“A Essência da Constituição” – Ferdinand Lassalle – Unidade I“A Força Normativa da Constituição” – Konrad Hesse – Unidade I“A Constituinte Burguesa” – Emmanuel Joseph Siyès – Unidade II“Aplicabilidade das Normas Constitucionais” – José Afonso da Silva – Unidade IIICurso de Direito Constitucional: Mendes, Gilmar FCurso de Direito Constitucional: Luis Roberto Barroso

24/02/2010

Modernidade (Vários tipos de Constitucionalismo) Inglês, Francês, Americano (cada povo expressa suas vontades e anseios através de cada constitucionalismo) Contemporâneo, Globalizado, Neo Constitucionalismo

Constitucionalismo e a formação do Estado(cada um vai ter suas peculiaridades, porém todos seguem um movimento, um ideal que depende do lugar e do momento em que nasceu tendo um objetivo comum)

Conceito: “A Constituição emerge do Constitucionalismo. Mas que coisa é o constitucionalismo? Neste lugar, devemos contentarmo-nos com afirmar que é um produto perfeito do racionalismo jurídico, social e político”. (Jorge Miranda)

Justiça, Igualdade, Garantia, Liberdade Limitação de poderes (mecanismos) + Supremacia da Lei Estruturação do Estado Quando não há isso, existe uma tendência ao Estado Absoluto

Objetivo comum Em todo e qualquer país deverá ser assim, apesar de suas diferenças

Mecanismos: são as idéias e propostas para se garantir a limitação do poder.

Constitucionalismo significa um ideal de Constituição. A vontade dos povos de serem regidos por uma norma fundamental que consagrem em seu seio todos os anseios, todas as aspirações, sejam políticas, ideológicas, valorativas, prevalecente em um dado momento histórico. Contudo, não revela apenas esta intenção de regência por uma Norma Escrita Fundamental, mas sobretudo que suas disposições sejam plenamente eficazes, venham a se concretizar no plano social. O querer constitucional de uma sociedade não depende apenas dela, mas de vários outros fatores. Não adianta uma Constituição ser posta em vigor, refletindo toda uma realidade constitucional, se aquela não é cumprida, efetivada e concretizada.

Estado Constitucional: três ordens de limitação do poder:

Limitações materiais; (vão depender do desenvolvimento da sociedade em determinado momento) (matéria = conteúdo, idéia)Estrutura orgânica; (orgânico = organização do Estado)Limitações procedimentais: regras de caráter procedimental e substantivo; (procedimental = forma)Quando se fala em estruturação do Estado, deve haver um protocolo que organize essa supremacia da lei e a limitação do poder (objetivos da Constituição)

Separação dos Poderes; Separação das Competências de cada autoridade; Garantias fundamentais contidas nos artigos (vida, liberdade propriedade privada, saúde, educação, meio-ambiente...)Mecanismos que vão colocar em prática as limitações materiais: competência legislativa, executiva, judiciária; Princípio Federativo: existência(Não existem hierarquias e sim repartições de competências entre União, Estado Membro e Município. Ex: poder legislativo em U: Congresso [Câmara dos Deputados e Senado]; em EM: Assembléia; em M: Câmara dos Vereadores)

De entes federativos que possuem autonomia e competência, como versa a Constituição; Limitações Procedimentais devido Processo Legal (qualquer autoridade embasar suas decisões e atitudes nos procedimentos previamente estipulados); Todos esses procedimentos devem garantir uma igualdade de tratamento: ampla defesa [nenhum mecanismo de defesa pode ser vedado]; contraditório [possibilidade das partes contarem sua versão], publicidade, etc. Caráter Substantivo: a decisão que deve respeitar a razoabilidade e a proporcionalidade [conceito técnico de ponderação de interesses] num processo.

Retrospecto histórico:

Constitucionalismo Inglês da Idade Média – Características:Alguns acreditam que sua origem foi consolidada nesse períodoMagna Charta Libertatum (1215) – berço o liberalismo político (textos diversos[Acordo da Monarquia com a Nobreza – não foi completamente eficaz]/ Magna Carta doc.);1º Documento escrito. Tentativa de limitação de um poder absoluto.

A Inglaterra era regida por um poder absoluto por João sem Terra, e provocava insatisfações à nobreza. A nobreza tenta assim, entrar em um acordo para limitar esse poder, com o Rei. Tal documento é denominada Magna Carta. Junto à ela, vem o primeiro anseio de separação da Igreja (Estado Laico) e do Estado, para novamente, limitar os poderes desse Estado Absoluto. Mais tarde, surge no Direito de Propriedade. OBS: Os autores do documento são os proprietários de terra, e portanto, é de interesse deles promover essa impossibilidade de confisco de terras.

Direitos reconhecidos: liberdade eclesiástica, restrições tributárias (Pois existiam custos dispendiosos da monarquia para com ela mesma), proporcionalidade penal (Penas diferentes para crimes diferentes, dependendo do tipo do crime [pequenos ou grandes]), devido processo legal, propriedade privada (É alcançada à título de Direitos Fundamentais), liberdade de locomoção (Direito de ir e vir), responsabilização do rei perante seus súditos(relação de direitos e deveres entre o rei e a sociedade);

Rule of Law;

Devido processo legal (procedimento deve seguir regras, limitando o poder do Rei)Necessidade de observância das leis, ou seja, de alguma maneira o governante está subordinado à elas.1º= Monarca Estado Normas Sociedade (com o Rule of Law)2º = Direito Estado Autoridade (membro do Estado) – Nascimento do Estado de Direito

Transformações paulatinas: monarquia absolutista em monarquia constitucional; (Reforma da Inglaterra)

01/03/2010

Magna Carta (Uma reforma: começa a viabilizar um futuro movimento [monarquia absolutista monarquia constitucional]): 1ª Constituição pactuada, acordada entre monarquia (barões) e nobreza (barões)

- Estado Absolutista: centralizador, leis subordinadas à vontade do Rei, súditos obedeciam a vontade real. Surge uma insatisfação (nobreza) e inicia-se a tentativa de limitação do poder do Rei, para conseguir diminuir as conseqüências maléficas desse poder absoluto: isso se dá através da Magna Carta. Dessa forma procuram afirmar sua liberdade.

- Propriedade vai ser Direito Fundamental pois quem está lutando por isso é a nobreza (proprietária de terras e bens)

- Responsabilização do Rei perante seus súditos: governante deve se responsabilizar por seus hábitos sem se esconder atrás do Estado (evita o poder absoluto do Rei)

- É possível alterar a estrutura dos Estados de duas maneiras: Revolução (ex: França) e Reforma (ex: Inglaterra) Guerra Civil Marco zero: apaga-se Alterações paulatinas, tudo e faz uma nova ao longo do tempo

Constitucionalismo da Idade Moderna e Happy Constitucion – Grandes Revoluções Burguesas: Revolução Gloriosa + Independência norte-americana + Revolução Francesa

B.1) Inglaterra: Petition of Rights (1628), Habeas Corpus Amendment Act (1679), aparecimento dos Tories e dos Whigs (1679) e a Revolução Gloriosa (1688), Bill of Rights (1689)Esse somatório de documentos é a Constituição da InglaterraExiste a Common Law, pois só houve reforma e não uma Revolução que fizesse surgir um documento único (Civil Law)

-Civil Law codificado, escrito-Habeas Corpus inviabiliza prisões arbitrárias, ilegais, fora do que foi estabelecido na lei.-Articulação de partidos políticos que vão se estruturar como oposição, impedindo a monarquia de agir deliberadamente: Tories e Whigs-Bill of Rights: apresenta ferramentas que vão fazer valer os Direitos Fundamentais (documento mais importante)-Petition of Rights: Somatório das leis, declaração dos direitos (é ligado ao Bill of Rights)

B.2) Estados Unidos: Colônias norte-americanas: certa autonomia. As medidas inglesas geram insatisfação das colônias e portanto, surgem movimentos separatistas dentro das colônias. Inglaterra tenta assumir o controle das colônias, que desencadeia a articulação das colônias e assim a Confederação. Transforma-se a Confederação em Federação. A Federação fortalece os Estados, agora estados-membros, e resulta na independência.

- Confederação dos Estados Norte-Americanos – Declaração de Independência da Virgínia (1776);

-Federação dos Estados Unidos da América do Norte – Constituição (1787) – princípio da soberania popular e texto escrito

Constitucionalismo Moderno (Constitucionalismos americano e francês): Independêcia dos EUA e Revolução Francesa início da Modernidade (porque surgem doutrinas que visualizam um novo modelo de sociedade): nesse período surge o Executivo, Legislativo e Judiciário; o novo período carrega consigo os conceitos igualdade, liberdade e solidariedade.

-Confederação: representa vários países internacionalmente e internamente permanecem soberanos.-Federação: um Estado único regido pelo Princípio Federativo. Dá mais força aos estados para agirem juntos, visando a independência.-Princípios Federativos: reparte as competências entre estados-membros, garantindo-lhe autonomia.

03/03/2010 Site: STF (Ação afirmativa da política de cotas - ver)

Características do constitucionalismo (da Constituição) americano: elaboração de um documento escrito – nova Constituição (movimento de ruptura com o antigo regime, e portanto, marca o movimento inicial do novo regime). Esse documento relata sobre a independência e manifesta a soberania popular, a vontade do povo. Não existe mais uma subordinação à um contrato nem a uma autoridade divina (superação do poder monárquico) – nasce o módulo federalista e presidencialista.

Justificativa da independência: a soberania popular Surge a tripartição os poderes, a igualdade, a supremacia da lei*Logo, Novo Regime (Ideário Liberal): Características:A) IndependênciaB) Superação da monarquiaC) Tripartição de poderes, princípio da igualdade e supremacia da lei

Mutação Constitucional: modificação via interpretação- possibilidade de se alterar a Constituição quando necessário- acontece o tempo todo - incorpora as novas teorias constiucionais

Logo, a Constituição permanece a mesma, mas asua interpretação e compreensão são modificadas. Ex: Racismo, antes negros tinham lugares diferentes do branco no ônibus. Hoje, a interpretação do Princípio da Igualdade é outra e isso não existe mais.

B.3) França – Revolução Francesa (1789) e Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (texto intranet)França (Pré-revolucionária – Estado centralizador) (sociedade estamental: estrutura hierarquizada) 1º/2º ordem: Privilegiados – nobreza e clero 3º ordem: Excluídos – burguesia (mão-de-obra: pilares econômicos e administrativos que não detinham direitos)

Revolução Francesa Vem para acabar com essa estrutura Berço da modernidade com suas novas teorias Burguesia vem à tona: detentora do poder (inversão da estrutura vigente)

OBS: EUA (perpetuou) manteve seus ideais (ambos importantes: EUA e França), enquanto a França acabava tendo um fim desastroso, não conseguindo manter o ideário libertário. Isso acontece porque Napoleão toma os poderes dos burgueses e bota fim aos antigos ideais através da ditadura.

França: Monarquia > República > Ditadura (Império) > Monarquia Constitucional > República

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Características: (Revolução Francesa)1ª Constituição escrita da Europa (1791);1ª Constituição escrita no mundo: EUA BB/////Estado laico;Tripartição de Poder;Diferença entre poder constituinte e poderes constituídos – possibilidade do controle de constitucionalidade.Universalização dos direitos fundamentais do homem (direitos individuais);Princípios vetores: liberdade, soberania nacional (diz que quem manda é o 3º Estado – onde eles não queriam que os privilegiados fizessem parte) e igualdade formal;Este estado liberal é uma resposta para a monarquia absoluta. Na monarquia se tem um Estado grande, no Estado liberal se tem um Estado mínimo (não interventor). O que se pretende com o Estado Liberal é traçar limites bem impostos para evitar que esse estado volte a ser opressor.

Nesse Estado liberal protege a liberdade. O que nasce com esse discurso é a necessidade de criação dos direitos individuais.

Direitos Humanos (proteção da dignidade da pessoa humana é o objetivo maior): - Proteção dos individuais Liberdades negativas (o Estado ao não fazer [intervir] garante os direitos individuais) (ex: ir e vir / pensamento e expressão / crença / domicílio / vida / propriedade) (Direitos Humanos de :)1ª Geração (Começa então um Sistema Geracional dos Direitos Humanos)

Mudar o conceito de sociedade anteriormente estamental, e aplicar os direitos a todos os membros da sociedade.

Eles querem evitar qualquer tipo de tratamento diferenciado, então todos terão os mesmos tratamentos, se pretende evitar privilégios (igualdade formal) [todos são iguais perante a lei] tornando assim a lei abstrata e genérica

Não se pode tratar todos da mesma forma, se pretende a igualdade de oportunidades (igualdade material/substancial) [não é discutida nesse momento do Estado Liberal porque eles ainda estão focados na liberdade]

Soberania nacional Nação Um grupo de pessoas que tem uma identidade cultural poderá fazer parte dessa tomada de poder

Soberania Popular Cada um, mesmo nas suas diferenças, poderá participar desse processo

Semelhança entre Soberania Nacional e Popular: População efetivamente participando das decisões de estruturação do Estado

O Iluminismo (antropocentrismo) influencia na construção do Estado Liberal (indivíduo - cidadão)

O Estado Liberal era considerado como ideal, porém como ele não se intromete, acaba que ele se ausenta (Estado mínimo Absenteista [estado liberal clássico que se abstém em se intrometer nas relações de trabalho, relações sociais...], a sociedade então começa a se sentir abandonada).

Os ideais marxista entra a “tona” – Diz que o Estado é o garantidor dessa igualdade que a sociedade quer. Isso não é bom para a burguesia porque desta forma eles perderiam essas propriedades. Uma nova proposta então é feita: o Estado do Bem Estar Social é capitalista, o meio de produção continua com a burguesia, há medidas reformistas porque altera a estrutura do estado mas mantém alguns pilares (capitalismo), o Estado passa a ser interventor, não havendo mais uma vida paralela entra Sociedade Civil e Estado.

Constitucionalismo SocialConstituição de Querétaro (México - 1937) + Constituição de Weimar (Alemanha - 1919)

Características:Estado do Bem Estar Social – normas programáticas e direitos sociais.O Estado é interventor, se baseia na igualdade, para que as relações garantam minimamente uma igualdade material/substancial, que é uma igualdade de oportunidadesDireitos de 2ª Geração Direitos sociais [ex: leis trabalhistas (trabalho), previdência, educação, saúde, moradia] – São direitos que não eram de preocupação do Estado no Estado Liberal, desta forma o Estado garante a essa população que era desfavorecida tenha esses direitos.A igualdade é de oportunidades tanto o filho do dono da empresa quanto o filho do trabalhador da empresa vão ter a oportunidade de estudar

Tratamento desigual dos desiguais na medida do desigual Medida da diferença de tratamento desigual para as pessoas que precisam (idoso, etc.) – se a diferença for muito grande o critério de desigualação é alto, e assim por diante- trata-se certas pessoas de maneira diferente serve para garantir que todos tenham a mesma linha de partida, que todos partam do mesmo ponto.

Os Direitos de 1ª e 2ª Geração se complementam. São direitos complementares e interdependentes, pois não há possibilidade de garantir um sem garantir outros.(ex: direito a vida [1ª Geração], direito à saúde [2ª Geração] – Não tem como garantir a saúde sem garantir o direito à vida) Direitos Sociais Igualdade Liberdade Positiva: porque para eles serem cumpridos o Estado tem que agir/atuar/intervir

Normas programáticas São aquelas normas que estabelecem, independente de quem está no poder, o que o Estado vai ter que seguir. A Constituição é dirigente, porque obedece metas e programas definidas no Estado Social, como a Constituição que molda o Estado, o Estado pode também ser chamado de dirigente.

11/03/2010 (Aula de Reposição)

Direitos universais: iguais para todos, sem distinção de classes

Estado do Bem Estar Social passa a gerar desconforto à população, que passa a questioná-lo. Críticas: muitos impostos à pagar (Estado caro pois também era Prestador de serviços (garantidor de transporte, água, luz e outros fundamentais), que requeria altos orçamentos); era um Estado agigantado, e portanto, por ter inúmeras responsabilidades, passa a ser burocrático. Isso tudo tornava o Estado ineficiente (demorava para resolver as questões); insatisfação popular

Eficiência passa a ser a nova tônica do Estado: nasce o ímpeto pelo Estado Neoliberal – movimento do Neoliberalismo

Com o Neoliberalismo, passa a existir uma dicotomia: Globalização (compreensão de tempo e espaço – ampliação dos Direitos Humanos) – excesso de informações (super valorizados); as pessoas passam a ter consciência de seus próprios direitos;

Percepção de proximidade do outro (o que acontece nos EUA, afeta o mundo interno). Realidade faz nascer os direitos de 3ª Geração: Direitos Transindividuais (difusos tendem a alcançar o mundo inteiro) Solidariedade (fraternidade)

Solidariedade: preocupação com o próximo é necessária para garantir minha própria vida.Fraternidade: torna interdependentes a igualdade e liberdade

Direitos Transindividuais: concentram-se no meio-ambiente, paz, preservação de patrimônio cultural (memória), democracia questões preocupantes mundialmente

Direitos em excesso – por haver direitos em excesso a tendência de estagnização da economia. Solução: Flexibilizar (relativizando) os direitos. Resultado: Estado ágil e eficiente, gerando aquecimento da economia.

Problema: quando os direitos passam a ser negociáveis, passa a existir a possibilidade de retrocesso (trabalhadores perdem seus direitos)

Crescimento e Eficiência da Economia e do Estado Proteção do TrabalhadorNasce a Cláusula do não Retrocesso Social (Evita o Retrocesso Social): impedimento de direitos conquistados serem aniquilados e revogados.

*Criam-se mecanismos alternativos pra manter a economia aquecida. Ex: hora extra – folga ou salário extra (trabalhador não é prejudicado e a economia permanece ativa)

Essa Cláusula é fundamental para garantir os Direitos de 2ª Geração (inalienáveis, justiciáveis e de aplicabilidade imediata)

15/03/2010

Idade Contemporânea e Constitucionalismo Neoliberal e Globalizado:Características:Globalização (ampliação dos direitos humanos) e neoliberalismo (“direitos em excesso”);Reserva do possível e Mínimo Existencial G:\Direito Constitucional\Artigos\Conceito Mínimo Existencial e Reserva do Possível.docCláusula do Não Retrocesso Social“O núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação’ pura e simples desse núcleo essencial. A liberdade do legislador tem como limite o núcleo essencial já realizado.”

CONFIRMAR MATÉRIA !!!!!!

OBS :

2ª Geração – Dtos – PrescricionaisSociais / ECA / CulturaisAção / Prestação PositivaCusto

3 Correntes – Eficácia dos Direitos Sociais

1) Programas – Metas

2.1) Reserva do PossívelLevar em consideração o custo, o orçamento e o Estado só poderá ser judicialmente responsabilizado se ele se comprovar essa ausência de orçamento para o cumprimento da integralidade dos direitos sociais.Tem esse nome porque ele só vai poder fazer o possível.

2.2) Mínimo Existencial

MÍNIMO EXISTENCIAL: corresponde ao conjunto de situações materiais indispensáveis à existência humana digna; existência aí considerada não apenas como experiência física – a sobrevivência e manutenção do corpo – mas também espiritual e intelectual, aspectos fundamentais em um Estado que se pretende, de um lado, democrático, demandando a participação dos indivíduos nas deliberações públicas, e, de outro, liberal, deixando a cargo de cada um seu próprio desenvolvimento.

A idéia do mínimo existencial ou do núcleo da dignidade da pessoa humana procura representar um subconjunto, dentro dos direitos sociais, econômicos e culturais, menor (minimizando o problema dos custos), mais preciso (procurando superar a imprecisão dos princípios) e, o mais importante, que seja efetivamente exigível do Estado.

Vai garantir sempre a prestação do Estado para aquele indivíduo que está questionando.

Consenso de Washington (1989) e o princípio da subsidiariedade (Textos diversos\Consenso de Washington.pdf)É um estudo de um determinado economista americano, que não teve a participação de outros economistas, que fez um estudo sobre os estados latino-americanos. São orientações visando a melhoria da economia desses estados latino-americanos. Tem esse nome porque os mecanismos nacionais de empréstimos passaram a usar o mesmo como pré requisito para o cumprimento dessas orientações para que eles pudessem injetar dinheiro nessa economia.

Uma crítica à esse consenso foi que ele não passou por uma discussão mais ampla, só contando com a visão de um economista.

Disciplina fiscal Redução dos gastos públicos Reforma tributária Juros de mercado Câmbio de mercado Abertura comercial Investimento estrangeiro direto, com eliminação de restrições Privatização das estatais Desregulamentação (afrouxamento das leis econômicas e trabalhistas) Direito à propriedade intelectual( aula, dia 30/08/2010)

Eficiência do Estado

Liberal – Liberdade

Social – Igualdade Substancial - Prestador de Serviço

Neoliberal – Eficiência

17/03/2010

Nos anos 90l o agravamento da crise fiscal levou ao processo de retirada progressiva do Estado, por meio das:1) privatizações de atividades econômicas: petroquímica , siderúrgica,

TESTE SOBRE OS LIVROS “A ESSÊCIA DA CONSTITUIÇÃO” (FERDINAND LASSALLE) E “A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO” (KONRAD HESSE)

1ª Questão: (0,5)De acordo com os pontos levantados por Lassalle e Hesse, responda:Tem a mutação constitucional impacto na garantia da força normativa da constituição? Por quê? Fundamente a sua resposta.O Direito deve ser visto como ciência normativa, tal como imaginado pelo positivismo formalista, ou como ciência da realidade? Por quê?Para Lassalle a norma não é cogente, ela é então ciência da realidade. Para Hesse é os dois.

2ª Questão: (0,5)Leia atentamente:“Um ótimo desenvolvimento da força normativa da Constituição depende não apenas do seu conteúdo, mas também de sua práxis”

O que se entende por esta assertiva dentro do contexto do livro “A Força Normativa da Constituição”? Fundamente a sua resposta.

24/03/2010

Constitucionalismo atual (Neoconstitucionalismo)

Características:Normatividade; (Com o estudo do livro “A força normativa da Constituição” – a Constituição não é uma carta de invenções políticas, não é apenas um projeto político que pode ou não ser seguido dependendo da situação – ela é uma força cogente, tem que fazer valer os seus preceitos, eles quando colocados na Constituição, são normas - que devem ser cumpridas, caso contrário haverá sanção)

Só há possibilidade de se sancionar se a orientação for uma norma previamente colocada, antes, como a constituição não tinha essa força normativa, não tinha como sancionar, agora o ato vai ser declarado como inconstitucionalInconstitucionalidade por Ação Age e nesse agir confronta uma norma constitucional – inconstitucionalidade por um ato comissivo (por um fazer)

Inconstitucionalidade por Omissão A Constituição manda agir, mas o Estado não age – ato omissivo (Não fazer) (Inércia)

Constituição invasora (“um ordenamento jurídico constitucionalizado se caracteriza por uma Constituição extremamente invasora, intrometida, capaz de condicionar tanto a legislação como a jurisprudência e o estilo doutrinário, a ação dos atores políticos, assim como as relações sociais” - Guastini)Constitucionalização de Direito = todas as análises feitas de todos os tipos de direito, o norte deve ser a Constituição. Ex: não se pode desacoplar o direito civil do direito penal.

Centralidade da Constituição – jurisdição constitucionalSurge a chamada jurisdição constitucional: jurisdição: algo feito pelo poder judiciário// constitucional: ele atua de alguma maneira atuando para a proteção da Constituição – visam garantir essa centralidade da Constituição – quando se fala de jurisdição constitucional, se determina quem, como e onde essa Constituição será protegida. Essa centralidade se faz valer (A Constituição é o fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico) através de mecanismos de controle de constitucionalidade. Dá força para a Constituição.ADC: Ação Direta de Constitucionalidade: supremo decide se a ação é inconstitucionalidade ou não. ADI: Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Desenvolvimento de parâmetros racionais, objetivos e racionalizáveis para que a ponderação não conduza a um decisionismo ou subjetivismo exacerbado.Quer garantir uma maior justiça.O juiz terá mais espaço quando for dar uma decisão - principalmente quando se tratar de igualdade/liberdade. Por um lado é bom porque viabiliza uma maior justiça. Pelo lado ruim, pode acarretar em arbitrariedade, dando muito poder para o juiz – subjetivismo exacerbado. Para se evitar isso, através da teoria/técnicas da argumentação, o juiz terá que justificar/fundamentar as suas decisões, dizer por que escolher tal tese, visando limitar esse poder do juiz, limitando assim o jus puniende, privilégios.Parâmetros racionais: Justificativas racionais através do próprio ordenamento jurídico.Princípio da Proporcionalidade: Vai dando passo a passo de como o juiz deve decidir o caso, vê se tem outra possibilidade de decisão, analisa se a pessoa é ou não alguém público, etc.Incorporação explícita dos valores e opções políticas nos textos constitucionais (pós-positivismo);Superação do positivismo e superação do jusnaturalismo. Direito Jusnaturalista – Baseado em algo metafísico e abstrato [Direito natural], foi superado pelo positivismo. No pós-positivismo tem a ver com o neoconstitucionalismo, eles andam de mãos dadas, porque o Pós-posotivismo é essa aproximação entre a norma (Direito) colocada e os valores morais/sociais ao invés dos metafísicos.

Quando se fala de valor: liberdade, igualdade, justiça não se pode se apegar a somente uma norma – isso só é possível dentro do pós-positivismo.Antes de 1988

As normas de direitos fundamentais como ponto de encontro entre Direito e moral

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PARA SEGUNDA-FEIRA DIA 29/03/2010Trabalhe, estudem os textos da Constituição e percebam quais foram as reformas feitas com a finalidade de transformar o Estado Brasileiro em Estado regulador. E as discussões acerca das costitucionalidade e inconstitucionalidade das emendas constitucionais.Emendas:Quebra de monopólio, questionamento da finalidade dessas emendas:

Poder Constitucional Originário Estado do Bem Estar SocialPoder Constitucional Derivado (Reformador) Transformação em alguns pontos do Modelo de Estado- Adaptação (Plasticidade)- Limitado

29/03/2010

Teria da Constituição

A Constituição:Conceito:Valores Fundamentais (valores máximos de uma determinada sociedade) de uma dada sociedade que visam limitar o Poder do Estado, estruturando-o, definindo o exercício e a transmissão do poder e garantir os Direitos Fundamentais.

Conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado. Dupla finitude: Sebástian Soler

-É um doutrinador, que diz que o Direito deve ser compreendido dentro de uma finitude, ele precisa ter início e fim, não se pode trabalhá-lo de maneira abstrata. -Para ele essa dupla finitude se começa com a Constituição (Fundamento de validade do Ordenamento Jurídico) (Ela é o início de toda a construção do Ordenamento Jurídico) e o final seria a coisa julgada, aonde não se tem mais direito a recurso.É uma dupla finitude porque tem um ponto de origem e um ponto final.-Nesse momento essa discussão não importa o fundamento de validade, pois isso é uma discussão infinita, não importando assim o fundamento de validade da Constituição.

Conceito formalFormal: procedimento – (avalia a) forma que a norma foi elaborada (trabalhada / colocada)Elas não versam sobre os assuntos materialmente Constitucionais, mas que o legislador achou por bem elas serem colocadas na Constituição.Não é uma Constituição sintética, ela não tem assuntos materialmente Constitucionais por decisão política.A nossa é uma Constituição em sentido Formal.É a junção das normas materialmente constitucionais e da formalmente constitucionais.

Exemplo: Art.170 CF/88; Art. 231 CF/88

Não se pode ter uma Constituição sem ter as normas materialmente constitucionais.

Conceito materialMatéria: conteúdo – Materialmente ConstitucionalConstituição que tem as normas chamadas materialmente constitucionais. Ou seja, normas de conteúdo constitucional, que pela a sua importância são normas que deveriam mesmo estar na Constituição: como os Direitos Fundamentais, Estrutura do Estado, Divisão dos PoderesStatus Constitucional – todas as normas que versam sobre esses temasTudo o que não for material, é formal.

Elas têm correlação com os objetivos da Constituição

Exemplo: Art. 18 CF/88; Art. 5º CF/88

Ambas (formal e material) têm a mesma hierarquia, sendo assim normas Constitucionais.

OBS: Art 59 CF/88 – Espécies normativas adotadas no BrasilHierarquia Constitucional – Emendas à Constituição Infraconstitucional – Lei complementar, Lei Originária, Lei Delegada, Medida Provisória, Decreto Legislativo e resoluções Estão abaixo da Constiuição

Lei Delegada: Quando o poder legislativo autoriza o executivo de elaborar a lei

Funções:- UnidadeA Constituição diz o que pode ser válido e o que não pode ser válido dentro do Ordenamento Jurídico, dando-o certa unidade, fazendo com que ele tenha um sentido, uma estrutura. Vai evitar que uma tenha discrepância dentro do OJ.- IdentificaçãoÉ uma forma de aproximação da sociedade com o Direito. Fazendo com que haja sintonia entre sociedade e Direito / norma. - GarantiaGarantir direitos, e garantir que o Estado não abuse do seu direito, com que ele não fuja da sua competência.

Elementos:

a)Orgânicos (Títulos III – Capítulos II, III, V – e Capítulo VI);Sua finalidade é a de organizar, organização do Estado – todas as normas que tem como finalidade estruturar / organizar o Estado.Exemplos:Art. 1º CF/88Art. 2º CF/88Finalidade: organizar o exercício do poderArt. 3º CF/88 Organizando através de diretrizesArt. 44 CF/88Art 76 CF/88

b) Limitativos (Título II);Finalidade de limitar o poder do Estado através da garantia de direitos à sociedade (direitos individuais) (Direitos Fundamentais de 1ª Geração – são considerados direitos civis políticos, que visam resguardar a liberdade – Igualdade / nacionalidade / políticos)

Exemplos:Art. 15 CF/88Art. 17 CF/88Não deixa o Estado vetar a criação / fusão de partidos políticos, ele não pode interferir – limitando o poder do Estado. – Interpretação Restritiva

c) Socio-ideológico (Títulos VII e VIII);Compromisso do Estado de desenvolve o bem estar social – são elementos (dispositivos) caracterizadores do Estado do Bem Estar Social (busca o equilíbrio entre o modelo capitalita, porque ele é capitalista, e o social) – ideologia de como deve ser aplicada a política.No sentido de garantir o valor igualdade.Exemplo:Art. 170Ao mesmo tempo fala da valorização do trabalho e da garantia da livre iniciativa – é um Estado do Bem Estar social – se preocupa com a igualdade, com a justiça social, mas mantendo os meios de produção na mão da iniciativa privada.Art. 172Estado intervencionista, pela construção do artigo dá para se reconhecer o tipo de Estado de que se está falando.Art. 173

d) Estabilização Constitucional (Arts. 34 a 36;60; 102 e 103 da CF de 1988);Finalidade de estabilizar / proteger a Constituição – garantir que ela continue viva, que ela seja respeitada e continue vigorando

Art. 60 vai trabalhar nos limites ao poder reformador - ele autoriza a emenda Constitucional, entretanto botando limites nessas emendas – ele a autoriza, para garantir a plasticidade da Constituição – garantindo a adaptação da Constituição à realidade ARTIGO MUITO IMPORTANTE!! TEM QUE SABER!!

Art. 102 O Supremo Tribunal Federal tem competência à guarda da Constituição – Controle de Constitucionalidade, ele serve para que todos aqueles subordinados à Constituição (legislativo, executivo) – esse controle faz valer essa subordinação, a supremacia. Diz quais são as competências o STF.

HESSE diz que quando se tem um número exagerado de emendas, a Constituição perde a sua força normativa, pois passamos a não acreditar mais naquele texto

Art. 103 diz quem pode entrar com aquelas ações que podem questionar a constitucionalidade de um ato.

Art. 34 e Art. 36 Intervenção Federal = União intervindo no Estado membro ou Distrito Federal– A União jamais poderá intervir no município. No 34, mostram-se exceções.Intervenção Estadual = Intervenção do Estado no municípioEles tem como finalidade a própria preservação da Constituição.

e) Formal de Aplicabilidade (Preâmbulo; ADCT e art.5º, parágrafo 1º da CF de 1988)Aplicabilidade: como será aplicadoAntes de aplicar algo, deve-se saber como se vai aplicarFormal de Aplicabilidade: Tem como finalidade orientar a aplicação dos artigos da própria ConstituiçãoA função do PREÂMBULO (introdução / apresentação – mostra como o Estado vai se estruturar) é orientar a interpretação / compreensão da própria ConstituiçãoAssembléia Nacional Constituinte = são aqueles que exercem o poder de fazer a Constituição

DEMOCRACIA = pode se expressar de três maneiras: - DIRETA: o povo tomava as decisões relativas à administração do Estado, não existe nenhum intermediário (hoje em dia não há um país que adote essa democracia)- INDIRETA: quando se tem uma representação (órgão de representação popular), como, por exemplo, quando a população vota nas pessoas que vão representá-los, sendo esses os que vão participar dos processos de decisão.- PARTICIPATIVA: também tem a representação, há órgãos de representação, existem instrumentos em alguns casos de participação direta (ex: como um referendo, um plebiscito, iniciativa popular)BRASIL: Democracia Participativa

Art. 5 §1º define a maneira de se aplicar a Constituição, todas as normas definidoras de direito e garantias fundamentais não necessitam de legislação anterior para serem aplicadas – elas têm aplicabilidade imediata

A lei pode restringir, mas enquanto não tiver essa lei, o direito não seja suspenso, ele será aplicado. Ex: enquanto não houver uma lei que diga que para ser advogado tem que ter a graduação em direito e passar no exame da ordem, qualquer um poderá fazê-lo.

ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) (Página 85 Vade Mecum RT) orientar como deve ser feita a aplicação da Constituição é mais fácil se aprovar em uma reunião conjunta (que é o caso) do que na emenda, que demora bem mais.Essa revisão é feita como se fosse um teste de cinco anos à Constituição

Classificação das Constituições:1)Quanto à forma:a) Escritas;São as Constituições positivadas (como a nossa)b) Não Escritas;São também chamadas de Constituições Legais – inexistência de uma reunião dos textos Considerados constitucionais – normas materialmente constitucionais (essas normas versam sobre a organização do Estado, exercício e transmissão do poder e direitos fundamentais) – têm hierarquia constitucional pelo seu conteúdo, sendo que esses textos não estão colocados em um único documento.Exemplo: Inglaterra ela tem diversos documentos com status constitucionais, eles estão espalhados no ordenamento jurídico.

2)Quanto à sistemática (unidade documental): a) Codificadas ou orgânicas:Constituição que segue uma organização previamente estabelecidaa.1) Preâmbulo;É aonde se faz a apresentação de quem fez a Constituição, de mais ou menos como foi o processo de elaboração da Constituição – não é obrigatório ter o preâmbulo.a.2) Parte Introdutória;Introdução de como esse Estado será estruturado e quais são os princípios que o Estado irá obedecer.

(Art. 1º; 2º; 3º; 4º)a.3) Parte Dogmática;Parte de direitos fundamentais – são normas que tem essa estrutura de proteção da dignidade da pessoa humana – é colocada no início da Constituição por um motivo simbólico, que seria devido a sua importância.Trabalha os dogmas = verdades maiores são os valores inquestionáveis enquanto a Constituição durar.a.4) Parte Orgânica;Estrutura do Estado – normas que estruturam o EstadoUnião Competência expressas (Art. 22)Estados Membros Competência Residual (Art. 25)Município Competência Expressa (Art. 30)

Residual O que não for complementar vai ser de competência da Lei Ordinária – o que não for de competência da União nem Municipal vai ser residual.Expressa A constituição fala de maneira clara e expressa

Parte Introdutória, Dogmática e Orgânica = São obrigatóriasa.5) Normas Transitórias.Normas que tem como finalidade fazer a transição do velho regime para o novo regime

b) Não codificadas ou inorgânicas.Constituição que não tem uma estrutura previamente estabelecida, não serve nenhuma estrutura de organização previamente estabelecida.

3)Quanto à estabilidade (plasticidade):

Possibilidade da Constituição se adaptar à realidade

a) Imutáveis;Não há autorização do funcionamento do poder reformador, então ela não pode sofrer emendas constitucionais.O Poder Constituinte não autorizou a alteração expressa

b) Rígidas;É o modelo que o Brasil adota.

Constituição que permite alterações (Parece com a idéia de Hesse).Autoriza o funcionamento do Poder Reformador

Essa alteração é dada por um procedimento solene/dificultoso – procedimento que é mais complicado de ser conseguido. Ex: Iniciativa, 3/5, 2 turnos, 2 casas Supremacia Formal da Constituição. Procedimento de elaboração de norma Infra-Constitucional é diferente de procedimento de elaboração de norma Constitucional.

Norma infraconstitucional não tem competência para alteração de norma constitucional

O Princípio da Rigidez Constitucional vai garantir a Supremacia Formal da Constitucional pois é uma análise de forma que dá essa garantia.

OBS: Lei Ordinária: 2 casas, 1 turno e Maioria Simples

Lei Complementar: 1 casa, 1 turno e Maioria Absoluta

c) Flexíveis;Admite alteração expressa do seu texto, entretanto o procedimento entre normas infraconstitucionais e de emendas constitucionais é o mesmo. O seu procedimento é comum.

OBS:- Em ambas, A norma uma vez colocada na Constituição as normas recebem o mesmo tratamento.- As pessoas normalmente preferem a Rígida à Flexível devido à: segurança, força Normativa

d) Semi-rígidas ou semi-flexíveis.Há diferença de tratamento entre as normas materialmente constitucionais e formalmente constitucionais.Há uma hierarquia de normas Constitucionais.

Normas Materialmente Constitucionais Procedimento Solene (porque são normas do “Coração” da Constituição) Normas Formalmente Constitucionais Procedimento Simples

Normas Materialmente Constitucionais = mais importantes da Espinha dorsal da Constituição – toda Constituição deve ter. Direitos Fundamentais - Limitar o poder do Estado – Estruturação do Estado – Beneficiação dos órgãos

Normas Formalmente Constitucionais = o Poder Constituinte Originário por decisão resolveu incluir no texto da Constituição. É Constitucional porque ela foi colocada lá.São todas aquelas que não são Materialmente Constitucionais

Ex: Constituição do Império Brasileiro

OBS: Há autores que dizem que a Constituição Brasileira é super-rígida porque não se podem alterar as Cláusulas Pétreas

4)Quanto à extensão:

a)Concisas ou Clássicas ou Sintéticas;Onde em seus textos há apenas as normas Materialmente Constitucionaisb)Prolixas ou Analíticas.

Há em seu texto as normas Materialmente e Formalmente ConstitucionaisSão características de Constituições pós-ditadura5) Quanto à origem:a)Populares; (ou Promulgadas) Constituição que quando houve o seu processo de elaboração admitiu a participação popular – Típico de Estado Democrático- Caso do Brasilb)Outorgadas;Não permite a participação popular em seu processo de elaboração – Típico de Estado Ditatorial

6)Quanto ao modo de elaboração:a)Dogmáticas;

Feita a um só fôlego. Há um determinado momento que se faz a Constituição levando em consideração aqueles valores que são tidos como verdadeiros no momento em que ela foi elaboradab)Histórica;Aquela Constituição que não tem um processo de elaboração para elaborá-la, ela é construída ao longo do tempo. Não há um momento pré-determinado para a sua elaboração.Processo característico de Estados que adotaram a Comum LawEx: Constituição Inglesa

7)Quanto ao prisma histórico:a)Liberal;Estado Liberal, onde há direitos de primeira geraçãob)Social.Estado do Bem Estar Social, é guiado pelas normas programáticas (dirigem a atuação do Estado - impondo metas), intervém na sociedade Civil Estado Capitalista

8)Quanto à função:a)Constituição-garantia; (Está interligada à Constituição Liberal)Garantir que o Estado não intervenha nos assuntos que são da sociedade Civil, garantir os Direitos Fundamentais e que o Estado seja Mínimo. Garantir as liberdadesb)Constituição-dirigente. (Está interligada à Constituição Social)Determina quais são as ações que o Estado deverá tomar para alcançar determinados objetivos já determinados na Constituição.Estado Interventor, porque a própria Constituição permite.

Constituição Brasileira: Escrita, Codificada ou Orgânica, Rígidas, Prolixas ou Analíticas, Popular, Dogmática, Social e Constituição-dirigente.

Matéria da P1:

Toda a matéria trabalhada em sala de aula, incluindo os livros “A Essência da Constituição” (Lassale) e “A Força Normativa da Constituição” (Hesse) e todos os textos disponíveis na intranet.

Indicação Bibliográfica para Constitucionalismo

- Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os Conceitos fundamentais e a Construção do Novo Modelo – Luis Roberto Barroso

- Curso de Direito Constitucional – André Ramos Tavares

ARTIGO 60 !!! LER

Poder Constituinte

1. Poder Constituinte Originárioa)Conceitob)Teorizaçãoc)Titularidade c.1)Resposta autocrática; democrática e acepção contemporânea c.2)Conceitos que não se confundem: Povo; População; Nação c.3)Soberania nacional e Soberania populard)Exercícioe)Características e.1)InicialEfeitos sobre a Constituição anterior;Desconstitucionalização;Efeitos sobre a legislação anterior;Descomplementalização;Filtragem Constitucional e.2)limitado (?) e.3)Incondicionado (?)

Obs: Tratados internacionais sobre Direitos Humanos e Constituição Federal

Poder Constituinte Reformador (de emenda ou de Revisão)a)Conceitob)Características:b.1)Derivado (emenda: artigo 60, CF de 1988 e artigo 3º ADCT, CF de 1988);Norma constitucional podem ser considerada inconstitucional? . Normas originalmente constitucionais – artigo 61, parágrafo 1º, inciso II, alínea d da CF de 1988 e artigo 128, parágrafo 5º da CF de 1988;

b.2)Limitação . Limitação temporal . Limitação Circunstancial . Limitação Procedimental

Poder Constituinte. Limitação Material Explícita1. Dificuldade teórica para a sua aceitação:1.1 Perguntas

a)Se tanto o poder originário como o derivado são exercidos por representantes do povo, por que um deve estar subordinado a outro?b)Por que uma decisão tomada no passado não pode ser revista no futuro em virtude de um consenso criado em torno de um assunto petrificado?

2.Natureza das cláusulas pétreas

a)1ª corrente: Loewesntein – nega a legitimidade e a eficácia;b)2ª corrente: Juridicamente vinculantes, mas admitem a dupla revisãoc)3ª corrente: Juridicamente vinculantes e imprescindíveis ao sistema – adotada pelo STF

3.Finalidade: Odisséia de Homero

4.Profundidade das Cláusulas Pétreas

5.Controle Preventivo e Representativo de EC

6.Limitação Decorrente

7.Limitação Material Implícita:a)Titularidade;b)Procedimento;c)Cláusula de Imutabilidade do artigo 60, parágrafo 4º- Limitação Material Explícita