normas paramétricas no controle de convencionalidade. Não são apenas os tratados internacionais de direitos humanos que podem servir de parâmetro para o controle de convencionalidade, mas também os costumes internacionais, os princípios gerais de direito, os atos uni-laterais, as resoluções vinculantes de organizações internacionais, além das normas convencionais implícitas. Assim, em que pese a forma mais comum de controle de convencionalidade envolva a utilização da CADH como norma internacional paramétrica, há a possibilidade da utilização de outras normas internacionais para controlar a convencionalidade da legis-lação dos Estados36. As opiniões consultivas da CorteIDH também podem ser utilizadas como parâmetro para o controle de convencionalidade37.

36.2.6. O controle de convencionalidade pode ser exercido de ofício pelos órgãos do Poder Judiciário. Uma questão de muita importância e pouco trabalhada pela doutrina é a possibilidade ou não de os órgãos do Poder Judiciário exercerem o controle de convencionalidade de ofício. Conforme já expusemos nos comentários do Caso Almonacid Arellano, foi a partir desse precedente que a CorteIDH reconheceu a natureza de

36 Questão interessante recai sobre o exercício da jurisdição consultiva pela Corte Inte-ramericana de Direitos Humanos. A doutrina vem chamando de aferição de convencio-nalidade a situação em que o tribunal interamericano exerce sua jurisdição consultiva e analisa a compatibilidade da legislação interna de determinado Estado com os tratados internacionais de direitos humanos, uma vez que a situação ocorre sempre em abstrato. Nesse sentido, a lição de Valério de Oliveira Mazzuoli: “Portanto, essa verificação – por meio de pareceres, também chamados de opiniões consultivas – relativa à compatibili-dade das leis internas com os tratados internacionais de direitos humanos, no âmbito da competência consultiva da Corte, é que se deve nominar de aferição de convencionali-dade (...)” (MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O controle jurisdicional da convenciona-lidade das leis. 3. ed. São Paulo: RT, 2013. p. 107).37 Nesse sentido, ver: CorteIDH, Opinião Consultiva 21/2014, § 31.


“questão de ordem pública” do controle de convencionalidade. Portanto, não haveria qualquer óbice para o exercício do controle de convencio-nalidade de ofício pelos membros do Poder Judiciário. Nesse sentido, a própria CorteIDH já decidiu que “Quando um Estado ratifica um tratado internacional como a Convenção Americana, seus juízes também se sub-metem a ela, o que os obriga a velar para que o efeito útil da convenção não seja obstruído ou anulado pela aplicação de leis contrárias às suas disposições, objeto e finalidade. Em outras palavras, os órgãos do Poder Judiciário devem exercer não só um controle de constitucionalidade, mas também ‘de convencionalidade’ ex officio entre as normas internas e a Convenção Americana, observados os limites de suas respectivas compe-tências e das normas processuais correspondentes. Essa função não deve se limitar às manifestações ou atos dos demandantes em cada caso, mas não implica que esse controle deve ser exercido sempre, sem considerar outras ações formais e materiais admissíveis e tal” (Caso Funcionários demitidos do Congresso vs. Peru, Exceções preliminares, mérito, repara-ções e custas, § 128). Portanto, segundo a própria jurisprudência da Corte Interamericana, os órgãos do Poder Judiciário não só podem, como devem exercer o controle de convencionalidade de ofício.

36.2.7. Controle de convencionalidade forte versus controle de con-vencionalidade fraco. De acordo com as lições do professor chileno Pablo Contreras, o controle de convencionalidade pode ser classificado em forte, fraco e diretriz. O controle de convencionalidade forte consiste na situação em que a autoridade pública deixa de aplicar a norma interna em razão de ela violar o bloco de convencionalidade e a própria jurispru-dência internacional, incidindo, nesse caso, o efeito de afastamento do controle de convencionalidade. Já o controle de convencionalidade fraco, também chamado de débil, se caracteriza como um mandado de interpre-


tação das normas internas conforme o conteúdo disposto nos tratados in-ternacionais de direitos humanos e na jurisprudência internacional. Nessa modalidade de exercício do controle de convencionalidade, a norma inter-na não seria deixada de lado no caso concreto, mas interpretada à luz do bloco de convencionalidade e da jurisprudência internacional de direitos humanos. Assim, o controle de convencionalidade débil busca resolver a antinomia aparente entre a ordem jurídica interna e internacional por meio da interpretação, evitando o efeito de afastamento da norma interna. Há ainda, o controle de convencionalidade como diretriz, que surgiu por meio da jurisprudência da Corte Interamericana, consistindo na ampliação para toda e qualquer autoridade pública o dever de exercer o controle de convencionalidade38.

36.2.8. Imprescritibilidade dos crimes de lesa-humanidade fundada em norma internacional consuetudinária. No julgamento do Caso Al-monacid Arellano, a CorteIDH reconheceu a imprescritibilidade dos cri-mes contra a humanidade com fundamento em uma norma internacional consuetudinária, pouco importando se o país é signatário da Convenção da ONU sobre a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade39.

38 Para um maior aprofundamento sobre a classificação exposta, ver: CONTRERAS, Pablo. Control de Convencionalidad, Deferencia Internacional y Discreción Nacional en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ius et Praxis, vol. 20, n. 2, Talca, 2014.39 É importante ressaltar que em novembro de 2016 o STF indeferiu a Extradição 1.362, na qual o Estado da Argentina pleiteava a entrega do sr. Salvador Siciliano, acusado de sequestrar e matar militantes políticos de esquerda no período de 1973 a 1975. Segundo o pedido formulado pelo Estado argentino, os crimes de lesa-humanidade a ele atribuí-dos seriam imprescritíveis de acordo com a Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade, de 1968. No entanto, a maioria dos ministros do STF rejeitou o pleito, sob o argumento de que o Estado brasileiro não subscreveu a Convenção Sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Cri-mes contra a Humanidade. Da mesma forma, os ministros que votaram pela rejeição da extradição não reconheceram a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade


Assim, para a Corte Interamericana, “Mesmo que o Chile não tenha rati-ficado essa Convenção [da ONU], esta Corte considera que a imprescri-tibilidade dos crimes de lesa-humanidade surge como norma de Direito Internacional Geral (jus cogens), que não nasce com a Convenção, mas que está nela reconhecida. Consequentemente, o Chile não pode deixar de cumprir essa norma imperativa” (Exceções preliminares, mérito, repa-rações e custas, § 153).

36.2.9. O Caso Almonacid Arellano como primeiro passo para a inte-gração do conceito de crimes contra a humanidade ao Direito Inter-nacional dos Direitos Humanos. Em seu voto no julgamento do Caso Almonacid Arellano, o juiz Cançado Trindade teceu algumas ponderações acerca do conceito dos crimes contra a humanidade, estabelecendo uma confluência entre o DIDHs e o Direito Penal Internacional. Vejamos um trecho do voto de Cançado Trindade: “Em meu recente Curso Geral de Direito Internacional Público ministrado na Academia de Direito Inter-nacional de Haia (2005), ponderei que, em realidade, já na aurora do Direito Internacional, acode-se a noções básicas de humanidade para re-ger a conduta dos Estados. O que, com o passar do tempo, veio a denomi-nar-se ‘crimes contra a humanidade’, emanou, originalmente, do Direi-to Internacional consuetudinário, para desenvolver-se conceitualmente, mais tarde, no âmbito do Direito Internacional Humanitário, e, mais re-centemente, no do Direito Penal Internacional. Aqui nos encontramos no domínio do jus cogens, do direito imperativo. Na ocorrência de tais cri-mes vitimizando seres humanos, a própria humanidade é do mesmo modo vitimada. Isso foi expressamente reconhecido pelo TPIY (no caso Tadic,

como uma norma internacional consuetudinária e passível de ser aplicada diretamente no ordenamento jurídico pátrio. Ficou vencido o Min. Fachin, que reconheceu a imprescri-tibilidade dos crimes contra a humanidade.


1997); tais crimes afetam a consciência humana (TPIY, caso Erdemovic, 1996), – a consciência jurídica universal, – e tanto os indivíduos afetados como a própria humanidade tornam-se vítimas dos mesmos. Esta linha de entendimento, que alcançou o Direito Internacional Humanitário e o Direito Penal Internacional contemporâneo, deve, segundo meu juízo, integrar-se também ao universo conceitual do Direito Internacional dos Direitos Humanos. A presente Sentença da Corte Interamericana no pre-sente caso Almonacid Arellano e Outros constitui um primeiro passo nes-te sentido” (§ 28).

36.2.10. Excepcionalidade da jurisdição militar e a impossibilidade da Justiça castrense julgar civis. A CorteIDH reiterou a sua jurisprudência no sentido de que, num Estado Democrático de Direito, “(...) a jurisdição penal militar deve ter um alcance restritivo e excepcional e deve estar voltada à proteção de interesses jurídicos especiais, vinculados às fun-ções que a lei atribui às forças militares. Por isso, deve julgar apenas militares pelo cometimento de delitos ou faltas que, por sua própria natu-reza, atentem contra bens jurídicos próprios da ordem militar” (Exceções preliminares, mérito, reparações e custas, § 131).

36.2.11. As leis de autoanistia violam a CADH e o próprio acesso à justiça. Ao julgar o Caso Almonacid Arellano, a Corte Interamericana reconheceu que as leis de autoanistia violam a Convenção Americana, uma vez que, por vezes, anistiam crimes de jus cogens e violam o acesso à justiça dos familiares das vítimas. Trata-se de entendimento clássico da CorteIDH, que já foi, inclusive, aplicado contra o Brasil, no julgamento do Caso Gomes Lund.



36.3.1. Inconvencionalidade da prisão do depositário infiel e a posi-ção do Supremo Tribunal Federal. A norma constitucional que prevê a possibilidade de prisão do depositário infiel é uma norma constitucional originária, logo, embora possa ser alvo de controle de convencionalida-de, não pode ser alvo de controle de constitucionalidade, já que o STF não admite a tese das “normas constitucionais inconstitucionais” para as normas originárias da Constituição. Dessa forma, exercendo um controle de convencionalidade e com fulcro no princípio da primazia da norma mais favorável ao indivíduo, é possível afirmar que o STF aplicou o efeito paralisante do controle de convencionalidade na norma da Constituição Federal de 1988 que admitia a possibilidade da prisão do depositário infiel (HC 96.772, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, j. 09/06/2009). Nesse sentido, inclusive, o STF editou a Súmula Vinculante 25: “É ilícita a pri-são civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósi-to”. Assim, a impossibilidade de se decretar a prisão do depositário infiel com base nas normas internacionais de direitos humanos materializa o fenômeno conhecido como “convencionalização do direito civil”40.

QUESTÕES DE CONCURSOS

(PGE/PA (PROCURADOR DO ESTADO) | 2015 | UEPA | Adaptada) Entende-se por controle de convencionalidade o juízo de compatibi-lidade entre duas normas jurídicas, sendo a norma parâmetro não a Constituição, mas os Tratados Internacionais que versem sobre Di-reitos Humanos. De tal controle podem advir dois efeitos, o efeito de afastamento e o efeito paralisante.

40 A convencionalização do direito civil consiste na interpretação das normas de direito civil à luz das convenções internacionais de direitos humanos.


Gabarito: Certo.

(DPE/SP (DEFENSOR PÚBLICO) | 2012 | PROVA DISSERTATIVA) Discorra sobre a teoria do controle de convencionalidade das normas nacionais em face do direito internacional dos direitos humanos. Fun-damente.

(CÂMARA DOS DEPUTADOS (ANALISTA LEGISLATIVO) | 2014) Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), a eficá-cia paralisante das normas supralegais pressupõe que essas não serão aplicadas enquanto não houver uma norma regulamentadora.

Gabarito: Errado.


76. Caso Trabalhadores da Fazenda Brasil Verde vs. Brasil

Sentença de 20/10/2016 Exceções preliminares, mérito, reparações e custas


Entre o final do ano de 1988 e o início de 1989, a Polícia Federal recebeu denúncias de trabalho escravo em inúmeras fazendas na região do município de Sapucaia, no estado do Pará, entre as quais estava a Fa-zenda Brasil Verde. Após as denúncias, as autoridades estatais realizaram frequentes visitas e inspeções à Fazenda Brasil Verde com o intuito de ve-rificar as condições lá existentes para o desempenho da atividade laboral. O proprietário da Fazenda Brasil Verde formava parte do Grupo Irmãos Quagliato, que possuía inúmeras fazendas na região e aproximadamente cento e trinta mil cabeças de gado. Após inúmeras visitas, as autoridades estatais, dentre elas a Polícia Federal, verificaram a existência de trabalho escravo na Fazenda, além de irregularidades nos direitos trabalhistas dos empregados e falhas estruturais na área da fazenda. Como se não bas-tassem tais violações, dois trabalhadores adolescentes desapareceram da Fazenda Brasil Verde e jamais foram encontrados. Foi constatado que a maioria dos trabalhadores rurais percorria um longo trajeto para chegar até a Fazenda Brasil Verde e recebiam quantias irrisórias como pagamento. O grupo de trabalhadores era formado majoritariamente por homens entre 15 e 40 anos de idade, afrodescendentes e pardos, oriundos dos estados mais pobres do país e, portanto, em situações que lhes proporcionavam exíguas possibilidades de trabalho.

No dia 12 de novembro de 1998, a Comissão Pastoral da Terra (CPT) e o Centro pela Justiça e o Direito Internacional (CEJIL/Brasil) apresen-taram o caso à CIDH. O Estado brasileiro não cumpriu as recomendações


expedidas pela Comissão Interamericana, ensejando, então, a submissão da demanda à CorteIDH. Após o processamento do caso, a Corte Intera-mericana condenou o Estado brasileiro pela violação dos direitos a não ser submetido à escravidão e à proteção judicial.


76.2.1. Primeira condenação do Brasil na jurisdição contenciosa da Corte Interamericana pela existência de trabalho escravo em seu ter-ritório. O Caso Trabalhadores da Fazenda Brasil representa o primeiro precedente e a primeira condenação do Brasil na jurisdição contenciosa da CorteIDH em caso envolvendo a temática do trabalho escravo. Recorde-mos que o Brasil já havia sido responsabilizado em matéria de proibição de trabalho escravo na CIDH (Caso José Pereira).

76.2.2. Reconhecimento da proibição do trabalho escravo como nor-ma de jus cogens e obrigação erga omnes. Um dos pontos mais im-portantes da sentença proferida pela CorteIDH no julgamento do Caso Trabalhadores da Fazenda Brasil é o reconhecimento da proibição de tra-balho escravo como norma de jus cogens (dotada de qualidade normativa superior) e também como obrigação erga omnes (todos os países possuem interesse no cumprimento da proibição do trabalho escravo), entendimen-to que consagra a proibição absoluta pelo DIDHs da escravidão (Exceções preliminares, mérito, reparações e custas, § 249).

76.2.3. Primeira vez que a Corte Interamericana reconhece a existên-cia de uma discriminação estrutural histórica. A CorteIDH utilizou no julgamento do Caso Trabalhadores da Fazenda Brasil, pela primeira vez, o critério da condição econômica como fator para aferir a existência ou


não de uma situação discriminatória. Assim, a CorteIDH constatou que todos os trabalhadores submetidos à prática de trabalho escravo não pos-suíam recursos financeiros suficientes para viver a sua vida de uma manei-ra digna. Assim, a Corte Interamericana reconheceu que os trabalhadores resgatados da Fazenda Brasil Verde se encontravam em uma situação de servidão por dívida e de submissão a trabalhos forçados e que existiam fatores que potencializavam sua vulnerabilidade. A partir desse contexto, conforme afirmou o juiz Mac-Gregor em seu voto, “O caso Trabalhado-res da Fazenda Brasil Verde vs. Brasil constitui a primeira vez na qual o Tribunal Interamericano reconhece a existência de uma discriminação estrutural histórica, em razão do contexto no qual ocorreram as violações de direitos humanos das 85 vítimas. Nesse sentido, também constitui o primeiro caso no qual a Corte IDH expressamente determina a respon-sabilidade internacional contra um Estado por perpetuar esta situação estrutural histórica de exclusão” (§ 83). Portanto, o reconhecimento da discriminação estrutural histórica em razão da prática de trabalho escravo é de suma importância, afinal, não eram quaisquer pessoas que eram alvo de captação pelos proprietários da Fazenda Brasil Verde, mas sim pes-soas com um perfil específico, no qual a pobreza em que viviam era um fator crucial de vulnerabilidade. Desse modo, a CorteIDH considerou que “(...) o Estado incorre em responsabilidade internacional nos casos em que, existindo discriminação estrutural, não adota medidas específicas com respeito à situação particular de vitimização na qual se concretiza a vulnerabilidade sobre um círculo de pessoas individualizadas. A própria vitimização destas pessoas demonstra a sua particular vulnerabilidade, o que demanda uma ação de proteção também particular, em relação à qual houve omissão no caso” (Exceções preliminares, mérito, reparações e custas, § 338).


76.2.4. Fixação dos elementos para o conceito de escravidão. Também neste precedente, a Corte Interamericana refutou o conceito clássico e ar-caico de escravidão, observando que o conceito de escravidão evoluiu e não se limita à propriedade sobre a pessoa. Desse modo, a CorteIDH fixou dois elementos que devem estar necessariamente presentes para de-finir uma situação como escravidão, sendo eles: “i) o estado ou condição de um indivíduo e ii) o exercício de algum dos atributos do direito de propriedade, isto é, que o escravizador exerça poder ou controle sobre a pessoa escravizada ao ponto de anular a personalidade da vítima. As características de cada um destes elementos são entendidas de acordo com os critérios ou fatores identificados a seguir” (Exceções prelimina-res, mérito, reparações e custas, § 269). Quanto ao primeiro elemento, a Corte Interamericana consignou que o estado ou condição “se refere tanto à situação de jure como de facto, isto é, não é essencial a existência de um documento formal ou de uma norma jurídica para a caracterização desse fenômeno, como no caso da escravidão chattel ou tradicional” (Ex-ceções preliminares, mérito, reparações e custas, § 270). Logo, para se aferir ou não uma situação de escravidão, vigora o princípio da primazia da realidade41, não sendo necessária a presença de elementos formais para que reste configurada uma situação de escravidão. Acerca do segundo ele-mento, este deve ser compreendido à luz do fenômeno da escravidão con-temporânea, também chamada de neoescravidão, na qual um individuo possui uma verdadeira “posse” sobre a vítima do delito de escravidão, restringindo não só a sua liberdade de locomoção, mas também a pró-pria autonomia da pessoa escravizada. Foi o que decidiu a CorteIDH: “O

41 “O princípio da primazia da realidade significa que as relações jurídicas trabalhis-tas se definem pela situação de fato, isto é, pela forma como se realizou a prestação de serviços, pouco importando o nome que lhes foi atribuído pelas partes. Despreza-se a ficção jurídica” (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 156).


chamado ‘exercício de atributos da propriedade’ deve ser entendido nos dias atuais como o controle exercido sobre uma pessoa que lhe restrinja ou prive significativamente de sua liberdade individual, com intenção de exploração mediante o uso, a gestão, o benefício, a transferência ou o despojamento de uma pessoa. Em geral, este exercício se apoiará e será obtido através de meios tais como a violência, fraude e/ou a coação” (Ex-ceções preliminares, mérito, reparações e custas, § 271). Assim, também aliado a esses fatores, a Corte Interamericana identificou que as vítimas estavam em uma situação de vulnerabilidade, uma vez que pairava sobre elas uma situação de pobreza extrema, o que facilitou para que aceitassem as condições que lhes foram impostas pelos proprietários da Fazenda Bra-sil Verde42.

76.2.5. A imprescritibilidade do crime de escravidão cometido no con-texto de violação de direitos humanos. No julgamento do Caso Traba-lhadores da Fazenda Brasil, a CorteIDH se manifestou no sentido de que a prescrição “(...) é incompatível com a obrigação do Estado brasileiro de adaptar sua normativa interna de acordo aos padrões internacionais” (Exceções preliminares, mérito, reparações e custas, § 413) e que a perda do jus puniendi do Estado em razão do decurso do lapso temporal não pode ser invocada diante de normas de jus cogens, como, por exemplo, o próprio delito de escravidão. Assim, a CorteIDH concluiu que “(...) a

42 Acerca das formas de escravidão contemporânea, tema popularmente chamado de neo-escravidão, vislumbramos a existência de dois níveis do fenômeno em estudo, a soft-sla-very e a hard-slavery. Enquanto na primeira situação a vítima concorda com a situação em que é reduzida à condição análoga de escravo, na última, não há essa concordância por parte da vítima, que acaba submetida ao regime de trabalho escravo de forma com-pulsória. No entanto, cumpre observar que ambas as formas de trabalho escravo violam a proteção internacional dos direitos humanos, uma vez que o consentimento da vítima não possui o condão de conferir validade e legalidade ao crime de plágio, visto que os direitos humanos são caracterizados por sua irrenunciabilidade e sua indisponibilidade.


aplicação da figura da prescrição no presente caso representou uma vio-lação ao artigo 2 da Convenção Americana, pois foi um elemento decisi-vo para manter a impunidade dos fatos constatados em 1997” (Exceções preliminares, mérito, reparações e custas, § 454). Além de reconhecer a existência dos crimes de tráfico de pessoas e trabalho escravo na Fazenda Brasil Verde, a Corte Interamericana reconheceu a imprescritibilidade da escravidão contemporânea, que, no Brasil, corresponde ao crime de re-dução a condição análoga à de escravo, conduta tipificada no art. 149 do Código Penal, cuja pena do tipo básico é de 2 a 8 anos de reclusão, e mul-ta. No entanto, isso não significa que o art. 149 do Código Penal passou a ser um crime imprescritível no ordenamento jurídico interno, uma vez que a sentença da CorteIDH se limitou a estabelecer que formas de escra-vidão contemporânea ou delitos análogos (tráfico de pessoas, servidão e trabalho forçado), no contexto de grave violação a direitos humanos, são crimes de direito internacional e, por tal razão, abrangidos pelo manto da imprescritibilidade, uma vez que integram o domínio do jus cogens. Nesse sentido, concluiu a CorteIDH: “A Corte considera que a alegada amplitude do tipo penal previsto no artigo 149 do Código Penal brasileiro não modifica a conclusão anterior como pretende o Estado (pars. 307 a 314 supra). Neste caso, a Corte não declara imprescritível, de maneira geral, um delito previsto no ordenamento jurídico brasileiro (o citado artigo 149), mas unicamente as condutas que constituam escravidão ou uma de suas formas análogas, em conformidade com o disposto nesta Sentença. A decisão da Corte possui, obviamente, o efeito de declarar que a escravidão e suas formas análogas são imprescritíveis, independente-mente de estas corresponderem a um ou mais tipos penais de acordo com o ordenamento interno brasileiro. Portanto, cabe a este Tribunal ordenar ao Estado que, dentro de um prazo razoável a partir da notificação da presente Sentença, adote as medidas legislativas necessárias para garan-


tir que a prescrição não seja aplicada à redução de pessoas à escravidão e a suas formas análogas, no sentido disposto nos parágrafos 269 a 314 da presente Sentença” (Exceções preliminares, mérito, reparações e cus-tas, § 455). Desse modo, no julgamento do Caso Trabalhadores da Fa-zenda Brasil, a CorteIDH também se dirige ao Poder Legislativo, uma vez que exarou um mandado internacional implícito de ajustamento43 para que o Estado brasileiro torne imprescritível os crimes de escravidão, servidão, trabalho forçado e o tráfico de pessoas quando cometidos num grave con-texto de crimes contra a humanidade.

76.2.6. Alcance do art. 6.1 da CADH e aplicação do princípio pro per-sonae. Muito se discutiu sobre o alcance do art. 6.1 da CADH, que dispõe que “Ninguém pode ser submetido a escravidão ou a servidão, e tanto estas como o tráfico de escravos e o tráfico de mulheres são proibidos em todas as suas formas”. Nesse sentido, a Corte Interamericana decidiu que deve ser dada uma interpretação ampla à expressão “tráfico de escravos e tráfico de mulheres” prevista no art. 6.1 da CADH, para abranger toda e qualquer pessoa. Assim, a CorteIDH entendeu que “(...) a Corte não pode-ria limitar a proteção conferida por esse artigo unicamente às mulheres ou aos chamados ‘escravos’, sob a ótica da interpretação mais favorável ao ser humano e do princípio pro personae” (Exceções preliminares, mé-rito, reparações e custas, § 289).

43 Os mandados internacionais podem ser classificados em mandados internacionais de criminalização e mandados internacionais de ajustamento. Nos mandados internacio-nais de criminalização, os tratados internacionais, de forma explícita, ou as decisões dos tribunais internacionais, de forma implícita, emitem um comando para que os Estados criminalizem determinada conduta em seu ordenamento jurídico interno. Já os manda-dos internacionais de ajustamento são aqueles nos quais há uma ordem para que deter-minado Estado ajuste a sua legislação interna ao arcabouço normativo internacional.



76.3.1. Lista das empresas envolvidas com a prática do trabalho es-cravo. Após uma longa discussão no âmbito do Poder Judiciário, no dia 30 de maio de 2016, a Min. Carmen Lúcia, do STF, cassou a liminar que impedia a divulgação pelo Ministério do Trabalho da relação de empre-gadores flagrados ao submeter trabalhadores a condições análogas à de escravo, atestando a viabilidade da divulgação dos nomes das empresas “sujas” com a prática de trabalho escravo44. Atualmente, o tema é regula-do pela Portaria Interministerial 4, de 2016, e possui a chancela do STF.

76.3.2. Expropriação de terras do proprietário envolvido com a prá-tica de trabalho escravo. Na esteira do combate ao trabalho escravo, lembramos que recentemente o Brasil deu mais um passo para combater as formas contemporâneas de trabalho escravo. Isso ocorreu com a pro-mulgação da Emenda Constitucional 81, de 2014, que acrescentou ao art. 243 da Constituição Federal uma nova hipótese de expropriação de terras, qual seja, a perda da propriedade onde se constatar a situação de trabalho escravo.

76.3.3. Competência da Justiça Federal para processar e julgar o cri-me de plágio45. Após um longo debate, os tribunais superiores consoli-

44 Trata-se de decisão proferida na ADI 5.209. A referida ADI perdeu o objeto com a revogação da Portaria Interministerial do MTE que regulamentava o tema. No entanto, o Ministério do Trabalho publicou uma nova Portaria Interministerial (nº 4, de 2016) que, embora tenha reproduzido o núcleo essencial da do ano anterior, também acrescentou a possibilidade de celebração de termo de ajuste de conduta ou acordo judicial para repa-ração do dano causado pelo administrado alvo da fiscalização. 45 Na Roma antiga, a Lex Fabia de plagiariis romana reprimia as condutas de submeter à escravidão o homem livre e de comprar, vender ou assenhorear-se do escravo alheio,


daram o entendimento no sentido de que o crime previsto no art. 149 do Código Penal Brasileiro (redução à condição análoga de escravo) deve ser processado e julgado na Justiça Federal. Um dos argumentos para se atribuir essa competência à Justiça Federal é justamente a violação dos direitos humanos das vítimas envolvidas no crime de redução à condição análoga à de escravo. Logo, é louvável que os tribunais superiores levem em consideração o conceito de grave violação de direitos humanos para a fixação da justiça competente para processar e julgar o crime previsto no art. 149 do Código Penal.

76.3.4. Efeito encantatório dos direitos humanos. A situação vivencia-da pelas vítimas do Caso Trabalhadores da Fazenda Brasil é mais uma manifestação prática da crítica doutrinária conhecida como “efeito encan-tatório dos direitos humanos”, tendo em vista que, embora os direitos das vítimas estivessem todos previstos em tratados internacionais de direitos humanos e na legislação interna, eles não foram observados durante anos, talvez em razão da classe social das vítimas, o que acabou ocasionando múltiplas violações de direitos humanos. Assim, em que pese a profusão de convenções e tratados internacionais de direitos humanos possua ine-gável caráter emancipatório e libertário (encantando a todos), ainda há, principalmente no que toca às classes marginalizadas da população, uma inefetividade das normas de direitos humanos sob o aspecto preventivo (ou pré-violatório), o que acaba por “desencantar” o discurso utópico pre-visto na teoria. Por isso, é possível afirmar, parafraseando Bobbio, que as classes marginalizadas da população vivem uma verdadeira “era do desrespeito dos direitos”, já que as normas internacionais de direitos hu-manos muitas vezes não possuem qualquer efetividade perante os menos

designando tal comportamento como “plagium”. Por tal motivo, o crime previsto no artigo 149 do Código Penal brasileiro também é conhecido como “crime de plágio”.


favorecidos, servindo apenas como mero instrumento ideológico para a manutenção do status quo. Em síntese, os direitos humanos encantam na teoria, com seu conteúdo emancipatório e libertário, mas na prática não chegam aos menos favorecidos de forma preventiva, restando ao Direito apenas a dimensão repressiva, ou seja, atuar na reparação de violações de direitos humanos já ocorridas46. Desse modo, como forma de combater o efeito encantatório dos direitos humanos e para que o Estado brasileiro passe a atuar com maior incidência na seara preventiva e pré-violatória de direitos humanos, deve-se desenvolver atos e programas de compliance em direitos humanos, para que seja fomentada dentro do próprio Estado brasileiro uma cultura preventiva em relação ao resguardo dos direitos humanos de todos os indivíduos que estejam em território nacional.

46 Sobre o efeito encantatório dos direitos humanos, David Sánchez Rubio definiu as di-mensões dos encantos e desencantos dos direitos humanos: “A dimensão encantadora se une com o potencial emancipador e o horizonte de esperança que possibilita a existência de condições de autoestima, responsabilidade e autonomia diferenciadas e plurais. A dimensão que desencanta pode aparecer no instante em que os Direitos Humanos se fixam sobre discursos e teorias, instituições e sistemas estruturais que sociocultural e sociomaterialmente não permitem que estes sejam factíveis e nem possíveis devido às assimetrias e hierarquias desiguais sobre as quais se mantêm. Além disso, através de di-versos mecanismos de ocultação, pode se construir um imaginário aparentemente eman-cipador, e, por isso, com um encanto sedutor, falsamente universal” (RUBIO, David Sánchez. Encantos e desencantos dos direitos humanos: de emancipações, libertações e dominações. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 18).

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