caderno 4 | modelo jurídicoseap.ma.gov.br/files/2017/04/04-modelo-juridico-institucional.pdf · 2...

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ESTUDO PARA ESTRUTURAÇÃO DE PROJETO DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA PRISIONAL | CATEGORIA UPRM

Caderno 4 | Modelo Jurídico

Conteúdo 1. Ajustamento jurídico .............................................................................................................. 2

2. Modelo Jurídico ...................................................................................................................... 2

2.1. Orientações gerais ....................................................................................................................................... 2

2.2. Concessão Comum ...................................................................................................................................... 6

2.3. Concessão Patrocinada .............................................................................................................................. 13

2.4. Concessão Administrativa .......................................................................................................................... 18

3. Modelagem Proposta e Principais Aspectos Jurídicos da Modelagem da PPP .................... 28

3.1. Introdução ................................................................................................................................................. 28

3.2. Natureza dos serviços e escolha do melhor modelo contratual ................................................................ 28

3.3. Enquadramento do escopo do Projeto à lei sobre PPPs ............................................................................ 29

4. Matriz de Riscos ................................................................................................................... 30

5. Estrutura de Garantias ......................................................................................................... 47

5.1. Das garantias prestadas pelo Parceiro Privado ......................................................................................... 48

5.2. Das garantias prestadas pelos Parceiro Público ........................................................................................ 49

6. Detalhamento das responsabilidades do PODER CONCEDENTE e da CONCESSIONÁRIA ... 60

6.1. Responsabilidades do Poder Público ......................................................................................................... 60

6.2. Responsabilidades da CONCESSIONÁRIA ................................................................................................... 61

6.3. Estrutura do Plano de Seguros .................................................................................................................. 66

7. Considerações Finais ............................................................................................................ 67

Referências ............................................................................................................................... 68

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1. Ajustamento jurídico Busca-se apresentar informações reunidas em forma de ajustamento jurídico em trabalho organizado

e desenvolvido a partir da proposta do Governo do Estado do Maranhão, que lançou Procedimento de

Manifestação de Interesse nº 01/2017, por intermédio da Secretaria de Estado de Administração Pe-

nitenciária – SEAP.

Referido ato convocatório de PMI trouxe como objetivos do Estado maranhense a viabilização de es-

tudos, levantamentos, informações técnicas e dados necessários à estruturação de projeto de Parceria

Público-Privada, na modalidade concessão administrativa, para a construção, equipagem, operação e

manutenção de 04 (quatro) Unidades Prisionais de Ressocialização Modelo (UPRM) com capacidade

de 640 (seiscentas e quarenta) vagas cada para presos do sexo masculino, visando à oferta total de

2.560 (duas mil quinhentas e sessenta) vagas prisionais, localizadas na região das seguintes coordena-

das geográficas:

a) 5°56’24.4”S 44°16’34.2”O – UPRM Sudeste;

b) 3°34’09.0”S 43°49’47.3”O – UPRM Nordeste;

c) 2°05’16.3”S 45°55’30.9”O – UPRM Noroeste;

d) 6°26’56.9”S 47°23’49.0”O – UPRM Sudoeste.

O Poder Público, conforme o chamamento realizado, definiu que os estudos e levantamentos almeja-

dos proporcionarão a implantação de um modelo capaz de atender a demanda do Estado do Maranhão

pela ampliação do número de vagas e, também, de ampliação do tratamento individualizado ao preso,

de modo a proporcionar-lhe atendimento e tratamento de qualidade para se atingir a humanização da

pena, aumentando a chance de sua ressocialização.

2. Modelo Jurídico

2.1. Orientações gerais

A PMI maranhense trouxe a necessidade de uma frente jurídica, composta dos relatórios ou pareceres,

bem como das minutas de edital e de contrato, incluída a formatação dos correspondentes anexos,

necessários à realização de eventual procedimento licitatório.

Os relatórios ou pareceres pressupõem prévio processo administrativo de licitação, cuja fase interna

será objeto de análise pela Assessoria Jurídica do Órgão, que emitirá Parecer, conforme art. 38, da Lei

nº 8.666/1993:

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Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo ad-

ministrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autoriza-

ção respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a des-

pesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;

II - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei,

ou da entrega do convite;

III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial,

ou do responsável pelo convite;

IV - original das propostas e dos documentos que as instruírem;

V - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;

VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibi-

lidade;

VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;

VIII - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifesta-

ções e decisões;

IX - Despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, funda-

mentado circunstanciadamente;

X - Termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;

XI - outros comprovantes de publicações;

XII - demais documentos relativos à licitação.

Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos,

acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por

assessoria jurídica da Administração. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994).

A minuta de edital deverá contemplar todos os requisitos legais exigidos para a licitação do projeto,

cuidando especialmente de indicar:

1) A modalidade de licitação a ser adotada para a PPP;

2) O critério de julgamento;

3) As garantias de proposta exigidas, de maneira fundamentada;

4) Os requisitos para habilitação, de maneira fundamentada;

5) A licença ambiental prévia ou diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na

forma do regulamento, sempre que o objeto exigir;

6) A ordem das fases do certame; e

7) Os aspectos técnicos da proposta e os critérios de pontuação, se for o caso.

A minuta da concessão administrativa deverá contemplar todos os requisitos legais exigidos para Par-

cerias Público-Privadas, cuidando especialmente de indicar:

1) As obrigações das partes;

2) O modo, a forma e as condições de prestação do serviço;

3) As garantias contratuais exigidas, inclusive em favor do concessionário;

4) Os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros de qualidade do serviço;

5) A forma de fiscalização dos serviços objeto da PPP, admitida a figura de verificadores independen-

tes;

6) O fluxo correspondente às etapas do pagamento, desde a liquidação da despesa até a liberação

dos valores devidos a título de contraprestação;

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7) As penalidades aplicáveis em caso de descumprimento das obrigações assumidas pelo concessio-

nário, proporcionais ao tipo e à gravidade da infração correspondente;

8) A listagem dos riscos do projeto e a sua distribuição entre as partes na PPP;

9) As fórmulas para os processos de reequilíbrio econômico-financeiro;

10) As fórmulas, mecanismos e a periodicidade da revisão dos indicadores de desempenho;

11) Os casos de extinção da concessão e os bens reversíveis; e

12) Os mecanismos amigáveis de resolução de conflitos, incluída a arbitragem;

13) Matriz de riscos, a estrutura de garantias, o detalhamento das responsabilidades entre a CONTRA-

TANTE, a CONTRATADA e outros intervenientes, bem como os seguros a serem contratados ao

longo da vigência da concessão administrativa.

A legislação, em âmbito federal e estadual, foi detidamente analisada e os itens a seguir a relacionam,

de maneira que se possa aferir com certa eficácia a sua aplicação à modelagem do projeto de PPP,

objeto da Chamada Pública nº 001/2017:

1) Leis e regulamentos federais:

a) Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988;

b) Lei Complementar Federal nº 101, de 4 de maio de 2000 (Estabelece normas de finanças pú-

blicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal);

c) Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho 1993 (Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição

Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras pro-

vidências);

d) Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (Dispõe sobre o regime de concessão e per-

missão da prestação de serviços públicos previstos no art. 175, da Constituição Federal, e dá

outras providências);

e) Lei Federal nº 9.074, de 07 de julho de 1995 (Estabelece normas para outorga e prorrogações

das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências);

f) Lei Federal nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004 (Institui normas gerais para licitação e con-

tratação de Parceria Público-Privada no âmbito da Administração Pública);

g) Lei Federal nº 10.098, de 19 de dezembro de 2000 (Estabelece normas gerais e critérios básicos

para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade

reduzida, e dá outras providências);

h) Lei Federal nº 4.320 de 17 de março de 1964 (Define Normas Gerais de Direito Financeiro para

elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do

Distrito Federal);

i) Lei de Execução Penal - LEP (Lei Federal nº 7.210, de 11 de julho de 1984);

j) Resolução nº 005/1999, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária – CNPCP

(Diretrizes Básicas de Política Criminal e Penitenciária);

k) Resolução nº 008/2002, do CNPCP (Relaciona as atividades não passíveis de privatização);

l) Resolução nº 016/2003, do CNPCP (Diretrizes Básicas de Política Criminal quanto à prevenção

do delito, administração da justiça criminal e execução das penas e das medidas de segurança);

m) Resolução nº 003/2005, do CNPCP (Diretrizes básicas para a construção, ampliação e reforma

de estabelecimentos penais em parceria com o Governo Federal);

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n) Portaria nº 33, de 22 de abril de 2005, do Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN (Ma-

nual de Diretrizes Gerais e Procedimentos Operacionais);

o) Resolução nº 005/2006, do CNPCP (Sugere as metas e prioridades da Política Criminal e Peni-

tenciária);

p) Portaria nº 004, de 10 de fevereiro de 2006, do DEPEN (Disciplina o monitoramento e a avali-

ação de ações, projetos e atividades financiadas com recursos do Fundo Penitenciário Nacional

– FUNPEN – e dá outras providências);

q) Portaria nº 022, de 17 de maio de 2006, do DEPEN (estabelece prioridades, prazos, procedi-

mentos e critérios para a concessão de financiamento de projetos, ações ou atividades com

recursos do FUNPEN e dá outras providências);

r) Resolução nº 014/1994, do CNPCP (Trata das regras mínimas para tratamento dos presos no

Brasil);

s) NBR/ABNT 9050, de 2004 (Versa sobre Acessibilidade a edificações, mobiliário, espaços e equi-

pamentos urbanos);

t) Portaria nº 123, de 19 de setembro de 2009, do CNPCP;

u) Portaria nº 157, de 05 de novembro de 2007, do DEPEN;

v) Resolução nº 113, de 20 de abril de 2.010, do Conselho Nacional de Justiça que dispõe sobre

o procedimento relativo à execução de pena privativa de liberdade e de medida de segurança,

e dá outras providências;

w) Resolução nº 09/2011, do CNPCP;

x) Resolução nº 50, de 21 de fevereiro de 2002, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária –

ANVISA.

2) Leis e regulamentos do Estado do Maranhão:

a) Constituição do Estado do Maranhão;

b) Lei Estadual nº 10.521, de 19 de outubro de 2016, que institui o Programa Estadual de Parce-

rias Público-Privadas, cria o Conselho Gestor do Programa e o Fundo Garantidor;

c) Decreto Estadual nº 32.355, de 09 de novembro de 2016, que dispõe sobre o Procedimento

de Manifestação de Interesse – PMI;

d) Decreto Estadual nº 32.356, de 10 de novembro de 2016, que regulamenta a Lei nº 10.521, de

19 de outubro de 2016;

e) Provimento nº 13/2014 do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, que dispõe sobre as

normas a serem adotadas por todos os juízos em relação à comunicação do fluxo, permanência

e saídas de pessoas do sistema penitenciário maranhense e dá outras providências.

3) Referências adicionais:

a) Plano Diretor do Sistema Penitenciário Estado do Maranhão;

b) Estruturação de Projetos de PPP e Concessão no Brasil: Diagnóstico do modelo brasileiro e

propostas de aperfeiçoamento.

Desse modo, a relação legislativa e outras fontes sugeridas atenderão ao ato convocatório dando à

Administração Pública do Estado do Maranhão as diretrizes que atendam ao princípio da legalidade

estrita, e que segundo a doutrina específica e mais balizada é diretriz básica da conduta dos agentes

públicos: “[...] toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a

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atividade é ilícita.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21ª ed. rev.

amp. Atual. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009, p. 19).

Apresentada a legislação a ser observada pelo Poder Público, tecem-se breves considerações sobre as

possíveis formas de concessão administrativa mediante contratos públicos ou administrativos, se-

gundo o ordenamento jurídico pátrio, em que se busca apresentar o seu enquadramento justaposto

ao Projeto almejado pelo Governo do Estado do Maranhão. Dessa maneira, busca-se apresentar alguns

modelos vigentes de contratação e aquele que melhor se amolda às necessidades apresentadas em

sede de PMI pelo Governo do Estado do Maranhão.

Dito isto, veremos no próximo tema, dentre todas as modalidades de contratos administrativos vigen-

tes, a que melhor se ajusta à proposta de Parceria Público Privada.

2.2. Concessão Comum

A concessão administrativa recebeu da doutrina especializada em Direito Administrativo, diversos con-

ceitos que merecem algumas considerações para melhor compreensão e alcance da modalidade que

a Administração Pública maranhense venha a optar.

Um conceito a ser mais bem trabalhado envolve a locução “serviços públicos”, prevista no art. 175 da

CR/1988 e que não recebeu conceituação no texto da Lei nº 8.987/95. Para tanto, vale citar a definição

do jurista Celso Antônio Bandeira de Mello sobre o assunto:

Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade mate-

rial destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos

administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si

mesmo ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de Direito Público.

O conceito é inovador porque expõe com clareza os elementos da prestação de utilidade ou comodi-

dade fruível singularmente pelos administrados, cuja prestação se dá sob regime de Direito Público.

Vale dizer, só será considerado “serviço público” aquela atividade pública definida por lei que traga

utilidade e comodidade para o cidadão e seja passível de individualização para que seja possível a

remuneração, que pode ocorre sob a força de tarifas.

Feitas essas breves considerações sobre o que vem a ser “serviço púbico”, adentra-se em questões

conceituais envolvendo a concessão de tais serviços e sua sistematização.

O que se nota sobre o regime das concessões é que não existe uma uniformidade de conceito na dou-

trina. Maria Silvia Zanella Di Pietro, então, apresenta uma sistematização segundo a qual:

1. Os que, seguindo a doutrina italiana, atribuem acepção muito ampla ao vocá-

bulo concessão de modo a abranger qualquer tipo de ato, unilateral ou bilateral,

pelo qual a Administração outorga direito ou poderes ao particular; não tem

muita aceitação no direito brasileiro que, em matéria de contrato, se influenciou

mais pelo direito francês;

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2. Os que lhe dão acepção menos ampla, distinguindo a concessão translativa da

constitutiva, e admitindo três tipos de concessão: a de serviço público, a de obra

pública e a de uso de bem público;

3. Os que lhe dão acepção restrita, só considerando como concessão a delegação

de poderes para prestação de serviços públicos, ou seja, a concessão de serviços

públicos, 1

Interessa ao presente estudo, segundo o objeto do PMI sob análise e considerações, a segunda parte

da sistematização apresentada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em que distingue a concessão trans-

lativa da constitutiva.

A concessão translativa, segundo a renomada autora:

importa a passagem, de um sujeito a outro, de um bem ou de um direito que se

perde pelo primeiro e se adquire pelo segundo; os direitos derivados dessa conces-

são são próprios do Estado, porém transferidos ao concessionário; são dessa moda-

lidade as concessões de serviço público e de obra pública, as concessões patrocina-

das e as concessões administrativas, estas últimas quando tiverem por objeto a pres-

tação de serviço público2.

É o melhor conceito para o objeto perseguido pela Administração Pública. Já a concessão constitutiva,

apenas para constar, e segundo a mesma autora, “ocorre quando, com base em um poder mais amplo,

o Estado constitui, em favor do concessionário, um poder menos amplo; é o que ocorre no caso de

concessão de uso de bem público”3.

Dito isto e objetivando sempre tentar clarear as nuances que possam surgir dos conceitos envolvendo

as concessões em geral, torna-se necessário esclarecer que o art. 175 da Constituição Federal de 1988

introduziu no ordenamento jurídico a regra segundo a qual “incumbe ao poder público, na forma da

lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre por meio de licitação, a prestação

de serviços públicos. ”

Desde logo já é possível verificar que o texto constitucional não faz qualquer menção à autorização de

serviço público. E nesse particular aspecto, pode-se entender que o serviço autorizado não teria sido

contemplado no texto constitucional porque engloba uma gama de serviços que não são prestados a

terceiros, mas aos próprios particulares beneficiários da autorização. 4

A autorização de serviço público tem como pressuposto a titularidade do serviço pelo Estado e sua

ação discricionária de autorizar, ou não, o particular interessado na execução do serviço público sem

a necessidade de atender à coletividade, mas às suas próprias necessidades, como por exemplo os

serviços de telecomunicações, radiodifusão, instalação de energia elétrica, aproveitamento energético

1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 267. 2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 268. 3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 268. 4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 268.

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dos cursos d’água, navegação aérea, aeroespacial e infraestrutura aeronáutica dentre outros contidos

nas normas dos incisos XI e XII do art. 21 da CR/1988.

A Lei nº 8.987/95 trouxe o tratamento ou regramento normativo sobre a concessão e a permissão.

Uma peculiaridade a ser analisada anteriormente à normatividade legal, é no que tange ao entendi-

mento da doutrina sobre a natureza jurídica da permissão, que não se confunde com a de um contrato.

Segundo Di Pietro5, a permissão de serviço público é, tradicionalmente, considerada ato unilateral,

discricionário e precário, pelo qual o Poder Público transfere a outrem a execução de um serviço pú-

blico, para que o exerça em seu próprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usu-

ário. Já a concessão decorre do acordo de vontades e sem precariedade.

Mas divergência levantada pela doutrina sobre a natureza de contrato da permissão foi provocada

exatamente pela Lei nº 8.987/95, exatamente em seu art. 40, in verbis: “A permissão de serviço público

será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas

pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral da

concessão administrativa pelo PODER CONCEDENTE”.

Ora, a delegação por adesão não deveria ser remetida à natureza jurídica de um contrato e isso foi

bem esclarecido por José dos Santos Carvalho Filho: “Entretanto, a Lei nº 8.987/95, de modo surpre-

endente e equivocado, atribuiu à permissão de serviço público a natureza de contrato de adesão (art.

40), provocando justificável confusão sobre essa forma de delegação”.

Não se busca aqui estender demasiadamente o tema, mas apenas tecer algumas considerações sobre

a justificável confusão que se tem observado sobre os dois institutos a partir da vigência da Lei nº

8.987/95.

E o alerta se justifica uma vez que o próprio Supremo Tribunal Federal vem decidindo sobre os serviços

relacionados no art. 21, XII da CR/1988 objeto de delegação sob a forma de permissão, mencionando

expressamente no texto de seus votos a concessão: “Inexistência de concessão ou de permissão para

a utilização de algumas linhas, além da iminente expiração do prazo de concessão ou permissão de

outras linhas”. [MS 27.516, rel. min. Ellen Gracie, j. 22-10-2008, P, DJE de 5-12-2008].

Feitas essas considerações sobre o texto constitucional e legal, pode-se então lançar mão de um con-

ceito doutrinário sobre a concessão, simples ou comum, como sendo:

o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere à pessoa jurí-

dica ou a consórcio de empresas a execução de certa atividade de interesse coletivo,

5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 280.

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remunerada através do sistema de tarifas pagas pelos usuários. Nessa relação jurí-

dica, a Administração Pública é denominada de concedente, e, o executor do serviço,

de concessionário6.

Sob o aspecto legal, a concessão comum de serviços públicos é conceituada no art. 2º, II da Lei

9.897/1995 como sendo: “a delegação de sua prestação, feita pelo PODER CONCEDENTE, mediante

licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre

capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; ” 7.

Resta sobremaneira evidente que a concessão comum corresponde à delegação da execução de ser-

viço cuja incumbência original é do Poder Público e a infraestrutura é pré-existente, sendo tratado,

nesse instante, da concessão de serviço público precedida de obra, seguindo a sistematização proposta

por Maria Sylvia Zanella Di Pietro mencionada alhures.

Conforme art. 2º, III da Lei nº 8.987/1995, a concessão de serviço público, precedida da execução de

obra pública engloba:

[...] a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhora-

mento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo PODER CONCEDENTE,

mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio

de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco,

de forma que o investimento da CONCESSIONÁRIA seja remunerado e amortizado

mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.

Segundo a doutrina, é o contrato administrativo por meio do qual o Poder Público ajusta com pessoa

jurídica ou consórcio de empresas a execução de determinada obra pública, por sua conta e risco,

delegando ao construtor, após a conclusão, sua exploração por determinado prazo. 8

Destaca-se de ambos os conceitos, tanto legal quanto doutrinário, encargos ao concessionário, ou seja,

construção de infraestrutura por sua conta e risco, que envolve investimentos, de maneira a viabilizar

a exploração do próprio serviço público da concessão por um prazo determinado, de maneira que

possa auferir a contraprestação pecuniária pelo PODER CONCEDENTE, que é devida e necessária à

amortização e percepção do lucro.

Com isso, é possível afirmar ser cabível e, também, viável, sob o aspecto eminentemente jurídico, a

contratação de empresas privadas, isoladas ou consorciadas, para a prestação de serviços públicos,

ainda que haja a necessidade de execução de obra precedente para viabilizar referida prestação.

6 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21ª ed.rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009, p. 350. 7 BRASIL. Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Senado: DOU, 14.2.1995 e republicado em 28.9.1998. 8CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21ª ed.rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 353.

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Toda e qualquer celebração de contrato de concessão comum, ou mesmo especial a ser tratada mais

adiante, ensejará prévio procedimento licitatório, na modalidade concorrência, observadas prescri-

ções contidas nas Leis nº 8.666/93 e nº 8.987/95, segundo determinam os princípios básicos da mora-

lidade e igualdade dentre outros contidos no caput e inciso XXI do art. 37 da CR/1988:

[...] ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e

alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure

igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam

obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos

da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica

indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Para José dos Santos Carvalho Filho:

[...] os contratos de concessão não fogem à regra que a Constituição traçou sobre

exigibilidade de licitação para as contratações (art. 37, XXI). Ao contrário, no art. 175

deixou assentada, de forma induvidosa, a exigibilidade do procedimento seletivo, e,

para tanto, empregou a expressão ‘sempre através de licitação’.

Segundo previsão contida nas referidas leis, os critérios de escolha da CONCESSIONÁRIA podem ser

pelo menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado, ou, o maior valor oferecido à Administra-

ção Pública em pagamento de ônus da outorga (conforme disposto no artigo 15, inciso I e II da Lei

Federal nº 8.987/95).

Na verdade, o critério de julgamento deve amoldar-se à forma pela qual se ajusta a concessão do

serviço, de maneira que o vencedor seja o licitante que ofereça o menor valor de tarifa do serviço a

ser prestado, ou a melhor/maior remuneração à Administração Pública pela exploração do serviço

concedido.

Além do mais, nada obsta que ocorra a combinação de ambos os critérios de julgamento. Segundo

esclarece José dos Santos Carvalho Filho, “a despeito de serem esses os critérios básicos, a lei admite

ainda a sua combinação, de acordo com o que vier a ser regulado para a concessão (art. 15, I a III, do

Estatuto das Concessões) ”, sugerindo assim esse critério combinado e especial que pode ser adotado

pela Administração Pública em regra do edital.

Outra possibilidade, além do critério do menor preço da tarifa ou do preço a ser pago pela CONCESSI-

ONÁRIA à Administração Pública, refere-se à melhor técnica a ser adotada pela licitante, que também

poderá ser objeto de disputa e julgamento na licitação.

Nessa hipótese o licitante deverá apresenta sua proposta técnica, devendo a Administração Pública

atentar para as possibilidades contidas nas normas do artigo 15, incisos IV, V, VI e VII da Lei Federal nº

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8.987/95, com as alterações introduzidas pela Lei 9.684/1998, assim interpretadas por José dos Santos

Carvalho Filho9:

A Lei nº 9.648, de 27/5/1998 acrescentou os incisos IV, V, VI e VII ao art. 15, introdu-

zindo critérios de melhor técnica, antes inexistentes: IV – melhor proposta técnica,

com preço fixado no edital; V – melhor proposta em razão da combinação dos crité-

rios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor téc-

nica; VI – melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta

pela outorga da concessão com o de melhor técnica; VII – melhor oferta de paga-

mento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.

Antes de publicar a concorrência aos propensos interessados na concessão do serviço público, antes

mesmo de instaurar a própria fase interna da licitação, é necessário atentar para a exigência de auto-

rização legal para a delegação, observadas as disposições da Lei nº 9.074/1995, que em seu art. 2º

assim dispõe:

É vedado à União, Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e

serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que

lhe autorize e fixe os termos, dispensada lei autorizativa nos casos de saneamento

básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições

Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observados, em qual-

quer caso, os termos da Lei nº 8.987, de 1995.

Assim, também é crucial que se tenha informações na forma das cláusulas essenciais quando se tratar

de concessão de serviço público em que se tenha execução de obra, que foram bem agrupadas por

José dos Santos Carvalho Filho10 em cinco categorias:

A primeira consiste nas cláusulas relativas ao serviço, que são as que definem o

modo, a forma e condições de prestação do serviço, bem como as que fixam os cri-

térios de sua avaliação; as que indicam o objeto, a área e o prazo da concessão; e as

que fixam o preço e os critérios de reajuste. A segunda categoria é a das cláusulas

relativas aos direitos e obrigações, ou seja, aquelas que definem os direitos e obri-

gações da concedente, do concessionário e dos usuários. Uma terceira categoria é a

das cláusulas de prestação de contas, aquelas que impõem ao concessionário prestar

contas ao concedente e que lhe exigem a publicação de demonstrações financeiras

periódicas. A quarta consiste nas cláusulas de fiscalização, pelas quais a concedente

acompanha a execução do serviço pelo concessionário e, quando for o caso, aplica-

lhe as devidas sanções. E a última corresponde às cláusulas relativas ao fim da con-

cessão, que são as que preveem os casos de extinção, os bens irreversíveis, o cálculo

indenizatório, as condições de prorrogação da concessão administrativa e as que de-

finem o foro para divergências contratuais.

9CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21ª ed.rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2009, p. 362.

10CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21ª ed.rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 370.

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Importante salientar que quando for exigida a execução de obra na concessão do serviço público, será

necessário adicionar mais duas cláusulas, sendo que uma deverá definir os cronogramas físico-finan-

ceiros da execução e a outra o oferecimento de garantia do fiel cumprimento das obrigações relativas

às obras que precederam a prestação do serviço, conforme art. 23, parágrafo único, I e II da Lei n.

8.987/95.

Também deve figurar como cláusula essencial a de eleição de foro para solução de conflitos entre

concessionário e PODER CONCEDENTE, admitindo-se inclusive a eleição de juízo arbitral, segundo di-

tames do art. 23, XV da Lei nº 8.987/1995 c/c a Lei 9.307/1996 e alterações posteriores introduzidas

pela Lei nº 13.129/2015.

No que tange ao prazo de duração da concessão, não se aplicam os prazos fixados no artigo 57, caput

e inciso II, da Lei Federal nº 8.666/93, já que não se exige para as concessões créditos orçamentários

para acobertá-la, e, além do mais, um prazo reduzido não seria suficiente para amortizar os investi-

mentos que o concessionário teria com obras e tecnologias implantadas, por exemplo, em uma uni-

dade prisional como sistemas de monitoramento por câmeras, de controle e gestão de presos, de mo-

nitores de segurança e de colaboradores administrativos dentre outros.

Essa omissão de prazo máximo na Lei das Concessões não impede que tal prazo seja fixado por novo

dispositivo ou no próprio edital de licitação.

Outro fato de fundamental importância refere-se à viabilidade do negócio proposto pelo Poder Pú-

blico, cujas diretrizes irá nortear a construção do modelo econômico-financeira do Projeto pelo con-

cessionário. Disso surgirá a tarifa ou a remuneração do PODER CONCEDENTE, que deverá ser suficien-

temente equilibrada ou equânime para assegurar no prazo de duração máxima da concessão, que o

concessionário amortize seus investimentos e perceba a remuneração estabelecida em sua proposta

de preço de forma satisfatória.

Como se vê, as principais características para a modelagem de uma concessão comum são: (i) a adoção

de tarifa compatível com a amortização dos investimentos a serem executados pela CONCESSIONÁRIA,

observada a necessidade de modicidade tarifária; e (ii) a prestação do serviço público pelo privado,

por sua conta e risco, desde que garantidos parâmetros mínimos de qualidade no serviço prestado.

O modelo proposto tem como principal vantagem a ausência de qualquer subvenção da Administra-

ção, ficando o particular contratado responsável não somente pela viabilização total do Projeto, mas,

também, eventualmente, pela obrigação de pagamento de ônus referente à outorga da concessão ao

PODER CONCEDENTE.

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2.3. Concessão Patrocinada

Além da concessão comum do serviço público, a Lei 11.079/2004 trouxe uma modalidade especial

denominada Parceria Público-Privada (PPP), no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e

Municípios.

A competência para legislar sobre licitações e contratações públicas é concorrente, para os termos do

art. 24, § 3º da CR/1988, que lhes daria a prerrogativa de exercitar plenamente a competência legisla-

tiva na ausência de normas gerais federais.

Obviamente que com a superveniência da lei federal ficariam suspensas a eficácia das normas dos

Estados. No entanto, as Leis federais gerais sobre licitações e contratações pela administração pública

estão vigentes, a exemplo da Lei nº 8.666/1993 e da Lei Federal nº 10.520/2002 que trata do Pregão.

O art. 1º da Lei 11.079/2004 é explícito quanto à instituição de normas gerais para licitação e contra-

tação de parceria público-privada no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municí-

pios.

O pioneiro na criação das normas sobre PPP foi o Estado de Minas Gerais, que editou em Lei nº 14.868,

de 16/12/2003. Em seguida, o Estado de Santa Catarina editou a Lei nº 12.930, de 4/2/2004 e seu

regulamento na forma do Decreto nº 1.932, de 14/6/2004. A legislação paulista veio por meio da Lei

nº 11.688, de 19/5/2004, regulamentada pelo Decreto nº 48.867, de 10/8/2004. O Estado de Goiás

não ficou atrás e editou a Lei nº 14.910, de 11/8/2004 e mais recentemente o Estado do Maranhão

editou Lei Estadual nº 10.521, de 19 de outubro de 2016, que institui o Programa Estadual de Parcerias

Público-Privadas e criou o Conselho Gestor do Programa e o Fundo Garantidor.

É importante frisar que as normas específicas dos Estados não podem se contrapor às normas gerais

federais atualmente em vigor, segundo exegese no sentido de que não se aplica o § 3º, mas o § 2º do

art. 24, combinado com o art. 22, XXVII, da CR/1988, que por sinal estão em perfeito alinhamento com

o mencionado art. 1º da Lei 11.079/2004, o que diminui em grande parte o campo de eficácia das

normas estaduais sobre PPP, que apenas valem na medida em que sejam compatíveis com as atuais

normas gerais federais sobre licitações e contratações públicas, inclusive no âmbito das concessões

especiais (PPP).

Feitas tais considerações, cabe tecer algumas considerações conceituais e sobre as modalidades de

concessão especial, que podem ser administrativas ou patrocinadas, sendo que esta será objeto de

análise neste tópico.

A concessão patrocinada é uma das formas existentes de Parceria Público-Privada (PPP) que segundo

Fernando Vernalha Guimarães11,

11GUIMARÃES, Fernando Vernalha. PPP Parceria Público Privada. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 88.

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É um contrato administrativo de concessão que pressupõe necessariamente o sis-

tema tarifário integrado por contraprestações pecuniárias da Administração. Confi-

gura-se como uma concessão (comum) de obra (exceção de obra seguida de serviços

exploráveis economicamente pelo concessionário) ou de serviço público (delegação

da gestão de serviço público remunerada por tarifas pagas pelos usuários, precedida

ou não da execução da obra) desde que adicionada à receita tarifária cobrada dos

usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

As PPP’s de que trata a Lei nº 11.079/04, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao analisar a redação

do art. 2º,

[...] é o contrato administrativo de concessão que tem por objeto (a) a execução de

serviço público, precedida ou não de obra pública, remunerada mediante tarifa paga

pelo usuário e contraprestação pecuniária do parceiro público, ou (b) a prestação de

serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, com ou sem

execução de obra e fornecimento e instalação de bens mediante contraprestação do

parceiro público. 12

Nessa modalidade, os particulares ficam encarregados pela prestação dos serviços, execução de ativi-

dades, operação e gestão de infraestruturas, estabelecimentos ou empreendimentos de interesse pú-

blico, dentre outras situações, sendo remunerados de acordo com o seu desempenho. Segundo Fer-

nando Vernalha Guimarães, ao analisar a natureza jurídica da contraprestação pecuniária em ajustes

de PPPs, entendeu que “O seu enquadramento jurídico importa consequências diretas no regime apli-

cável, se subvenção (econômica) ou se contraprestação (pagamento) por serviços prestados”.

Aspecto a ser destacado é o de dependência de subsídio financeiro pela Administração Pública, refe-

rente à parcela de serviço a ser prestado ou de obra pública a ser executada. O restante dos custos

será de responsabilidade do parceiro privado, mediante cobrança de tarifas dos usuários dos servi-

ços/obras. São exemplos dessas modalidades os pedágios numa concessão rodoviária, quando a tarifa

cobrada dos usuários das estradas não é suficiente para cobrir todos os custos.

Tal qual ocorre na concessão comum, um dos conceitos centrais da concessão patrocinada está justa-

mente na expressão “serviços públicos”, composta de dois principais elementos, a saber: (i) prestação

de utilidade ou comodidade fruível singularmente pelos administrados; e (ii) prestação em regime de

Direito Público.

Importante ressaltar que, para a caracterização de uma PPP patrocinada, é imprescindível que os in-

vestimentos para a execução das obras ou serviços públicos não sejam financiáveis exclusivamente

por meio da cobrança de tarifas dos usuários, haja vista a necessidade de envolvimento de contrapres-

tação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

12DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 285.

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Da mesma forma como ocorre com as concessões comuns, a celebração de um contrato de concessão

patrocinada deverá ser precedida de licitação, na modalidade concorrência, a ser realizada nos termos

das Leis Federais nº 8.666/1993 e nº 11.079/2004.

Os critérios de julgamentos para a escolha da melhor proposta poderão seguir os ditames do artigo

15, incisos I e V, da Lei Federal nº 8.987/95 e/ou aqueles contidos no artigo 12, inciso II, alínea “a” e

“b”, da Lei Federal nº 11.079/04: (a) o menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração

Pública ou (b) a combinação do critério da menor contraprestação da Administração Pública com o

critério de análise técnica. Nesse aspecto, Fernando Vernalha Guimarães é esclarecedor ao afirmar

que “Não por acaso, então, a Lei nº 11.079/2004 batizou essas obrigações de contraprestações pecu-

niárias, associando-lhes a noção de remuneração do concessionário pelo cumprimento de suas obri-

gações. ”

A autorização legislativa exigida no âmbito das concessões comuns também o será na concessão pa-

trocinada, em que a Administração Pública pagar mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do

parceiro privado. O momento da autorização legislativa será, para os termos da Lei nº 11.079/2004,

previamente à licitação destinada à escolha do concessionário detentor da proposta com as melhores

condições. Maria Sylvia Zanella Di Pietro13 excepciona que, “nos termos do art. 10, § 3º, a contribuição

do parceiro público não pode ser superior a 70% da remuneração total a ser recebida pelo parceiro

privado, a menos que haja autorização legislativa específica. ”

Prazo, valor e objeto são sempre condições exigidas em toda e qualquer contratação pública e não

seria diferente no regime das concessões especiais patrocinadas, segundo requisitos mínimos contidos

na Lei Federal nº 11.079/2004.

Desse modo, o prazo, assim como nas concessões comuns, deve ser compatível com a amortização

dos investimentos e expectativa de resultados contidos na proposta econômica, sendo no mínimo de

cinco anos de vigência e no máximo, ou não superior, a trinta e cinco anos, já considerando eventual

prorrogação.

A partir do PMI e dos estudos voltados a uma solução que atenda à Administração Pública maranhense,

constatou que a presente proposta não viola a vedação de contratos de parceria que não atendam ao

montante mínimo de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais)14, bem como não incorre na proibição

de formalização de parceria voltada única e exclusivamente ao fornecimento de mão de obra, o for-

necimento e a instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

A contraprestação a que o legislador optou é em pecúnia (pecuniária) (art. 2º, § 1º, da Lei nº

11.079/2004), mas nada obsta que o parceiro público remunere o parceiro privado de outras formas,

13DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 288. 14 Redação dada pela Lei nº 13.529, de 2017, § 4º, [É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I - cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais)].

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que para Maria Sylvia Zanella Di Pietro15 estariam contempladas na norma do art. 6º: “ordem bancária,

cessão de créditos não tributários, outorga de direitos em face da Administração Pública, outorga de

direitos sobre bens públicos dominicais, outros meios admitidos em lei. ”

Um indicativo da necessidade da parceria remonta na maioria das vezes na certeza de que o PODER

CONCEDENTE não dispõe, de fato, de recursos financeiros suficientes para a consecução integral do

empreendimento. Tais recursos seriam o investimento inicial pelo parceiro privado, principalmente

quando houver obras a serem executadas. Daí a importância dos agentes financiadores, principal-

mente as instituições financeiras, seja do setor público ou privado, aspecto esse que, na ótica de José

dos Santos Carvalho Filho16, talvez seja o fato que melhor justifique a ideia de parceria como está na

titulação do ajuste.

O art. 4 da Lei nº 11.079 também dispõe sobre diretrizes da concessão especial, necessárias à na ela-

boração dos projetos, conforme se pode cotejar do edital da PMI maranhense, com fincas a se alcançar

melhor eficiência na execução as obras e serviços públicos e no emprego dos recursos da sociedade

(art. 4º, I), o respeito aos interesses dos destinatários do objeto da concessão administrativa e dos

parceiros privados (art. 4º, II), indelegabilidade das funções do Estado, no caso do Poder de Polícia

(art. 4º, III), responsabilidade fiscal na celebração da parceria, execução da obra e na prestação dos

serviços (art. 4º, IV), transparência de procedimentos e decisões (art. 4º, V), repartição objetiva dos

riscos entre o parceiro privado e o PODER CONCEDENTE (art. 4º, VI) e sustentabilidade financeira e

vantagens socioeconômicas da parceria (art. 4º, VII).

Nessa modalidade de concessão patrocinada, há, desde logo, um distanciamento evidente com a con-

cessão comum, a partir do compartilhamento dos riscos do empreendimento entre parceiro privado e

PODER CONCEDENTE, segundo melhor exegese da norma do art. 5º, III da Lei nº 11.079/2004. Para

José dos Santos Carvalho Filho17, o risco compartilhado do empreendimento indica:

(...) que o PODER CONCEDENTE deve solidarizar-se com o parceiro privado no caso

da eventual ocorrência de prejuízos ou outra forma de déficit, ainda que tal conse-

quência tenha tido como causa fatos imprevisíveis, como o caso fortuito, a força

maior, o fato do príncipe e a imprevisão em virtude de álea econômica extraordiná-

ria.

A Lei Federal nº 11.079/2004 trouxe também a necessidade de cláusulas essenciais, sendo o primeiro

grupo inerente àquelas já comentadas no tópico das concessões comuns. O outro grupo está previsto

no art. 5º e incisos da referida Lei, assim consideradas cláusulas adicionais como a repartição dos riscos

15 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 289. 16CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21ª ed.rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 410. 17CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21ª ed.rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 410.

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entre os parceiro público e o parceiro privado, prazo contratual, remuneração e a atualização dos va-

lores contratuais e as que indicam os meios de preservação da atualidade da prestação dos serviços,

indicação de fatos que indiquem a inadimplência pecuniária do concedente, as penalidades aplicáveis

às partes no caso de inadimplemento, garantias de execução da concessão administrativa pelo par-

ceiro privado em compatibilidade com a natureza e a extensão do objeto contratual, compartilha-

mento com a Administração dos ganhos econômicos do concessionário se houver redução do risco de

crédito de financiamentos por ele obtido, vistoria de bens reversíveis e retenção de pagamentos para

o fim de sanar eventuais irregularidades.

Além das cláusulas obrigatórias, a mesma Lei nº 11.079/2004 admite a inclusão da concessão adminis-

trativa de concessão especial de cláusulas não essenciais, cuja ausência não acarreta nulidade da con-

cessão, que deve ficar a cargo da avaliação de conveniência do PODER CONCEDENTE, conforme a re-

dação atual:

I - os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do

controle ou a administração temporária da sociedade de propósito específico aos

seus financiadores e garantidores com quem não mantenha vínculo societário di-

reto, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a con-

tinuidade da prestação dos serviços, não se aplicando para este efeito o previsto no

inciso I do parágrafo único do art. 27 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;

(Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015)

No que tange às vedações, nas concessões especiais patrocinadas não é celebrada concessão adminis-

trativa aquém de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), com tempo aquém do mínimo de cinco anos

e além do máximo de trinta e cinco anos (art. 2º, § 4º, II e art. 5º, I da Lei 11.079/2004), não se admi-

tindo que seu objeto seja unicamente para fornecimento de mão de obra, instalação de equipamentos

ou execução de obra pública uma vez que se enquadra na modalidade de contrato administrativo re-

gido pela Lei nº 8.666/1993.

Segundo leciona José dos Santos Carvalho Filho18, ao analisar a Lei nº 11.079/2004,

A parceria público-privada evidencia clara preocupação em evitar que o concessio-

nário, a cujo cargo ficaram os investimentos no serviço ou na obra pública, sofra pre-

juízos ou corra riscos diante de eventual inadimplemento do PODER CONCEDENTE

ou até mesmo em virtude de fatos imprevisíveis. Por tal motivo, a lei consignou as

garantias que podem ser contratadas relativamente às obrigações contraídas pela

Administração Pública (art. 8º).

Dentre as várias garantias, pode-se mencionar a vinculação de receita (art. 8º, I), instituição de Fundo

Garantidor (art. 8°, II c/c art. 16 a 22), contratação de seguro garantia com empresas não controladas

18CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21ª ed.rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 415.

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pelo ente estatal (art. 8º, III), garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financei-

ras fora do controle do Poder Público (art. 8º, IV), dentre outras modalidades permitidas em lei (art.

8º, VI) e que assegurem e evitem que o parceiro privado sofra qualquer prejuízo ou corra riscos diante

de eventual inadimplemento do PODER CONCEDENTE ou até mesmo em virtude de fatos imprevisíveis.

A modelagem de uma concessão patrocinada apresenta as vantagens do compartilhamento de riscos

entre o parceiro público e o privado, o que torna desde logo a proposta atrativa, sendo que se aliam a

isso outras envolvendo a regra do pagamento em pecúnia pelo PODER CONCEDENTE ao concessionário

em complemento as tarifas cobradas dos usuários, além da presença de mecanismos de garantia que

tem como finalidade evitar prejuízos em face do parceiro privado, seja em razão do inadimplemento

do PODER CONCEDENTE ou até mesmo por fatos imprevisíveis, sempre voltada à fiel execução da con-

cessão administrativa. No entanto, a modelagem que melhor atenda aos interesses do Parceiro público

será a concessão administrativa que passaremos a expor a seguir.

2.4. Concessão Administrativa

A concessão administrativa, igualmente regida pela Lei Federal nº 11.079/2004, consiste no modelo

em que a Administração Pública é a usuária direta ou indireta do serviço ou de interesse público dele-

gado, ainda que o contrato envolva a execução de obra ou o fornecimento e a instalação de bens.

2.4.1. Conceituação

Segundo Fernando Vernalha Guimarães, a concessão administrativa seria uma novidade para a Admi-

nistração brasileira, a princípio rodeada por restrições na própria legislação administrativa pátria,

A concessão administrativa é um modelo contratual novo no direito brasileiro; novo

na acepção de não ser mera reprodução legal de tipos sociais vigentes no terreno da

contratação administrativa. Enquanto a concessão patrocinada já cabimento na ex-

periência prática, apoiado na exegese do art. 11 da Le nº 8.987/97, o tipo da conces-

são administrativa, pelo menos no que pressupõe atividades distintas do serviço pú-

blico (na sua modalidade aplicável a serviços gerais ao Estado e a serviços sociais),

configura um modo inédito de arranjar os ajustes no plano da contratação adminis-

trativa. Até porque sua hipótese fática encontrava óbice jurídico inferido no art. 7º,

da Lei nº 8.666/93, que veda a inclusão, no objeto da concessão administrativa ad-

ministrativo de serviços, da obtenção de recursos financeiros para o financiamento

da prestação. Outra restrição desde sempre inferida da Lei de Contratos Administra-

tivos Gerais repousa sobre a conjugação de objetos, sendo (como regra) inviável na-

quela espécie de arranjo (submetida ao regramento da Lei nº 8.666/1993) a acumu-

lação de prestações distintas, as quais podem ser submetidas a processos indepen-

dentes de seleção de contratantes, alcançando-se em cada caso a obtenção da pro-

posta mais vantajosa.

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Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro19, o conceito inserido para a concessão administrativa na norma do

art. 2º, § 2º da Lei nº 11.079/2004 peca por falta de clareza, principalmente em relação ao seu objeto,

que difere do da concessão patrocinada, que tem por objeto a execução de serviço público.

Na concessão administrativa o seu objeto é uma prestação de serviço enquanto atividade material da

Administração e que não tem as características de serviço público.

Segundo Di Pietro, “haveria uma aproximação conceitual entre esse contrato e o contrato de serviços

de que trata a Lei nº 8.666/93, sob a forma de empreitada (arts. 6, VIII, e 10). ”

Mas não há que se confundir a concessão administrativa com um contrato administrativo de emprei-

tada, sendo que uma interpretação sistemática da lei remete ao conceito mais adequado, segundo o

qual a concessão administrativa tanto pode ter, eventualmente, por objeto a execução material de

atividade (aproximando-se de empreitada), como a gestão de serviço público (como na concessão do

serviço público comum e na concessão patrocinada), que é o real objetivo, segundo sempre Di Pietro20,

“é o objetivo do legislador”.

Ao expor o conceito de concessão administrativa, José dos Santos Carvalho Filho21 o fez com o respaldo

de Luiz Tarcísio Teixeira Ferreira22 que, por sua vez, invoca autores também de renome com Gustavo

Binembojm e Floriano de Azevedo Marques Neto, que entendem ser a concessão administrativa o

contrato que envolve a prestação de serviço “de que a Administração Pública seja a usuária direta ou

indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”, o que remete ao

entendimento que não haverá remuneração ao parceiro privado sob o regime de tarifas a cargo dos

usuários, surgindo dessa maneira como uma solução lógica à pretensão da Administração Pública ma-

ranhense em realizar um empreendimento que envolva a construção de Unidades Prisionais de Res-

socialização Modelo - UPRM, englobando obras a serem executadas como prestação de serviços que

não englobem a delegação do poder de polícia.

Segundo o mesmo autor:

Assim como definido pela Lei Geral de PPP, concessão administrativa é o contrato

administrativo concessório celebrado entre a Administração Pública e terceiro (par-

ceiro privado), que tenha por objeto a prestação de serviços de que a Administração

Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou for-

necimento e instalação de bens.

Diante dessa realidade conceitual, pode-se exemplificar que a concessão administrativa é exatamente

o que ocorre em contrato que tenha por objeto a construção/manutenção/gestão de hospitais, já que,

19DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 289-290. 20DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 291. 21CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21ª ed.rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 407. 22FERREIRA, Luiz Tarcísio Teixeira Ferreira. Parcerias Público-Privadas. Aspectos Constitucionais, ed. Fórum, 2006, p. 72.

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neste caso, o usuário (Administração Pública) arca integralmente com a remuneração da CONCESSIO-

NÁRIA.

2.4.2. Repartição objetiva de riscos - compartilhamento de riscos e de ganhos

O art. 4º, inciso VI da Lei 11.074/2004 prevê o compartilhamento objetivo dos riscos entre as partes,

competindo à doutrina a melhor definição.

A repartição objetiva de riscos entre as partes, como diretriz básica da parceria público-privada, signi-

fica, nos dizeres de Pedro de Menezes Niebur23, que cumpre o parceiro público oferecer, dentro das

formas previstas em contrato, na lei e em estrita obediência ao princípio da supremacia do interesse

público, retorno monetário suficiente e adequado ao parceiro-privado para viabilizar o investimento e

a execução da atividade.

Noutro norte, fala-se também em compartilhamento de ganhos econômicos, remete à ideia de justa

distribuição de bônus, ou resultados, se houver, sempre que o parceiro público concorrer para a redu-

ção dos gastos com financiamento, fará jus ao benefício econômico advindo dessa redução, segundo

melhor interpretação da norma do art. 5º, inciso IX da Lei nº 11.079/2004.

Segundo Pedro de Menezes Niebur24,

Influi sobre a expectativa de sucesso do parceiro privado, em parte, a postura do parceiro público relativa ao cumprimento de seus compromissos e às garantias pos-tas à disposição do parceiro privado, o que reflete, por via direta, na aferição do risco de inadimplência do financiamento da operação, que compõe, inegavelmente, o custo do crédito.

Nota-se assim característica peculiar da concessão administrativa a repartição objetiva dos riscos entre

as partes bem como dos ganhos econômicos nas hipóteses permitidas pela Lei.

2.4.3. Do enquadramento do objeto da PMI na concessão administrativa

A partir do conceito estudado é fácil perceber que a PMI maranhense busca concretude mediante

parceria com a iniciativa privada, cujo enquadramento, ou modelagem, melhor se enquadra na forma

de concessão administrativa.

Tanto que, é inevitável a comparação: se no âmbito da Gestão de Saúde admite-se concessão admi-

nistrativa para construção, manutenção e gestão de hospitais, por óbvio que no aspecto da Gestão

Penitenciária, ou de Defesa Social, ou Segurança Pública, também se admita a licitação e subsequente

contratação de parceiro privado sob o mesmo regime, desde que não se delegue o Poder de Polícia

estatal, entendimento esse inclusive defendido por Fernando Vernalha Guimarães25: “Figura-se o

23NIEBUR, Pedro de Menezes. Parcerias Público-Privadas: Perspectiva constitucional brasileira. Belo Horizonte: 2008, p. 116. 24NIEBUR, Pedro de Menezes. Parcerias Público-Privadas: Perspectiva constitucional brasileira. Belo Horizonte: 2008, p. 133. 25GUIMARÃES, Fernando Vernalha. PPP Parceria Público Privada. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 170.

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exemplo da concessão administrativa para a construção e manutenção de estabelecimento prisional,

associada à exploração de serviços administrativos gerais, como gestão da hotelaria, evolvendo ativi-

dades de restaurante, lavanderia, limpeza, manutenção de estrutura etc.”

Em que pesem haver divergência interpretativa, os serviços de monitoramento, acompanhamento e

atendimento aos presos dentro da unidade prisional, não se confundem com o Poder de Polícia estatal,

visível por sua vez quando os agentes públicos do PODER CONCEDENTE realizam a segurança externa,

nas muralhas bem como as escoltas dos presos entre unidades prisionais, desta para as audiências

junto ao Poder Judiciário, valendo-se inclusive do emprego de armas de fogo permitidas pela Consti-

tuição Federal e pela Lei.

2.4.4. A distinção da concessão administrativa da concessão comum e da concessão patrocinada

Em linhas gerais, a concessão administrativa distingue-se da concessão comum e da concessão patro-

cinada na medida em que não tem como finalidade a prestação de um serviço público, mas sim de um

serviço em que a Administração Pública é a única usuária, direta ou indiretamente.

2.4.5. Remuneração

A remuneração do concessionário será provida exclusivamente pela Administração Pública, ou seja,

pelo PODER CONCEDENTE, ainda que eventualmente complementado por receitas auxiliares (art. 11

da Lei nº 8.987/95), sendo também a regra o pagamento pecuniário e exceção às formas de outra

natureza permitidas pela Lei (art. 6º da Lei nº 11.079/2004).

2.4.6. Desempenho e remuneração variável

O pagamento sob o regimento de concessão administrativa poderá ser pactuado sobre a forma de

remuneração variável, vinculada ao desempenho do parceiro privado, conforme §1° do art. 6° da Lei

11.079/2004.

Por mais que os riscos ao parceiro privado sejam reduzidos, não significa que desapareceram comple-

tamente, especialmente em relação à execução do objeto, que deve ocorrer segundo padrões de qua-

lidade, quantidade e também de disponibilidade dos serviços a ser prestados à Administração Pública

Administração Pública, o que, por sua vez, não deixa de ser interpretado como compartilhamento ob-

jetivo de riscos (art. 4º, VI, e 5º, III, da Lei nº 11.079/2004).

O compartilhamento objetivo de riscos com o PODER CONCEDENTE juntamente com o regime de ga-

rantias legais, tornam o objeto atrativo para o parceiro privado, sendo que, por isso, a Administração

Pública tem o dever de exigir padrões de qualidade objetivamente mensuráveis em quantidade, qua-

lidade e disponibilidade, sendo o grau de eficiência e eficácia do parceiro privado no desempenho de

seus deveres e obrigações podem impactar diretamente sobre sua remuneração (§1° do art. 6° da Lei

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11.079/2004). Para tanto, serão necessárias metas e indicadores de desempenho por qualidade e dis-

ponibilidade definidos em contrato, preferencialmente em Anexo Próprio.

Mas salienta-se, nada obsta, como assevera o próprio Fernando Vernalha Guimarães26, que se opte

pela remuneração fixa ao concessionário como, por exemplo, pela prestação de serviços, “desde que

a eficiência e a racionalização dos custos possam ser alcançadas por técnicas aptas a transferir o risco,

por exemplo, de manutenção da infraestrutura ao concessionário, etc.”

E nesse mesmo sentido, Pedro de Menezes Niebur27 salienta que, “embora a remuneração variável em

função do desempenho fosse a ideia original das parcerias, uma vez não ser seu escopo garantir renda

mínima ao parceiro privado, a Lei nº 11.079/2004 optou por transformá-la em faculdade”.

Com tais considerações, sugerimos que a remuneração do parceiro privado pelo PODER CONCEDENTE

se dê de forma variável e mediante desempenho a ser aferido por intermédio de um verificador inde-

pendente.

2.4.7. Vedação de complexidade do objeto da concessão administrativa

Aspecto crucial a ser também observado pela Administração é no que tange à vedação de complexi-

dade do objeto da concessão administrativa.

A manifestação de interesse não permite vislumbrar qualquer tipo de complexidade do objeto preten-

dido, no caso, obras e serviços para a realização das Unidades Prisionais de Ressocialização Modelo -

UPRM.

2.4.8. Licitação

A licitação na modalidade concorrência deve ser a utilizada para a contratação de parceria público

privada para os termos do art. 10, da Lei nº 11.079/2004, aplicando-se também as disposições contidas

nas Leis Federais nº 8.666/1993 e 8.987/1995.

Nota-se que a lei deixou larga margem de discricionariedade para a elaboração do edital, cabendo à

autoridade decidir sobre a inclusão ou não dos itens que tratam de exigência de garantia, emprego

dos mecanismos privados de solução de disputa, como a arbitragem, classificação de propostas técni-

cas antes da fase de julgamento, critérios de julgamento, saneamento de falhas, limitação dos lances

em viva voz aos licitantes cuja proposta escrita for 20% maior que o valor da melhor proposta, inversão

das fases de habilitação e julgamento.

26GUIMARÃES, Fernando Vernalha. PPP Parceria Público Privada. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 205. 27 NIEBUR, Pedro de Menezes. Parcerias Público-Privadas: Perspectiva constitucional brasileira. Belo Horizonte: 2008, p. 129.

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Segundo Di Pietro28, “sendo decisões discricionárias do PODER CONCEDENTE e derrogando a legislação

vigente sobre licitação, a ausência de qualquer dessas possibilidades no instrumento convocatório sig-

nificará que não poderão ser adotadas posteriormente. ”

Com esteio nessas premissas, importante também tecer breves considerações sobre o tipo de licitação

a ser adotada pela Administração Pública.

2.4.8.1. Tipo de licitação

A ausência de complexidade do objeto e a experiência mineira na contratação de objeto semelhante,

senão quase idêntico ao pretendido pela Administração Pública maranhense, permite à Administração

Pública optar pelo tipo de licitação mais célere.

A concorrência, salvo melhor juízo, prescindirá do critério de julgamento técnica e preço, a exemplo

do que aconteceu em Minas Gerais, cuja concessão administrativa foi licitada com razoável celeridade

e está em plena execução, com indicadores de desempenho aferidos por um verificador independente

e que impacta na remuneração do parceiro privado.

Assim, o tipo melhor preço e melhor técnica se justifica pelo nível de detalhamento do Projeto, que se

resume em obras a serem realizadas, bem como serviços inerentes à administração de área meio para

o Parceiro, não disponíveis direta ou indiretamente à população no âmbito da execução penal no Es-

tado do Maranhão, cujo detalhamento em planilha de preços unitários e totais permite sua aferição

clara e peculiar para que os interessados possam elaborar com precisão suas propostas econômicas.

2.4.8.2. Do julgamento das propostas

Mas, para todos os fins, tratando de uma discricionariedade da Administração, o julgamento das pro-

postas do objeto licitado para a celebração da concessão administrativa poderá levar em consideração:

(a) o menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública (artigo 12, inciso II, alínea

“a”, da Lei Federal nº 11.079/2004); ou (b) a combinação do critério da menor contraprestação a ser

paga pela Administração Pública com o critério de análise técnica (artigo 12, inciso II, alínea “b”, da Lei

Federal nº 11.079/2004).

2.4.9. Autorização legislativa

A autorização legislativa deverá ser exigida uma vez que a remuneração na concessão administrativa

será realizada integralmente pelo Estado (§3°do art. 10 da Lei 11.070/2004), não havendo cobrança

de tarifa dos usuários29, em que pese existir entendimento “contra legem”, no sentido de que não há

28DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 300. 29OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitação nas PPPs: Questões Relevantes, 28.out.2014. Disponível em: < http://genjuridico.com.br/2014/10/28/licitacao-nas-parcerias-publico-privadas-questoes-relevantes/>. Acesso em: 30 junho 2017.

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tal obrigatoriedade nos casos em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro

privado for paga pela Administração Pública.

2.4.10. Sociedade de Propósito Específico - SPE

Outra exigência a ser observada pela Administração Pública maranhense, se relaciona com a formação

de Sociedade de Propósito Específico para a celebração da concessão administrativa de concessão ad-

ministrativa (art. 9º da Lei nº 11.079/2004).

Trata-se de exigência de caráter obrigatório, independentemente se o licitante vencedor ser ou não

um consórcio.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro30,

Trata de uma previsão que atende a possibilidade de controle dessa sociedade, me-

diante autorização da Administração Pública, observado o parágrafo único do artigo

27 da Lei nº 8.987/95, que exige do pretendente capacidade técnica, idoneidade fi-

nanceira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à execução do serviço (inciso I) e

compromisso de dar cumprimento a todas as cláusulas da concessão administrativa

em vigor (inciso II).

2.4.11. Previsão de penalidades

A previsão das penalidades aplicáveis ao concessionário e à Administração Pública em caso de inadim-

plência deve ser proporcional à gravidade cometida (Art. 5°, II, da Lei 11.079/2004).

No caso da Administração Pública, “[...] será possível a penalidade aplicável, a Administração Pública,

ser em forma de multa ressarcitória, cujo objetivo é o de indenizar o contratado pelos prejuízos even-

tualmente causados pelo Poder Público. ”31

Qualquer outro tipo de penalidade não se ajusta em face do Estado que detém com exclusividade o

poder sancionatório.

2.4.12. Do prazo

A delimitação do prazo contratual deverá observar o mínimo de cinco anos e máximo de trinta e cinco

anos, incluindo eventual prorrogação, conforme disposto no art. 5º, inciso I da Lei nº 11.079/2004.

Conforme alerta de Pedro de Menezes Niebur32, “a extensão temporal da concessão administrativa de

parceria atrela-se, da mesma forma que a repartição de riscos o faz, à própria natureza do instituto. A

parceria público-privada envolve elevados valores. ”

30DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 294. 31 OLIVEIRA, Marciano José de. As parcerias público-privadas e suas modalidades. Universidade Tuiuti do Paraná. Curitiba: 2012 32 NIEBUR, Pedro de Menezes. Parcerias Público-Privadas: Perspectiva constitucional brasileira. Belo Horizonte: 2008, p. 121.

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Dessa forma, como já visto anteriormente, especificamente quando da análise da concessão patroci-

nada, em que foi afastada a possibilidade de interpretação do prazo contratual da concessão adminis-

trativa a partir da Lei Geral das Licitações e Contratações pela Administração Pública, o prazo a ser

fixado em contrato deve ser alongado, porém, de forma compatível com a amortização dos investi-

mentos e expectativa de resultados contidos na proposta econômica, e com a observância do prazo

legal de no mínimo cinco anos de vigência e no máximo, ou não superior, a trinta e cinco anos, já

considerando eventual prorrogação.

2.4.13. Da limitação de despesas e Lei Responsabilidade Fiscal

A limitação de despesas à Administração Pública está expressamente prevista nos artigos 22 e 28 da

Lei nº 11.079/2004, acompanhada da necessária observância da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Assim, a Administração pública maranhense deverá demonstrar nos autos do processo de concessão

administrativa que a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já

contratadas não excedeu, no ano anterior, a 5% da receita corrente líquida projetada para os respec-

tivos exercícios (art. 28 da Lei nº 11.079/2004).

O Estado maranhense somente poderá receber da União garantia ou transferência voluntária se a

soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas não tiver

excedido, no ano anterior, a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida do exercício ou se as

despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subsequentes não excederem a 5% (cinco

por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.

Alia-se a isso também, o dever de observar, para todos os fins, as exigências contidas no art. 10, inciso

I, b e c, ao V, da Lei nº 11.079/2004.

Deve-se dar cumprimento às normas dos dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal em virtude da

complexidade decorrente da duração da concessão administrativa de concessão administrativa, que

pode atingir até trinta e cinco anos.

Desse modo, sugerem-se revisões periódicas de cálculos, para se aferir se está sendo mantida a com-

patibilidade da despesa com o Plano Plurianual, com a Lei de Diretrizes Orçamentárias ou com a Lei

Orçamentária anual para evitar que o contrato de concessão venha a ser rescindido.

2.4.14. Do valor mínimo e da vedação de objeto único na concessão administrativa

É vedada pelo ordenamento jurídico, a celebração de concessão administrativa por valor menor que

R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) e a formalização da concessão administrativa que tenha por

objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e a instalação de equipamentos ou a

execução de obra pública (§4°, I e III, do art. 2° da Lei 11.079/2004) e imposição de limites de despesa

(art. 22 e 28 da Lei 11.079/2004).

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2.4.15. Da consulta pública

Outro aspecto necessariamente obrigatório e a ser observado antes do lançamento da concorrência

pública, é consulta pública exigida pelo art. 10, VI da Lei nº 11.079/2004.

Deve ser disponibilizado aos interessados tanto o edital quanto a minuta da concessão administrativa

por intermédio de publicação na Imprensa Oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrô-

nico, contendo inclusive a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de dura-

ção da concessão administrativa, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para

recebimento das sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 07 (sete) dias antes da data prevista para

a publicação do edital.

2.4.16. Licença ambiental

Outro aspecto relevante e prévio ao procedimento de licitação, previsto na norma do inciso VII do art.

10 da Lei nº 11.079/2004, é a exigência da licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o

licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto da con-

cessão administrativa exigir.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro33, “Na realidade, a exigência seria desnecessária, porque toda

a matéria de licenciamento já está disciplinada em lei, especialmente a Lei nº 6.938/1981, que dispõe

sobre a política Nacional do Meio Ambiente. ”

Nesse particular aspecto, entende-se que tratando de um interesse da Própria Administração, inclusive

como condição prévia à própria licitação, atenderia ao princípio da eficiência previsto no art. 37 da

CR/1988 que o Poder Público se comprometa ao menos a cumprir rigorosamente os prazos máximos

previstos em lei para conclusão do procedimento administrativo para emissão de licença prévia e de

instalação.

2.4.17. Do regime de garantias

Diante da necessidade de vultosos investimentos do parceiro privado para a execução da concessão

administrativa, aliada à ausência de cobrança de tarifas dos usuários, verifica-se ainda de maior relevo

a constituição de garantias pelo PODER CONCEDENTE, na forma do artigo 8.º, da Lei Federal nº

11.079/2004.

Antes de tudo é importante frisar que compete ao parceiro-privado o investimento inicial, geralmente

empregado na execução da obra, de maneira a colocar a URPM em condições de atender às exigências

da Lei de Execução Penal e outras correlatas relacionada alhures no presente estudo.

33DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 298.

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Não haverá, como se nota, contraprestação pública, porém, a Administração Pública não detém, na

maioria das vezes, os recursos financeiros disponíveis para ela própria construir o empreendimento de

maneira a colocá-lo em perfeitas condições de operação.

Mas, o parceiro privado, conforme lhe assegura a lei, poderá buscar no mercado financeiro recursos

necessários à execução do empreendimento, sendo as garantias criadas a partir do art. 8º da Lei nº

11.079/2004, que são condições para a liberação dos recursos financeiros, quais sejam: (a) vinculação

de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal, (b) instituição ou

utilização de fundos especiais previstos em lei, (c) contratação de seguro-garantia com as companhias

seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público, (d) garantia prestada por organismos in-

ternacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público, (e) garantias

prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade, (f) outros mecanismos

admitidos em lei.

Diante do rol de garantias, destaca-se que o Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas - FGP/MA,

criado pela Lei Estadual nº 10.521, de 19 de outubro de 2016 e regulamentado pelo Decreto nº 32.356,

de 09 de novembro de 2016, poderá ser utilizado, ou a possibilidade de contratação de seguro garantia

e da garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras controladas pela ini-

ciativa privada.

2.4.18. Parecer Jurídico

Também deverá a Administração Pública atentar-se para a necessidade de submeter o processo admi-

nistrativo, independentemente dos pareceres que venham a ser emitidos pela Consultoria Privada, ao

crivo da Assessoria ou Procuradoria Jurídica da Secretaria de Estado de Administração Penitenciária,

para que não se configure omissão de formalidade prevista expressamente no art. 38, parágrafo único

da Lei nº 8.666/1993 no que tange à fase interna da Licitação na modalidade concorrência.

2.4.19. Aprovação do Projeto

A Aprovação do Projeto deverá se dar no âmbito do Conselho Gestor criado pela Lei Estadual nº 10.521,

de 19 de outubro de 2016, colocando a salvo entendimento da própria Administração em sentido con-

trário.

2.5. Considerações

Além de ser viável a repartição objetiva de riscos com o parceiro privado para implantação do projeto,

a adoção da concessão administrativa traz como vantagem, dentre outras, a possibilidade de redução

dos custos da Administração Pública com a aplicação de investimentos vultosos em infraestrutura e

serviços de que esta seja usuária direta ou indireta, permitindo-se uma gestão mais eficiente, pela

CONCESSIONÁRIA, em áreas de atuação estatal pouco atrativas.

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Em razão das características da concessão administrativa, entendemos que esta é a modelagem que

melhor se encaixa às necessidades do Projeto, conforme explicitado nos tópicos seguintes.

3. Modelagem Proposta e Principais Aspectos Jurídicos da Modelagem da PPP

3.1. Introdução

Conforme foi verificado, o Projeto tem como escopo a construção, operação e manutenção de UNIDA-

DES PRISIONAIS DE RESSOCIALIZAÇÃO MODELO - UPRM, com disponibilidade de vagas para a Secreta-

ria de Estado de Administração Penitenciária do Estado do Maranhão.

O Governo pretende contratar empresa ou grupo de empresas privadas para a realização do objeto

acima mencionado, transferindo-se da Administração Pública para o parceiro privado os riscos do Pro-

jeto, mormente aqueles relacionados à construção, operação e manutenção dos serviços aqui descri-

tos.

3.2. Natureza dos serviços e escolha do melhor modelo contratual

Conforme já dito, a Administração Pública é sua usuária direta e indireta do objeto pretendido por

intermédio de parceiro privado.

Essa premissa é basilar e se confirma, principalmente, a partir da etapa de obras para a construção da

UPRM, para depois entrar em operação mediante atuação do parceiro em tudo que não envolva o

poder de polícia para execução da pena privativa de liberdade em regime fechado de condenados do

sexo masculino, que não são passíveis de delegação à iniciativa privada.

Apesar de não se tratar de um serviço público direto à população, por envolver na verdade construção,

gestão e manutenção de uma UPRM (de uma forma geral), divididas em etapas no Projeto, em seu

conjunto macroscópico vislumbra-se um serviço de interesse público.

Não há, como já afirmado em momento anterior, e de acordo com o escopo do Projeto, cobrança de

tarifa; toda remuneração do parceiro privado é de integral responsabilidade do PODER CONCEDENTE.

Assim, não há que se falar que o custo do preso para o Estado seja sinônimo de tarifa, mesmo porque

não haveria pagamento pelo preso diretamente ao parceiro privado.

A gestão da UPRM envolve uma gama de atividades delegáveis pelo PODER CONCEDENTE e que estão

detalhadas no Projeto, como manutenção das condições (a) de habitação (limpeza, conservação, higi-

ene), (b) do convívio (provimento e manutenção de áreas de lazer e reintegração dos presos), (c) de

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proteção (conservação e reforço do imóvel prisional, a fim de permitir à Administração Pública a proi-

bição de fugas e rebeliões) e (d) de educação e reabilitação (provimento e conservação de bibliotecas,

unidades de promoção do trabalho carcerário, dentre outras medidas de ressocialização).

Já no que concerne (a) à direção geral do presídio, (b) à segurança e a guarda dos presos, bem como

(c) à fiscalização, há de se ressaltar que estas funções competem diretamente aos agentes públicos

ocupantes de cargos efetivos ou de provimento em comissão e de livre exoneração, sendo que referi-

dos serviços serão tão somente exercidos de “modo indireto” pelo concessionário.

Ainda, no que tange ao “modo indireto” de atuação do parceiro privado, tem-se sua atuação mediante

determinações e fiscalização da Administração Pública, ou seja, o Estado age como enunciador de di-

retrizes e deve decidir sobre os aspectos de segurança, sempre por intermédio de representante

agente público presente na unidade prisional (Diretor); mas que poderá se auxiliado por meio dos

funcionários contratados pelo parceiro privado.

O fato de os serviços em tela caracterizarem-se como de interesse público e, aliado a isso, inexistir

possibilidade de o concessionário cobrar tarifas, remete à conclusão de que a concessão administrativa

é opção mais adequada aos fins pretendidos pela Administração Pública maranhense de construção,

operação e manutenção da UPRM.

3.3. Enquadramento do escopo do Projeto à lei sobre PPPs

Conforme mencionado no tópico precedente, a Parceria Público-Privada na modalidade concessão ad-

ministrativa vem definida no artigo 2º, § 2º, da Lei Federal n.º 11.079/2004, nos seguintes termos:

Art. 2º - Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na mo-

dalidade patrocinada ou administrativa.

(...)

§ 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Admi-

nistração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de

obra ou fornecimento e instalação de bens.

(...)

Assim, pela análise do dispositivo normativo supra e diante de todos os fundamentos até então apre-

sentados no presente estudo, constata-se que o escopo do Projeto se encaixa perfeitamente no con-

ceito legal de Parceria Público-Privada e, consequentemente, de concessão administrativa, sendo

igualmente viável a delegação da execução dos serviços em questão à iniciativa privada.

Ainda, insta ressaltar que o Estado do Maranhão já possui legislação regulamentando o seu Conselho

Gestor - que é responsável, dentre outras atribuições, pela aprovação dos projetos de PPP - consoante

a Lei Estadual nº 10.521, de 19 de outubro de 2016.

Pelo acima exposto, tem-se que, sob o ponto de vista jurídico, é plenamente viável a contratação de

uma Parceria Público-Privada, na modalidade concessão administrativa, para a execução dos serviços

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de construção, operação e manutenção de complexo formado por Unidades de Ressocialização Prisi-

onal Modelo -UPRM.

3.3.1. Da experiência com a concessão administrativa prisional

Com o intuito de reafirmar a viabilidade do Projeto em seu aspecto jurídico, apresentaremos a seguir

a experiência do Estado de Minas Gerais, que lançou licitação para celebração de PPP para construção

e gestão de unidades prisionais, e que está em pleno vigor.

Parceria Público-Privada, na modalidade concessão administrativa, no Estado de Minas Gerais (Presí-

dio de Ribeirão das Neves) – PPP: englobando elaboração de projeto, construção, financiamento, ope-

ração e manutenção de Complexo Penitenciário no Município de Ribeirão das Neves, com capacidade

para mais de três mil presos, cujo contrato foi celebrado com prazo de 27 anos de vigência e ao preço

estimado de R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de Reais).

No modelo tradicional de contratações pela Administração Pública, também deve ser considerado que

o projeto básico é prévio e com isso a assunção dos riscos pelo Poder Público é total; abre-se mão, por

exemplo, de a iniciativa privada, ao elaborar seu projeto, incorporar novas tecnologias e soluções ra-

cionais e econômicas que poderiam atender com mais eficiência o interesse público na execução pe-

nal.

Noutro aspecto, sendo o projeto básico um ônus do próprio Estado, caso não elabore a contento, aca-

bará assumindo exclusivamente todos os riscos, o que já não ocorre sobre o regime de PPPs, especial-

mente na forma de concessão administrativa, em que os riscos são compartilhados com o parceiro

privado que, como já visto é quem melhor tem condições de apresentar o Projeto a ser executado.

Pelo exposto, é de se considerar que a adoção de modelagem com fundamento na Lei Federal n.º

8.666/93 mostra-se inadequada para este tipo de Projeto, sendo mais vantajosa a contratação de uma

concessão administrativa para o escopo em comento, cujo prazo é mais condizente com o vulto dos

investimentos iniciais, sua amortização pelo parceiro privado mediante remuneração mensal e variável

(vinculada a critérios/padrões de desempenho determinados pelo PODER CONCEDENTE), salientando-

se a importância da limitação das despesas, vinculação de receitas e estrita observância da LRF para

quitação integral e recíproca do ajuste, salientando que todos os bens afetos à concessão administra-

tiva retornarão ao PODER CONCEDENTE.

4. Matriz de Riscos A Matriz de Riscos é uma ferramenta que permite aos gestores mensurar, avaliar e ordenar os eventos

de riscos que podem afetar o alcance dos objetivos do processo da unidade e, consequentemente, os

objetivos estratégicos da Secretaria de Estado de Administração Penitenciária.

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Aspecto voltado à gestão da concessão, a Matriz, segundo Ministério do Planejamento34 representa

escala de probabilidade e impacto no negócio, cujos riscos são dimensionados. Ela é particionada em

quatro áreas, as quais caracterizam os níveis de riscos definidos pelo grupo técnico formado para ela-

borar esta ferramenta, bem como a Política de Gestão de Integridade, Riscos e Controles Internos da

Gestão.

Como já analisado anteriormente, os riscos da concessão administrativa são objetivamente repartidos

entre os parceiros público e privado, conforme previsto no artigo 4.º, inciso VI, da Lei Federal nº

11.079/04, que servirá de base para a definição de algumas cláusulas contratuais da relação existente

entre a CONCESSIONÁRIA e o PODER CONCEDENTE, por meio da análise e mitigação das possíveis si-

tuações caracterizadoras da concessão dos serviços, conforme estabelecido para este CONTRATO DE

CONCESSÃO, na tabela abaixo:

Tabela 1 - Matriz de Riscos

TIPO DE RISCO CAUSA IMPLICAÇÃO ALOCAÇÃO MITIGAÇÃO

PRÉ-CONSTRUTIVA / CONSTRUTIVA

Declaração de utilidade pública / Desapropriações / Servidões / Pagamento de indenização / Prospecção do imóvel.

Atrasos no início do empreendimento.

PODER CONCEDENTE

Planejamento antecipado das ações e possíveis pontos de estrangulamento do prazo do projeto.

Constatação superveniente de erros ou omissões na proposta comercial.

Custos adicionais. CONCESSIONÁRIA A CONCESSIONÁRIA é responsável pela proposta comercial apresentada.

Risco que o capital para implantar o projeto (sob a forma de dívida ou de participação acionária) não esteja disponível no mercado nos montantes e condições programadas.

Falta de recursos para implantar o projeto

CONCESSIONÁRIA

Serão pedidos, para fins de

habilitação, a garantia de execução

do contrato.

O licitante deve apresentar um

modelo de negócios com declaração

de viabilidade de instituição

financeira.

Erro ou omissão nos estudos, documentos e projetos entregues pelo Governo.

Atraso e custos associados

CONCESSIONÁRIA

Período de consulta pública para

análise dos estudos e documentos

pela CONCESSIONÁRIA no momento

da participação da licitação.

Análise crítica dos documentos

elaborados pela CONCESSIONÁRIA

(plano de negócios).

34MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO. Matriz de Riscos. Gestão de Integridade, Riscos e Controles Internos da Gestão. Brasília: Assessoria Especial de Controle Interno, 07 jun 2017.

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O risco que a CONCESSIONÁRIA seja inapta a promover os serviços estabelecidos no contrato, ou se tornar insolvente, ou simplesmente não deter as credenciais financeiras indispensáveis para viabilizar o projeto.

Aplicação de multas, outras penalidades, intervenção e caducidade.

CONCESSIONÁRIA

Credenciais técnicas, econômicas e

financeiras apresentadas na licitação

pela CONCESSIONÁRIA.

Exigência de seguros e garantias de

completude e desempenho da

CONCESSIONÁRIA.

Previsão de penalidades e multas

para o caso de não cumprimento do

contrato pela CONCESSIONÁRIA.

Sistema de gerenciamento de

situações de inadimplemento e

conflito como intervenção e em

último caso, caducidade.

Inversão de fases na licitação.

CONCESSIONÁRIA é obrigada a realizar projeto básico e executivo mais oneroso por culpa do PODER CONCEDENTE.

Aumento de custos. PODER CONDEDENTE

Caso o PODER CONCEDENTE altere o

projeto após a assinatura do

contrato, gerando oneração a

CONCESSIONÁRIA, poderá haver

solicitação de reequilíbrio

econômico-financeiro.

CONCESSIONÁRIA é obrigada a realizar projeto básico e executivo mais oneroso por culpa exclusiva da CONCESSIONÁRIA.

Má qualidade na prestação do serviço.

CONCESSIONÁRIA

Cláusula contratual dispondo que a

CONCESSIONÁRIA é responsável por

realizar, por sua conta e risco, as

investigações, os levantamentos e os

estudos, e elaborar e manter

atualizados os projetos de

engenharia.

Também é responsável pela

qualidade do projeto.

Não haverá direito à recomposição

do equilíbrio econômico-financeiro

do contrato.

CONCESSIONÁRIA é obrigada a realizar projeto básico e executivo mais oneroso em virtude de caso fortuito ou força maior.

Aumento de custos CONCESSIONÁRIA Risco da CONCESSIONÁRIA, sem direito à recomposição de reequilíbrio.

Não atendimento ao cronograma / modificação de projeto a pedido da CONCESSIONÁRIA / estimativa de custos e tempo incorretos / problemas geológicos.

Multas contratuais, término antecipado do contrato e exigência de garantias.

CONCESSIONÁRIA

Regras e prazos para apresentação de

projeto básico prévio às obras, não-

objeção e apresentação de projeto as

built.

Pedido de mudança de projeto do

pela CONCESSIONÁRIA não gera

reequilíbrio contratual seguidas as

datas de início e término.

A CONCESSIONÁRIA é responsável

pelos estudos geológicos e

geotécnicos.

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Atrasos para obtenção de licenças por culpa da CONCESSIONÁRIA.

Multas contratuais, término antecipado do contrato e exigência de garantias.

CONCESSIONÁRIA

O PODER CONCEDENTE:

Poderá expede diretriz para o

licenciamento ambiental do

empreendimento, na forma dos

regulamentos aplicáveis.

Previsão contratual do atendimento

pela CONCESSIONÁRIA das normas

federais, estaduais e municipais sobre

licenças/autorizações à tempo e

modo.

Exigência de Garantia de Fiel

Cumprimento de Obrigações

Contratuais, multa e término

antecipado do contrato.

CONCESSIONÁRIA:

Independentemente do prazo

estabelecido em lei para a concessão

de licença ambiental, a

CONCESSIONÁRIA deve protocolizar a

documentação legal no prazo mínimo

de 180 dias anteriores à data de início

da obra, bem como comparecer à

vistoria agendada pelos órgãos

ambientais.

CONCESSIONÁRIA apresenta problemas de caixa que impossibilitam a continuação da obra.

Multa step-in rights.

CONCESSIONÁRIA

Apresentação de levantamento de

custos e origem dos recursos na

assinatura do CONTRATO DE

CONCESSÃO.

Previsão de multas.

Erro na estimativa dos custos de construção ou da duração dos trabalhos, com aumento do preço de materiais essenciais/mão de obra que geram acréscimo do custo, salvo Aqueles que decorram diretamente de mudanças tributárias ou políticas públicas.

Custos adicionais. Atrasos e custos associados.

CONCESSIONÁRIA

Acompanhamento da obra pelo

PODER CONCEDENTE.

Multas contratuais para casos de

atrasos.

Erro na realização das

obras por parte da

CONCESSIONÁRIA,

causando prejuízos em

decorrência de

reconstrução total ou

parcial.

Má qualidade na

prestação do serviço. CONCESSIONÁRIA

Acompanhamento da obra pelo

PODER CONCEDENTE.

Multas contratuais para casos de

atrasos.

Término antecipado do contrato e

exigência de garantias.

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Alteração no

cronograma de

construção de

iniciativa do PODER

CONCEDENTE.

Possibilidade de

custos adicionais,

reequilíbrio

econômico-

financeiro.

CONCESSIONÁRIA Estudo de reequilíbrio econômico-

financeiro.

Alteração no

cronograma de

construção de

iniciativa da

CONCESSIONÁRIA.

Possibilidade de

custos adicionais. CONCESSIONÁRIA

Os pedidos de antecipação do

cronograma dependerão de prévia

autorização do PODER CONCEDENTE.

Possibilidade de aplicação de multas

para atraso.

Eventos considerados

caso fortuito ou força

maior que impeçam a

continuidade ou a

conclusão da

obra/serviço, ou o

alcance do

desempenho exigido.

Perda ou danos aos

ativos, atraso nas

obras.

CONCESSIONÁRIA Contratação de seguro contra força

maior e caso fortuito.

CONCESSIONÁRIA durante as obras localiza objetos ou sítios arqueológicos que aumentam o custo da obra ou atrasam a sua execução.

Custos e atrasos de obras.

COMPARTILHADO

PODER CONCEDENTE:

Qualquer patrimônio histórico ou

arqueológico encontrado pertencerá

exclusivamente ao PODER

CONCEDENTE.

Acionará o órgão responsável para

providências.

CONCESSIONÁRIA:

Não se pode efetuar quaisquer

trabalhos que afetem ou coloquem

em perigo o patrimônio encontrado.

Refazer projetos e criar alternativas

junto com o PODER CONCEDENTE.

Eventos considerados caso fortuito ou força maior que impeçam a continuidade ou a conclusão da obra/serviço.

Perda ou danos aos ativos, perdas das receitas, atraso nas obras.

COMPARTILHADO

Nos casos em que não é possível

contratar (no Brasil) seguros em

bases razoáveis (sem comprometer o

plano de negócios), o risco ficará a

cargo do PODER CONCEDENTE, por

meio de recomposição do equilíbrio

econômico-financeiro do contrato.

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Danos causados a terceiros pela CONCESSIONÁRIA e suas subcontratadas, gerando custos relacionados a processos de responsabilidade civil

Custos adicionais. CONCESSIONÁRIA

A CONCESSIONÁRIA responderá por quaisquer prejuízos causados a terceiros, não sendo assumidas pelo PODER CONCEDENTE quaisquer espécies de responsabilidade. Responderá a CONCESSIONÁRIA também, pela reparação ou indenização de todos e quaisquer danos causados em bens de terceiros, em resultado da execução das obras de sua responsabilidade, sem prejuízo de eventuais direitos que possa exercer perante terceiros. Contratação de seguro.

Custos associados à gestão inadequada de empresas subcontratadas.

Má qualidade na prestação do serviço, multa, término antecipado do contrato e exigência de garantias.

CONCESSIONÁRIA

Seleção de subcontratados com plena capacidade de atenderem adequadamente a todas as exigências contratuais. Estabelecimento de multas e penalidades.

Licença da Vigilância Sanitária nos setores de saúde e alimentação.

Atraso no início da operação.

CONCESSIONÁRIA Planejamento antecipado das ações e possíveis pontos de estrangulamento do prazo do projeto.

Licença do corpo de bombeiros.

Atraso no início da operação.

CONCESSIONÁRIA Planejamento antecipado das ações e possíveis pontos de estrangulamento do prazo do projeto.

Transporte urbano para familiares, visitantes, funcionários e agentes públicos durante a obra e funcionamento do UPRM.

Transtornos gerados pela falta de transporte público.

PODER CONCEDENTE

Planejamento antecipado junto a órgãos municipais de transporte público.

Abastecimento de água e serviço de esgotamento sanitário.

Falta do fornecimento. Tratamento inadequado.

COMPARTILHADA

PODER CONCEDENTE: Planejamento antecipado junto a órgãos de abastecimento de água e esgoto. CONCESSIONÁRIA: Deverá manter em funcionamento, poços artesianos e estação de tratamento de esgoto.

Energia - Fornecimento durante as obras e na operação da UPRM.

Falta do fornecimento.

PODER CONCEDENTE

Planejamento antecipado junto ao órgão de fornecimento de energia.

Internet e Telefonia – Fornecimento durante as obras e na operação da UPRM.

Falta do fornecimento.

CONCESSIONÁRIA Planejamento antecipado junto ao órgão de fornecimento de internet e telefonia.

Contratação de seguros disponíveis em território nacional.

Falta de cobertura em caso de sinistros.

CONCESSIONÁRIA Contratação e renovação de apólices de seguros.

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INVESTIMENTOS

Estruturação das fontes de financiamento do empreendimento.

Atraso no início do funcionamento das UNIDADES.

COMPARTILHADA

PODER CONCEDENTE: Oferta de fundo garantidor e demais condições de garantias aceitáveis pelo mercado financeiro. CONCESSIONÁRIA: Penalidades contratuais e garantia de execução do contrato. Exigência de qualificação econômica no Edital. Exigência de contratação de plano mínimo de seguros.

Risco de valor residual.

Não depreciação ou amortização de investimentos revertidos ao PODER CONCEDENTE ao término da concessão.

PODER CONCEDENTE

Indenização pelo PODER CONCEDENTE.

Riscos de Engenharia (acidentes e vícios de projeto).

Atraso no início da prestação dos serviços; Indenizações; Custos adicionais.

CONCESSIONÁRIA

Exigência de plano mínimo de seguros e garantias. Exigência de qualificação técnica no Edital. Penalidades contratuais e garantia de execução do contrato.

Mudanças de projeto e/ou especificações de serviços por solicitação do PODER CONCEDENTE.

Realização de investimentos não previstos Atrasos no início da operação.

PODER CONCEDENTE

Cláusula de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato e de eventual prorrogação do prazo de disponibilização da UPRM/Início da prestação dos serviços.

Futuras ampliações do objeto contratado, não previstas no Edital.

Desequilíbrio do contrato de uma forma geral.

PODER CONCEDENTE

Previsão de cláusula de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, ou previsão de estipulação de aditivo contratual com nova negociação.

Estimativa incorreta, pela CONCESSIONÁRIA, dos investimentos necessários para a realização do Projeto.

Aumento dos custos do Projeto.

CONCESSIONÁRIA Termo de referência com especificação objetiva dos parâmetros inerentes ao Projeto.

Atrasos decorrentes da tramitação de processos judiciais, tais como os referentes a desapropriações ou instituição de servidões administrativas.

Aumento dos custos do Projeto. Desequilíbrio do contrato de uma forma geral.

PODER CONCEDENTE

Previsão de cláusula de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, ou previsão de estipulação de aditivo contratual com nova negociação.

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AMBIENTAL

Áreas de bota-fora e caixas de empréstimo/jazidas não recuperadas e degradação da área pela CONCESSIONÁRIA.

Custos com recuperação das áreas / Multas ambientais.

CONCESSIONÁRIA

PODER CONCEDENTE:

Expedirá diretrizes para o

licenciamento ambiental do

empreendimento, na forma do

regulamento.

Aplicação de penalidades.

CONCESSIONÁRIA:

Deverá fazer vistoria e apresentar

Declaração de Conhecimento da

Situação e se responsabilizar pela

reconformação e recuperação das

áreas exploradas e usadas.

Erosões, escorregamento, desagregação superficial, queda de blocos, recalque, tanto na faixa de domínio como em áreas de apoio.


CONCESSIONÁRIA

Implantação ou melhorias no sistema

de drenagem - Implantação de

estruturas de contenção - Proteção

superficial - Reconformação

topográfica - Controle das

construções que tenham interface

com a obra.

Resíduos sólidos e efluentes líquidos que resultam de obras inacabadas e das operações do equipamento.


CONCESSIONÁRIA Implementação de plano de destinação de resíduos e efluentes para aterros e/ou tratamento.

TRIBUTÁRIO

O risco, no âmbito do PODER CONCEDENTE ou de outros entes governamentais, de criação de novos tributos ou encargos legais, ou alteração dos existentes, de maneira a aumentar os custos da CONCESSIONÁRIA.

Aumento/redução dos custos da CONCESSIONÁRIA.

PODER CONCEDENTE

Sistema de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, exceto no caso de impostos relativos à renda.

O risco, no âmbito do PODER CONCEDENTE, de alterações não tributárias, que afetem diretamente os encargos e custos para a prestação do serviço.

Aumento dos custos operacionais da CONCESSIONÁRIA ou necessidade de fazer investimentos para cumprir com as novas regras.

PODER CONCEDENTE

Sistema de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Mudança geral na legislação não tributária, de outro ente federativo, que implique em custos diversos daqueles originalmente pactuados.

Aumento dos custos operacionais da CONCESSIONÁRIA ou necessidade de fazer investimentos para cumprir com as novas regras.

PODER CONCEDENTE

Sistema de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

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POLÍTICO

Mudança de legislação ou de regulamentação, causando aumento de custos dos insumos necessários para a execução do Projeto.

Aumento dos custos do Projeto; Variação na receita da CONCESSIONÁRIA.

PODER CONCEDENTE

Previsão de cláusula de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Decisão do PODER CONCEDENTE de não reajustar a contraprestação da CONCESSIONÁRIA.

Redução da receita da CONCESSIONÁRIA.

PODER CONCEDENTE

Previsão no contrato de reajuste periódico da contraprestação da CONCESSIONÁRIA.

Oposição política / Instabilidade do Governo.

Desequilíbrio do contrato; Atrasos no início da operação.

PODER CONCEDENTE

Cláusula de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato e de eventual prorrogação do prazo de disponibilização da UPRM/Início da prestação dos serviços.

Falta de recursos disponíveis ou não previsão de recursos na LDO para pagamento da contraprestação.

Redução do fluxo de caixa esperado.

PODER CONCEDENTE

Previsão no Edital de obrigação do PODER CONCEDENTE incluir as despesas da PPP na lei orçamentária, nos termos da legislação. Previsão contratual de garantia de pagamento, pelo PODER CONCEDENTE, da contraprestação devida a CONCESSIONÁRIA.

Ingerência excessiva do PODER CONCEDENTE na fiscalização do contrato.

Desequilíbrio do contrato.

PODER CONCEDENTE

Definição de procedimentos e critérios objetivos para a fiscalização dos serviços. Previsão contratual de utilização de comissão técnica para a solução amigável de controvérsias, bem como de câmara de arbitragem como mecanismo de solução litigiosa de controvérsias.

EXECUÇÃO DO CONTRATO

Divergências quanto aos resultados dos índices de desempenho apurados.

Redução da receita da CONCESSIONÁRIA; Aplicação de penalidades; Possibilidade de divergências entre as partes.

COMPARTILHADO

Definição de procedimentos sistematizados de comunicação entre a CONCESSIONÁRIA e o órgão fiscalizador do contrato, previamente ao início da operação e revisões periódicas. Cláusula contratual prevendo a utilização de comissão técnica para a solução amigável de controvérsias, bem como de câmara de arbitragem como mecanismo de solução litigiosa de controvérsias.

Não cumprimento do contrato por qualquer das partes.

Término da concessão.

COMPARTILHADO

Cláusulas contratuais prevendo regras claras para a extinção da concessão, bem como os respectivos critérios de indenização. Cláusula contratual prevendo a utilização de comissão técnica para a solução amigável de controvérsias, bem como de câmara de arbitragem como mecanismo de solução litigiosa de controvérsias.

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Obtenção e pagamento do financiamento.

Não obtenção dos recursos no prazo necessário.

COMPARTILHADO

PODER CONCEDENTE: Previsão contratual de garantias a serem oferecidas pelo PODER CONCEDENTE, bem como de mecanismos claros de compartilhamento de garantias. Possibilidade de cessão dos direitos emergentes da concessão e de penhor de ações da CONCESSIONÁRIA em favor dos financiadores, bem como a possibilidade assunção da CONCESSIONÁRIA pelos financiadores (“step-in rights”). CONCESSIONÁRIA: Exigência de capital social mínimo; Exigência de qualificação econômica no Edital.

Força maior / Caso fortuito.

Eventos naturais ou humanos, alheios à vontade das partes, que impossibilitem a execução do contrato.

COMPARTILHADA

CONCESSIONÁRIA assume os riscos

até o limite da cobertura do seguro

no valor do Contrato. Eventuais

impactos que superarem este valor

serão assumidos pelo PODER

CONCEDENTE sob a cláusula de Caso-

fortuito ou Força maior.

Riscos climáticos. Custos de exploração adicionais e atraso.

CONCESSIONÁRIA

Risco da CONCESSIONÁRIA.

Possibilidade de antecipar as obras.

Contratação de seguros.

Deterioração da qualidade do serviço, causada pela gestão inadequada.

Má qualidade do serviço.

CONCESSIONÁRIA Término antecipado do contrato e

execução de garantia.

Danos causados aos bens públicos afetos aos serviços.

Custos adicionais. Penalizações.

CONCESSIONÁRIA

Zelar pela integridade dos bens que

integram a concessão e pelas áreas

remanescentes, tomando todas as

providências necessárias.

Interrupção ou falha no fornecimento de materiais e serviços pelos contratados.

Atrasos e custos associados.

CONCESSIONÁRIA Utilização de fornecedores confiáveis.

Plano de Seguros.

Alteração unilateral do contrato.

Alteração do contrato para melhor atendimento do interesse público. Acréscimo ou supressão de obras ou serviços. Alteração qualitativa/ quantitativa.

PODER CONCEDENTE

Alteração no cronograma de execução e previsão de cláusula de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

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Eventos imprevisíveis.

Acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável.

COMPARTILHADO

CONCESSIONÁRIA assume os riscos até o limite da cobertura do seguro no valor do Contrato. Eventuais impactos que superarem este valor serão assumidos pelo PODER CONCEDENTE sob a cláusula de Caso-fortuito ou Força maior.

Decisões Judiciais.

Suspensão total ou parcial da execução do CONTRATO DE CONCESSÃO.

PODER CONCEDENTE

Reequilíbrio econômico contratual ou indenização a CONCESSIONÁRIA nos termos contratuais.

Gastos operacionais e de manutenção acima do esperado pela CONCESSIONÁRIA ou decorrência de aumentos não previstos em gastos de equipamentos ou outros suprimentos.

Custos adicionais. CONCESSIONÁRIA Observância ao Plano de Negócio de Referência.

Ocorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis (caso fortuito, força maior) - passíveis de serem segurados.

Perda ou danos aos ativos, perdas das receitas, atraso nas obras e descontinuidade na prestação dos serviços.

CONCESSIONÁRIA Contratação de seguros.

Ocorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis (caso fortuito, força maior não cobertos por seguro ou cujo valor do prêmio seja incompatível com o fluxo de caixa do projeto).

Perda ou danos aos ativos, perdas das receitas, atraso nas obras e descontinuidade na prestação dos serviços.

PODER CONCEDENTE

Reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Dificuldade para atingir metas de desempenho contratuais, gerando custos adicionais.

Redução da Contraprestação Mensal Efetiva – CME.

CONCESSIONÁRIA

Mecanismos de penalidade com indicadores objetivos, no qual explicite os parâmetros de performance requeridos.

Os indicadores propostos não geram a qualidade esperada.

Desempenho aquém do esperado.

PODER CONCEDENTE

Revisão dos Indicadores de Desempenho e Disponibilidade.

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Rescisão judicial por iniciativa da CONCESSIONÁRIA em razão de descumprimento do contrato pelo PODER CONCEDENTE.

Perda do investimento da CONCESSIONÁRIA

PODER CONCEDENTE

Caso comprovado o descumprimento

do contrato pelo PODER

CONCEDENTE, indenização de danos

sofridos pela CONCESSIONÁRIA.

Reembolso da parcela dos

investimentos não amortizados ou

depreciados.

Interrupção do contrato por decretação da falência da CONCESSIONÁRIA.

Reflexos na operação.

CONCESSIONÁRIA Discutir financiamento e assunção do controle da concessão.

Riscos de encampação da concessão por interesse do PODER CONCEDENTE.


PODER CONCEDENTE

Fixação de critérios para o reembolso

do Valor Residual: reembolso da

parcela dos investimentos não

amortizados ou depreciados.

Indenização a ser arbitrada pelo

poder judiciário.

Risco de declaração de caducidade da concessão por insuficiência de desempenho da CONCESSIONÁRIA ou outras causas previstas em lei.


CONCESSIONÁRIA

Garantia de Fiel Cumprimento de

Obrigações Contratuais.

Multas contratuais.

Monitoramento e fixação de

procedimentos para avaliação do

desempenho operacional.

Estabelecimento de critérios para o

início do processo de declaração de

caducidade. (Lei autorizativa e

indenização prévia)

Risco de rescisão contratual.


CONCESSIONÁRIA Rescisão e fixação de critérios para o reembolso do Valor Residual.

OPERACIONAL

Custos relacionados a processos de responsabilidade civil dos funcionários da CONCESSIONÁRIA.


CONCESSIONÁRIA Exigência de contratação de plano mínimo de seguros.

Designação dos membros da Comissão de Classificação Técnica – CTC.

Atrasos na classificação dos presos.

COMPARTILHADA

PODER CONCEDENTE: Diretor Público como presidente do CTC responsável pelo PIP. CONCESSIONÁRIA: Participar da comissão técnica disponibilizando: Monitores de segurança da CONCESSIONÁRIA (2) Psiquiatra (1) Psicólogo (1) Assistente social (1) Jurídico (1)

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Designação dos membros da Comissão da Comissão Disciplinar.

Atrasos no julgamento dos presos.

COMPARTILHADA

PODER CONCEDENTE: Diretor Público como presidente do CTC Defesa do preso – responsabilidade da Defensoria. Reuniões semanais. CONCESSIONÁRIA: Apoio administrativo.

Apreensão de material não autorizado.

Acumulo de materiais ilícitos na UPRM. Falta de punição para os responsáveis pelos ilícitos.

PODER CONCEDENTE

Deve ser sempre apurado por meio de Procedimento Administrativo-Disciplinar (PAD), sindicância ou instrumento que produza os mesmos efeitos. Devem-se elaborar, ainda, laudos periciais quando da identificação de substâncias ilícitas no interior das áreas de segurança da UPRM.

Demandas trabalhistas dos colaboradores da CONCESSIONÁRIA.


CONCESSIONÁRIA Penalidades contratuais e garantia de execução do contrato.

Alta rotatividade dos funcionários/falta de mão-de-obra especializada.

Piora na qualidade dos serviços prestados. Aumento dos custos com salários.

PODER CONCEDENTE

Previsão de descontos na contraprestação da CONCESSIONÁRIA caso os indicadores de desempenho/qualidade não sejam atingidos.

Alta rotatividade presos na UPRM.

Perda na eficácia na ressocialização. Incremento nos custos operacionais.

PODER CONCEDENTE

Implementação de processo de seleção que permita a matrícula de presos que possam ficar o tempo necessário para receber educação e profissionalização.

Insolvências dos fornecedores.

Piora na qualidade dos serviços prestados. Atraso no início do funcionamento da UPRM.

CONCESSIONÁRIA

Previsão de descontos na contraprestação da CONCESSIONÁRIA caso os indicadores de desempenho/qualidade não sejam atingidos. Penalidades contratuais e garantia de execução do contrato.

Greve dos funcionários da CONCESSIONÁRIA ou do PODER CONCEDENTE.

Interrupção dos serviços.

COMPARTILHADO

PODER CONCEDENTE: Considerar como caso fortuito e não aplicar as penalidades. Provisionar um Plano de Contingência. CONCESSIONÁRIA: Provisionar a ocorrência de custos decorrentes do risco de greve. Provisionar um Plano de Contingência.

Variação dos custos dos Serviços.

Variações de custos e insumos não previstos no plano de negócios.

CONCESSIONÁRIA Definição de índice de reajuste da contraprestação, baseado em fórmula paramétrica.

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Motins, Rebeliões ou outros eventos de grandes proporções, causados por conflitos de presos na UPRM.

Eventos imprevistos ou não-seguráveis que venham a prejudicar a operação ou que provoquem danos patrimoniais.

COMPARTILHADA

PODER CONCEDENTE: Caso o fator tenha sido gerado por culpa exclusiva do Poder Concedente (ex: demora excessiva na ação de Grupos de Intervenção do PODER CONCEDENTE, quando acionados pela CONCESSIONÁRIA em inícios de distúrbios com evolução para perda do controle da UPRM), o risco é alocado e suportado pelo PODER CONCEDENTE. CONCESSIONÁRIA: Caso o fator tenha sido gerado por culpa exclusiva da CONCESSIONÁRIA (ex.: dolo ou culpa comprovada advinda do mal-uso de suas atribuições), o risco é alocado e suportado pela CONCESSIONÁRIA.

Fuga de presos.

Eventos imprevistos ou não-seguráveis que venham a prejudicar a operação e que provoquem riscos a sociedade.

COMPARTILHADA

PODER CONCEDENTE: Caso o fator tenha sido gerado por culpa exclusiva do Poder Concedente, com presos em escoltas externas, o risco é suportado pelo PODER CONCEDENTE. PODER CONDEDENTE E CONCESSIONÁRIA: Caso o fato tenha sido gerado por culpa da CONCESSIONÁRIA e do PODER CONCEDENTE, como transposição de barreiras sob responsabilidade da CONCESSIONÁRIA e de barreiras sob responsabilidade do PODER CONCEDENTE, como muralha e portarias sem a presença de Agentes de Segurança Penitenciários, o risco será partilhado. CONCESSIONÁRIA: Caso o fator tenha sido gerado por culpa exclusiva da CONCESSIONÁRIA (ex.: dolo ou culpa comprovada advinda do mal-uso de suas atribuições), o risco é alocado e suportado pela CONCESSIONÁRIA.

Morte tentada ou consumada de presos e Lesões corporais graves, gravíssimas ou seguidas de morte.

Eventos imprevistos ou não-seguráveis que venham a prejudicar a operação.

COMPARTILHADA Será necessário a devida investigação das responsabilidades.

Alimentação dos presos e dos funcionários da CONCESSIONÁRIA e PODER CONCEDENTE.

Interrupção dos serviços, variação de preços e qualidade.

CONCESSIONÁRIA

Acompanhamento diário na qualidade da produção dos alimentos. Plano de Contingência para interrupção dos serviços.

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Contratação de funcionários Administrativos, operacionais e técnicos para atuar na UPRM.

Falta de profissional qualificado, alto absenteísmo e atraso na reposição.

CONCESSIONÁRIA Contratação de equipe especializada em Recursos Humanos.

Emissão de Certidões, Atestados e outros pertinentes ao histórico dos presos.

Atrasos na emissão. PODER CONCEDENTE

Adequar os procedimentos da UPRM aos da SEAP. Interlocução com o judiciário e defensoria pública.

Execução da Pena - Aplicação de Sanções Disciplinares / Isolamento de presos por transgressão Disciplinar / Liberação de carteiras de visitantes de presos / Liberação de presos por Alvará e outros benefícios/ Transferência de presos.

Atrasos na emissão. PODER CONCEDENTE

Estruturar uma equipe de servidores públicos lotados na UPRM responsáveis pela Comissão Disciplinar. Designar o procedimento para que a CONCESSIONÁRIA execute as ações necessárias para dar celeridade na emissão de carteiras de visitantes. Estruturar uma equipe de servidores públicos lotados na UPRM responsáveis pelo desligamento de presos.

Escoltas e transportes de presos e de servidores públicos do Estado / Gerenciamento de Crise em caso de distúrbios / Intervenção na UPRM.

Atrasos, falta de profissionais.

PODER CONCEDENTE

Estruturar uma equipe de servidores públicos lotados na UPRM responsáveis pela escolta de presos.

Vigilância Interna da UPRM.

Falta ou precariedade na vigilância, erros, e falta de pessoal.

CONCESSIONÁRIA

Estruturar equipes, procedimentos, treinamentos e capacitações para os funcionários responsáveis pela vigilância interna da UPRM.

Vigilância Muralha da UPRM.


PODER CONCEDENTE

Estruturar equipes, procedimentos, treinamentos e capacitações para os Servidores responsáveis pela vigilância externa da UPRM.

Vigilância na Portaria e externa a UPRM.


COMPARTILHADA

PODER CONCEDENTE: Deve fornecer Agente do Estado, armado, em escala de 24 x 7, para garantir a segurança da via de acesso. CONCESSIONÁRIA: Deve fornecer monitores de segurança, fazendo controle de entrada e saída de pessoas e veículos.

Serviços de Limpeza interna da UPRM.

Falta de pessoal, ineficiência na prestação dos serviços.

CONCESSIONÁRIA Estruturar equipes, procedimentos, treinamentos e capacitações para os funcionários.

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Prontuário dos presos (Jurídico, Criminal, Psicológico, Saúde e Social) a partir da inclusão na UPRM.

Erros ou falta de lançamento de dados.

CONCESSIONÁRIA

Estruturar equipes, procedimentos, treinamentos e capacitações para os funcionários, responsáveis pela evolução dos prontuários.

Fornecimento dos prontuários físicos -Prontuários assistenciais e jurídicos.

Atrasos. PODER CONCEDENTE

Para os presos oriundos de outras unidades prisionais da SEAP. Os prontuários dos presos deverão acompanha-lo na transferência para UPRM.

INFOPEN - alimentação do sistema.

Atrasos no lançamento de informações.

PODER CONCEDENTE

Estruturar equipes, procedimentos, treinamentos e capacitações para os Servidores responsáveis.

Assistência ao preso egresso.

Falta de apoio e serviços prestados.

PODER CONCEDENTE

Os presos deverão ser atendidos pelos serviços já prestados pela SEAP.

Assistência material aos presos.

Interrupção ou atrasos dos serviços, variação de qualidade.

CONCESSIONÁRIA

Fornecimento da totalidade de materiais especificados no Caderno 2 | Modelo Operacional |Encargos da Concessionária.

Assistência à Saúde - Material Hospitalar e Odontológico.

Interrupção ou atrasos dos serviços, variação de preços e qualidade.

CONCESSIONÁRIA

Fornecimento de medicamentos de atenção básica conforme Caderno 2 | Modelo Operacional Anexo I – Composição do material médico-hospitalar, odontológico e medicamentos de referência.

Assistência à Saúde dos presos.


COMPARTILHADA

PODER CONCEDENTE: Assistência à saúde de média e alta complexidade, conforme definições do Ministério da Saúde. CONCESSIONÁRIA: Assistência de atenção básica e cadastramento de todos os sentenciados no Sistema Único de Saúde – SUS.

Assistência à Saúde – Medicamentos.


COMPARTILHADA

PODER CONCEDENTE: Fornecimento de medicamentos conforme relação da RENAME (Relação Nacional de Medicamentos) distribuído pelo SUS. CONCESSIONÁRIA: Fornecimento de medicamentos de atenção básica conforme Caderno 2 | Modelo Operacional Anexo I – Composição do material médico-hospitalar, odontológico e medicamentos de referência.

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Assistência à Saúde - equipamentos, aparelhos especializados (Cadeira de Rodas, Muletas, talas imobilizadoras ortopédicas).

Falta de fornecimento, atrasos na entrega.

CONCESSIONÁRIA

Fornecimento de medicamentos de atenção básica conforme Caderno 2 | Modelo Operacional Anexo I – Composição do material médico-hospitalar, odontológico e medicamentos de referência.

Assistência à Saúde - Fornecimento de Óculos para presos.

Falta de fornecimento, atrasos na entrega.

PODER CONCEDENTE

Informar a CONCESSIONÁRIA o procedimento padrão que é aplicado nas unidades prisionais da SEAP.

Assistência à Saúde dos presos –Exames clínicos não disponíveis na rede SUS.

Falta de fornecimento.

COMPARTILHADA

PODER CONCEDENTE: Auxílio na marcação de exames em redes diferentes do SUS. CONCESSIONÁRIA: Auxílio na marcação e custeio de exames. Será ato discricionário da CONCESSIONÁRIA.

Assistência à Saúde dos presos – Exames especializados.


PODER CONCEDENTE

Auxílio na marcação de exames na rede SUS.

Assistência à Saúde - Exames Laboratoriais / Transportes dos exames.


COMPARTILHADA

PODER CONCEDENTE: Fornecimento de medicamentos conforme relação da RENAME (Relação Nacional de Medicamentos) distribuído pelo SUS. CONCESSIONÁRIA: Fornecimento de medicamentos de atenção básica conforme Caderno 2 | Modelo Operacional Anexo I – Composição do material médico-hospitalar, odontológico e medicamentos de referência.

Assistência à Saúde – Imunizações.

Falta do procedimento.

COMPARTILHADA

Em atenção a Resolução Interministerial nº 001/2014, a CONCESSIONÁRIA, por meio de equipe de saúde realizará a imunização de 100% da população carcerária da UPRM. A medicação quando não padronizada no CONTRATO DE CONCESSÃO, deverá ser fornecida pelo PODER CONCEDENTE por meio dos SUS.

Assistência Psicológica aos presos com referência a execução da Pena.


CONCESSIONÁRIA Estruturar equipes, procedimentos, treinamentos e capacitações para os técnicos responsáveis.

Assistência com Terapeuta Ocupacional ao preso.



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Assistência Social aos familiares dos presos com referência a execução da pena.



Assessoria Jurídica interna exclusivamente suplementar a Defensoria Pública, voltada para o acompanhamento da execução penal.



Assistência Jurídica.


PODER CONCEDENTE

Interlocução da SEAP junto a DEFENSORIA PÚBLICA. Os assistentes jurídicos da CONCESSIONÁRIA trabalharão de forma subsidiárias a defensoria pública.

Assistência ao Trabalho.



Assistência Educacional.



Assistência Educacional – Capacitação Profissionalizante.



Assistência Educacional – Atividade Recreativas e Culturais.



Assistência Educacional – Biblioteca e fornecimento de livros.


CONCESSIONÁRIA

Estruturar equipes, procedimentos, treinamentos e capacitações para os técnicos responsáveis. Manter a biblioteca atualizada e completa.

5. Estrutura de Garantias A Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004 (a “Lei das PPPs”), que dispôs sobre as normas gerais para

licitação e contratação de parcerias público-privadas no âmbito da administração pública, trouxe ino-

vação ao estabelecer as garantias dadas pelos parceiros públicos aos privados.

No que tange ao regime de garantias oferecidas pelo Parceiro Privado, prevista no inciso VIII, do art.

5º da Lei nº 11.079/2004, como sendo de “[...] execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos

envolvidos, observados os limites dos §§ 3º e 5º do art. 56 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e,

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no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei no 8.987, de 13

de fevereiro de 1995”, se justifica em razão de o Parceiro Privado ser obrigado a ofertar garantias

propriamente ditas, na forma de caução, seguro-garantia ou fiança bancária, até o limite de 10% sobre

o valor da concessão especial patrocinada, cuja execução tem se mostrado ao longo do tempo segura

para a Administração Pública em relação aos ônus e riscos envolvidos com a celebração e execução de

um Termo sob regime de Parceria Público-Privada.

No entanto, é necessário que essa mesma segurança que a obrigação do Parceiro Privado e seu patri-

mônio oferecem, ressoe com a mesma paridade em relação ao Parceiro Público.

Buscou-se estabelecer um equilíbrio nas garantias ofertadas entre o PODER CONCEDENTE e ao CON-

CESSIONÁRIA no CONTRATO DE CONCESSÃO, que será objeto de detalhamento nos próximos tópicos.

5.1. Das garantias prestadas pelo Parceiro Privado

O inciso VII do art. 5º da Lei nº 11.079/2004 dispõe sobre prestação de garantias pelo Parceiro Privado

de modo suficiente e compatível com o ônus e os riscos envolvidos, observado os limites para as con-

cessões administrativas do artigo 56 da Lei Federal 8.666/93 e nas concessões patrocinadas a obser-

vância do artigo 18 da Lei nº 8987/1995.

Nos contratos administrativos em geral disciplinados pela Lei 8.666/93 temos três tipos de garantias:

duas decorrentes do processo licitatório e uma respectivamente afeta ao contrato. (I) garantia de pro-

posta; (II) garantia adicional; e a (III) garantia básica.

As duas primeiras referem-se à licitação. A garantia de proposta trata-se de faculdade a ser estabele-

cida pela autoridade competente como exigência de critério de qualificação econômico financeira,

consequentemente, entra como condição de habilitação. Já a segunda trata-se de condição obrigatória

que a autoridade deve observar, já que tem como escopo extirpar propostas manifestamente inexe-

quíveis. Desta forma, os licitantes cujas propostas estiverem acima do referido parâmetro, mas dentro

ainda de uma espécie de faixa de risco, serão classificados, porém, deverão apresentar um reforço de

garantias para firmar o contrato. Daí o nome garantia adicional. E por último a mais utilizada, garantia

básica, que se traduz por uma faculdade (discricionariedade) da autoridade competente em instituí-

la.

Partindo-se desta classificação, a única garantia obrigatória existente na legislação dos contratos em

geral é a garantia adicional, sendo as outras se traduzem como faculdade do administrador.

Já na Lei das parcerias público-privadas a grande novidade é a obrigatoriedade nas garantias contratu-

ais. Conforme leciona o Professor Vernalha Guimarães, “as garantias ao parceiro público consistem,

portanto, numa cláusula obrigatória do contrato de PPP, não se traduzindo o seu estabelecimento em

faculdade do parceiro público (das partes contraentes).”

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Diferentemente do regime dos contratos administrativos gerais, que deixa a critério da autoridade

pública a instituição de garantias caso a caso, a discricionariedade existente na legislação ordinária

deixa de existir na lei das PPPs que coloca como cláusula obrigatória a inserção de garantias contratu-

ais.

Mas, insta salientar que a garantia da proposta que recai sobre a licitação por disposição expressa do

inciso I do artigo 11 da Lei de PPPs se mantém igual ao dos contratos em geral, sendo uma faculdade

a sua exigência.

Portanto, no regime das PPPs há tanto garantia obrigatória como também facultativa, sendo esta úl-

tima fica a critério da autoridade competente estipulá-la; tanto nas concessões patrocinadas quanto

nas administrativas.

As concessões administrativas, conforme os mandamentos do inciso III a V do artigo 5ª da Lei das PPPs,

remetem aos limites estabelecidos no §3ª e 5ª do artigo 56 da Lei Federal 8.666/93, colocando como

regra 10% (dez) do valor do contrato de obras e serviços de grande vulto.

Alguma polêmica pode surgir sobre a assertiva do percentual de 10% não ser uma regra por demandar

parecer técnico fundamentado. Isso se justifica porque a Lei das PPPs faz remissão ao dispositivo em

questão, transmudando a regra antes excepcional em regra geral.

Há, na verdade, nos contratos de concessão administrativa especial, uma verdadeira imposição da

aplicação do limite de 10% e sem a necessidade de parecer técnico, naquilo que a lei apenas faz men-

ção aos limites e não ao conteúdo léxico integral do disposto em questão.

Nota-se também que a lei das PPPs inova no ordenamento jurídico ao excepcionar, ao máximo, a apli-

cação das regras gerais sobre contratação pela Administração Pública, justamente para não repetir o

excesso de formalismo.

Desse modo, este novo modelo contratual trazido pela Lei das Parcerias Público-Privadas foi um

avanço no Direito Administrativo, uma vez que relativizou os formalismos existentes nos contratos

administrativos em geral e compatibilizou, em termos percentuais de limite, as garantias a serem apre-

sentadas pelo Parceiro Privado ao Parceiro Público, além de proporcionar mais credibilidade ao Estado

Brasileiro.

5.2. Das garantias prestadas pelos Parceiro Público

O histórico de inadimplência e de percalços envolvendo a Administração Pública brasileira, em todas

as instâncias (Federal, Estadual e Municipal), fez com que o Poder Público, por força da Lei nº

11.079/2004, oferte garantias ao seu parceiro Privado.

As garantias do PODER CONCEDENTE ao Parceiro Privado foram tratadas no art. 8º da Lei nº

11.079/2004, com as alterações introduzidas pela Lei nº 13.043, de 2014:

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Art. 8º As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria pú-

blico-privada poderão ser garantidas mediante:

I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constitui-

ção Federal;

II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;

III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam

controladas pelo Poder Público;

IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que

não sejam controladas pelo Poder Público;

V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa

finalidade;

VI – outros mecanismos admitidos em lei.

Parágrafo único. (VETADO).

5.2.1. Vinculação de Receitas em Garantia

Trata-se da primeira modalidade de garantia, prevista na norma do art. 8º, I da Lei das PPPs e que

deverá observa o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal:

Art. 167. São vedados:

[...]”

IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a

repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e

159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para ma-

nutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da adminis-

tração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e

37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de re-

ceita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo; (Redação

dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

A norma constitucional veda a vinculação de receita de impostos, excluídas também as receitas com

destinação estabelecida constitucionalmente para finalidades incompatíveis com as despesas oriundas

das PPPs.

Não havendo limitação constitucional à vinculação de receitas outras que não de impostos, e na me-

dida em que os tribunais pátrios têm interpretado a vinculação de receitas públicas como verdadeira

garantia real e não mero conforto orçamentário, acredita-se que a vinculação-garantia possa ser legi-

timamente outorgada em favor de concessionários privados, em garantia do adimplemento de obri-

gações pecuniárias da Administração Pública no âmbito de PPPs validamente contratadas (ENEI, 2018.

p 142).

Uma mera vinculação-orçamentária ofereceria pouca proteção ao concessionário, na medida em que

apenas asseguraria uma fonte segregada (carimbada) de receitas públicas para atendimento da PPP,

sem, contudo, assegurar dotação orçamentária suficiente para atendimento das obrigações apuradas

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em determinado exercício, empenho e liquidação das dotações efetivamente realizadas, não contin-

genciamento das obrigações empenhadas em razão de não concretização das receitas projetadas ou

de limites financeiros de pagamento não suficientes para cobrir os restos a pagar de exercícios anteri-

ores cumulados com as obrigações empenhadas e liquidadas no próprio exercício (RIBEIRO; PRADO,

2007, p. 206).

O Estado do Maranhão poderá editar lei específica autorizativa da vinculação de receita pública iden-

tificada e delimitada nos limites e percentuais previstos em lei, para compor receitas do Fundo Garan-

tidor das Parcerias Público-Privadas do Estado do Maranhão – FGP.

5.2.2. Vinculação-garantia de Royalties e Assemelhados em PPPs

O art. 5º, § 2º da Resolução nº 43/2001 do Senado, parece impedir a cessão em garantia de receitas

futuras de royalties em favor de concessionários de PPPs, haja vista a previsão de que “qualquer re-

ceita proveniente da antecipação de receitas de royalties será exclusiva para capitalização de Fundos

de Previdência ou para amortização extraordinária de dívidas com a União”.

A solução a esta garantia é apresentada por José Virgílio Lopes Enei, segundo o qual:

Nesse caso, a cessão definitiva a ser realizada contemporaneamente à assinatura e

eficácia do contrato de PPP, mediante desconto em seu valor de face a taxas de mer-

cado e com a devida e específica autorização legal do ente competente, poderia ser

empregada: (i) em dação em pagamento, diretamente ao concessionário, das obri-

gações pecuniárias contempladas no contrato de PPP, com a ressalva, entretanto,

de que não admitindo a Lei federal de PPPs o pagamento de contraprestação pública

que anteceda à respectiva disponibilização do serviço ou de sua parcela fruível (art.

7º), nem mesmo o aporte de recursos em descompasso com o ritmo de execução

das etapas da obra, tal alternativa teria utilidade limitada como instrumento de mi-

tigação de risco de inadimplemento do concessionário, aplicando-se apenas às par-

celas exigíveis , (ii) para captação de recursos à vista, via fundo de investimento em

direitos creditórios, aplicando-se os recursos assim captados em subscrição em di-

nheiro do capital de estatal ou fundo garantidor, que então se incumbiria de consti-

tuir garantia real com maior flexibilidade, tal como penhor ou cessão fiduciária de

recursos em conta-vinculada, ou de quotas de um fundo de investimento que asse-

gure rentabilidade e liquidez aos seus recursos; ou, finalmente, (iii) para subscrição

do capital de estatal ou fundo garantidor diretamente em direitos, consistentes jus-

tamente em tal fluxo devidamente especificado de receitas futuras de royalties e

assemelhados, a ser posteriormente repassado em garantia, ou como lastro de ga-

rantia, ao concessionário (ENEI, 2018, p. 144).” (Destacamos)

Entendemos ser uma das opções do Governo do Estado, seja a vinculação-garantia de royalties para

subscrição ao Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privadas do Estado do Maranhão – FGP, direta-

mente em direitos, consistentes justamente em tal fluxo devidamente especificado de receitas futuras

de royalties e assemelhados, a ser posteriormente repassado em garantia, ou como lastro de garantia,

ao concessionário.

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5.2.3. Vinculação de receitas decorrentes de Fundos de Participação dos Estados (FPE)

Muito se indaga sobre a possibilidade de vinculação em garantia ao Parceiro Privado das receitas ori-

undas do Fundo constitucional de Participação do Estado ou do Município.

Segundo Kiyoshi Harada, citado por José Virgílio Lopes Enei, “a Constituição Federal contempla três

hipóteses distintas de participação de Estados e Municípios nos tributos arrecadados pela União e es-

tados (isto é, transferências obrigatórias em oposição àquelas voluntárias), a saber: (i) participação

direta dos Estados e Municípios no produto da arrecadação do imposto sobre a renda, incidente na

fonte, sobre rendimentos pagos pela entidade beneficiada ou suas autarquias e fundações (arts. 151,

I, e 158, I, da CF)”; (ii) “participação no produto de impostos de receita partilhada”, e (iii) a participação

via fundos (FPE e FPM) (ENEI, 2018, p. 148).

Nesse norte, pode-se desde logo asseverar que o Estado do Maranhão participa da receita do Fundo

de Participação do Estado – FPE, na proporção estabelecida pela Constituição Federal (artigos 157, II e

158, II, III e IV). Ou, mesmo que participe da arrecadação de determinado imposto, seu direito originá-

rio é na participação das receitas dos impostos.

Tais receitas partilhadas entre entes federativos incorporam-se ao patrimônio dos entes titulares

desde sua arrecadação, ainda que pendente a respectiva “restituição” pelo ente arrecadador.

No que concerne à norma do art. 159 da Constituição Federal, nota-se que as receitas deverão ser

“entregues” pela União aos demais entes, por meio dos respectivos fundos de participação. Segundo

José Virgílio Lopes Enei, citando Kiyoshi Harada, “Juridicamente, o ente beneficiário do fundo ‘tem a

mera expectativa de receber o que lhe cabe’, configurando-se uma verdadeira hipótese de repasse”

(ENEI, 2018, p. 148).

Há entendimento dissonante na doutrina, como por exemplo André Castro Carvalho, segundo o qual

não haveria distinção do ponto de vista prático, naquilo que as receitas já seriam de titularidade do

ente beneficiado, quer transferidas ou partilhadas35.

Em que pese as polêmicas sobre a afirmação no sentido de que os recursos repassados por meio de

fundos de participação ensejam mera expectativa de recebimento aos seus beneficiários, José Virgílio

Lopes Enei explica que de fato o texto constitucional oferece uma distinção relevante entre partilha

de receitas – em que o direito de Estados e Municípios é mais direto, e, nesse sentido, sugere manter

a natureza de imposto meramente arrecadado por terceiro – e a hipótese de receitas que são deposi-

tadas em um fundo e, segundo critérios previstos em lei complementar, são posteriormente rateadas

entre Estados e Municípios objetivando promover o equilíbrio socioeconômico entre tais entes.

Tais considerações são relevantes para que se vislumbre a possibilidade de vinculação em garantia das

receitas oriundas do Fundo constitucional de participação dos Estados e dos Municípios, naquilo que

35 CARVALHO, André Castro. Vinculação de receitas públicas. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 157.

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mais correto, sempre respeitando opiniões contrárias, entendimento segundo o qual tais receitas, em-

bora tenha por origem produto da arrecadação pela União do imposto sobre a renda, IPI e CIDE-com-

bustíveis, não têm mais, contábil ou juridicamente, natureza de imposto ou de contribuição quando

recebidas por Estados e Municípios, constituindo receitas financeiras a estes repassadas e, portanto,

livres da vedação do art. 167, IV, da Constituição Federal (ENEI, 2018, p. 151).

Entendemos também que, mesmo que o Estado seja o titular da arrecadação do imposto que é trans-

ferido ao FPE, tal receita depende de lei especifica autorizativa para que possa ser vinculada em ga-

rantia de contrato de PPP, seja diretamente pelo ente federativo titular ou mediante transferência ao

capital de estatal ou fundo garantidor (ENEI, 2018, p. 153).

O mesmo autor exemplifica tal medida necessária com a Lei nº 11.477, de 2009, do Estado da Bahia,

que autorizou, em seu art. 1º, a transferência pelo referido ente federativo de 12% dos recursos ori-

undos do FPE, por meio do agente financeiro responsável, à Agência de Fomento do Estado da Bahia

S/A – DESENBAHIA, “para fins de adimplemento das obrigações contraídas pelo Estado da Bahia e por

entidades de sua administração indireta nos contratos de parceria público-privada” (ENEI, 2018, p.

153).

Caberá ao Estado do Maranhão destinar, mediante lei autorizativa específica, parcela da sua receita

junto ao FPE em garantia das obrigações assumidas no contrato de PPP, seja diretamente como titular

da receita ou mediante transferência ao capital de estatal ou Fundo Garantidor das Parcerias Público-

Privadas do Estado do Maranhão – FGP.

5.2.4 Garantias bancárias, seguro-garantia e garantias prestadas por organismos internacionais

As garantias bancárias, seguro-garantia e garantias prestadas por organismos internacionais, do PO-

DER CONCEDENTE ao Concessionário, ainda não foram usados em contratos de PPP celebrado no Bra-

sil, não obstante a previsão contida no inciso IV do art. 8º da Lei das PPPs.

Talvez a explicação para que o Poder Público não contrate essas modalidades possa ser atribuída à

Resolução nº 2.827, de 30 de março de 2001, do Conselho Monetário Nacional, alterada pela Resolu-

ção nº 4.589, de 29 de junho de 2.017, cujas normas limitam o montante de operações de crédito que

instituições financeiras estão autorizadas a contratar com órgãos e entidades do setor público, ressal-

vadas as operações de responsabilidade ou com garantia formal, integral e solidária do Tesouro Naci-

onal (ENEI, 2018, p. 155).

Segundo referidas Resoluções do CMN, instituições financeiras não podem conceder crédito ao setor

público acima de 45% (quarenta e cinco por cento) de seu patrimônio de referência, e as novas opera-

ções de crédito realizadas pelas instituições financeiras e equiparadas com o setor público deverão, no

seu conjunto, observar um limite global anual fixado anualmente pelo Conselho Monetário Nacional.

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A outra razão, dessa feita havendo limite de crédito, a fiança bancária dificilmente seria contratada

pelo ente público em favor do concessionário privado. É que seria exigido do ente público contra ga-

rantia idônea, em valor igual ou superior ao da fiança, à instituição garantidora. Ou seja, a incapacidade

ou indisponibilidade do poder público de prestar garantia própria não seria remediável com a contra-

tação de fiança bancária, pois tal contratação pressuporia a disponibilidade de uma contra garantia

equivalente ao do agente fiador, aspecto esse que inclusive inviabiliza a contratação de seguro-garan-

tia pelo mesmo poder público.

Restaria então a contratação pelo poder público de garantias para o parceiro privado em contrato de

PPP perante organismos internacionais ou multilaterais, como o Banco Mundial, seu braço garantidor

Multilateral Investment Guarantee Bank – MIGA, ou o Banco Interamericano de Desenvolvimento que

não estão sujeitos às limitações impostas internamente pelo Conselho Monetário Nacional.

A princípio, não há óbice à contratação de garantias em contrato de PPP perante tais organismos,

valendo salientar que tais garantias são produtos de seu portfólio. José Virgílio Lopes Enei esclarece

que tais organismos multilaterais têm propósito reconhecidamente desenvolvimentista e maio apti-

dão para assumir riscos político e governamental, sendo perfeitamente concebível que aceitem contra

garantia com menor cobertura ou exequibilidade, em condições que provavelmente não seriam acei-

tas pelo concessionário privado e seus financiadores (ENEI, 2018, p. 157).

É importante inclusive salientar que os organismos internacionais mencionados são propagadores de

parcerias público-privadas entre países em desenvolvimento como alternativa às dificuldades orça-

mentárias envolvendo investimentos em infraestrutura. Tanto o BID como o Banco Mundial já mani-

festaram inclusive disposição em ofertar garantias a entes públicos brasileiros, para viabilizar ou refor-

çar estatais ou fundos garantidores existentes, ou até mesmo prestando garantias diretamente em

favor de concessionários privados ou seus financiadores, tomando em contragarantia compromissos

de tais fundos ou estatais garantidoras36 (ENEI, 2018, p. 157).

Assim sendo, diante de inexistência de óbice legal, nada obsta que o Estado do Maranhão venha a

também empenhar esforços para contratar, como PODER CONCEDENTE, de garantias idôneas para o

concessionário perante esses organismos internacionais.

5.2.5. Fundo Garantidor

O Fundo Garantidor é outra forma de o PODER CONCEDENTE garantir a execução de suas obrigações

pecuniárias assumidas perante o concessionário em contrato de PPP.

36 Nesse sentido, vale conferir relato constante do Portal do Governo de São Paulo sobre propostas de apoio oferecidas pelo BID em favor de PPPs paulistas. (São Paulo (Estado). Secretaria de Planejamento e Gestão. Veja os projetos beneficiados com recursos do BIRD e BID, 11 de maio de 2015. Disponível em: < www.saopaulo.sp.gov.br/spnoticias/ultimas-noticias/veja-os-projetos-beneficiados-com-recursos-do-bird-e-do-bid/> Acesso em: 31 mar. 2019.

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A previsão de um Fundo não esclarece expressamente se sua natureza seria de direito público ou pri-

vado.

Os Fundos Públicos, também conhecidos como Fundos Especiais, regidos pelos artigos 71 e seguintes

da Lei nº 4320/1964, são meras segregações na contabilidade da Administração Pública direta. São

criados por lei e servem de propósito de excepcionar o princípio da universalidade e a lógica da conta

única do ente público. Não têm personalidade jurídica própria e mantém-se sob plena titularidade do

ente público tanto quanto os recursos mantidos em conta única e universal de tal ente. A diferença é

que, ao contrário dos recursos recebidos e mantidos na conta única, que não se sujeitam a qualquer

afetação ou vinculação prévia, os recursos alocados a fundo especial estão afetados e vinculados a

determinada finalidade, não podendo ser destinados a uso estranho àquele estabelecido na lei de sua

criação, sob pena de responsabilidade funcional (ENEI, 2018, p. 158).

A exemplo dos Fundos referidos anteriormente, criados por lei, o art. 8º da Lei das PPPs autorizou

genericamente a criação de Fundo Garantidor e em seu art. 16 autorizou a participação da União Fe-

deral, seus fundos especiais, autarquias, fundações públicas e estatais dependentes, em Fundo Garan-

tidor de Parcerias Público-Privada – FGP, tendo por “finalidade prestar garantia de pagamento de obri-

gações pecuniárias” a cargo de parceiro público federal tendo como beneficiário o concessionário,

parceiro privado (ENEI, 2018, p. 162).

Com a edição da Lei nº 12.766/2012, alterou-se a redação original do art. 16 da Lei das PPPs para

também admitir a prestação de garantias de pagamento de obrigações assumidas pelos parceiros pú-

blicos distritais, estaduais ou municipais em virtude de contratos de PPP. De acordo com o parágrafo

único do referido artigo, o FGP terá “natureza privada e patrimônio próprio separado do patrimônio

dos cotistas, e será sujeito a direitos e obrigações próprios”. E o parágrafo segundo dispõe que “o

patrimônio do Fundo será formado pelo aporte de bens e direitos realizado pelos cotistas, por meio

da integralização de cotas e pelos rendimentos obtidos com sua administração”, cuja administração

ficou a cargo inicialmente do Banco do Brasil.

A segurança do FGP, conforme afirma José Virgílio Lopes Enei, “reside no fato de que tal fundo garan-

tidor tem personalidade jurídica própria e natureza de Direito Privado. Em razão disso, eventual des-

cumprimento de garantia ou compromisso assumido pelo fundo autoriza sua contraparte, via de regra,

o concessionário beneficiário da garantia, a executar em juízo o fundo, conforme representado pelo

seu administrador independente, requerendo a penhora e excussão de seus bens, fora do regime do

precatório” (ENEI, 2018, p. 163).

Outros aspectos demonstram a segurança do FGP, como a proibição de alavancagem, ou seja, as ga-

rantias são prestadas até o limite de seu patrimônio integralizado. Além de fiança ou garantias pesso-

ais, o FGP pode oferecer garantias reais sobre bens ou recursos integrantes do seu patrimônio, asse-

gurando prioridade ao respectivo credor beneficiário em face de outros credores do mesmo fundo.

Além da possibilidade de constituição de patrimônio de afetação, a partir de parcela destacada dos

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seus bens e direitos, com a finalidade de servir à garantia única e exclusiva do credor beneficiário de

tal afetação (ENEI, 2018, p. 163). Neste aspecto, o patrimônio de afetação pode ser constituído, incre-

mentado e recomposto por meio de transferência, para conta garantia da PPP da UPRM, de recursos

do Fundo de Participação dos Estados de titularidade do PODER CONCEDENTE (“FPE”).

5.2.5.1. Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privadas do Estado do Maranhão - FGP

O Estado do Maranhão possui seu FGP a partir da edição da Lei Estadual nº 10.521, de 19 de outubro

de 2016, com a finalidade de prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pe-

los parceiros públicos estaduais integrantes do Programa de Parcerias Público- Privadas (art. 8), sujeito

de direitos e obrigações, com personalidade jurídica de direito privado e patrimônio próprio (parágrafo

único), constituído pelo aporte dos seguintes bens, direitos e créditos, na forma que dispuser decreto

do Poder Executivo (art. 9º): I - ativos de propriedade do Estado, excetuados os de origem tributária;

II - ativos não financeiros, bens móveis e imóveis, na forma definida em regulamento, observadas as

condições previstas em lei; III - ações ordinárias ou preferenciais de titularidade do Estado e de suas

autarquias no capital de sociedades anônimas, desde que não acarretem a perda do respectivo con-

trole estatal; IV - títulos da dívida pública emitidos na forma da legislação aplicável; V - outros bens e

direitos de titularidade direta ou indireta do Estado, inclusive recursos federais cuja transferência in-

dependa de autorização legislativa específica; VI - recursos correspondentes ao limite de 20% (vinte

por cento) das receitas da CIDE - contribuição de intervenção no domínio econômico recebidas da

União, observado o disposto no inciso III do art. 159 e no § 4º, II, "c" do art. 177 da Constituição Federal;

VII - recursos orçamentários do Tesouro Estadual; VIII - rendimentos provenientes de depósitos ban-

cários e aplicações financeiras do Fundo; IX - recursos provenientes de operações de crédito internas

e externas; X - recursos provenientes da União, especialmente designados para a função prevista do

Fundo; XI - doações, auxílios, contribuições e legados destinados ao Fundo; XII - outras receitas desti-

nadas ao Fundo. As obrigações contraídas pela administração pública, relativas a contratos de Parceria

Público-Privada, sem prejuízo de outros mecanismos admitidos em lei, poderão ser garantidas com a

utilização do FGP (art. 12). E as garantias do FGP serão prestadas nas seguintes modalidades: I - fiança,

sem benefício de ordem para o fiador; II - penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do FGP,

inclusive depósitos bancários, sem transferência da posse da coisa empenhada antes da execução da

garantia; III - hipoteca de bens móveis do patrimônio do FGP; IV - alienação fiduciária, permanecendo

a posse direta dos bens com o FGP ou com agente fiduciário por e1e contratado antes da execução da

garantia; V - outros contratos que produzam efeito de garantia, desde que não transfiram a titulari-

dade ou posse direta dos bens ao parceiro privado antes da execução da garantia; VI - garantia real ou

pessoal, vinculada a um patrimônio de afetação constituído em decorrência da separação de bens e

direitos pertencentes ao FGP; e VII - seguro. Salienta-se, O FGP maranhense poderá prestar contraga-

rantia a seguradoras, instituições financeiras e organismos internacionais que garantirem o cumpri-

mento das obrigações pecuniárias dos parceiros públicos em contratos de parceria público-privada

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(art. 13). E as obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contratos de Parcerias

Público-Privadas também poderão ser garantidas mediante: I - vinculação de receitas, observado o

disposto no artigo IV do art. 167 da Constituição Federal; II - instituição ou utilização de fundos espe-

ciais previstos em lei; III - contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não

sejam controladas pelo Poder Público; IV - garantia prestada por organismos internacionais ou insti-

tuições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; V - outros mecanismos admitidos

em lei.

Com o Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privadas do Estado do Maranhão - FGP, nada impede

que garanta ao menos 6 (seis) obrigações pecuniárias em benefício da CONCESSIONÁRIA, respeitando-

se sempre a vedação de garantia que supere o ativo total do FGP, salientando-se ser possível constituir

patrimônio de afetação, incrementado e recomposto por meio de transferência, para conta garantia

da PPP da UPRM, de recursos do Fundo de Participação dos Estados de titularidade do PODER CONCE-

DENTE (“FPE”).

5.2.6. Estatal Garantidora

Com o intuito de evitar questionamentos em relação à instituição de fundos garantidores de Direito

Privado, alguns Estados e Municípios preferiram constituir estatais garantidoras como principal instru-

mento garantidor de suas PPPs.

Referidas estatais devem ser constituídas por lei específica, não dependente, ou seja, não deve depen-

der de subvenções ou contribuições a fundo perdido para sua subsistência. Necessário que a estatal

tenha fonte de receitas próprias e constitua patrimônio inicial suficiente a partir de capitalização dos

entes públicos seus acionistas, afastando-se, por conseguinte aos limites e vedações impostos pela Lei

de Responsabilidade Fiscal ou pelas Resoluções do Senado Federal, que acabariam por inviabilizar a

prestação de garantias na dimensão exigida por um programa de parcerias (ENEI, 2018, p. 166).

As garantias prestadas por estatal não dependente autorizam o ente público garantido a constituir

conta redutora dos passivos derivados de contratos de PPPs, que tal ente venha a ser obrigado a con-

solidar em suas contas públicas, em observância aos preceitos da Portaria nº 614/2006 da Secretaria

do Tesouro Nacional, até o limite do valor do patrimônio líquido da estatal (ENEI, 2018, p. 166).

Outro aspecto importante, refere-se ao limite de 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida, no

ano de contratação e conforme projetada nos 10 (dez) anos subsequentes, a ser aplicado sobre as

despesas continuadas geradas a partir do conjunto de PPPs firmadas por cada Estado e Município.

Tal limite continuará aplicável a PPPs estaduais ou municipais que tenham a participação de estatal

não dependente apenas na função garantidora, haja vista que as despesas daí decorrentes continuarão

na esfera obrigacional da Administração Direta, como devedora principal.

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De outro lado, tais despesas serão extra orçamentárias para a Administração Direta, na medida em

que sejam devidas única e exclusivamente por estatal não dependente – que nesse contexto, é a pró-

pria parceria pública contratante, e não mera garantidora (ENEI, 2018, p. 167).

Também relevante mencionar que para o sucesso da garantia mediante empresa estatal não depen-

dente, que a lei disponha expressamente sobre a transferência de bens imóveis da Administração e

que seu Estatuto disponha expressamente sobre quais bens são passíveis de serem dados em garantia

em contratos de PPP (ENEI, 2018, p. 167).

Em relação ao plano econômico, é fundamental que a sociedade reúna ativos e patrimônio em valor e

liquidez compatíveis com o montante e riscos de materialização das garantias prestadas; que tal patri-

mônio possa produzir rendimentos e aplicações de baixo risco, equivalentes à evolução e atualização

das obrigações garantidas; e que a sociedade tenha capacidade de repor ou complementar seus bens

quando necessário.

Vale salientar que é exatamente pela indisponibilidade de bens e recursos passíveis de integralização

que muitos Estados e Municípios não lograram constituir ou fazer uso de estatais garantidoras em seus

programas de PPPs.

De todo modo, além de recursos orçamentários normalmente escassos, a capitalização de tais estatais

garantidoras, tal como nos fundos, pode dar-se em bens dominicais (não afetados), incluindo imóveis

público (terrenos, edificações ou mesmo certificações de direito adicional de construção – CEPACs),

ações não necessárias à preservação do controle do ente público sobre estatais, bem como créditos

presentes ou futuros, contingentes ou não, desde eu passíveis de cessão ou vinculação (ENEI, 2018, p.

168).

Receitas futuras de royalties, embora cedíveis e vinculáveis, observadas as limitações impostas pela

legislação de regência), poderão gerar impacto no orçamento do ente público cedente na medida em

que reduzam a projeção de receitas públicas estimadas. Tal cessão em integralização de ações da es-

tatal garantidora exigiria alguma compensação na forma de redução correspondente de despesas ou

aumento de outras receitas públicas. De outro lado, tratando-se de crédito de realização incerta, a

cessão de dívida ativa como regra não gera impacto no orçamento. Outro exemplo de crédito contin-

gente, e também futuro, passível de cessão seria o fluxo de dividendos a que o ente público faça jus

em relação a determinada estatal (ENEI, 2018, P. 169).

O Estado do Maranhão, por sua vez, não criou empresa estatal não dependente com a finalidade de

garantir ao concessionário privado as obrigações pecuniárias devidas pelo PODER CONCEDENTE em

contrato de PPP, porém, poderá ser objeto de estudo e implementado no futuro.

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5.2.7. Outras garantias

A Lei das PPPs não propôs uma lista taxativa, ou estanque, de garantias do PODER CONCEDENTE ao

Concessionário. O rol de garantias é exemplificativo, admitindo-se outras formas de assegurar o paga-

mento das obrigações pecuniárias ao Parceiro Privado (art. 8º, VI).

Alguns mecanismos alternativos podem ser mencionados, como por exemplo cessões de crédito de

titularidade de estatais.

Referida cessão não pode ser qualificada como vinculação de receitas públicas e que, como cessões de

créditos privados, não despertam maiores dificuldades ou questionamentos (ENEI, 2018, p. 168).

Outra medida seria a própria celebração de contrato de empréstimo entre o ente público e determi-

nada instituição financeira oficial, notadamente o BNDES, com todas as aprovações necessárias, mas

com o desembolso futuro, condicionado a evento objetivo, qual seja, o não pagamento voluntário e

tempestivo pelo ente público de um montante de maior expressão devido ao parceiro privado (por

exemplo, o montante relativo ao ressarcimento da obra ou valor de aporte).

Confirmado o não pagamento tempestivo e com recursos próprios do ente público, o BNDES desem-

bolsaria o empréstimo, já com autorização de empregar os respectivos recursos no pagamento da

prestação inadimplida ao parceiro privado. Desse modo, o crédito do parceiro privado seria integral-

mente pago e liquidado, sendo substituído por uma dívida do ente público exclusivamente para com

o banco governamental, que, por sua vez, disporia de outras prerrogativas e proteções para o seu

crédito (por exemplo, a prerrogativa de inscrever o ente público como inadimplente no Sistema de

Registros de operações de Crédito com o Setor Público – CADIP, com isso interditando o acesso de tal

ente a novas operações de crédito (ENEI, 2018, p. 169).

Variação desta modalidade de garantia em sentido amplo seria a contratação de financiamento não

somente contingente, como garantia, mas financiamento certo, apenas com prazo de desembolso va-

riável, para fins de pagamento, por exemplo, de aporte de recursos ao final do período de construção,

em valor próximo ao investimento total. Essa modalidade foi adotada na PPP da Rodovia Tamoios, no

Estado de São Paulo37.

Ante todo o exposto, sugere-se ao PODER CONCEDENTE que garanta o pagamento de no mínimo 06

(seis) contraprestações pecuniárias da PPP UPRM mediante garantia a ser ofertada pelo FGP, seja no

âmbito da União, ou mediante o próprio FGP criado no âmbito do Estado do Maranhão. Nada obsta

também que o PODER CONCEDENTE ceda receitas oriundas do FPE em garantia das obrigações assu-

midas no contrato de PPP, seja diretamente como titular da receita ou mediante transferência ao

37 , conforme relatam COHEN, Isadora Chansky; MARCATO, Fernando S. Garantias públicas nos contratos de parcerias público-privadas. In: CARVALHO, André Castro; CASTRO, Leonardo F. de Moraes. Manual de Project Finance no Direito Brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2016, p. 461-502.

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fundo garantidor, salientando-se ser possível constituir patrimônio de afetação, incrementado e re-

composto por meio de transferência, para conta garantia da PPP da UPRM, de recursos do mesmo FPE.

6. Detalhamento das responsabilidades do PODER CONCEDENTE e da CONCESSIONÁRIA Os itens seguintes ilustram, de forma resumida, as principais responsabilidades do PODER CONCE-

DENTE, da CONCESSIONÁRIA e de outros intervenientes no decorrer da concessão administrativa de

concessão administrativa da URPM. Informações complementares sobre as responsabilidades das Par-

tes podem ser obtidas no Caderno 5 – Modelo Jurídico – Anexo IX – Minuta de Contrato, Caderno 3 –

Encargos da Concessionária, e em outros anexos do presente trabalho.

6.1. Responsabilidades do Poder Público

A título de destaque em tópicos da documentação supracitada, algumas das responsabilidades do Po-

der Público configuram em:

1) Remunerar a CONCESSIONÁRIA na forma e nos prazos previstos na concessão administrativa e em

seus ANEXOS;

2) Garantir permanentemente o livre acesso da CONCESSIONÁRIA às áreas sob a competência da

Administração do Estado do Maranhão, para a execução do OBJETO da CONCESSÃO, durante a

vigência da concessão administrativa;

3) Disponibilizar à CONCESSIONÁRIA, desde a DATA DA ORDEM DE INÍCIO, livres e desimpedidos e

em conformidade com a regulamentação a respeito do tema, eventuais bens que ficarão sob a

gestão da CONCESSIONÁRIA, necessários ao desenvolvimento adequado do OBJETO da CONCES-

SÃO;

4) Responsabilizar-se pelos ônus, danos, despesas, pagamentos, indenizações e eventuais medidas

judiciais decorrentes de atos ou fatos, inclusive de natureza ambiental, anteriores à DATA DA OR-

DEM DE INÍCIO, relacionados ao OBJETO da CONCESSÃO, bem como de atos ou fatos que, embora

posteriores à DATA DA ORDEM DE INÍCIO, decorram de culpa exclusiva do PODER CONCEDENTE;

5) Fornecer informações para o desenvolvimento da CONCESSÃO que lhe estejam disponíveis;

6) Prestar, se cabível, as informações solicitadas pela CONCESSIONÁRIA para o bom andamento da

CONCESSÃO;

7) Fundamentar devidamente suas decisões, aprovações, pedidos ou demais atos praticados ao

abrigo da concessão administrativa;

8) Indicar formalmente o(s) agente(s) público(s) responsáveis pelo acompanhamento da concessão

administrativa;

9) Realizar a contratação do VERIFICADOR INDEPENDENTE nos termos da concessão administrativa,

observada a legislação aplicável;

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10) Acompanhar e fiscalizar permanentemente o cumprimento da concessão administrativa, bem

como analisar as informações prestadas pela CONCESSIONÁRIA, incluindo-se os relatórios audita-

dos da situação contábil da Sociedade de Propósito Específico, contemplando, entre outros, o ba-

lanço patrimonial e a demonstração de resultados;

11) Aplicar as sanções e penalidades e adotar as demais medidas necessárias ao cumprimento regular

da concessão administrativa em caso de inadimplemento das obrigações assumidas pela CONCES-

SIONÁRIA;

12) Emitir as licenças e autorizações que sejam necessárias à execução do OBJETO da CONCESSÃO que

estejam sob a sua competência e responsabilidade, nos termos da legislação pertinente;

13) Colaborar, dentro da sua esfera de competências e observados os termos da legislação pertinente,

com a obtenção das licenças e autorizações eventualmente necessárias para a CONCESSÃO, junto

aos demais órgãos municipais, inclusive com a participação em reuniões técnicas e envio de mani-

festações necessárias, sem exclusão, porém, da responsabilidade da CONCESSIONÁRIA;

14) Fundamentar devidamente suas decisões, autorizações, aprovações, pedidos ou demais atos pra-

ticados ao abrigo desta CONCESSÃO;

15) Nomear servidores para ocuparem os cargos de Diretores da UPRM, cujas atribuições estão defi-

nidas em Lei;

16) Disponibilizar o imóvel onde será localizada UPRM objeto da concessão administrativa, responsa-

bilizando-se pelas obras necessárias para garantir o acesso ao local;

17) Garantir a transferência e o transporte de presos para a UPRM objeto da concessão administrativa

desta para outra localidade do Estado do Maranhão;

18) Responsabilizar-se pela segurança externa da UPRM, de sua muralha e adjacentes.

6.2. Responsabilidades da CONCESSIONÁRIA

Semelhantemente, a título de destaque em tópicos da documentação supracitada, algumas das res-

ponsabilidades da CONCESSIONÁRIA configuram-se em:

1) Cumprir e respeitar as cláusulas e condições da concessão administrativa, submetendo-se plena-

mente à regulamentação existente ou a que venha a ser editada pelo PODER CONCEDENTE, às

normas da ABNT e/ou do INMETRO ou outro órgão regulamentador competente, bem como às

especificações e projetos pertinentes, aos prazos e às instruções da fiscalização;

2) Dispor de equipamentos, materiais e equipe adequada para a consecução de todas as obrigações

estabelecidas na concessão administrativa, com a eficiência e a qualidade contratualmente defini-

das;

3) Captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à execução do objeto da concessão ad-

ministrativa;

4) Manter, durante o prazo da concessão administrativa, as condições necessárias à execução do ob-

jeto da concessão administrativa;

5) Cumprir com as metas e os parâmetros de qualidade, e demais condicionantes para a execução do

objeto da concessão, conforme estabelecido na concessão administrativa;

6) Executar a obra, prestar as atividades e serviços de instalação, operação e de gestão do objeto,

observando-se rigorosamente o planejamento e/ou programações, as instruções apresentadas

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pela fiscalização, cumprir as normas técnicas e legislação aplicável, além de cumprir todas as exi-

gências e determinações emanadas do PODER CONCEDENTE, conforme previsto na concessão ad-

ministrativa;

7) Executar, dentro da melhor técnica, os serviços contratados, obedecendo rigorosamente a ABNT,

especificações, projetos e instruções da fiscalização pelo PODER CONCEDENTE e demais normas

aplicáveis, assumindo integral responsabilidade pelos riscos inerentes à execução da concessão,

ressalvadas as hipóteses expressamente excepcionadas na concessão administrativa;

8) Contratar os seguros para os riscos relevantes e usuais da concessão nos termos da concessão

administrativa, responsabilizando-se, em qualquer caso, pelos danos causados por si, seus repre-

sentantes, prepostos ou subcontratados, na execução da concessão, perante o PODER CONCE-

DENTE ou terceiros;

9) Observar todas as determinações legais e regulamentares quanto à legislação tributária e à legis-

lação trabalhista, previdenciária, de segurança e medicina do trabalho em relação aos seus em-

pregados, prestadores de serviços, contratados ou subcontratados, isentando o PODER CONCE-

DENTE de qualquer responsabilização relacionada;

10) Garantir o adequado descarte, destinação, triagem, transporte, armazenagem e aproveitamento

dos resíduos originados na concessão, inclusive aqueles decorrentes da logística reversa, observa-

dos todos os dispositivos da legislação federal, estadual e municipal aplicáveis e as exigências

quanto aos licenciamentos e autorizações necessários para essa finalidade, inclusive a licença am-

biental prévia, se aplicável;

11) Cumprir e observar todas as normas e exigências legais ambientais e obter todas as licenças, per-

missões e autorizações exigidas para a plena execução do objeto da concessão administrativa, de-

vendo se responsabilizar por todas as providências necessárias para a sua obtenção junto aos ór-

gãos competentes nos termos da legislação vigente e arcando com todas as despesas e os custos

envolvidos;

12) Dar conhecimento ao PODER CONCEDENTE de todo e qualquer evento que altere de modo rele-

vante o normal desenvolvimento da prestação do serviço, ou que possa vir a prejudicar ou impedir

o pontual e tempestivo cumprimento das obrigações previstas no contrato, incluindo-se ações ju-

diciais e procedimentos administrativos, apresentando, por escrito e no prazo mínimo necessário,

relatório detalhado sobre esses fatos, e incluindo, se for o caso, contribuições de entidades espe-

cializadas, externas à CONCESSIONÁRIA, com as medidas tomadas ou a serem tomadas para supe-

rar ou sanar a situação;

13) Apresentar ao PODER CONCEDENTE, em até 30 (trinta) dias contados a partir do fim do trimestre,

suas demonstrações financeiras trimestrais completas;

14) Apresentar ao PODER CONCEDENTE, anualmente, em até 45 (quarenta e cinco) dias contados do

encerramento do exercício, relatório auditado de sua situação contábil, incluindo, dentre outros

itens, o balanço patrimonial e a demonstração de resultados correspondentes; e relatório anual

de conformidade, contendo a descrição: (i) das atividades realizadas; (ii) das receitas complemen-

tares, acessórias ou de projetos associados eventualmente auferidas no período; (iii) dos investi-

mentos e desembolsos realizados; (iv) do cumprimento das metas, do cronograma de moderniza-

ção, do fator de disponibilidade e do fator de desempenho e; (v) das obras realizadas; (vi) das

atividades de manutenção preventiva e emergencial; (vii) dos eventuais períodos de interrupção

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do serviço e suas justificativas; (viii) do consumo de energia elétrica e dos valores pagos à distri-

buidora/fornecedora; e (ix) outros dados relevantes;

15) Preencher, diariamente, onde lhe for reservado, o Diário de Obra que o PODER CONCEDENTE man-

terá permanentemente disponível no local de execução, de acordo com as instruções ali contidas,

bem como manter atualizado o cadastro técnico, contendo relação de responsabilidade técnico e

dos empregados na UPRM, com poderes para representar a CONCESSIONÁRIA junto à fiscalização

do PODER CONCEDENTE, o inventário e o registro dos bens reversíveis, dos bens em estoque, dos

bens inservíveis, com registro, quanto a esses últimos, do oportuno descarte, leilão ou doação;

16) Manter o PODER CONCEDENTE mensalmente informado do cumprimento das etapas da obra e da

operação da UPRM, durante o período correspondente e nos termos do cronograma de execução;

17) Não realizar qualquer modificação nas instalações da UPRM, que possam representar alterações

ao projeto arquitetônico básico, decorrente da concepção arquitetônica, e não configure sua sim-

ples manutenção, sem a prévia autorização escrita do PODER CONCEDENTE;

18) Apresentar ao PODER CONCEDENTE, no prazo por ele fixado, outras informações adicionais ou

complementares que o PODER CONCEDENTE, razoavelmente e sem trazer ônus adicional signifi-

cativo e injustificado para o parceiro privado, venha a formalmente solicitar, incluindo-se, mas sem

se limitar a, as quitações legalmente exigidas de todo e qualquer encargo, como aqueles referentes

às contribuições devidas ao INSS, FGTS, taxas e impostos pertinentes, ao estágio das negociações

e as condições dos contratos de financiamento;

19) Cooperar e apoiar para o desenvolvimento das atividades de acompanhamento e fiscalização do

PODER CONCEDENTE, nos termos da concessão administrativa, permitindo o acesso aos equipa-

mentos e às instalações atinentes ao objeto da concessão administrativa, bem como aos registros

contábeis, seus e, tanto quanto possível, de suas subcontratadas;

20) Indicar e manter um responsável técnico à frente dos trabalhos, com poderes para representar a

parceiro privado junto ao PODER CONCEDENTE, indicando as formas para contato;

21) Observar os padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financei-

ras padronizadas, nos termos do art. 9º, § 3°, da Lei n° 11.079, de 30 de dezembro de 2004;

22) Ceder os direitos de propriedade intelectual relacionados ao objeto da concessão administrativa,

incluindo equipamentos, máquinas, materiais, softwares, informações técnicas e comerciais, e o

know-how aplicado, os quais integrarão o conjunto de bens reversíveis, devendo observar, espe-

cialmente quanto aos softwares, a atualidade dos sistemas e funcionalidades;

23) Conservar e manter atualizados todos os bens, equipamentos e instalações empregados na con-

cessão administrativa em perfeitas condições de funcionamento, bem como reparar suas unidades

e promover, oportunamente, as substituições demandadas em função do desgaste ou superação

tecnológica, ou ainda, promover os reparos ou modernizações necessárias à boa execução e à pre-

servação da adequação das atividades e serviços, em observância ao princípio da atualidade;

24) Dar imediato conhecimento ao PODER CONCEDENTE da ocorrência de qualquer litígio e prestar-

lhe toda a informação relativa à sua evolução;

25) Apresentar ao PODER CONCEDENTE, quando houver necessidade de extensão das redes públicas

de utilidade, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o início da obra, o comprovante do pedido

feito à CONCESSIONÁRIA do serviço correspondente;

26) Encaminhar ao PODER CONCEDENTE, até 5 (cinco) dias após o recebimento de ordem de início da

obra, uma cópia da ART – Anotação da Responsabilidade Técnica da Obra no CREA-MA;

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27) Responsabilizar-se, além os serviços específicos da construção, pelas ligações provisórias e defini-

tivas de água, esgoto, instalações de luz e força, de modo que, ao ser dada por concluída, possa a

obra entrar em funcionamento imediatamente;

28) Promover, junto ao Cartório de Registro de Imóveis, a averbação da obra edificada ou do acréscimo

concluído;

29) Apresentar, ao final da obra, o “as built” completo, em meio magnético e por meio de cópia plo-

tada e assinada pelo responsável técnico do parceiro privado;

30) Prestar serviços nas áreas jurídicas, psicológicas, médica, odontológica, psiquiátrica, assistencial,

pedagógica, pedagógica, esportiva, social e religiosa, para o desenvolvimento e acompanhamento

dos presos, em conformidade com o disposto na Lei de Execução Penal (Lei Federal nº 7.210, de

11 de setembro de 1984 e suas alterações posteriores);

31) Sem quaisquer ônus para o PODER CONCEDENTE, desfazer todas as obras, atividades e serviços

que forem executados em desacordo com o projeto aprovado e reconstituí-los, segundo os mes-

mos projetos, ressalvado o caso em que o PODER CONCEDENTE, explicitamente, aceitar tais obras,

atividades e serviços como regularmente executados;

32) Implantar todos os equipamentos e instalações necessários à prestação, continuidade e moderni-

zação das atividades e serviços sob a concessão administrativa;

33) Recrutar e fornecer toda mão de obra, direta ou indireta, equipamentos e materiais necessários à

exploração, inclusive encarregados e pessoal de apoio administrativo, conforme as responsabili-

dades e atribuições delineadas na concessão administrativa;

34) Realizar programas de treinamento de seu pessoal, visando ao constante aperfeiçoamento deste

para a adequada exploração da concessão administrativa;

35) Providenciar, antes do início dos trabalhos de construção e/ou gestão da UPRM, para que todos

os seus empregados sejam identificados e registrados e tenham seus assentamentos devidamente

anotados em suas carteiras de trabalho, bem como atender às demais exigências de previdência

social, e da legislação trabalhista em vigor;

36) Pagar, como única empregadora, todos os encargos sociais, trabalhistas e previdenciários inciden-

tes sobre o custo da mão de obra, bem como os referentes ao respectivo seguro de acidente de

trabalho;

37) Comprovar perante o PODER CONCEDENTE, mensalmente, as quitações legalmente exigidas de

todo e qualquer encargo que se referir aos serviços, atividades e obras objeto da concessão admi-

nistrativa, inclusive as contribuições devidas ao INSS, FGTS, taxas e impostos municipais pertinen-

tes;

38) Regularizar junto aos órgãos e repartições competentes todos os registros e assentamentos rela-

cionados à exploração da concessão administrativa, respondendo, a qualquer tempo, pelas conse-

quências que a falta ou omissão destes acarretar;

39) Assegurar livre acesso, em qualquer época, das pessoas encarregadas e designadas por escrito

pelo PODER CONCEDENTE às suas instalações e aos locais onde estejam sendo desenvolvidas ati-

vidades relacionadas à concessão administrativa, bem como a seus registros contábeis;

40) responsabilizar-se, integralmente, por danos eventualmente causados ao PODER CONCEDENTE

e/ou a terceiros, decorrentes da sua culpa ou dolo na execução das obras, atividades e serviços,

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isentando, assim, o PODER CONCEDENTE de quaisquer reclamações que possam surgir em conse-

quência da concessão administrativa, obrigando-se, outrossim, a reparar os danos causados, inde-

pendentemente de provocação por parte do PODER CONCEDENTE, ainda que tais reclamações

sejam resultantes de atos de seus propostos ou de quaisquer pessoas físicas ou jurídicas empre-

gadas ou ajustadas na execução das obras, atividades e serviços;

41) Arcar com todos os custos relacionados a estudos e licenciamentos sob a sua responsabilidade nos

termos da concessão administrativa, bem como com os custos referentes à implementação das

providências e investimentos necessários para atender às exigências de órgãos e entidades públi-

cas competentes;

42) Atender às ordens do PODER CONCEDENTE no tocante ao fornecimento de informações de natu-

reza técnica, operacional, econômica, financeira e contábil, medições, prestações de contas, na

periodicidade e segundo os critérios estabelecidos;

43) Manter seu acervo documental de acordo com o disposto na Lei Federal nº 8.159/1991 e demais

normas aplicáveis;

44) Publicar, anualmente, suas Demonstrações Financeiras e Relatórios nos termos da legislação vi-

gente;

45) Cumprir todas as obrigações fixadas no CADERNO DE ENCARGOS da CONCESSIONÁRIA e seus ane-

xos;

46) Observar a legislação de proteção ambiental, respondendo pelas consequências de seu eventual

descumprimento;

47) Promover o monitoramento interno da UPRM, efetuando o controle e a inspeção nos postos de

vigilância e mantendo o monitoramento dos presos nos termos das respectivas sentenças conde-

natórias;

48) Não permitir a utilização de qualquer tipo de armamento, aparelhos celulares ou similares, rádios

transmissores/receptores, por parte dos empregados encarregados do monitoramento interno,

salvo necessários ao trabalho devidamente autorizado pelo Diretor Público Geral;

49) Organizar e manter prontuários com identificação dos presos, registro de movimentação, bem

como atualizado o sistema de informações, de maneira a permitir a execução das medidas neces-

sárias ao cumprimento das determinações judiciais, mediante supervisão do Diretor Público Geral

da UPRM;

50) Prover a guarda de valores dos presos;

51) Apresentar, em até 30 (trinta) dias antes do início da operação da UPRM, a relação contendo os

nomes e os números do CPF/MF, CTPS e PIS dos seus empregados que serão vinculados à presta-

ção dos serviços objeto da concessão administrativa;

52) Designar de sua estrutura administrativa um preposto permanentemente responsável pela per-

feita execução dos serviços, inclusive para atendimento de emergências e para zelar pela presta-

ção contínua e ininterrupta dos serviços, bem como, dentre os que permaneçam no local do tra-

balho, um que será o responsável pelo bom andamento dos serviços e que possa tomar as provi-

dências pertinentes para que sejam corrigidas todas as falhas detectadas;

53) Respeitar e fazer com que seus empregados respeitem as normas de segurança do trabalho, iden-

tificação, disciplina e demais regulamentos específicos da UPRM, bem como atentar para as regras

de cortesia no local onde serão executados os serviços objeto da concessão administrativa;

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54) Arcar com todas as despesas decorrentes de transporte, alimentação, inclusive seguro de vida

contra o risco de acidente de trabalho de seus empregados;

55) Comunicar imediatamente à SEAP qualquer anormalidade que interfira no bom andamento dos

serviços, objeto da concessão administrativa, provocada por empregados ou prepostos da CON-

CESSIONÁRIA, indicando o nome e dados do responsável para que possa ser identificado;

56) Responder, perante o PODER CONCEDENTE, pela conduta, disciplina, frequência e pontualidade

dos seus empregados designados para a execução dos serviços objeto da concessão administra-

tiva;

57) Assumir a total responsabilidade por todas as despesas decorrentes da operacionalização e gestão

da UPRM, tais como pessoal, encargos sociais, alimentação, material de limpeza, material de es-

critório, vestuário, transporte, combustível, rádio comunicação, medicamentos, higiene pessoal,

telefonia, luz, água, tributos e demais despesas, de modo a garantir o pleno funcionamento da

UPRM.

6.3. Estrutura do Plano de Seguros

O Plano de Seguros, objeto de mitigação de uma série de riscos expostos no presente Documento,

tomou como base de sua elaboração as seguintes premissas:

1) Nenhuma obra ou serviço poderá ter início ou prosseguir sem que a CONCESSIONÁRIA apresente

ao PODER CONCEDENTE a comprovação de que as apólices dos seguros expressamente exigidos

pela legislação e que constarão da concessão administrativa se encontram em vigor, nas condições

estabelecidas, podendo ser apresentadas apólices provisórias;

2) As apólices devem ser contratadas com seguradoras de primeira linha autorizadas a operar no

Brasil;

3) Os seguros contratados deverão resguardar durante todo o prazo contratual, os interesses do PO-

DER CONCEDENTE e da CONCESSIONÁRIA, em relação aos danos patrimoniais e/ou decorrentes

de reclamações oriundas de danos causados a terceiros advindos dos riscos inerentes ao desen-

volvimento de todas as obras, serviços e atividades contempladas na Concessão Administrativa,

bem como aqueles previstos pelas normas e legislação aplicável;

4) Concluída a fase de obras, a CONCESSIONÁRIA deve apresentar ao PODER CONCEDENTE cópia das

apólices garantindo danos patrimoniais e por danos a terceiros, figurando o PODER CONCEDENTE

como cossegurado;

5) A apólice garantindo os danos patrimoniais deve conter declaração do valor em risco e deve cor-

responder ao valor de todos os bens que compõe a UPRM, incluindo o valor do prédio, móveis,

máquinas, equipamentos e utensílios, sejam eles de propriedade da CONCESSIONÁRIA, do PODER

CONCEDENTE ou de terceiros;

6) A CONCESSIONÁRIA, além dos seguros exigíveis pela legislação aplicável, deverá assegurar, du-

rante todo o prazo de vigência da concessão administrativa, a existência e manutenção em vigor

das apólices de seguro necessárias para garantir a efetiva e abrangente cobertura dos riscos ine-

rentes à execução das atividades pertinentes à concessão administrativa;

7) O PODER CONCEDENTE deverá ser indicado como cossegurador das apólices de seguros, cabendo-

lhe autorizar previamente o cancelamento, suspensão, modificação ou substituição de quaisquer

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apólices contratadas pelo parceiro privado, bem como a alteração nas coberturas e demais condi-

ções correspondentes, a fim de se assegurar a adequação dos seguros a novas situações que ocor-

ram durante o período da concessão administrativa;

8) As instituições financeiras que realizem empréstimos poderão ser incluídas nas apólices de seguro,

na condição de cosseguradas ou beneficiárias;

9) As apólices emitidas não poderão conter obrigações, restrições ou disposições que contrariem as

disposições da concessão administrativa ou a regulação setorial;

10) Em caso de descumprimento, pela CONCESSIONÁRIA, da obrigação de contratar e manter em

plena vigência as apólices de seguro, o PODER CONCEDENTE, independentemente da prerrogativa

de decretar a intervenção ou a caducidade da concessão administrativa e de aplicar as demais

penalidades correspondentes, poderá proceder à contratação e ao pagamento direto dos prêmios

respectivos, correndo a totalidade dos custos a expensas do parceiro privado;

11) A CONCESSIONÁRIA é responsável pelo pagamento integral da franquia, em caso de utilização de

quaisquer dos seguros por ela contratados.

7. Considerações Finais Diante da possibilidade, em considerações finais, da adoção pelo Poder Público maranhense da con-

cessão administrativa para a consecução do objeto da PMI, serão apresentadas a seguir, as propostas

de Edital de Concorrência, Minuta de Contrato de Concessão Administrativa e demais Anexos neces-

sários à formulação da disputa e celebração do negócio jurídico com o Governo do Estado do Mara-

nhão por intermédio da Secretaria de Estado de Administração Penitenciária.

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