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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR
CURSO DE DIREITO
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
O CABIMENTO DE EMBARGOS DE TERCEIROS NA PROMESSA C OMPRA E
VENDA DESPROVIDA DE REGISTRO CIVIL.
2
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
WAHINGTON LUIZ MACHADO
O CABIMENTO DE EMBARGOS DE TERCEIROS NA PROMESSA DE COMPRA E VENDA DESPROVIDA DE REGISTRO CIVIL :
bIBiguaçu
2009
3
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR
CURSO DE DIREITO
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
O CABIMENTO DE EMBARGOS DE TERCEIROS NA PROMESSA C OMPRA E
VENDA DESPROVIDA DE REGISTRO CIVIL.
Dedico este trabalho aos meus pais, José
Machado, e Maria de Lourdes Luiz, vida que me
proporcionam, e á minha namorapor tudo que
sentem por mim e eu por eles.
AGRADECIMENTO
4
Dedico este trabalho aos meus pais, José
Machado, e Maria de Lourdes Luiz, pela vida que
me proporcionam, e a minha namorada Sheena,
por tudo que sentem por mim e eu por eles.
5
(AGRADECIMENTO)
Agradeço aos meus professores pela paciência,
perseverança e competência na função de
lecionadores do grande ensinamento que adquiri no
curso de direito.
6
SUMÁRIO
RESUMO ................................................................................................................8
ABSTRACT ........... .................................................................................................9
INTRODUÇÃO ......................................................................................................10
1. DA PROPRIEDADE ...........................................................................................12
1.1 HISTÓRICO DA PROPRIEDADE NO BRASIL ..............................................12
1.2 Conceito......................................................................................................... .14
1.3 Formas De Aquisição Da Propriedade.......................................................... .15
1.3.1 Da aquisição da Propriedade Móvel ..........................................................17
1.3.1.1 Ocupação ..................................................................................................18
1.3.1.2 Usucapião ................................................................................................ 18
1.3.1.3 Achado do tesouro .................................................................................. 20
1.3.1.4 Tradição ....................................................................................................21
1.31.5 Especificação ............................................................................................22
1.3.1.6 Confusão, Comistão e Adjunção ..............................................................23
1.3.2 Da aquisição da Propriedade Imóvel............................................................25
1.3.2. 1 Da transcrição...........................................................................................25
1.3.2.2 Da usucapião.............................................................................................27
13 2.2 .1 Usucapião extraordinária........................................................................27
1.3.2.2.2 Usucapião ordinária................................................................................28
1.3.2.2.3 Usucapião especial ................................................................................29
1.3.2.2 Acessão.....................................................................................................31
1.4 Extinção da Propriedade .................................................................................31
1.4.1 Alienação.................................................................................................... .31
1.4.2 Renuncia...................................................................................................... 32
1.4.3 Abandono......................................................................................................32
1.4.4 Perecimento da Coisa...................................................................................33
1.4.5 Desapropriação............................................................................................33
7
2. PROMESSA DE COMPRA E VENDA
2.1 Contrato Preliminar ........................................................................................35
2.2 Promessa de Compra e Venda............... .......................................................36
2.3. Promessa de Compra e Venda no Código Civil de 2002 ..............................38
2.4 Registro da Promessa de compra e venda em Registro de Imóveis ... ...... ..49
3 - DOS EMBARGOS DE TERCEIRO
3.1 Dos Embargos de Terceiro: Conceito E Natureza Jurídica ...........................50
3.2 Da legitimidade para embargar: terceiro possuidor........................................52
3.3 Da Súmula 621 Do Supremo Tribunal Federal .............................................54
3.4 Da Súmula 84 Do Superior Tribunal De Justiça ............................................62
3.5 Da Boa Fé Do Embargado: Uma Alternativa Viável.......................................70
CONCLUSÃO ..................... ................... ..............................................................74
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................... ............................................77
8
RESUMO
Trata-se de um trabalho monográfico que tem como objetivo averiguar a
possibilidade do promitente comprador, quando já imitido na posse do imóvel
objeto do compromisso de compra e venda [ não registrada] ajuizar embargos de
terceiro em face de penhora do referido imóvel em execução movida contra o
promissário vendedor. A matéria, que envolve direito civil propriedade, tratando
das formas de aquisição e extinção e processo civil quanto ao contrato de
compromisso de compra e venda, através de enunciados sumulares, de forma
diversa no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribuna de Justiça. O primeiro
capitulo versa sobre a evolução da propriedade no Brasil , suas formas de
aquisição. O segundo capitulo refere-se a instituto promessa de compra e venda.
No terceiro Capitulo refere-se ao divergente entendimento concedido à matéria no
Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, aqui relacionados os
precedentes jurisprudenciais que deram ensejo a cada decisão o embasamento
teórico das súmulas divergente, bem como a elaboração de uma alternativa
adequada em face das conseqüências jurídicas e sociais de cada decisão
sumuladas.
9
ABSTRACT
this is a monograph that aims to investigate the possibility of the
prospective buyer, when he followed in possession of the property subject of the
commitment of buying and selling [unregistered] bans the third judge in the face of
attachment of the property running moved promissri against the seller. The matter,
which involves civil procedure - the process of implementation and embargoes
third and civil law - ownership and commitment contract of sale, was disciplined by
summaries of statements, different from the Supreme Court and the Superior
Courts. The first chapter deals with the evolution of property in Brazil, its forms of
acquisition. The second chapter refers to the Institute of possession, as their forms
of acquisition and extinction. The third chapter refers to divergent understanding
given the committee on the Supreme Court and the Superior Court, listed the
precedents that gave rise to every decision the theoretical overviews of divergent
as well as the development of an appropriate alternative in face of legal and social
consequences of each decision scoresheet.
10
1. INTRODUÇÃO
O trabalho que adiante de desenvolve tem por objeto construir algumas
proposições acerca da oponibilidade dos embargos de terceiro, pelo promitente
comprador, que tem o imóvel objeto do compromisso de compra e venda
penhorado em ação executiva de terceiro, na qual figura como parte executada o
promissário vendedor, o Compromisso de compra e venda não esta registrado, e
o registro imobiliário do imóvel prometido a venda indica o mesmo pertencer ao
executado, is casu o promissário vendedor. Assim, através da pesquisa realizada,
buscou-se responderão problema formulado no projeto de monografia jurídica: “ É
admissível a oposição de embargos de terceiro nos [casos] de compromisso de
compra e venda não registra em Cartório Público ”
Para tanto, utilizou-se o método dedutivo para a abordagem do tema, ao
passo que pesquisa é calcada em fontes primárias, ou seja, na legislação
pertinente e em decisões e acórdãos, assim como em fonte secundárias,
mediante pesquisa bibliográfica em doutrinas e pareceres.
O estudo esta inserido em duas áreas de concentração, quais seja direito
processual civil e direito civil.
A área Civil se materializa no primeiro e segundo capitulo, o são a o
direito de propriedade da e o instituto da posse é os embargos de terceiro, neste
caso específico oposto pelo terceiro possuidor do bem penhorado em execução
no qual não figura como litigante.
O terceiro e derradeiro, Quanto ao direito processual civil, os institutos
aqui estudados apresenta o direito processual civil é os embargos de terceiro,
neste caso específico oposto pelo terceiro possuidor do bem penhorado em
execução no qual não figura como litigante, sendo ainda comporta neste capítulo
comporta a divergência sumular em que está inserido o tema proposto, local em
que as Súmulas 621, do STF, e 84, do STJ, são analisadas com relação aos
11
seus precedentes jurisprudenciais e embasamento teórico, para quere ao final se
apresente uma alternativa coerente com os efeitos jurídicos e sociais de cada
decisão sumulada.
No entendimento consagrado pelo supremo tribunal federal da Sumula
621, restou privilegiada a necessidade de inscrição imobiliária do compromisso de
compra e venda, caso em que ocorreria o efeitos erga omnes. Logo, o efeitos
inter partes resultantes do compromisso não registrada não são suficientes ao
terceiro embargante para desconstituir a penhora do bem prometido a venda.
Já o Superior Tribunal de Justiça disciplinou a matéria, através da Súmula
84, de forma diversa, aduzindo que a posse decorrente do compromisso de
compra e venda é bastante a legitimar os embargos de terceiro, sendo o registro
imobiliário dispensável para tanto.
12
1. PROPRIEDADE
1.4 HISTÓRICO DA PROPRIEDADE NO BRASIL
A raiz histórica de propriedade é encontrada no direito romano.1
Difícil é saber o momento em que surge em Roma a primeira forma de
propriedade territorial, tendo em vista que as fontes não são muito claras quanto a
matéria, porém, a noção de propriedade imobiliária individual em Roma, segundo
fontes, data da época da Lei das XII Tábuas. Neste primeiro momento, o indivíduo
recebia uma porção de terra para cultivo, porém, após terminada a colheita, a
terra voltava a ser coletiva.2
Enriquecendo este primeiro momento da propriedade em Roma, Diniz3
ensina que:
Nos primórdios da cultura romana a propriedade era da cidade ou gens, possuindo cada indivíduo uma restrita porção de terra (1/2 hectare), e só eram alienáveis os bens móveis.
Com o costume de conceder-se sempre a mesma porção de terra às
mesmas pessoas, ano após ano, o pater familias faz benfeitorias em tal terra, e ali
instala-se com sua família e seus escravos.4
1 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 4. 22. ed. ver. e atual. São Paulo : Saraiva, 2007. p. 105. 2 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direitos reais. 6. ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 152. 3 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 4. 22. ed. ver. e atual. São Paulo : Saraiva, 2007. p. 105.
13
Com tal, a propriedade coletiva foi dando lugar à propriedade privada,
passando pelas seguintes etapas: 1º) propriedade individual sobre os bens
necessários a existência do proprietário; 2º) propriedade individual sobre os bens
suscetíveis de troca com outras pessoas; 3º) propriedade dos meios de trabalho e
pertinentes a produção; e 4º) finalmente a propriedade individual dos moldes
capitalistas, onde o proprietário poderia explorar seu bem de modo absoluto.5
Já na Idade Média, a propriedade passou por uma fase peculiar, fase esta
com dualidade de sujeitos, ou seja, o dono da propriedade e o que explorava
economicamente o solo, o qual pagava ao primeiro pelo seu uso.6
Tais pedaços de solo explorados mediante pago eram denominados
feudos, tais quais, inicialmente, eram dados como usufruto condicional a certos
beneficiários que se comprometiam a prestar serviços, incluindo em tais, os
militares. No decorrer do tempo, a propriedade sobre os feudos passou a ser
hereditária, e, cabendo salientar, somente transmissíveis na linha masculina.7
O Direito Canônico admite a idéia de que o homem está legitimado a
adquirir bens, por tratar-se de garantia de liberdade individual. No entanto, através
de Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino, ensina-se que a propriedade
privada é eminente a natureza do homem, sendo que para tal, deve fazer justo
uso dela.8
O feudalismo desapareceu com o advento da Revolução Francesa, esta
datada de 1.789.9
A partir de tal (século XVIII), a escola do direito natural passa a reclamar
leis que, taxativamente, definissem propriedade. A Revolução Francesa
recepcionou a idéia romana, já o Código de Napoleão traça a concepção
individualista do instituto propriedade, ou seja, gozo e dispor da coisa de modo
absoluto, desde que não haja proibição legal ou regulamentar. Código e revolução
4 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direitos reais. 6. ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 152. 5 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 4. 22. ed. ver. e atual. São Paulo : Saraiva, 2007. p. 106. 6 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 5. São Paulo : Saraiva, 2006. p. 220. 7 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 4. 22. ed. ver. e atual. São Paulo : Saraiva, 2007. p. 106. 8 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direitos reais. 6. ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 153. 9 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 4. 22. ed. ver. e atual. São Paulo : Saraiva, 2007. p. 106.
14
que repercutiu em todos os sistemas jurídicos que modelaram-se no Código Civil
francês, inclusive na maioria dos sistemas jurídicos latino-americanos.10
Tendo estudado o histórico da propriedade, seguimos estudando tal
instituto, abordando os diversos conceitos de propriedade.
1.5 CONCEITO
Primeiramente, cabe salientar que a propriedade é um direito real, direito
este estipulado no artigo 1.225 do Código Civil11 , in verbis:
Artigo 1.225. São direitos reais:
[...]
I – a propriedade;
[...]
O caput do artigo 1.228 do Código Civil12 conceitua propriedade,
subjetivamente, sobre a disponibilidade do bem em relação ao proprietário, tendo
o proprietário “ [...] a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de
reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.”
Gonçalves13, valendo-se do artigo supra dito, define propriedade como
sendo “ [...] o poder jurídico atribuído a uma pessoas de usar, gozar, dispor de um
bem, corpóreo ou incorpóreo, em sua plenitude e dentro dos limites estabelecidos
na lei, bem como de reivindicá-lo de quem injustamente o detenha.”
Para Rodrigues é o mais completo dos direitos subjetivos, o cerne do
direito das coisas, a espinha dorsal do direito privado, justificando esta ultima pelo
10 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direitos reais. 6. ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 153. 11 NEGRÃO, Theotonio Código Civil 12 ed. Sãp Paulo: Saraiva 2009. 12 NEGRÃO, Theotonio Código Civil 12 ed. Sãp Paulo: Saraiva 2009. 13 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 5. São Paulo : Saraiva, 2006. p. 206 - 207.
15
motivo de o conflito de interesses entre os homens aparece, na maioria dos
casos, pela disputa sobre bens.14
Já para Gomes15, a propriedade é “ [...] o direito complexo, absoluto,
perpétuo e exclusivo, pelo qual uma coisa fica submetida à vontade de uma
pessoa, com as limitações da lei.”
Tendo conceituado propriedade, cabe-nos dar seguimento ao presente
estudo, estudando as formas de aquisição da mesma.
1.6 FORMAS DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE
Nosso Código Civil, a partir do artigo 1.238 apresenta as formas de
aquisição da propriedade imóvel, referentes ao usucapião, aquisição por registro
do título e aquisição por acessão. Já, a partir do artigo 1.260 trata da aquisição da
propriedade móvel, tratando do usucapião, ocupação, achado de tesouro,
tradição, especificação, confusão, comistão e adjunção.16
Como pode-se verificar, os modos de adquirir classificam-se com apoio
na distinção fundamental entre bens móveis e imóveis. É de grande importância
prática a distinção entre os modos de adquirir tais bens, pois os bens imóveis se
adquirem pela transcrição do título em registro público apropriado, enquanto os
bens móveis se adquirem pela tradição.17
No mesmo sentido Venosa18 ensina:
O domínio transmite-se pela tradição no tocante aos bens móveis e pela transcrição do título aquisitivo para
14 RODRIGUES, Silvio. Direito civil : direito das coisas. Vol. 5. 28. ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2003. p. 76. 15 GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001. p. 97. 16 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direitos reais. 6. ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 168. 17 GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001. p. 135 - 136. 18 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direitos reais. 6. ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 170-171.
16
os imóveis. Seguiu-se a tradição romana: traditionibus, non nudi pactis, dominia rerum transferuntur.
Pode-se distinguir os modos de aquisição da propriedade em originários e
derivados.19
São originários quando não há transmissão de um sujeito para outro, ou
seja, o indivíduo torna-se dono de uma coisa por fazê-la sua, sem que tenha sido
transmitida por alguém, ou até mesmo porque nunca teve sobre o domínio de
outrem. Ainda, não há relação causal entre a propriedade adquirida e o estado
jurídico anterior da coisa.20
No mesmo sentido Rodrigues21:
São originários os modos de aquisição da propriedade em que não há qualquer relação jurídica de causalidade entre o domínio atual e o estado jurídico anterior, como ocorre na hipótese da acessão ou da usucapião.
Já no que tange a aquisição derivada, é a que resulta de uma relação
negocial entre o anterior proprietário e o adquirente, ou seja, uma transferência de
domínio em razão de manifestação de vontade, através de registro do título
translativo ou da tradição.22
Quanto a forma de aquisição do modo derivado deve-se ter em mente
duas importantes conseqüências; O domínio do sucessor vem eivado dos
característicos, defeitos e limitações de que se revestia na mão do antecessor; e,
para provar seu domínio, o titular deve comprovar a legitimidade do direito de seu
19 RODRIGUES, Silvio. Direito civil : direito das coisas. Vol. 5. 28. ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2003. p. 92. 20 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 5. São Paulo : Saraiva, 2006. p. 231. 21 RODRIGUES, Silvio. Direito civil : direito das coisas. Vol. 5. 28. ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2003. p. 93. 22 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 5. São Paulo : Saraiva, 2006. p. 231.
17
antecessor, do antecessor deste, assim por diante, até o período de quinze anos,
tempo este suficiente para a aquisição do direito, através da usucapião.23
Outra forma de aquisição da propriedade é através do direito hereditário,
tendo base no artigo 1.784 do Código Civil24, que positiva que “ Aberta a
sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e
testamentários”.
Quanto a maneira que se processa, classificam-se os modos de aquisição
em: a título singular, e a título universal.25
Quanto a título singular, adquire-se a coisa individuada, exemplificando
com a compra e venda de determinado bem imóvel, no negócio entre vivos, ou
mesmo no legado, na sucessão causa mortis.26
Ensina da mesma maneira Gonçalves27, quando ensina que “ [...] é a
título singular quando tem por objeto bens individualizados, particularizados.
Verifica-se, ordinariamente, por negócios inter vivos.”.
Já, no que tange à aquisição a título universal, o modo único de aquisição
é a sucessão hereditária. É quando a transmissão da propriedade recai num
patrimônio. O adquirente sucede em todos os direitos reais e processuais do
transmitente, assim como nas obrigações dele para com terceiros.28
1.6.1 – Da aquisição da Propriedade Móvel
O Código Civil de 2002 prevê seis modos de aquisição da propriedade
móvel, sendo elas: a usucapião; a ocupação; o achado do tesouro; a tradição; a
especificação e a confusão. Englobando nesta ultima a comistão e a adjunção.29
23 RODRIGUES, Silvio. Direito civil : direito das coisas. Vol. 5. 28. ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2003. p. 93. 24 NEGRÃO, Theotonio Código Civil 12 ed. Sãp Paulo: Saraiva 2009. 25 GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001. p. 137. 26 RODRIGUES, Silvio. Direito civil : direito das coisas. Vol. 5. 28. ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2003. p. 93. 27 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 5. São Paulo : Saraiva, 2006. p. 232. 28 GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001. p. 136 – 138. 29 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 5. São Paulo : Saraiva, 2006. p. 297.
18
Cabe-nos estudá-las individualmente, o que será realizado a partir de
então.
1.6.1.1 – Ocupação
A ocupação, por excelência, é modo originário de aquisição da
propriedade. Conceituando-se como a propriedade adquirida de coisa sem dono,
ou nunca apropriadas, ou porque foram abandonadas por seu dono.30
Para Rodrigues31 ocupação é “ [...] a tomada da posse de coisas sem
dono, com a intenção de lhe adquirir domínio.”
Tal modalidade de aquisição da propriedade móvel está estipulada no
artigo 1.263 do Código Civil32, onde estipula que “ Quem se assenhorar de coisa
sem dono para logo lhe adquire a propriedade, não sendo essa ocupação defesa
por lei.”
Para haver a ocupação, é necessário a conjunção de três requisitos,
sendo eles: quem apreenda a coisa tenha o ânimo de lhe adquirir a propriedade;
que o objeto da apreensão seja res nullis ou res derelicta; e que o ato de
apreensão seja forma adequada de aquisição, isto é, que não seja defesa por
lei.33
1.3.1.2 - Usucapião
A usucapião é conceituada por Venosa34 como sendo “ [...] o modo de
aquisição da propriedade mediante a posse suficientemente prolongada sob
determinadas condições.”
Rodrigues35 conceitua da mesma forma, ensinando que a usucapião é “
[...] modo originário de aquisição do domínio, através da posse mansa e pacífica,
por determinado espaço de tempo, fixado na lei.” 30 GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001. p. 176. 31 RODRIGUES, Silvio. Direito civil : direito das coisas. Vol. 5. 28. ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2003. p. 189. 32 Lei nº. ..... 33 GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001. p. 176. 34 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direitos reais. 6. ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 193.
19
A usucapião de coisas móveis não apresenta a mesma importância, no
ordenamento jurídico brasileiro que o referente às coisas imóveis, prevendo
prazos mais reduzidos para tal tipo.36
Tal usucapião está regulamentada nos artigos 1.260 a 1.262 do Código
Civil, cabendo transcrevê-los, in verbis:
Art. 1.260. Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquir-lhe-á a propriedade.
Art. 1.261. Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé.
Art. 1.262. Aplica-se à usucapião das coisas móveis o disposto nos arts. 1.243 e 1.244.
O estabelecido no artigo 1.260 estabelece o lapso possessório de três
anos para o usucapião ordinário. Já o artigo 1.261 regula o usucapião
extraordinário dos bens móveis. O artigo 1.262, aplica os artigos inscritos no
mesmo, deste modo admitindo-se a acessão das posses e as causas que
impedem, suspendem ou interrompem a prescrição, no que diz respeito à
usucapião ordinário e extraordinário das coisas móveis.37
1.3.1.3 – Achado do tesouro
35 RODRIGUES, Silvio. Direito civil : direito das coisas. Vol. 5. 28. ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2003. p. 108. 36 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 5. São Paulo : Saraiva, 2006. p. 297. 37 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direitos reais. 6. ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 240 -241.
20
O tesouro, anteriormente (Código Civil de 1.916), vem agora (Código Civil
de 2.002), disciplinado na Seção III do capítulo sobre a aquisição da propriedade
móvel, o qual compreende os artigos 1.264 a 1.266.38
Denomina-se tesouro o depósito antigo de pedras preciosas, oculto e de
cujo dono não haja memória.39
Se o tesouro for encontrado em prédio alheio, o mesmo é dividido entre o
proprietário do prédio e o inventor, cabendo-nos transcrever o artigo 1.264 do
Código Civil40:
Art. 1.264. O depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono não haja memória, será dividido entre o proprietário do prédio e o que achar o tesouro casualmente.
Cabe salientar, que praticará crime quem apropriar-se da quota a quem
tem direito o proprietário do prédio, com base no artigo 169, parágrafo único,
alínea I do Código Penal.41
Tal divisão do tesouro entre o proprietário do prédio e o achador deve
decorrer da casualidade, visto que, se a pessoa foi contratada para achar coisas a
relação é negocial, neste caso, o artigo 1.265 do Código Civil estabelece que o
tesouro pertencerá, por inteiro, ao proprietário do prédio, se achado por ele, ou
em pesquisa que ordenou, ou por terceiro não autorizado.42
Se achado em terreno aforado, partilhar-se-á entre quem o achou o
foreiro, ou será deste por inteiro, quando o mesmo seja o descobridor,
ensinamento este positivado no artigo 1.266 do Código Civil.43
38 RODRIGUES, Silvio. Direito civil : direito das coisas. Vol. 5. 28. ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2003. p. 189. 39 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 5. São Paulo : Saraiva, 2006. p. 299. 40 NEGRÃO, Theotonio Código Civil 12 ed. Sãp Paulo: Saraiva 2009. 41 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 5. São Paulo : Saraiva, 2006. p. 300. 42 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direitos reais. 6. ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 233. 43 NEGRÃO, Theotonio Código Civil 12 ed. Sãp Paulo: Saraiva 2009.
21
Vale salientar, que é de pouca importância tal matéria, tendo em vista que
fora inserida no Código Civil em épocas passadas, onde as pessoas enterravam e
escondiam seus pertences ao fugir de guerras e revoluções, as quais, quando
morto ou desaparecido o proprietário, ficavam ocultos, até que, pela casualidade
eram encontrados.44
1.3.1.4 - Tradição
O contrato, por si só, não transfere a propriedade, gera somente a
obrigação. O domínio ocorrerá com a tradição.45
Diniz46 conceitua a tradição como sendo “ [...] a entrega da coisa móvel ao
adquirente, com a intenção de lhe transferir o domínio, em razão de título
translativo de propriedade.”
No mesmo diapasão, positiva o artigo 1.267 do Código Civil, in verbis:
Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição.
Parágrafo único. Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico.
A tradição só terá o poder de transferir a propriedade da coisa se o
transmitente for capaz e for o titular do domínio. Portanto, se for feita por quem
não é o proprietário, a tradição não produz o efeito jurídico de transferência de
44 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direitos reais. 6. ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 233. 45 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 5. São Paulo : Saraiva, 2006. p. 300. 46 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 4. 22. ed. ver. e atual. São Paulo : Saraiva, 2007. p. 317.
22
propriedade, excetuando-se se a coisa for oferecida ao público em leilão ou
estabelecimento comercial.47
São três as modalidades de tradição, sendo elas: a tradição real, que
consiste na efetiva material da coisa pelo alienante ao adquirente, ainda que por
procuradores ou núncios; a tradição simbólica, somente representativa, não
ocorrendo materialmente, exemplificando com a simples entrega das chaves de
um veículo; e o constituto possessório, também conhecido como tradição ficta,
exemplificando o caso em que o alienante continua como locatário da coisa.48
1.31.5– Especificação
A especificação dá-se quando a coisa móvel pertence a alguém e é
transformada em espécie nova, através do trabalho de outrem.49
Rodrigues50 ensina que “ Ocorre especificação quando alguém,
trabalhando determinada matéria-prima, obtém espécie nova. [...]”.
Tal conceito está baseado no artigo 1.269 do Código Civil51.
Há quem considere a especificação como uma espécie de acessão, o que
não ocorre neste tipo de aquisição de bens móveis, visto que a acessão requer a
união ou incorporação de uma coisa e outra, já a especificação, é a
transformação definitiva da matéria-prima em espécie nova, através de ação
humana.52
Se a matéria pertence inteiramente ao especificador, não resta dúvida de
que continua o mesmo a ser dono da nova espécie. Da mesma maneira, se,
embora obtida espécie nova, a redução a forma anterior for possível, sem
47 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 4. 22. ed. ver. e atual. São Paulo : Saraiva, 2007. p. 318. 48 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direitos reais. 6. ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 243. 49 GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001. p. 179. 50 RODRIGUES, Silvio. Direito civil : direito das coisas. Vol. 5. 28. ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2003. p. 192. 51 NEGRÃO, Theotonio Código Civil 12 ed. Sãp Paulo: Saraiva 2009. 52 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 4. 22. ed. ver. e atual. São Paulo : Saraiva, 2007. p. 318.
23
qualquer dano, restabelecendo o status quo anterior, à custa do especificador,
devolvendo ao dono o que lhe pertencia.53
Já, quando a matéria for alheia, e não puder reduzi-lo à forma procedente,
será do especificador de boa-fé a espécie nova, já, se obtida de má-fé, pertencerá
ao dono da matéria-prima, com base no artigo 1.270 c/c parágrafo primeiro do
Código Civil54 .
Em casos de confecções de obras de arte, em que o preço da mão de
obra exceda consideravelmente o da matéria-prima, existe o interesse social em
preservar o trabalho artístico. Cabendo ressaltar que, ainda que realizada de má-
fé, a Lei concede a propriedade ao especificador, sujeitando o mesmo a indenizar
o valor da matéria-prima e a pagar eventuais perdas e danos, com base nos
artigos 1.270, § 2º. e 1.271 do Código Civil.55
1.3.1.6– Confusão, Comistão e Adjunção
A comistão, a confusão e a adjunção são modos de aquisição de
propriedade móveis , nos quais as diferenciações técnicas carecem de interesse
práticos, uma vez que aplicados as mesmas regras, porém, sem prescindir de
distinções.56
Confusão pode se dar da mistura de líquidos de pessoas diferentes (
confusão), ou de coisas secas ( comistão ou mistura).57
Tais tipos de aquisição da coisa móvel pressupõe a mescla ou união de
coisas de proprietários diversos, sem que haja entendimento entre elas,
necessário ainda, que da união ou mistura não resulte coisa nova, pois, neste
53 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 5. São Paulo : Saraiva, 2006. p. 303. 54 NEGRÃO, Theotonio Código Civil 12 ed. Sãp Paulo: Saraiva 2009. 55 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 5. São Paulo : Saraiva, 2006. p. 303. 56 GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001. p. 180. 57 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direitos reais. 6. ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 237.
24
caso, haverá especificação. Devendo ainda, não poder ser a coisa unida possível
de separação.58
Se a mescla for intencional, com expresso consentimento dos
proprietários das coisas misturadas, os mesmos deverão decidir a quem
pertencerá o produto da mistura.59
A regra geral a tais tipos de aquisição é o estabelecimento do condomínio
entre os vários titulares.60
Porém, se a mescla não for intencional, mas sim voluntária, Diniz61 ensina
que:
a) se as coisas puderem ser separadas, sem deterioração, possibilitando a cada proprietário a identificação do que lhe pertence, cada qual continuará a ter o domínio sobre a mesma coisa que lhe pertencia antes da mistura (CC, art. 1.272);
b) se, contudo, for impossível tal separação, ou se ela exigir dispêndios excessivos, o todo subsiste indiviso, constituindo-se um condomínio forçado, cabendo a cada um dos donos quinhão proporcional ao valor do bem (CC, art. 1.272, § 1º);
c) se, porém, uma das coisas puder ser considerada principal, o respectivo dono sê-lo-á do todo, indenizando os outros proprietários pelo valor das acessórias (CC, art. 1.272, § 2º).
Tendo estudado os modos de aquisição da propriedade móvel, cabe-nos
estudar acerca dos modos de aquisição das propriedades imóveis, as quais
trataremos a seguir.
58 GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001. p. 180. 59 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 4. 22. ed. ver. e atual. São Paulo : Saraiva, 2007. p. 316. 60 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direitos reais. 6. ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 238. 61 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 4. 22. ed. ver. e atual. São Paulo : Saraiva, 2007. p. 316.
25
1.6.2 – Da aquisição da Propriedade Imóvel
A aquisição da propriedade de bens imóveis se dá pelos seguintes
modos: transcrição; acessão; usucapião ou sucessão hereditária.62
Desta forma, cabendo-nos estudar cada uma das quatro formas de
aquisição da propriedade imóvel, o que faremos a partir de agora.
1.6.2.1 – Da transcrição
Os contratos, simplesmente sós, não são hábeis para completar o
processo translativo de bens imóveis. Quando se trate de tais bens, o
procedimento adequado pe a transcrição do título aquisitivo no Registro de
Imóveis, o que corresponde à tradição.63
Estudo baseado no entendimento do artigo 1.045, § 1º. Do Código Civil64,
onde preceitua que “ Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante
continua a ser havido como dono do imóvel.”
Antes do registro existe apenas relação pessoal entre alienante e
adquirente. Porém, enquanto não pleiteado o cancelamento do registro presume-
se que o titular é quem nele está registrado.65
Quanto aos efeitos do registro do título no Registro de Imóveis
competente, ou seja, foro do local do imóvel, Diniz66 contribui com suas palavras,
o que cabe-nos transcrever in verbis:
a) Publicidade, conferida pelo Estado por meio de seu órgão competente, o registro imobiliário. Essa publicidade tem por fim tornar conhecido o direito
62 GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001. p. 139. 63 RODRIGUES, Silvio. Direito civil : direito das coisas. Vol. 5. 28. ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2003. p. 94. 64 NEGRÃO, Theotonio Código Civil 12 ed. Sãp Paulo: Saraiva 2009. 65 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direitos reais. 6. ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 180. 66 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 4. 22. ed. ver. e atual. São Paulo : Saraiva, 2007. p. 133 – 135.
26
de propriedade, pois, como escreve Lafayette, a deslocação do dompinio de uma pessoa para outra carece de uma manifestação visível, de um sinal exterior, que ateste e afirme aquele ato diante da sociedade. [...]
b) Legalidade do direito do proprietário, uma vez que o oficial só efetua o registro do título quando não encontra quaisquer irregularidades nos doumentos apresentados.
c) Força probante, que se funda na fé pública do registro, pois presume-se (CC, art. 1.045, § 2º) pertencer o direito real à pessoa em cujo nome se fez o assento.
d) Continuidade, já que constitui o registro um dos modos derivados de aquisição do domínio, prende-se ele ao anterior; se o imóvel não estiver registrado no nome do alienante ou transmitente, não pode ser levado a assento em nome do adquirente. Urge providenciar primeiro o registro em nome daquele para depois efetuar o deste.
e) Obrigatoriedade, por ser o registro indispensável à aquisição da propriedade imobiliária inter vivos (CC, arts. 1.227 a 1.245), devendo ser efetivada no cartório da situação do imóvel. [...]
f) Retificação ou anulação (CC, art. 1.247), porque o registro não é imutável; se o seu teor não exprimir a realidade jurídica ou a verdade dos fatos, pode ser modificado, ou até mesmo anulado, ante pedido do prejudicado e com a anuência da parte interessada. [...]
Ainda devem ser transcritas a sentença de desquite e a de nulidade ou
anulação de casamento, quando existirem imóveis ou direitos reais, na partilha,
sujeitos a transcrição, a ação de usucapião e a carta de adjudicação de terreno
adquirido a prestação.67
1.3.2.2 – Da usucapião
67 RODRIGUES, Silvio. Direito civil : direito das coisas. Vol. 5. 28. ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2003. p. 97.
27
Como dito anteriormente, a usucapião é “ [...] o modo de aquisição da
propriedade mediante a posse suficientemente prolongada sob determinadas
condições.”68
Sabendo da existência dos vários tipos da usucapião, cabe-nos estudar
individualmente cada espécie, o que passa-se a fazer.
1.3.2.2.1 – Usucapião extraordinária
A usucapião extraordinária caracteriza-se pela maior duração da posse e
pela dispensa do justo titulo e boa-fé, bastando que alguém possua, como seu,
certo bem, por lapso de tempo, para que lhe adquira a propriedade.69
Tal espécie de usucapião está positivada no artigo 1.238 do Código
Civil70:
Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.
A propriedade adquirida por usucapião compreende não só aquela dotada
de atributos componentes, como também as parcelas que a coisa se destacam,
ou seja, os direitos reais sobre coisa alheia, exemplificando com a servidão,
enfiteuse, usufruto, o uso, a habitação, a anticrese, etc...71
68 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direitos reais. 6. ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 193. 69 GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001. p. 168 – 169. 70 NEGRÃO, Theotonio Código Civil 12 ed. Sãp Paulo: Saraiva 2009. 71 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 5. São Paulo : Saraiva, 2006. p. 236 - 250.
28
1.3.2.2.2 – Usucapião ordinária
A usucapião ordinária é a que exige posse incontestada e contínua,
durante certo lapso de tempo, importante salientar, que diferentemente da
extraordinária, com justo título e boa-fé. Diferença esta devida ao lapso temporal
ser abreviado.72
Tal espécie de usucapião está positivada no artigo 1.242 do Código
Civil73:
Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuidor por dez anos.
Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante no respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.
O parágrafo supra dito diz respeito às hipóteses em que o prazo é
reduzido devido ao possuidor estabelecer no imóvel sua moradia habitual ou
realizado serviços de caráter produtivo.74
1.3.2.2.3 – Usucapião especial
Com fim de atender aos reclamos de uma política urbana, a Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988, através do artigo 183 §§ 1º. a 3º.,
72 GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001. p. 169. 73 NEGRÃO, Theotonio Código Civil 12 ed. Sãp Paulo: Saraiva 2009. 74 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 5. São Paulo : Saraiva, 2006. p. 238.
29
assim como o Código Civil, no artigo 1.240, contemplam a usucapião especial
urbana.75
Cabendo-nos transcrever o artigo 183 da Constituição Pátria76:
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente de estado civil.
§ 2º Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor por mais de uma vez.
§ 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
Igual texto positivado no artigo 1.240 do Código Civil77, ipsis litteris.
Tal espécie de usucapião não se aplica à posse de terreno urbano sem
construção, devido ao requisito da utilização ser para moradia do possuidor ou de
sua família, também, não reclamando justo título e boa-fé.78
Quanto às partes legitimadas para propor a ação de usucapião especial
urbana podem ser: o possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou
superveniente; os possuidores (composse); e o substituto processual, a
associação de moradores da comunidade onde está o bem usucapiendo.79
Existe, ainda, a usucapião especial rural, que passamos a estudar a partir
de então.
75 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 4. 22. ed. ver. e atual. São Paulo : Saraiva, 2007. p. 166. 76 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, ........ 77 NEGRÃO, Theotonio Código Civil 12 ed. Sãp Paulo: Saraiva 2009. 78 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 5. São Paulo : Saraiva, 2006. p. 240 - 241. 79 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 4. 22. ed. ver. e atual. São Paulo : Saraiva, 2007. p. 168.
30
A Lei 6.969 de 1981 fora elaborada especialmente para regulamentar a
aquisição, por usucapião especial, de imóveis rurais.80
Tal espécie de usucapião está positivado no artigo 1º. da Lei 6.969/8181:
Artigo 1º. Todo aquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, possuir como sua, por 5 (cinco) anos ininterruptos, sem oposição, área rural contínua, não excedente de 25 (vinte e cinco) hectares, e a houver tornado produtiva com seu trabalho e nela tiver sua morada, adquirir-lhe-á o domínio, independentemente de justo título e boa-fé, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para transcrição no Registro de Imóveis.
Tal artigo foi reproduzido igualmente no artigo 1.239 do Código Civil.82
A usucapião especial rural não contenta-se com a simples posse, tendo
como objetivo a fixação do homem no campo, exigindo-se ocupação produtiva do
imóvel, devendo neste, o usucapiente, morar e trabalhar. Isto, para impedir que
qualquer pessoa jurídica requeira usucapião especial rural, tendo o porque de a
mesma não ter família, tampouco morada.83
1.6.2.2 – Acessão
80 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 5. São Paulo : Saraiva, 2006. p. 238. 81 NEGRÃO, Theotonio Código Civil 12 ed. Sãp Paulo: Saraiva 2009. 82 NEGRÃO, Theotonio Código Civil 12 ed. Sãp Paulo: Saraiva 2009. 83 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 5. São Paulo : Saraiva, 2006. p. 239.
31
Acessão é o aumento da coisa que constitui objeto da propriedade, seja
tanto por produção, seja por união, sem alteração no direito do proprietário. Tal
aumento pode dar-se no volume como no valor do bem.84
O problema jurídico surge quando as duas porções pertencem a
proprietários distintos.85
O ordenamento jurídico brasileiro regulou a acessão em cinco espécies,
sendo elas: formação de ilhas; aluvião; avulsão; abandono de álveo; e
construções e plantações em terreno alheio86.
1.4 Extinção da Propriedade
1.4.1 - Alienação
Tal espécie é ato voluntário do proprietário, no qual expressa a sua
vontade de realizar um negocio jurídico bilateral, visando efetuar a transferir do
bem, ou direito dele existente, a outrem.
A alienação é concedida a partir do momento em que o adquirente
consente a ação do proprietário, por livre arbítrio de transferir ao mesmo, o bem,
ou direito de propriedade.
Orlando Gomes preleciona 87: A alienação é o ato pelo qual o proprietário,
por vontade, própria, transmitem a outrem seu direito sobre a coisa. o Direito de
propriedade perde-se pela alienação, para o transmitiste. é, portanto, forma de
extinção subjetiva da propriedade.
1.4.2 – Renuncia
84 GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001. p. 149. 85 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direitos reais. 6. ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 182. 86 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direitos reais. 6. ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 182. 87 GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001. p. 185
32
Caracteriza a renuncia como um ato jurídico em que o individuo, opta por
não exercer seu direto sobre o bem, expressando assim, sua vontade de renuncia
da propriedade de direito. Sendo um ato unilateral, condicionado apenas a
expressa vontade do titular, ou seja, independe de aceitação.
Carlos Gonçalves leciona sobre a renuncia88: “A renuncia á ato unilateral
pelo qual o titular abre mão de seus direitos sobre a coisa, de forma expressa”.
1.4.3 – Abandono
Em virtude do desinteresse do proprietário com o bem, este passa a
exteriorizar a conduta notória de abandono do bem. Assim, demonstrando sua
vontade de desvincular-se do bem89.
Ensina Carlos Gonçalves90: “A conduta do proprietário caracteriza-se,
neste caso, pela intenção (animus) de não mais ter a coisa pra si”.
no mesmo sentido Silvio Venosa cita que91:
Uma vez abandonada, a coisa remanesce sem dono. Necessariamente, não ocorre de imediato a apropriação por outrem. No entanto, uma vez configurado o abandono qualquer pessoa pode ocupar a coisa.
Para o ato de abandonar é necessário o poder de dispor. Quem não possui poder de dispor, que não é dono, ou não possui capacidade de atuar pessoalmente na vida civil não pode abandonar.
1.4.4 - Perecimento da Coisa
88 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 5. São Paulo : Saraiva, 2006. p. 306. 89 , DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 4. 22. ed. ver. e atual. São Paulo : Saraiva, 2007. p. 181. 90 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 5. São Paulo : Saraiva, 2006. p. 307. 91 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direitos reais. 6. ed. São Paulo : Atlas, 2006. p.251.
33
A perda propriedade é atrelada a ato involuntário no qual o proprietário
tem seu direito extinguido em virtude da destituição do bem ou coisa, decorrência
dos atos gerados pelo titular do domínio92.
O Perecimento da coisa, não se limita apenas à destruição do bem pelo
titular. Podendo, também surgir em decorrência de uma ação involuntária, alheia
a vontade do titular, exemplificando, em caso de fenômenos naturais: incêndio,
alagamento, terremoto, raio, e outras calamidades. 93
Carlos Gonçalves ensina94: a perda pelo perecimento da coisa decorrente
da coisa decorrente. se, por exemplo, um incêndio destrói uma edificação ou
fortes chuvas provocam o deslizamento de um morro fazendo-o desaparecer, o
seus respectivos proprietários perdem o poder que tinha sobre eles.[...]
1.4.5 - Desapropriação
Desapropriação configura, ato unilateral da Administração, em virtude da
utilidade, necessidade pública, e o interesse social, mecanismo em que é
adquirida a propriedade do titular lhe conferindo o direito de indenização95.
Referente ao entendimento acerca da desapropriação, compreende-se
uma forma de perda de domínio involuntária, imposta ao proprietário, pela
legislação, a obrigatoriedade de alienar ao expropriante um bem patrimonial, de
modo que cabendo ao proprietário somente quanto ao montante do titulo
indenizatório96.
92 GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001. p. 185-186. 93 GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001. p. 188. 94 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 5. São Paulo : Saraiva, 2006. p. 307. 95 GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001. p. 187. 96 RODRIGUES, Silvio, Direito Civil- Direitos das Coisas , v.5 p. 177
34
Maria Helena Diniz ensina97: “A desapropriação (CC, artigos 1.275, V,
1228, § 3º, 1º parte ) é considerada uma modalidade especial de perda da
propriedade. especial, por pertencer a seara do direito público, considerada pela
Constituição Federal, regulada por normas administrativas, processuais e civis”.
97 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 4. 22. ed. ver. e atual. São Paulo : Saraiva, 2007. p. 183 .
35
2 - PROMESSA DE COMPRA E VENDA
2.1 - Do Contrato Preliminar
Nessa trilha de liberdade formal, admite-se em nosso Direito a existência
do chamado "contrato preliminar". Caio Mário da Silva Pereira98, conceitua o
contrato preliminar como "aquele por via do qual ambas as partes ou uma delas
se comprometem a celebrar mais tarde outro contrato, que será contrato
principal."
Sendo assim, o contrato preliminar possui como objeto uma obrigação de
fazer, que é a celebração de outro contrato. O Código Civil99 materializa
estabelecendo em seu artigo 462 que:
"Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos
os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado."
Portanto, na linha do anteriormente dito, a forma do contrato preliminar é
livre, podendo ser elaborado por instrumento particular ou público, porém nele
devem ser estabelecidos os requisitos essenciais do contrato principal, como, por
exemplo, num compromisso de compra e venda, entre outras coisas, a
capacidade das partes, a definição da coisa, o preço e até mesmo o direito de
arrependimento.
Nesse sentido é de se destacar que o artigo 1417 do Código Civil preceitua
que:
98 PEREIRA. Caio Mário da Silva. Curso de Direito Civil Brasileiro 7 ed. Editora Saraiva. 2003. p.89 99 NEGRÃO, Theotonio Código Civil 12 ed. Sãp Paulo: Saraiva 2009.
36
"Art. 1417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel."
Dessa forma, a priori, não tendo o contrato preliminar cláusula de
arrependimento, tanto o proprietário vendedor quanto o comprador deverão seguir
com o negócio jurídico até o seu final com a celebração do contrato propriamente
dito. Havendo o descumprimento dessa obrigação, frise-se, por qualquer das
partes, a outra poderá notificá-la, estipulando prazo para o adimplemento.
Ainda, não sendo cumprida a obrigação, a parte lesada terá dois caminhos,
que estão devidamente previstos nos artigos 464 e 465 do Código Civil100, a
seguir transcritos:
"Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir
a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato
preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação."
Art. 465. Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá
a outra parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos."
2.2 - Da Promessa de Compra e Venda
Analisadas as características do contrato preliminar, pode-se perfeitamente
aplicá-las às suas diversas modalidades, dentre elas a "promessa de compra e
venda", objeto do nosso estudo.
100 NEGRÃO, Theotonio Código Civil 12 ed. Sãp Paulo: Saraiva 2009.
37
Primeiramente, a promessa de compra e venda é um contrato onde o
promitente-vendedor obriga-se a vender um imóvel pelo valor, condições e modos
pactuados, comprometendo-se a outorgar a escritura de compra e venda, ou
"escritura definitiva" quando do adimplemento da obrigação. Ocorrendo a
satisfação da obrigação, o promissário-comprador terá direito real sobre o imóvel
objeto do contrato.
Essa espécie de contrato preliminar está direcionada aos indivíduos que,
conforme leciona Altino Portugal Soares Pereira101.
"desejando realizar a compra e venda, todavia não podem (ou não querem) fazê-lo, em dado momento, por motivos diversos, e, destarte, se obrigam à sua realização, em data futura (futuro contrahere)". Isso é notório quando alguém se vê impedido de realizar uma avença típica, ou quando esta se manifesta inoportuna, oferecendo certas condições desfavoráveis ao estipulante.
Este contrato, de acordo com ensinamentos de Orlando Gomes102, é
autônomo em relação ao contrato definitivo de compra e venda de imóvel, pela
particularidade trazida em seu conteúdo.
No dia-a-dia, várias são as designações oferecidas pela lei, doutrina e
jurisprudência a essa espécie de contrato, tais como: compromisso, promessa,
compromisso de compra e venda, promessa de venda, promessa de compra e
venda, promessa bilateral de compra e venda, promessa sinalagmática de
compra e venda, contrato de compromisso, contrato de promessa de compra e
venda, contrato preliminar de compra e venda, dentre outros. Por óbvio, sua
natureza está vinculada ao seu conteúdo e não à sua denominação.
A "promessa de compra e venda" pressupõe o normal cumprimento das
obrigações perante o Direito Civil Brasileiro, visto que o Código Civil 103prevê no
101 PEREIRA, Altino Portugal Soares A Promessa de Compra e Venda de Imóveis no Direito Brasileiro. 2. ed. Curitiba: Juruá, 1997. p. 21 102 GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001. p. 169. 103 NEGRÃO, Theotonio Código Civil 12 ed. Sãp Paulo: Saraiva 2009.
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art. 463 que qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração definitiva,
após concluído um compromisso de compra e venda.
"Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinado o prazo à outra para que o efetive"
2.3 - A Promessa de Compra e Venda no Código Civil de 2002
Define-se a promessa de compra e venda como espécie de contrato
preliminar pelo qual as partes, ou uma delas, comprometem-se a celebrar adiante
o contrato definitivo de compra e venda. É negócio de segurança, destinado a
conferir garantias às partes quanto à relação substancial em vista.
A matéria era apenas versada em leis especiais. O Decreto-Lei no 58/37104
e a Lei no 6766/79 cuidam, respectivamente, do compromisso de compra e venda
de loteamentos rurais e urbanos, já que a Lei do parcelamento do solo urbano
revogou o DL nº 58/37 na parte referente ao loteamento urbano. Agora o instituto
é alçado à codificação como norma geral.
Para compreender o modelo da promessa de compra e venda, devemos
analisá-la tanto sob o ângulo de uma relação obrigacional como ainda de um
direito real à aquisição. Esclareça-se, por oportuno, que o código não incluiu a
promessa de compra e venda no rol de contratos típicos, provavelmente por
considerar que as suas linhas gerais estão delineadas na seção que trata do
contrato preliminar (art. 462/466), cuja principal espécie é justamente a promessa
104 NEGRÃO, Theotonio Código Civil 12 ed. Sãp Paulo: Saraiva 2009
39
de compra e venda. Daí que qualquer referência a este modelo ficou isolada em
dois artigos no Livro de Direito das Coisas.
Na esfera obrigacional – caracterizada por relações interpessoais cujo
objeto são prestações –, admite-se que o promissário comprador se vincula a
uma obrigação de dar, caracterizada pelo pagamento de valores sucessivos, a fim
de satisfazer integralmente a quantia ajustada com o promitente vendedor. Em
contrapartida, assume este uma obrigação de fazer, de natureza obrigacional,
consistente na cooperação para a formação do contrato definitivo pela outorga de
escritura definitiva de compra e venda em prol do promissário comprador ao
tempo da quitação.
Assim, quando integralizado o pagamento do preço, o promissário
comprador intimará o promitente vendedor a outorgar-lhe escritura (realizar a
prestação prometida de contratar) e, só depois de esgotado o prazo legal para
fazê-lo, buscará a adjudicação compulsória por sentença, valendo como título
para registro.
Contudo, a promessa, às vezes, é realizada fora das hipóteses de compra
e venda a prestação. Basta lembrar situações em que algum evento impede ao
comprador a imediata obtenção da escritura definitiva, como na aquisição de bens
de um herdeiro na constância de inventário. Mesmo sendo o pagamento à vista, a
promessa de compra e venda é celebrada e, após o registro do formal de partilha,
as partes instrumentalizam a compra e venda definitiva.
O direito à adjudicação compulsória é oponível, inicialmente, ao promitente
vendedor de forma voluntária ou, em caso de recusa, por ato jurisdicional, oriundo
do próprio contrato e independente do registro. Trata-se de obrigação de fazer,
que se configura mediante a outorga da escritura definitiva pela execução
específica da obrigação de fazer, após o pagamento integral do preço pelo
promissário.
40
Tanto a ação de adjudicação compulsória como a de outorga de escritura
são ações pessoais, pois visam apenas suprir uma declaração de vontade omitida
pelo promitente vendedor, nenhuma das duas objetivando transferir a
propriedade. Nos dois casos a sentença produzirá o mesmo efeito do contrato a
ser firmado, isto é, um título a ser levado ao registro para lavratura de instrumento
público por qualquer tabelião.
Por conseguinte, já não há como embaralhar os conceitos do direito real e
da ação de adjudicação compulsória. Esta ação é de natureza pessoal, esteja ou
não registrado o compromisso.105
Afastada qualquer dúvida sobre a natureza obrigacional das ações de
adjudicação compulsória ou outorga de escritura, como decorrência do contrato
(art. 639, CPC), em 28/6/2000, o Superior Tribunal de Justiça106 editou a Súmula
no 239, nos seguintes termos:
“O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do
compromisso de compra e venda no cartório de imóveis.”
Daí o equívoco daqueles que supõem indispensável o registro do contrato
de promessa de compra e venda para a procedência da pretensão à adjudicação.
Como veremos adiante, o registro não interfere na relação de direito obrigacional,
sendo apenas produtor de eficácia perante terceiros, que não participaram do
contrato.
105 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais, p. 576. Atlas. 2003. 106 BRASIL. Superior Tribal de Justiça, Súmula no 239 disponível em www.stj.gov.br acessada em 15.02.2010
41
Exigir o registro para fins de adjudicação compulsória se mostra
absolutamente assistemático. Não é razoável que apenas as promessas inscritas
possam se beneficiar da tutela jurisdicional.107
Em síntese, a única diferença palpável entre a pretensão adjudicatória e a
da outorga da escritura reside no objeto. Ao compromisso de compra e venda de
lotes urbanos e rurais aplica-se a ação de adjudicação compulsória (art. 26, Lei no
6766/79 e art. 22, DL no 58/37); já a ação de outorga de escritura é utilizada nas
promessas de compra e venda de imóveis não loteados, ora vedada nos arts.
1.417 e 1.418 do novo Código Civil.
Note-se que a sentença de procedência da ação de outorga de escritura
terá natureza executiva lato sensu, dispensando qualquer providência posterior,
seja a citação do devedor, seja a expedição de alvará. Consistirá o provimento
jurisdicional apenas em ato equivalente à escritura que seria outorgada pelo
particular, portanto passível de questionamento pelo oficial do registro nas
hipóteses de afronta à Lei no 6.015/73, com suscitação de dúvida. O registro de
sentença em processo de adjudicação compulsória pode ser denegado pelo
oficial do Registro de Imóveis, da mesma forma que uma escritura pública de
compra e venda o poderia.
Em síntese, a obrigação de fazer consistente em emissão de declaração
de vontade, de que é espécie a de concluir contrato (art.639, CPC), é obrigação
fungível. O que verdadeiramente interessa ao credor é o efeito jurídico decorrente
do contrato prometido, pouco lhe importando ter sido ele produzido mediante
participação voluntária do promitente vendedor ou por sentença em ação de
execução específica que a substitua.
107 KRAMER. Eduardo. Algumas anotações sobre direitos reais no novo Código Civil, p. 210. In O novo código civil e a constituição. Livraria do Advogado. 2002.
42
Fundamental é frisar que, apesar da ausência de solenidades – a
promessa pode ser formulada por instrumento particular ou simples recibo, sem a
limitação de valores descrita no art. 108, do CC –, o contrato preliminar deverá
conter os requisitos de validade compatíveis com o do contrato definitivo
prometido, já que a sentença não poderá criar o conteúdo do contrato que deveria
ser voluntariamente concluído; ela apenas substitui a vontade integralmente
aperfeiçoada do vendedor. Exemplificando, se à promessa de compra e venda
não se colacionou a outorga uxória – exceto no regime da separação de bens -,
vedada restará a via da outorga da escritura definitiva, pois esta necessariamente
exigiria o suprimento do outro cônjuge para gerar direito real.
“A despeito da instrumentalização mediante um simples recibo, as partes celebraram um contrato preliminar, cuja execução se consumou com a entrega do imóvel ao compromissário-comprador e com o pagamento do preço por este último, na forma convencionada. Improcedência da alegação segundo a qual as negociações não passaram de simples tratativas preliminares108”
Em contrapartida, a promessa de compra e venda como direito real à
aquisição surge quando o instrumento público ou particular da promessa é objeto
de registro no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.417, CC). Nesse instante, o
direito do promissário comprador alcança terceiros estranhos à relação contratual
originária. A oponibilidade absoluta do direito real gera seqüela e torna ineficazes,
em face daquele, as alienações e onerações posteriores ao registro do contrato
preliminar. Esses efeitos decorrem apenas do registro, antes e
independentemente do pagamento do preço.
Claro no tocante a esta bipartição de direitos é o art. 25 da Lei no
6.766/79109, que dispõe sobre parcelamento do solo para fins urbanos: “São
irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de
108 BRASIL. Superior Tribal de Justiça, Resp. REsp. no 145.204. disponível em www.stj.gov.br .acessada em 15.02.2010 109 NEGRÃO, Theotonio Código Civil 12 ed. Sãp Paulo: Saraiva 2009.
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cessões, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando
registrados, confiram direito real oponível a terceiros.”
O registro da promessa de compra e venda gera um direito real à
aquisição, em caráter erga omnes, porém a pretensão ora descrita só poderá ser
exercitada pelo promissário comprador após o pagamento integral do preço. Isto
é, antes do adimplemento integral só há um direito eventual, que não impede
eventual alienação do bem pelo promitente vendedor a um terceiro, pois ainda
guarda consigo a titularidade do bem.
Assim, quando A se torna promissário comprador, sem contudo efetuar o
registro, a relação obrigacional não impede que posteriormente o promitente
vendedor B possa alienar o mesmo bem a C. Frustrado o direito obrigacional de
A, em face de evicção, apenas lhe restará a demanda de perdas e danos em face
de B.
Todavia, sendo o registro da promessa de compra e venda anterior ao ato
dispositivo, consegue-se resguardar o crédito do promissário comprador pelo
direito de seqüela, diante da ineficácia relativa da alienação praticada por B em
favor de C, ensejando a possibilidade de A inserir o adquirente C no pólo passivo
da ação de adjudicação ou da outorga de escritura.
A falta de registro faria com que, mesmo pago o preço, o promissário
comprador não mais pudesse reaver o imóvel de terceiro. De fato, se o promitente
vendedor alienasse o imóvel prometido à venda em detrimento ao direito
obrigacional do promissário comprador, obstaculizar-se-ia o seu direito à
execução específica do contrato, pois nenhuma sentença poderia substituir a
vontade do promitente vendedor se ele já não mais se encontrasse na titularidade
do imóvel ao tempo da quitação da promessa. Restaria ao compromissário o
direito a indenização por perdas e danos resultantes do inadimplemento do
contratante em sua obrigação de fazer.
44
Se o registro preventivo da promessa de compra e venda não é capaz de
obstar qualquer ato de disposição por parte do promitente vendedor – não o torna
inalienável absolutamente –, é mais que suficiente para inquinar de má-fé o
terceiro adquirente, sendo prova prévia de fraude e conseqüente ineficácia
relativa do negócio jurídico, ou inponibilidade, perante o promissário comprador.
Isto é, não se trata de recusa aos planos de existência e validade da alienação,
pois, se por qualquer motivo a promessa de compra e venda for objeto de
resolução, em razão do inadimplemento do promissário comprador, aquelas
alienações posteriores à promessa de compra e venda produzirão seus normais
efeitos entre os contratantes.
Julgamos que estas considerações são suficientes para que não se incorra
na imprecisão terminológica de se referir ao direito real “à aquisição” como
sinônimo de direito real “de aquisição”. Caso adotada esta locução, incidiríamos
no equívoco de supor que o simples registro acarretaria, isoladamente, a
aquisição do direito real. Vimos que em verdade isto não acontece. O registro
produz direito real à aquisição, em face do vendedor e de terceiros, só e quando o
promissário comprador cumpre a sua obrigação de integralizar as prestações.
O art. 1.418 do Código Civil110 não andou bem ao dispor que
“o promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do
promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste
forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e
venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se
houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel”.
Com efeito, conforme o visto à exaustão, o registro só é necessário para a
proteção perante terceiros, sendo dispensável a sua formalização para a
produção dos efeitos materiais decorrentes da relação obrigacional entre as 110 NEGRÃO, Theotonio Código Civil 12 ed. Sãp Paulo: Saraiva 2009.
45
partes originárias. A prevalecer a fórmula sugerida pelo novo Código Civil,
invalida-se a retrocitada Súmula111 no 239 do Superior Tribunal de Justiça e
reabre-se a bizantina discussão que se pensava finalmente superada. A nosso
viso o equívoco praticado não resultou de um descuido na redação do dispositivo,
sendo a intenção do legislador verdadeiramente atribuir ao registro a produção de
efeitos obrigacionais, sendo suficiente remeter o leitor ao art. 463, parágrafo único
que dispõe acerba da obrigatoriedade do contrato preliminar ser levado ao
registro competente.
O Código Civil incorre no mesmo equívoco de antigas decisões do
Supremo Tribunal Federal que interpretando literalmente o artigo 22 do Decreto-
Lei 58/37112 entendiam que somente era possível a adjudicação compulsória se o
compromisso de compra e venda estivesse registrado.113
O art. 1.417 do Código Civil enfatiza que o direito real à aquisição não se
formará quando, não obstante registrada, contiver a promessa de compra e venda
a cláusula de arrependimento. Cuida-se de direito potestativo que confere ao
promissário comprador a opção de resilir unilateralmente (art. 473, CC) o negócio
jurídico, mediante a denúncia notificada a outra parte, impondo-se a devolução
integral das quantias pagas.
Há de se observar que o direito de arrependimento foi proscrito do
compromisso de compra e venda de lotes rurais e urbanos, sendo de essência a
sua irretratabilidade. Pela 114Súmula no 166 do STF, “é inadmissível o
arrependimento do compromisso de compra e venda ao regime do Decreto-Lei no
58”. Igual entendimento se extrai da leitura do art. 25 da Lei no 6.766/79.
111 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sumula º 239 disponível em www.stj.gov.br acessada em 15.02.2010 112 NEGRÃO, Theotonio Código Civil 12 ed. Sãp Paulo: Saraiva 2009. 113 MELO.Marco Aurélio Bezerra. Direito das Coisas, p. 278. Lúmen Juris. 2002. 114 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sumula no 166, disponível em www.stj.gov.br acessada em 15.02.2010
46
Assim, não há possibilidade de inserção de cláusula de arrependimento,
tanto nos contratos que envolvam lotes rurais (Decreto-Lei no 58/37) quanto nos
que permite a lotes urbanos (Lei no 6.766/79). A vedação é de ordem pública,
sendo plenamente justificável pela própria dinâmica dos contratos que envolvem
loteamentos. Se fosse possível a retratação, o compromitente vendedor poderia
livremente praticar a especulação imobiliária com a seguida venda e recompra de
lotes por preços bem superiores aos obtidos nas transações anteriores.
Pela dicção do novo Código Civil, somente para os imóveis não loteados
resta ainda possibilidade de arrependimento, mediante cláusula expressa no
contrato, desde que não pago totalmente o preço. Caso contrário, entende-se que
houve decadência ao exercício do direito potestativo de arrependimento, uma vez
que haveria uma lesão à boa-fé do promissário comprador que adimpliu suas
obrigações e flagrante abuso do direito por parte do promitente vendedor.
No regime do Código Civil de 2002 a impossibilidade de arrependimento é
colocado como requisito inafastável para a constituição do direito real. Em
verdade o que autoriza a adjudicação não é o direito real, mas a impossibilidade
de arrependimento.115
Em virtude de sua irretratabilidade, entendemos apropriada a adoção da
expressão compromisso de compra e venda, no que se refere aos contratos
preliminares de aquisição de lotes urbanos e rurais, enquanto a promessa de
compra e venda – passível de retratação – concerne aos imóveis não loteados,
doravante regidos pelo Código Civil.
Ora, se no contrato de compromisso de compra e venda inexiste
possibilidade de exercício de direito de arrependimento, temos um contrato
preliminar impróprio. Isto é, com a prova do pagamento do preço, o
compromissário comprador é dispensado de procurar um segundo acordo de 115 VIANA. Marco Aurélio. Comentários ao novo código civil. Direitos reais, p. 694. Editora Forense, 2003.
47
vontades, já que o adimplemento integral é justificativa suficiente ao alcance do
registro do direito de propriedade, dispensando-se a superfetação de se promover
uma escritura definitiva de compra e venda. Neste sentido, o art. 41, da Lei nº
6.766/79 aduz que “...o adquirente do lote, comprovando o depósito de todas as
prestações do preço avençado, poderá obter o registro de propriedade do lote
adquirido, valendo para tanto o compromisso de compra e venda definitivamente
firmado”.
Nas hipóteses de compromisso sobre imóveis não-loteados, uma vez
recebido o preço pelo compromitente vendedor, nada de positivo, útil e
juridicamente válido permanece na sua titularidade. Só restou uma parte negativa,
isto é, uma obrigação, a obrigação de outorgar uma escritura.116
Finalizando, advirta-se que a Lei no 9.785/99, dentre outras providências,
criou nova modalidade de desapropriação por utilidade pública em prol da classe
de menor renda, mediante a implantação de loteamentos e conjuntos
habitacionais, denominada desapropriação para implantação de parcelamento
popular. Reflexamente, o novo instituto alterou e acresceu dispositivos à Lei no
6.766/79, permitindo a cessão da posse dos imóveis objeto de expropriação e,
posteriormente, da transferência da propriedade a particulares, decorrendo o
registro definitivo das promessas de compra e venda de simples apresentação de
recibo de quitação, eliminando a exigência da escritura definitiva ou de eventuais
providências judiciais complementares – adjudicação compulsória ou ação de
outorga de escritura (art. 26, § 6o, Lei 9.785/99). A interpretação do art. 26, § 6º, é
no sentido de que qualquer compromisso de compra e venda se aterá aos seus
ditames, não apenas os loteamentos populares e conjuntos habitacionais.
No sistema do Código Civil o contrato preliminar próprio será o negócio
jurídico de promessa de compra e venda de imóveis não-loteados, pois o art.
1.418 mantém a exigência de efetivação de dois contratos sucessivos para se
116 JUNIOR, José Osório de Azevedo. O Compromisso e a compra e venda, p. 455. In O novo código civil. Estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. LTR. 2002.
48
alcançar a propriedade: a promessa de compra e venda (contrato preliminar) e a
compra e venda (contrato definitivo).
“Segundo a moderna doutrina, a que se referem José Osório de
Azevedo117 Jr. E Orlando Gomes118, dentre outros, há duas modalidades de
contratos preliminares de compra e venda: o próprio, que representa mera
promessa, preparatório de um segundo, e o impróprio, irrevogável e irretratável,
contrato em formação que vale por si mesmo e dispensa a pactuação de outra
obrigação”.
A nosso viso, o Código Civil não foi feliz ao filiar o contrato de promessa de
compra e venda à modalidade do contrato preliminar. Basta pensar que ao tempo
do adimplemento integral das prestações pelo promissário comprador, a
propriedade que remanesce em poder do vendedor é apenas um resíduo formal
do registro, pois as potencialidades materiais da coisa já se encontram a serviço
do comprador. Duas conseqüências do regime são particularmente ingratas: a) o
encarecimento do preço para a aquisição da propriedade, pois novos custos
surgirão da necessidade de outorga de uma segunda escritura, agora de compra
e venda; b) o próprio desinteresse do comprador em outorgar a escritura definitiva
ou mesmo o seu falecimento ao transcurso do pagamento, o quê implica na
necessidade de ajuizamento de ação de outorga de escritura ou ingresso com
pedido de alvará em inventário, o quê demanda desperdício de tempo e custos,
na própria contramão da diretriz da operabilidade, tão cara a Miguel Reale.
A legislação especial ressalta o equívoco do art. 1.418119 ao insistir na
formalidade da obtenção da escritura definitiva de compra e venda para fins de
posterior registro e transmissão da propriedade. Trata-se de mero formalismo,
inócuo em um país com inúmeras demandas sociais. Perdeu-se bela
oportunidade de se aceitar que o contrato preliminar pudesse ser diretamente
levado a registro, sendo bastante que o interessado comprovasse a quitação do
débito.
117 JUNIOR, José Osório de Azevedo. O Compromisso e a compra e venda. LTR. 2002 p. 455 118 GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001. p 119 NEGRÃO, Theotonio Código Civil 12 ed. Sãp Paulo: Saraiva 2009
49
2. 4 - Do Registro da Promessa de Compra e Venda em Registro Geral
de Imóveis
Apesar da liberdade formal de celebração de contratos, algumas
providências devem ser observadas para que sejam protegidos terceiros,
eventualmente interessados.
Apesar de certos julgados apresentarem argumentos de desnecessidade,
para que a promessa de compra e venda seja inquestionavelmente válida,
principalmente em relação aos mencionados terceiros, deve-se efetuar o seu
competente registro, pois este vem ratificar e sustentar a garantia da aquisição do
imóvel. Repito, agora em outro foco, o previsto no artigo 1417 do Código Civil:
"Art. 1417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel."
A Lei 6.015/73120, que dispõe sobre o registro público de imóveis, em seu
art. 174 determina que o livro nº 1 - Protocolo - servirá para apontamento de todos
os títulos apresentados diariamente, sendo este livro nº. 1 chamado de "a chave
do registro de imóveis ou a porta de entrada, pela qual devem passar todos os
títulos registráveis. Assim, a data do registro para os efeitos legais é o da
prenotação do título no protocolo, ainda que efetuado posteriormente".
Combinado ao normativo acima exposto, o Código Civil, em seu art. 1.246,
arremata o assunto ao determinar que:
120 NEGRÃO, Theotonio Código Civil 12 ed. Sãp Paulo: Saraiva 2009.
50
"O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao
oficial do registro, e este o prenotar no protocolo."
Enfim, resta claro que a celebração de "promessas de compra e venda",
sem cláusulas de arrependimento, devidamente registradas no Cartório de
Registro Geral de Imóveis, é o caminho legal para se garantir a aquisição do
imóvel, quando este ainda possuir alguma pendência para a transmissão
definitiva e garante, sem sombra de dúvidas, o direito à eventual celebração da
compra e venda definitiva caso não seja observado qualquer inadimplemento.
51
3 - DOS EMBARGOS DE TERCEIRO
3.1 DOS EMBARGOS DE TERCEIRO: CONCEITO E NATUREZA J URÍDICA
Devidamente esclarecidos os aspectos destacados da posse e
propriedade, chegamos aos embargos de terceiro, remédio processual previsto
nos artigos 1.046 e seguintes do Código de Processo Civil, e que concedem a um
terceiro,estranho à relação processual, a possibilidade de livrar de constrição
judicial os bens de seu patrimônio ou bens que é possuidor.
Na lição de Luiz Felipe Silveira Difini, os embargos de terceiro são uma
“ação autônoma, especial e de procedimento sumário, destinada a excluir de
contrição judicial, bens de que terceiro tem a posse ou a posse e o domínio”121
Humberto Theodoro Junior, referindo-se ao principio executivo de que
apenas os bens do executado respondem pelas suas obrigações, assevera que:
Os embargos de terceiro visam a proteger tanto a propriedade
como a posse e podem fundamentar-se quer em direito real quer
em direito pessoa, dando lugar apenas a uma cognição sumaria
sobre legitimidade ou não da apreensão jurídica122.
Para Pontes de Miranda, “os embargos de terceiro são a ação do terceiro
que pretende ter direito ao domínio ou a outro direito, inclusive posse, sobre os
bens penhorados ou por outro modo constritos”123.
121 DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Embargos de Terceiro. P.21. 122 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução. P.412. 123 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo XV, p.4
52
A Ação de embargos de terceiro é, pois, o instituto processual capaz de
impedir que um terceiro responda com seus bens, ou com os quais é possuidor,
por uma divida financeira que não é sua.
Como visto, basta ao terceiro prejudicado ser possuidor do bem objeto de
constrição judicial, não se exigindo conjuntamente a qualidade de proprietário. Por
estas razões , a doutrina oscula em determinar a natureza dos embargos de
terceiro.
Para Araken de Assis, “a perfeita compreensão desse remédio, no direito
pátrio, defluente dos artigos 1.046, §1º, e 1.047, II, reponta em sua natureza
possessória”124 .
Entretanto, Pontes de Miranda assume posição diversa, aludindo que “os
Embargos de terceiros não são remédio jurídico possessório; são ação que pode
se basear na posse”125.
Já em outra classificação dos Embargos de terceiro, a duvida acerca de
sua natureza jurídica gira em torno da força de sua sentença. Será ela
declaratória126, constitutiva127 ou, ainda, mandamental.
Para Humberto Theodoro Júnior,
A melhor conceituação dos embargos de terceiro é, portando, a que vê nesse remédio processual uma ação de natureza constitutiva, que busca desconstituir o ato judicial abusivo, restituindo as partes ao estado anterior à apreensão impugnada. 128.
Discrepam deste entendimento Zanuchhi 129 e Enrico Redenti 130, para os
quais a sentença dos embargos tem mera força declaratória (negativa).
124 ASSIS, Arken de. Manual do Processo de Execução, p.1055. 125 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo XV, p.4 126 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução. P.415 127 DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Embargos de Terceiro. P.22 128 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução. P.413 129 ZANZUCCHI, Marco Tullio. Direito processual civile 6. Ed. Milano: Giuffré, 1964. 130 DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Embargos de Terceiro. P 43
53
Já a lição de Luiz Felipe Silveira Difini trilha pelo terceiro caminho,
apontando os embargos de terceiro como uma ação mandamental cuja
característica primordial “é que da sentença decorre mandado judicial, ordem,
para que determinada pessoa atenda, imediatamente, ao mandamento do Juiz131.
Diante de tais ponderações, tem-se que os embargos de terceiro são,
diversamente do estabelecido pelo mestre pontes de Miranda, uma espécie de
ação possessória, cujo ajuizamento impede qualquer outra possessória132.
Já no tocante a natureza de sua sentença opinião que nos parece mais
correta é de que trata-se ação mandamental, cuja sentença é mais do que a
declaratória, e menos do que a constitutiva.
É uma ação mandamental onde, nos caso de provimento, será proferido
um mandado determinado que não se consume o ato judicial de contrição, ou que
este seja desfeito. Não é desfazimento. Tampouco trata-se de sentença
constituída uma nova relação jurídica pelo desfazimento da constrição, mas sim
restabelecida uma situação preexistente à contrição ineficaz do bem do
possuidor.
3.1 DA LEGITIMIDADE PARA EMBARGAR: TERCEIRO POSSUID OR
Para Luiz Felipe Silveira Difine, “legitimado ativo ad causam é, quem não
tendo sido parte do processo, pretenda ter posse sobre bem constrito.
Na definição de Humberto Theodoro Júnior, “o legitimado ativo dos
embargos de terceiro é aquele que, não sendo parte do processo, vem a sofrer
turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial”133.
131 ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução, p .1057 132 ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução, p .1057 133 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução. P.415
54
Assim, não se admite que o embargante tenha figurado no processo no
qual se praticou o ato constritivo impugnando, de forma que esta posição é
examinada relativamente ao processo de onde partiu a ordem que veio causara
lesão em bens de um terceiro
Em principio, esta necessidade do terceiro prejudicado pela contrição
judicial de não fazer parte do processo é rigorosa. Porém, o art. 1.046, § 2º134 , do
CPC, prevê a hipótese da parte executada ajuizar a ação, desde que embasado
no titulo de aquisição do bem constritado, ou pela qualidade em que possui este.
A par de tais considerações, cabe frisar que, para os fins declinados à
ação ora estudada, a legitimidade ativa caberá ao promissário comprador, posto
que este é o terceiro alheio ao processo que, por ventura, é possuidor de um bem
constrito em penhora judicial originada em processo executivo ao qual não faz
parte. Podem, ainda, os promitentes vendedores ajuizar a ação de embargos de
terceiros, fundados em posse indireta, caso o bem prometido seja penhorado em
demanda judicial intentada contra o promissário comprador, porem desde que o
imóvel não tenha sido quitado em sua totalidade. Assim, poderia promitente
vendedor rescindir o contrato por inadimplência do promissário comprador, não
sendo licita a contrição judicial antecipada ao pagamento do preço do bem135. A
ocorrência desta hipótese é de exarcebada raridade, não sendo ademais, o caso
ora estudado.
A legitimidade passiva, em regra, cabe ao exeqüente do promitente
vendedor, pois é ele o patrocinador do ato constritivo, Istoé, o autor do processo
executivo movido em face do promitente vendedor. Decisões isoladas indicam a
necessidade de ser o promissário vendedor indicação ou nomeação136. Todavia, a
situação é incomum, e com facilidade pode se verificar somente o credor
exeqüente é chamado a contestar os embargos de terceiro.
134 NEGRÃO, Theotonio Código Civil 12 ed. Sãp Paulo: Saraiva 2009 p. 2014 135 Cf. MOURA, Mário Aguiar, Promessa de Compra e Venda. P.366 136 NEGRÃO, Theotonio Código Civil 12 ed. Sãp Paulo: Saraiva 2009. p.2018
55
Chegamos ao ângulo deste estudo: é cabível ao terceiro a oposição dos
embargos destinados à excluir de constrição judicial o imóvel do qual é promitente
comprador, e cujo compromisso de compra e venda não foi levado à Cartório de
Registro Público?
A questão foi amplamente discutida nos diversos Tribunais Pátrios, sendo
que os Tribunais Superiores – Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de
Justiça - quando provocados à respeito do assunto, deram à matéria
entendimento discrepante.
O Superior Tribunal Federal, apesar de não ser de sua competência137 a
matéria, na forma de atual Constituição da Republica Federativa do Brasil,
disciplinar que não era cabíveis os embargos de terceiro neste caso, porquanto
estes não revestiam-se de caráter erga omnes pela ausência do registro. Após
diversos posicionamento jurisprudenciais, editou, em meados de 1984, a súmula
621, com o seguinte teor “ Não enseja embargos de terceiro à penhora a
promessa de compra e venda não inscrita no registro de imóveis”.
Já em entendimento diverso, o Superior Tribunal de Justiça pela
possibilidade de oposição dos embargos de terceiro, ainda que o compromisso
não seja registrado em cartório, conforme restou consagrado na Súmula 84
daquele Pretório, a seguir “ É admissível a oposição de embargos de Terceiro
fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de
imóvel, ainda que desprovido do registro”.
3.3 DA SÚMULA 621 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
3.3.1 Precedentes Jurisprudenciais
137 Constituição da Republica Federativa do Brasil. Artigo 102.
56
Antes de abordar a matéria com maior profundidade, cabe que delinear o
que vem a ser um Súmula de Tribunal Superior. E para tanto, vale transcrever as
lúcidas palavras do Evandro Lins e Silva:
Súmula foi a expressão de que se valeu Victor Nunes Leal, nos idos de 1963, para definir, em pequenos enunciados, o que o Supremo Tribunal Federal, onde era um dos seus maiores ministros, vinha decidindo de modo reiterado de temas que se repetiam amiudamente em seus Julgamentos(!) LINS E SILVA, Evandro. Crime de Hermenêutica e Súmula Vinculante, p.44
Trata-se como se vê, a súmula de uma manifestação de entendimento
jurisprudencial pacífico ou, no mínimo, maciçamente preponderante dos Tribunais
Superiores, influenciando de soberania os demais julgamentos realizados nos
Tribunais Pátrios de Segundo Grau de Jurisdição, ressalvando-se, porém, a
inocorrência do efeito vinculante, em respeito ao livre convencimento dos
julgadores.
Assim o Superior Tribunal Federal entendeu por bem editar a Súmula
621, cujo teor é o seguinte: “ Não enseja Embargos de terceiro à penhora a
promessa de compra e venda não inscrita no Registro de Imóveis”.
A Súmula foi editada por ocasião de sua publicação no Diário de Justiça
da União de 29 de outubro de 1984, em sua página 8.115, e trazia as referências
legais e jurisprudenciais que alicerçavam a sua efetivação no cenário
jurisprudencial brasileiro. Dentre tais referências, especial destaque para o artigo
22, do Decreto n. 58/37, o qual se constituiu, na maioria dos julgamentos que
precederam a Súmula, na mais forte norma embasadora do entendimento
consagrado pelo Supremo Tribunal Federal.
O referido artigo 22, do Decreto n 58/37, possui a seguinte redação, a
qual foi da pela lei 649/49:
OS contratos, sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda e cessão de direitos de imóveis não loteados, cujo preço tenha sido pago no ato de sua constituição ou deva sê-lo em uma ou mais prestações, desde que inscritos a qualquer tempo, atribuem aos compromissários direito real oponível a terceiros, e lhes conferem o direito de adjudicação compulsória nos termos
57
dos artigos 16 desta Lei, 640 e 641 do Código Processo Civil .
Fazia também, a Súmula 621, referencia ao artigo 1.046, § 1º, do Código
de Processo Civil, de 1973, bem como ao artigo 346 do Código de Processo Civil
1939.
O artigo 1.046, visto no segundo capítulo deste Estudo, o Artigo 346 do
Código de Processo Civil de 1.939 é referente à adjudicação compulsória, por
parte do promitente comprador, do bem penhorado prometido à venda, sendo
utilizado, como referência, por analogia.
De qualquer forma, não só por estas poucas referências normativas é que
foi editada uma posição única e incontroversa diante dos inúmeros casos analogia
caso que eram posto sob sua apreciação.
Dentre os julgadores expostos com referência à edição da Súmula 621, o
Recurso Extraordinário 73.257, de Pernambuco, Relator Ministro Djaci Falcão, da
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, é o mais Antigo, e do seu acórdão
retira-se a seguinte ementa:
Promessa de compra e venda do imóvel. Sem a formalidade essencial da inscrição no registro público, não se torna oponível a terceiros. O registro é que lhe atribui eficácia erga omnes. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido.
Também neste, julgado, nota-se que a posição adotada pelo Supremo
Tribunal Federal nem sempre foi a expressa na Súmula 621,conforme bem
salientou o Ministro Relator ao Analisar os requisitos de admissibilidade do
Recurso Extraordinário pela divergência jurisprudencial. Nesta ocasião trouxe ao
acórdão do trecho do AI nº28.756, julgado pela antiga 216ª Turma do Supremo
Tribunal Federal, relator o Ministro Ribeiro da Costa:
Cabem embargos de terceiro, por parte do promitente comprador, com contrato de compromisso de compra e venda quitado, irretratável e não registrado, afim de evitar que o imóvel
58
compromissado seja penhora e praceado, para pagamento de dívida do promitente vendedor.
No julgamento acima, após acatar o conhecimento do apelo, decidiu o
Ministro Djaci Falcão pela inteligência do supramencionado artigo 22, do Decreto
58/31, deixando consignado no corpo do seu voto que “para a validade do
contrato, em relação a terceiros, faz-mister a sua inscrição no registro público.
Sem essa formalidade essencial, imposta por lei, não se torna oponível a
terceiros. O registro é que lhe atribui eficácia erga omnes”138
Ao final, foi negado provimento ao apelo, por unanimidade de votos.
Tomaram parte, ainda, do julgamento os Ministros Amaral Santos, Barros
Monteiro, Oswlado Trigueiro e Luiz Gallotti, este último como Presidente da
Seção, realizada em 16 de março de 1972.
Já nos Embargos de Divergências no recurso Extraordinário 87.9589139,
do Rio de Janeiro, cuja referência jurisprudencial é a segunda mencionada do
DJU onde resta publicada a Súmula 621, o julgamento se deu por maioria de
votos, o que revela a profunda discrepância que o tema recebeu onde quer que
fosso posto a julgamento, nesta ocasião, diversos pedidos de vistas ao processo
foram solicitados pelos Ministros, sendo que, ao final, após uma apertada
contagem de votos, o acórdão recebeu a ementa que transcrevemos:
Promessa de compra e venda de imóvel, sem a formalidade essencial da inscrição no Registro Público, não se torna oponível a terceiros, O registro é que lhe atribui eficácia erga omnes. II – Válida é a penhora do bem prometido, por divida do promitente vendedor, quando não registrada preexistente promessa de venda por ele pactuada. III – Descabimento de embagos de terceiros por parte do comprador, ainda que imitido na posse do imóvel prometido, para o efeito de anular a penhora. Embargos de divergência conhecido e recebidos
No julgamento acima, restam vencidos os Ministros Soares Muñoz,
Cunha Peixoto, Rodrigues Alckmim e Xavier de Albuquerque votando em maioria
138 BRASIL. Acórdão publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência nº. 6, p 222. 139 BRASIL. Acórdão publicado na Revista trimestral de jurisprudência nº.89,p.285
59
os Ministros Djaci Falcão, Antonio Neder, Décio Miranda, Leitão de Abreu,
Moreira Alves e Cordeiro Guerra, este último como Relator.
A Terceira referência jurisprudencial da Súmula 621diz respeito ao
acórdão proferido nos Embargos de Divergência em Recurso Extraordinário
89.696140, do rio de Janeiro, com decisão de mérito também por maioria de votos,
ao passo que o seu conhecimento, assim como no anterior, foi dado à
unanimidade, ante a manifesta divergência jurisprudencial em que estava inserido
o assunto. Este acórdão, cujo foi o Ministro Moreira Alves, foi proferido em
Sessão Plenária do dia 8 de agosto de 1979.
A quarta referencia, constante da mesma publicação oficial, é relativa ao
seqüestro de um bem prometido à venda, cujo compromisso, contrariamente aos
anteriores, estava inscrito no Registro de Imóveis.Neste contexto, foi o bem
livrado da contrição judicial, face a publicidade do contrato em qual figurava como
objeto . As razões de decidir dos Ministros de Supremo Tribunal Federal ficaram
assim dispostas na ementa do julgamento:
[...] Título jurídico oriundo do cessão de direitos sober imóvel, irretratável e irrevogável. Inscrito no Registro de imóveis. Oponibilidade a terceiros, eficaz o contato, não é possival negar, ao embargante o direito, à posse e sua legitimidade a pedir, em embargos de terceiro, seja nela manutenido, cessando a constrição judicial proveniente do arresto em face do art. 1046 e seu parágrafos 1º, do Código Processo Civil.
A última referência, o Recurso Extraordinário distribuído sob o número
94.132141. do Rio de Janeiro, também conhecido pela alínea “d” do permissivo
constitucional à época – divergência jurisprudencial – sendo que alguns dos
acórdão citados como paradigmas são estes já mencionados linhas antes.
O julgamento deste Recurso Extraordinário foi realizado em 30 de agosto
de 1983, pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, e o acórdão, da
lavra do Ministro Relator Décio Miranda, terminou por julgar improcedentes os
140 BRASIL . Arcórdão publicado na Revista trimestral de jurisprudência nº95,p.282 141 BRASIL. Acórdão publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência nº 107, p.686
60
embargos de terceiro opostos pelo promissário comprador, cujo equivalente
compromisso de compra e venda não havida sido levado a registro.
Foram estes, de acordo com publicação contida no Diário de Justiça da União de
29 de outubro de 1984, os julgamentos que alicerçaram a edição da Súmula 621 do
Supremo Tribunal Federal.
3.3.2 Embasamento Teórico
Com a edição da Súmula 621, surgiram as primeiras manifestações
doutrinárias acerca da matéria, e isto foi importante tanto para amparar e
solidificar a decisão do Supremo Tribunal Federal, quanto para que a matéria
enfim fosse tratada de forma mais ampla, destituída dos casuísmo de um
julgamento isolado e da brevidade de conteúdo das decisões.
Assim, em 1998, o Advogado e Professor de Direito Civil da Faculdade de
Direito de Bagé, Mario Moura Aguiar, editou a obra Promessa de Compra e
Venda, a qual possui irrestrita ligação para com a Súmula 621, servindo, inclusive,
como um vultuoso suporte jurídico. A obra reserva um capítulo inteiro apenas
para tratar dos efeitos da promessa de compra e venda perante terceiros. Dentre
os efeitos, perante terceiros, do contrato de compromisso de compra e venda não
registrado em cartório, no que se refere à eficácia da penhora sobre o bem imóvel
prometido à venda, Moura Aguir elenca quatro hipóteses de interpretação:
a ) uma primeira que nega toda qualquer eficácia ao contrato em relação a terceiros; b ) outra que valoriza a situação possessória de promissário comprador, reconhecendo-lhe legitimidade para embargar na qualidade de possuidor; c) uma outra que faz depende efeitos em relação a terceiros a prova rela e efetiva contrato em época anterior à propositura da ação ou penhora contra o promitente vendedor; d) ainda outra que, como variante, considera o pagamento integral do preço do imóvel, com a obtenção da quitação da quitação por parte do promissário142.
142 MOURA, Mário Aguiar. Promessa de compra e Venda, p.368
61
E comentado as hipóteses de interpretação acima elencandas, o
doutrinador assim se manifesta acerca da constante da letra “a”:
A corrente que não prescinde de registro (a) arrima-se na própria função do registro público que exatamente visa a oferecer segurança às relações ou situações jurídicas, as quais, pelo registro, alcançam o conhecimento de terceiros que pretendam realizar negócio com os contratantes143..
Prossegue o autor elencando diversos julgamentos do Supremo Tribunal
Federal, os quais já foram citado neste estudo, razão pela qual são ora preteridos.
Linhas a frente, enfim figura a Súmula 621, acompanhada dos seguintes
comentários:
Finalmente, o Tribunal Máximo veio a editar a Súmula n. 621 “verbis”: “Não enseja embargos de terceiro á penhora promessa de compra e venda não inscrita no Registro Imobiliário”. (sic) Na verdade, não se pode fazer tábua rasa do sistema registral. A inoponibilidade a terceiro da promessa de compra e venda sem registro deve ser a regra que só há de ceder mediante situações especiais, principalmente quando o que se torna credor do promitente vendedor tem conhecimento da preexistência do contrato. A despeito da extensão de direitos que o contrato de promessa de compra e venda outorga ao promissário, sua ausência do Registro Público cria nos terceiros a convicção de encontra-se o imóvel livre de desembaraço no patrimônio do dono (art. 252 da Lei 6.015/73). A grande aparência criada pelo registro limpo deve militar a favor de terceiros que não podem saber se o atual dono realizou algum contrato, seja documento particular, escritura pública. Simples contrato, ainda que por instrumento público, podem ser elaborado em qualquer parte do País. Demais disso, fica em situação desvaliosa o promissário comprador que, podendo efetuar o registro, não faz. Sua negligência ou omissão deve constituir-se um peso desfavorável a suas pretensões.144
E no final de sua exposição, após tecer breves comentários acerca das
outras três formas de manifestação dos efeitos do compromisso de compra e
venda perante terceiros, o autor assevera seu ponto de vista, na forma da Súmula
621 do Supremo Tribunal Federal, concluindo que “ desprezar mais importante
função do registro, qual a da oponibilidade erga omnes, é disseminar a
143 MOURA, Mário Aguiar. Promessa de compra e Venda, p 368 144 MOURA, Mário Aguiar. Promessa de compra e Venda, p 369
62
insegurança social quanto às relações jurídicas, criando a instabilidade no mundo
dos negócios”145
No mesmo sentido, também encontramos ensinamento de Yussef Said
Cahali, que em obra intitulada Fraude Contra Credores, desenvolve cerca de
cinqüenta páginas acerca das Súmulas 621 do Supremo Tribunal Federal e 84 do
Superior Tribunal de Justiça, observadas estas no aspecto relativo à ocorrência,
ou não, de fraude contra credores em caso de penhora de coisa vendida antes
da propositura da ação e transcrita após a litispendência.
O Desembargador Cahali inicia sua exposição trazendo à baila as
considerações já expedidas neste estudo acerca da origem da Súmula 621, sua
fundamentação legal precedentes jurisprudenciais. Continua o autor tecendo
considerações as diferentes correntes jurisprudenciais que permeiam o assunto,
chegando, enfim, ao entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça.
Ressalta-se, desde já que Cahali flutua com desenvoltura entre as
posições adotadas pelos Tribunais Superiores, de forma que seus argumentos
são de impressionante poder de convencimento, tanto para um lado quanto para
o outro.
Com a relação à Súmula 621, do Supremo Tribunal Federal, Cahali
entende que a questão não se resume somente ao artigo 22, do Decreto 58/37,
mas que estamos diante de uma questão ampla, a envolver diversas hipóteses de
sistema registral do direito brasileiro.
Os argumentos que trilham pelo fortalecimento da Súmula 621 são
persuasivos, como bem assinala o mestre paulistano:
È certo que o registro do título ou do compromisso representa mera faculdade do adquirente, que a tanto não está obrigado, e pode fazê-lo a qualquer tempo; mas também é certo que, para valer o contrato contra terceiros, é necessário o referido registro, pois só então o ato de disposição, de natura obrigacional, adquire eficácia erga omnes; e, assim, não tendo feito oportunamente,
145 MOURA, Mário Aguiar. Promessa de Compra e Venda. P.370
63
não pode o adquirente beneficiar-se com sua própria omissão, resultando daí a possibilidade de ver penhorado o imóvel, pois o credor é que não pode ser prejudicado por aquela omissão. [...] o notório e marcante é, com efeito. Que o exeqüente embargado, por mais que venha a pesquisar, por mais que perquirisse, não terá condições jamais de conhecer a existência de tal compromisso ou alienação, dada a ausência de qualquer menção nos Registros Públicos a que poderia ter recorrido;[...] a boa fé do embargado de tal espécie é indestrutível, e o Direito, como sabido, sempre acautela e protege os interesse dos que agem de boa-fé [...]146
Por fim, vale ressaltar o comentário de Roberto Rosas, segundo o qual
A promessa de compra e venda só adquire eficácia real com o registro.
Antes mero direito pessoal. Argumentar-se-ia que os embargos de terceiro pode
ser do possuirdo ( CPC 1046, § 1º ). No entanto, nem por isso poder-se-ia
equiparar o promitente comprador sem registro, porque a penhora atinge o direito
real, e não posse [...]147
Como visto, as ponderações aqui aduzidas são ao menos, reveladoras de
um bom direito, o do embargado e por isso protegidas pela sufragada Súmula
621, do Supremo Tribunal Federal.
3.4 – DA SÚMULA 84 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
3.4.1 Precedentes Jurisprudenciais
A Súmula 84, do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo da Súmula 621,
esta do Supremo Tribunal Federal, também foi publicada no Diário de Justiça da
União, no dia 02 de julho de 1993, à página 13.283, e o seu enunciado é o
seguinte: “É admissível a oposição de embargos de terceiros fundados em
alegação de posse advinha do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda
que desprovido do registro”.
146 CAHALI, Yussef Said. Fraude Contra Credores, p.321 147 ROSAS, Roberto. Direito Sumular, p. 291
64
Trazia em seu bojo, linhas abaixo de sua publicação as referências legais
e jurisprudenciais que a credenciavam a liderar um posicionamento
jurisprudencial. Quanto a legislação, só havia referência ao artigo 1.046, do
Código de Processo Civil Brasileiro, norma esta já bastante difundida no inicio do
terceiro capitulo deste estudo. Já a respeito de seus jurisprudenciais, as
indicações são fartas, como veremos.
De início, vale ressaltar que os julgados, por ocasião de sua publicação
no DJU, não estão dispostos de forma ordenada por antiguidade, ou seja, do
julgamento mais antigo para o mais recente, tampouco por ordem numérica de
distribuição por ordem numérica de distribuição no Superior Tribunal de Justiça.
Estão posto de forma aleatória. Por tais razões, estudaremo-os de acordo com a
data de julgamento, partindo do primeiro julgamento até que seja alcançado o
mais recente, o que se faz como medida de coerência e de clareza para melhor
compreensão dos mesmos.
O primeiro julgado, o Recurso Especial n. 188-0, do Paraná, foi julgado
Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça148 em 08 de agosto 1989, e o
acórdão publicado no DJU de 31 de outubro do mesmo ano. Relator, inicialmente,
o Ministro Sálvio de Figueredo, a decisão se deu por maioria de votos, restando
vencido o mencionado Relator, inicialmente, circunstância que levou o Ministro
Bueno de Souza a proferir o acórdão com a ementa a seguir;
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO.
Recurso Especial. Divergência com a Súmula 621 do Supremo
Tribunal Federal.
1. É admissível a oposição de embargos de terceiros fundados
em alegações de posse advinda de contrato de compromisso
de compra e venda desprovido de registro imobiliário.
2. Inocorrência in casu de fraude à execução.
3. Recurso Especial a que se nega provimento.
148 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em www.stj.gov.br,. Acessada 15.02.2010.
65
Como dito, a votação ocorreu por maioria de votos, e talvez por isso tenha
este julgamento em especial um infinidade de matérias abordadas, tanto, para
reafirmar a decisão consagrada no Supremo Tribunal Federal, quanto para
modificá-la no cenário jurídico nacional. Trata-se de uma verdadeira aula acerca
do assunto ora estudado, visto a quantidade de posicionamentos relevantes para
cada caso.
Com efeito, assim se posicionou o Ministro Sávio de Figueredo,
comentando a importância do sistema de registro públicos e a referente inscrição
imobiliária, fixando neste ponto a sua razão de decidir na forma da Súmula 621:
Há um sistema legal concernente à propriedade imobiliária e a sua observância preserva ia confiabilidade dos registros públicos; o assentamenteo no álbum imobiliário ( e somente ele ) permite a oponibilidade erga omnes do direito. Destarte, a inscrição no Registro Imobiliário do contrato de compra e venda do imóvel imprime ao direito do adquirente o efeito que decorre do próprio domínio: oposição a todos. Enquanto não efetuada a inscrição, existe apenas o direito obrigacional do comprador, cujo inadimplemento, com é curial, se resolve em perdas e danos entre as partes. Em outras palavras, somente gera efeitos inter partes.”
Prossegue o Ministro comentando o direito de boa-fé do embargado,
posto que quando contrata as operações mercantis com seus clientes, tem no
patrimônio deste as sua garantia do crédito emprestado. Faz menção, ainda, que
sistema legal de registro que é posto à disposição do promitente comprador, sem
que este utilize de tal prerrogativa, concluindo que
o rompimento do sistema legal de transmissão de propriedade para atender a certas condições e casos ensejaria casuísmo que poderiam conduzir a instauração de precedentes, pode em risco a instabilidade, confiabilidade e a segurança de todo o sistema.
O Ministro Barros Monteiro também entendeu desta forma, deixando
escrito em seu breve voto que, “depois de muita discussão sobre a matéria,a
acabou consolidando a sua jurisprudência no enunciado da Súmula 621, em
condição tal que a penhora subsiste válida [...]”.
66
O primeiro voto divergente é do Ministro Bueno de Souza, aduzindo que a
Súmula 621 do Supremo Tribunal de Justiça “ se reveste de acentuadíssimo rigor,
a ponto de exemplificar hipótese de extinção do processo de embargos de
terceiros, decisão de mérito, mediante sentença terminativa, in limin, nos termos
dos artigos 267, I e 295, parágrafo único, III do Código de Processo Civil .
Passados os primeiros argumentos do voto, estes recheados de
descontentamentos para a Súmula 621 do Supremo Tribunal Federal, elencou o
Ministro Bueno de Souza diversos Julgados que compravam que a posição
adotada pelo Supremo Tribunal de Justiça nem sempre foi de acordo com seu
enunciado n.º 621. Aponta o RE 71.162-GB, de onde colamos a seguintes
ementa:
“ Ação executiva. Penhora de bem vendido por um dos executados a terceiro, que, embora na posse da escritura definitiva de compra e venda, não fizera a transcrição. I – Os embargos de terceiro são admitidos não apenas para a proteção simultânea do domínio e da posse, como no direito anterior, mas também para a defesa da simples posse. II – Não ocorrendo quaisquer das hipóteses de fraude à execução, alienação há de ser considerada plenamente eficaz , enquanto não for anulada pelo meio próprio, que é a chamada ação paulina. III – Incoerência de negativa de vigência dos Artigos 530 e 928 do Código Civil e do artigos 178 do D4857, de 09.11.39. Recurso extraordinário não conhecido.
Firmado neste entendimento o Ministro Bueno de Souza conheceu do
Recurso Especial, por divergência com a Súmula 621 do Supremo Tribunal
Federal , porém lhe negou provimento.
O Voto seguinte é do Ministro Athos Carneiro, que, sem abandonar a
fundamentação legal, aduz as seguintes palavras em sua decisão de caráter
social.
O Voto vencedor, da lavra do Ministro Fontes de Alencar, decidiu pela
improcedência do pedido, contrariamente a estabelecido na Súmula 621 do
Supremo Tribunal Federal.
A segunda referência jurisprudencial, o Recurso Especial n. 226, de São
Paulo, foi julgado em 19 de setembro de 1989, e o acórdão, publicado no DJU,
de 30 de novembro do mesmo ano, continha e ementa que segue:
67
POSSE IMOBILIÁRIA EXECUTÓRIA. EMBARGOS DE TERCEIRO. Pode manifestar embargos de terceiro o possuidor, qualquer que seja o direito em virtude do qual tenha a posse do bem penhorado ou por outro modo constrito. O titular de promessa de compra e venda, irrevogável e quitada, estando na posse do imóvel, pode-se opor à penhora deste mediante embargos do terceiro, em execução intentada contra o promitente vendedor, ainda que a promessa não esteja inscrita. Recurso Especial de que se conhece pelos dois fundamentos ( CF, artigo 105, III, a e c), mas a que se nega provimento
A votação também ocorreu por maioria de votos, vencidos o Ministro
Cláudio Santos.
A situação se repetiu no Julgamento do Recurso Especial n. 622-RS149 (),
onde mais uma vez o Ministro Cláudio Santos Restou vencido.
Já no Recurso Especial n.696150, do Rio Grande do Sul, o Ministro Sávio
de Figueredo, após manifestações favoráveis à Súmula 621 do Supremo Tribunal
Federal, a exemplo do brilhante voto proferido – e aqui já mencionado – no
Recurso Especial n.188 – PR, modificou seu entendimento, aduzindo para tanto:
Reexaminei a matéria e cheguei a conclusão diversa daquela que havia
abraçado anteriormente, razão pela qual acompanho o eminente Ministro-Relator.
Pela primeira vez na Quarta Turma do Supremo Tribunal de Justiça, o
julgamento da questão dos embargos de terceiro do promitente não registrado se
deu em votação unânime e no sentido diverso da Súmula 621 do Supremo
Tribunal Federal.
Ainda julgados pela Quarta Turma, os Recursos Especiais n8.598 – SP 151 e
2.286 – SP 152 foram decididos por unanimidade de votos. No RE n.2.286- SP 153, O
149 BRASIL.Acórdão publicado no Diário de Justiça da União de 20 de novembro de 1989. 150 BRASIL. Acórdão publicado no Diário de Justiça da União de 20 de novembro de 1989 151 BRASIL. Acórdão publicado no Diário de Justiça da União de 06 de maio de 1991 152 BRASIL. Acórdão publicado no Diário de Justiça da União de 07 de maio de 1990
68
Ministro Cláudio Santos deixou expresso no corpo de seu voto como Relator que “
o recurso tem por tema a conhecida questão dos embargos de terceiro
exercitados por promitente comprador que instruiu a inicial com título particular
não levando a registro”. Submetido a votação colegiada, o acórdão foi proferido
com a seguinte ementa:
EMBARGOS DE TERCEIRO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA NÃO REGISTRADA. - Direito do promitente comprador, imitido na posse, à defesa desta, através de embargos de terceiro. Especial conhecido, mas improvido.
Da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, constam ainda como
referências os Recursos Especiais n.573 – SP154 e 1.172 (89.0011126-4) SP 155,
este último com a seguinte ementa:
EMBARGOS DE TERCEIRO POSSUIDOR, OPOSTO POR PROMITENTE COMPRADOR ANTE A PENHORA DO IMÓVEL PROMETIDO COMPRAR. O promitente comprador, por contrato irrevogável, devidamente imitido na posse plena do imóvel, pode opor embargos de terceiro possuidor - Código Processo Civil, artigo 1.046, parágrafo 1º - para impedir penhora promovida por credor do promitente vendedor. A ação do promitente não é obstada pela circunstância de não se encontrar o pré-contrato registrado no ofício imobiliário. Inocorrência de fraude à execução. O registro imobiliário somente é imprescindível para a oponibilidade face daqueles terceiros que pretendem sobre o imóvel direito juridicamente incompatível com a pretensão aquisitiva do promitente comprador. Não é o caso do credor do promitente vendedor. Orientação de ambas as Turmas da 2ª Secção do Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial conhecido pela letra c (Súmula 621), mas não provido.
153BRASIL. Acórdão publicado no Diário de Justiça da União de 06 de agosto de 1990 154 BRASIL. Acórdão publicado no Diário de Justiça da União de 06 de agosto de 1990 155 BRASIL. Acórdão publicado no Diário de Justiça da União de 16 de abril de 1990
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Do corpo do acórdão, de lavra do Ministro Athos Carneiro, constam
diversos precedentes já aqui citados, tias como o REsp n. 188-PR, da 4ª Turma e
o REsp n. 226-SP, da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.
Da Segunda Turma consta o Recurso Especial n.9.448 – SP156, Relator o
Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, e com a razão de decidir as mesmas dos
julgados já transcritos ou mencionados.
Na forma disposta no DJU de 02 de Julho de 1993, a Súmula 84, do
Superior Tribunal de Justiça, tem nestes julgados os seus precedentes
jurisprudenciais.
3.4.2 Embasamento Teórico
Também com a edição da Súmula 84 surgiram diversas manifestações
doutrinárias acerca da validade dos embargos de terceiro opostos pelo
promissário comprador sem o respectivo registro do contrato de compromisso de
compra e venda.
Dente alguns posicionamento doutrinários embasamento da Súmula 84,
do Superior Tribunal de Justiça, cabe ressaltar o adotado por Silva Pacheco,
quando diz que
“ [...] a alegação de posse ser comprovada por qualquer meio idôneo, seja ela direta ou indireta ou mediata, sendo oportuno lembrar que pode lea advir do exercício do direito sobre o bem, do fato de dispor da coisa do direito, de qualquer dos modos de aquisição em geral, inclusive do constituto possessório ( artigos 494, IV e 520, V do Código Civil ). Conforme a Súmula n.84 do Superior tribunal de Justiça “ é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovida (sic) de registro” O promitente comprador por contrato irrevogável, imitido na posse do imóvel, pode opor embargos de teceiro para defender a posse turbada ou esbulhada ( p. ex. RESP n.s. 1.310 –SP e 1.172-SP, Relator Ministro Athos Carneiro).
156 BRASIL. Acórdão publicado no Diário de Justiça da União de 26 de abril de 1993
70
[...] Relativamente ao domínio ou propriedade, somente se comprava com o registro imobiliário [...] Contudo, em referência à posse e aos direitos e ela relativos, pode-se prescindir do registro, com, aliás, já assentou a Súmula n.84 do Superior Tribunal de Justiça.157
Não discrepa do entendimento Arnaldo Rizzardo, admitindo que:158
é amplamente admitida a possibilidade de oporem-se embargos de terceiro em se tratando de contrato de comra e venda, ou de compromisso de compra e venda de imóvel não registrado objetivando a defesa da posse, em caso de penhora, ou outra medida de constrição judicial, por execução contra o vendedor ou promitente vendedor, e mesmo em razão de qualquer outra ação, desde que a posse se revele justa e haja, pelo menos, inicio de pagamento .
Do mesmo autor, outra obra contém lição também precisa:
Seguidamente aparecem controvérsias sobre contrições, como penhoras, arrestos e busca e apreensão em imóveis prometidos vender, não encontrando-se registrado o contrato. Credores do promitente vendedor ou loteador ingressam com execução, penhorando-se imóvel prometido vender, sem que tenha sido procedido o competente registro imobiliário.
A matéria já é sobejamente conhecida, encontrando-se mais ou menos padronizada a solução que se dá, desde que não efetuado o contrato no curso do andamento do processo de execução ou cobrança de dívida do promitente vendedor. [...] Não existe e nunca existiu problemas se devidamente registrados os compromissos, tanto de imóveis loteados com não loteados. É que o registro imprime os efeitos erga omnes da promessa, simplesmente não atingindo direitos de terceiros e os atos de alienação, oneração ou de promessa de compra e venda pelo proprietário [...] Não registrada a promessa , tinha larga aplicação a inteligência da impossibilidade da defesa por meio dos embargos de terceiros, vindo sintetizada a orientação na Súmula 621 do STF” Não enseja embargos de terceiro à promessa de compra e venda não inscrita no registro de imóveis”. Conclui-se que nesta linha é dado ao registro imobiliário a função básica de transferir o domínio. Função, porém que nem a lei preve.
157 PACHECO, Silva, Questões de Direito Imobiliário,p.116. 158 RIZZARDO,Arnaldo. Embargos de Terceiros e constrição judicial em imóvel prometido compra sem registro do contrato, p.38
71
Passou a dominar, no entanto, a corrente que admite a defesa pela via dos embargos de terceiro, praticamente capitaneada pelo STJ, através de várias decisões, destacando-se a seguinte; “ O comprador, devidamente imitido na posse do imóvel, pode opor embargos de terceiro possuidor – CPC, artigo 1046 inciso 1º - para impedir penhora promovida pelo credor do vendedor. A ação do comprador não é obstada pela circunstância de não encontrar o contrato registrado no Oficio Imobiliário. Incoerência de fraude. O Registro imobiliário somente é prescindível para oponibilidade em face daqueles terceiros que pretendam sobre o imóvel direito juridicamente incompatível com a pretensão aquisitiva do [promitente] comprador. Orientação de ambas as Turma das 2ª do STJ” [Recurso Especial 6.637, da 4ª Turma do STJ, de 12.03.1991]. Proliferou tal ratioI, culminado com a Súmula 84 do mesmo Superior Tribunal de Justiça, neste g termos “ é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda desprovida de registro ”. Mesmo que não resida o promitente adquirente no imóvel admite-se a defesa, porquanto não já que se confundir a posse com a ocupação pela residência. há outras formas de ocupação ou imissão, como atos de vigilância, de locação , ou a simples afirmação no instrumento, da transferência da posse, ou da assinatura do contrato. E no comentário de Lourival Gonçalves de Oliveira159: Configurada que seja a posse, mesma advinda de promessa ou compromisso de compra e venda, o registro deste é irrelevante aquele que sem ele subsiste. O registro é peculiar ao domínio ou senhorio. some-se que do fato de advir a posse de expressa manifestação de vontade consubstanciada em contrato de promessa ou de compromisso afasta toda e qualquer hipótese de posse injusta e de má-fé igualmente rejeitada a de fraude à execução se a ela anterior.
Alias, em 1981 portanto bem antes da edição pelo STJ da súmula 84, e
ainda antes da edição da súmula 621 pelo STF, no VI encontro de tribunal de
alçada por 16 votos contra um, ficou consagrado entendimento idêntico ao
posteriormente adotado pelo STJ,o ocasião no assinalado:
159 OLIVEIRA, Lourival Gonçalves de. Comentários as Súmulas do Superiro Tribunal de Justiça, v.2, p.76.
72
O promitente comprador, por escritura publica irretratável, imitido na posse do imóvel, embora não inscrita a promessa, pode através de embargos de terceiro, excluir da penhora o imóvel objeto da promessa feita antes divida executada.
Na esteira dessa preposições, fortaleceu se no cenário jurídico nacional a
súmula 84 do Superior Tribunal de Justiça, ocorrendo a contrario sensu ,
enfraquecimento da súmula 621 do Supremo Tribunal Federal. A súmula 84 do
Superior Tribunal de Justiça “ esta pacificando matéria de profunda controvérsia
nos tribunais pátrios”160.
3.5 - DA BOA FÉ DO EMBARGADO: UMA ALTERNATIVA VIAVÉL :
Não obstante a todos os argumentos legitimadores da súmula 84 do
Superior Tribunal de Justiça, a de ser ressaltada a boa-fé do embargado, o
exeqüente do promitente vendedor, ao passo que somente este é prejudicado na
situação ora estudada.
O embargado, queiram ou não, responde judicialmente pelo ato pelo qual
não cometeu. não estando registrado o compromisso, não haveria modo por mais
auspicioso e perspicaz que fosse o credor, deste imaginar a existência de um
ônus de transferência do bem que lhes esta sendo ofertado como objeto de
penhora. a questão é seguinte nas palavra de Arnaldo RIZZARDO,
Há um aspecto crucial quanto aos direitos do credor, como
poderia ele saber da existência do ônus ou da transferência do
bem, se nada averbado ou referido no registro imobiliário?161
160 RIZZARDO,Arnaldo. Embargos de Terceiros e constrição judicial em imóvel prometido compra sem registro do contrato, p. 330 161 RIZZARDO,Arnaldo. Embargos de Terceiros e constrição judicial em imóvel prometido compra sem registro do contrato, p. 330
73
Assim, temos para o presente caso a seguinte solução: a penhora é
originada de processo de execução, legítimo e decorrente de uma situação de
inadimplência não gerada pelo credor, mas sim pelo devedor. Portanto, a
constrição judicial do bem prometido a venda tem origem em uma demanda
processual decorrente de dois sujeitos: o credor e o devedor, ou exeqüente e o
executado. Assim, não mas deve ser parte legitima dos embargo de terceiro,
oposto pelo promitente comprador, somente o exeqüente, mais sim exeqüente e
executado, credor e devedor, pois ambos são os responsáveis, inicialmente, pelo
ato processual que põe em risco a posse do embargante.
O ponto crucial: o exeqüente jamais, como foi frisado, poderia saber da
existência do contrato existente entre promitente e promissário, de modo que sua
conduta, em requerer a penhora do bem onde consta a propriedade do devedor
junto ao Registro Imobiliário, é salvo juízo contrario, da mais legitima boa-fé.
Mesmo boa-fé não vislumbrada na conduta do executado, pois este
incorre em duas situações realmente responsáveis pela constrição ilegal do bem
prometido: ou foi o executado que nomeou o bem a penhora, e se assim o fez
agiu na mais pura má-fé, a visto o contrato irretratável de compromisso de compra
e venda que havia firmado com ora embargante ou se a nomeação foi requerida
pelo exeqüente, ou ainda procedida por oficial de justiça em face da própria
anotação imobiliária, o executado não informou da existência do compromisso no
momento oportuno, concordando assim com a constrição judicial proposta, e
incorrendo, também com gravidade, na mesma má-fé que lhe cabe quando nome
à penhora o bem prometido à venda.
Assim chegamos a seguinte solução viável : o chamamento do devedor ao
processo de embargos de terceiro, para que este explique as razoes que levaram
a efetivação da constrição do bem prometido, posto que somente ele no processo
de execução sabia da existência do compromisso de compra e venda do bem
objeto da penhora, que poderia ser evitada, sem ajuizamento do referidos
embargos pelo promitente comprador.
74
Então, serão s custa processuais e honorários advocatícios, decorrente
dos embargos de terceiro atribuído somente ao executado, em face de sua
conduta desonrosa. Alias, assim sendo feito, afastada estaria qualquer hipótese
de fraude contra credores em virtude de contrato de gaveta, o qual não goza da
mesma presunção de veracidade dos registros, pois o ônus de uma formulação
contratual viciada caberia somente ao seu causador. A fraude à execução, frisa-
se foi tese amplamente relacionada nas contestações oferecidas, pelo credor
exeqüente aos embargos de terceiros, e consequentemente, a Súmula 84 do
Superior Tribunal de Justiça.
A solução também apontada por Arnaldo Rizzardo162:
[...] A menos que tenha o comprador ou o promitente comprador comunicado nos autos, a aquisição do bem, ou devedor e vendedor noticiara a transferência, de modo comprovado e induvidoso, não há o credor de suportar conseqüências onerosas, que devem ser imputadas àquele que imprevidentemente deu causa à ocorrência do ato de constrição.
Pelo motivo exposto, deve realmente prepondera a Súmula 84 do
Superior Tribunal de Justiça, no entanto as custa processuais e condenações de
praxe dos embargos de terceiro devem ocorrer por conta do promitente vendedor
o único sujeito destituído de boa-fé no presente caso, pois somente ele poderia
evitar a constrição do bem prometido, e o não fez. O exeqüente deve requer a
continuação do processo executivo calcado em nova nomeação de bem penhora,
mas sem que os embargos de terceiro lhe cause qualquer prejuízo.
162 RIZZARDO,Arnaldo. Embargos de Terceiros e constrição judicial em imóvel prometido compra sem registro do contrato, p. 329
75
CONCLUSÃO
À guisa de considerações finais, são elencadas algumas idéias tidas
como mais relevantes, as quais se constituem na essência do conteúdo
delineado.
A execução, ou seja, a efetivação, pelo Estado, da sanção decorrente do
titulo executivo, judicial ou extrajudicial,trem por fundamento,de acordo com os
princípios em que se baseia,a penalização patrimonial do devedor,sem contudo
atingir a dignidade humana do devedor e de seus familiares.
Assim, a execução busca, através de atos judiciais específicos, dentre
eles a penhora,alcançar a satisfação econômica do credor através dos valores
patrimoniais do devedor,sem contudo penaliza-lo de forma desleal ou imoral.Por
tais razões . Ao mesmo tempo em que o Estado impõe ao devedor a sanção
judicial, lhe assegura os direitos fundamentais como a impenhorabilidade do bem
de família, do salário mensal, dentre outros bens ou direitos.
Logo, a penhora constitui ato próprio, cujo objetivo é detectar no
patrimônio do devedor bens que garantirão o juízo de execução, possibilitando a
este discutir judicialmente a divida alegada pelo credor.
Se a execução busca no patrimônio do devedor a garantia de
cumprimento de suas obrigações, é crucial que deve incidir somente sobre os
bens constantes deste patrimônio. Assim, não se permite que a penhora recaia
sobre os quais não seja integrante do patrimônio do devedor, situação que
incorreria em flagrante afronta ao patrimônio alheio. Então, possibilita a legislação
processual civil a correto deste erro, através dos embargos de terceiro, que
podem ser opostos pelo proprietário do bem penhorado em processo de terceiro,
quanto por seu possuidor.
Os embargos de terceiro se constituem em ação possessória posto que
a posse, direita ou indireta, sempre caberá ao terceiro embargante. alias, não se
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exige para legitimação dos embargos de terceiros a qualidade de proprietário,
mas tão somente a de possuidor. e estando o proprietário destituído da posse de
bem constritado em processo de terceiro, ainda assim lhe cabe a oposição dos
embargos pela qualidade de proprietário, a qual, alias, lhe atribui a posse indireta
do bem, o que é suficiente à legitimação dos embargos de terceiros. Como visto
os embargos de terceiro possuem dois requisitos principais; qualidade de terceiro
e a posse, acompanhada da propriedade ou não, do bem constritado do
ilegalmente.
A posse do promissário comprador é justa e direta, sendo em casos
transmitida por força de clausula constante no próprio compromisso de compra e
venda, razão pela qual há de ser definida definida pelas vias processuais
próprias, dentre elas os embargos de terceiro.
A questão relativa à oposição dos embargos de terceiro, fundado em
posse decorrente de compromisso de compra e venda não levado a registro foi
por expressivo lapso temporal, tratada do forma controvérsia pelo Tribunais
Superiores STJ e STF, divergência esta martirizada em enunciado sumulares.
A Súmula 621 do Supremo Tribunal Federal, tem por justificativa o efeito
Erga omnes decorrente da publicidade resgistral dos contratos considerando que
a promessa de compra e venda, se não leva a registro publico, não basta para o
desfazimento de penhora realizada em processo de execução movido em face de
promissário vendedor do bem penhorado, a aplicação do enunciado reveste-se de
acentuado rigor ao passo que lesa o direito do terceiro embriagante que não mais
adquirira a propriedade que teria sobre o bem prometido a venda, inobstante o
bem já estar em sua posse, e a redação contida no artigo 1.046 do Código de
Processo Civil. A referida súmula está mitigada em seus efeitos perante o cenário
jurídico brasileiro.
Já o Superior Tribunal de Justiça, em sua Súmula 84 adota entendimento
diferente, aduzindo se o promitente comprador, no caso terceiro embargante é
possuidor do bem penhorado são admissíveis os embargos de terceiro sendo
irrelevante o registro ou não do contrato. A decisão ainda que ampla
77
fundamentação legal, possuiu um fundo social, como o bem salientado nas
decisões que precederam a edição da referida súmula que tem por norma legal
embasadora o artigo 1.046 do Código de Processo Civil. A justificação normativa
é simples; sendo o promissário comprador possuidor do bem constrito em
processo de terceiro, não há como lhe ser negada a via dos embargos de
terceiros, conforme previsão da lei processual, a qual não faz exigência ou
desprezo a qualquer ônus imobiliário.
Por se revestirem os entendimento sumulados de teor antagônico, é
certo que, salvo raríssimas exceções, em nenhum dos casos será efetivada a
completa justiça, pois das três parte – exequente/credor, executado/devedor e
promitente comprador/terceiro embargante – litigantes em dois processos
distintos, haverá sempre uma lesada.
Desta forma, é preciso que se adote um postura de julgamento flexível a
possibilitar quase que a erradicação da parcela decisória que por ventura venha
lesar um terceiro de boa-fé. utilizando-se para tanto, a seguinte alternativa: que
seja as custa processuais e honorários advocatícios atribuídos aquele que der
causa à nomeação `penhora do bem prometido à venda.
Deve prevalecer, na interpretação dos dispositivos legais pertinentes, o
entendimento sedimento na súmula 84 do Superior Tribunal de Justiça.
78
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ASSIS, Arken de. Manual do Processo de Execução. Ed. Saraiva. São Paulo.
1996.
BESSONE, Darcy. Da Compra e Venda; Promessa Reserva de Domínio 3 ed São
Paulo: Saraiva 1998.
CAHALI, Yussef Said. Fraude Contra Credores,. 2 ed.. São Paulo RT. 1999.
CAMPOS, Antonio Macedo de. Teoria e Prática do Usucapião.São Paulo ;
Saraiva 1992.
DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Embargos de Terceiro. 10 ed. Editora Saraiva. 2001.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito Civil Brasileiro : direito das coisas. Vol. 4.
22. ed. ver. e atual. São Paulo : Saraiva, 2007.
JUNIOR, José Osório de Azevedo. O Compromisso e a compra e venda
GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : direito das coisas. Vol. 5.
São Paulo : Saraiva, 2006
MOURA, Mário Aguiar. Promessa de compra e Venda, Rio de Janeiro: Aide 1985.
79
KRAMER. Eduardo. Algumas anotações sobre direitos reais no novo Código Civil
MELO.Marco Aurélio Bezerra. Direito das Coisas
NEGRÃO, Theotonio Código Civil 22º ed. São Paulo: Saraiva 2003.
PEREIRA. Caio Mário da Silva. Curso de Direito Civil Brasileiro 7 ed. Editora
Saraiva.
PEREIRA, Altino Portugal Soares A Promessa de Compra e Venda de Imóveis no
Direito Brasileiro.
PONTES, Titio Lívio, Da Posse no Direito Civil Brasileiro. ed.Juriscredi.São Paulo
OLIVEIRA, Lourival Gonçalves de. Comentários as Súmulas do Superiro Tribunal de
Justiça
PACHECO, José da Silva, Questões de Direito Imobiliário,Rio de Janeiro;
Renonvar 1998.
RIZZARDO, Arnaldo. Embargos de Terceiros e constrição judicial em imóveis
prometido comprar sem registro do contrato. Ajuris. Porto Alegre. v.53, 1991.
SIMARDI, Claudia Aparecida. Proteção Processual da Posse. São Paulo; RT,
1997.
ROSAS, Roberto. Direito Sumular. 9.ed. São Paul; Malheiros, 1998.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil : direito das coisas. Vol. 5. 28. ed. rev. e atual.
São Paulo : Saraiva, 2003
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direitos reais. 6. ed. São Paulo : Atlas,
2006
80
ZANZUCCHI, Marco Tullio. Direito processual civile 6. Ed. Milano: Giuffré
VIANA. Marco Aurélio. Comentários ao novo código civil. Direitos reais
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça recurso nº 1.172 Antonio Bernades de
Oliveira e Augusto Aurricchoi e Cônjuge. Relator Ministro Alhos Carneiro. 13 de
Fevereiro 1990. Diária de Justiça da União de 16 de abril de 1.990. Disponível na
internet: http//stj.gov.br./stj/stimagem/frame.asp?browser=true. Acesso em 20
nov.2009.
______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 9.448-0. Fazenda do
Estado de São Paulo e Maria de Lourdes Barbarini.. Relator: Ministro Antonio de
Pádua Ribeiro. 31 de março de 1993. Diário da Justiça da União de 26 de Abril de
1991. Disponível na internet http//stj.gov.br./stj/stimagem/frame.asp?browser=true.
Acesso em 20 nov.2009.
______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 573. Banco Real e
Carlos Roberto Olivi Relator: Ministro Bueno de Souza. 08 de maio de 1990.
Diário da Justiça da União 06 de agosto de 1990. Disponível na
internet:<http//stj.gov.br./stj/stimagem/frame.asp?browser=true>. Acesso em 20
nov.2009.
______, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 226. Banco Brasileiro
de Descontos S/A e Vivaldo Curi. Relator: Ministro Gueiros Leite.19 de setembro
de 1989. Diário da Justiça da União 30 de outubro de 1989. Disponível na
internet:<http//stj.gov.br./stj/stimagem/frame.asp?browser=true>. Acesso em 20
nov.2009.
______, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 696 Normélio Knaa e
Aparício Trindade e outros. Relator: Fontes de Alencar. 17 de outubro de 1989.
Diário da Justiça da União 20 de novembro de 1989. Disponível na
internet:<http//stj.gov.br./stj/stimagem/frame.asp?browser=true>. Acesso em 20
nov.2009.
81
______, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 2.286. Banco do Brasil
S/A e Divi Garcia Artacho Jurado. Relator: Ministro Cláudio Santos. 17 de abril de
1990. Diário da Justiça da União 07 de maio de 1990. Disponível na
internet:<http//stj.gov.br./stj/stimagem/frame.asp?browser=true>. Acesso em 20
nov.2009.
______, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 662 Normélio Knaak e
Almirante Guiomar de Vargas e Cônjuge. Relator:Ministro Waldemar Zweiter. 17
de outubro de 1989. Diário da Justiça da União 17 de outubro de 1989. Disponível
na internet:<http//stj.gov.br./stj/stimagem/frame.asp?browser=true>. Acesso em
20 nov.2009.
______, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 866 Normélio Knaak e
e Schumann e Outros. Relator: Ministro Eduardo Ribeiro. 10 de outubro de 1989.
Diário da Justiça da União 30 de maio de 1989. Disponível na
internet:<http//stj.gov.br./stj/stimagem/frame.asp?browser=true>. Acesso em 20
nov.2009.
______, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 188 Dall’Oglio
Scabagatta e Cia. Relator: Ministro Sálvio de Figueredo.. 08 de outubro de 1989.
Diário da Justiça da União 30 de maio de 1989. Disponível na
internet:<http//stj.gov.br./stj/stimagem/frame.asp?browser=true>. Acesso em 20
nov.2009.
______, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 73527. Sisenado
Leite Macedo e mulher e F. Conte S/A Indústria e Comercio. Relator: Ministro
Djaci Falcão. 16 de março de 1972.Diário da Justiça da União 19 de maio de1972.
Disponível na internet :<http//200.130.4.20.20/teor/t.asp?classe=ERE&processo=7
3527. Acesso em 28 nov.2009.
______, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 87.958. Shell Brasil
S/A e Geraldo Evangelista Fortes. Relator: Ministro Cordeiro Guerra. 17 de
novembro 1978. Diário da Justiça da União 16 de março de 1979. Disponível na
82
internet:<http//200.130.4.20.20/teor/t.asp?classe=ERE&processo=87958. Acesso
em 28 nov.2009.
______, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 89.696. Banco
Brasileiro de Descontos S/A e Motel Fiszpan e sua mulher. Relator: Ministro
Moreira Alves.08 de agosto de 1972.Diário da Justiça da União 19 de maio de
1972. Disponível na internet: <http//200.130.4.20.20/teor/t.asp?classe=ERE&pro
cesso=89696. Acesso em 28 nov.2009.
______, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 93.443. Oscar de
Andrade Adler e CREDENCE S/A Crédito, Financiamento e Investimentos,
representada pela Curadora de Massas. Relator: Néri da Silveira. 20 de outubro
de 1981.Diário da Justiça da União 19 de dezembro de 1981. Disponível na
internet: <http//200.130.4.20.20/teor/t.asp?classe=ERE&processo=9343. Acesso
em 28 nov.2009.
______, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 94.123. Hemisul
S/A Crédito, Financiamento e Investimentos e Ciro Eckhardt Eloy. Relator:
Ministro Décio Miranda. 30 de Agosto de 1983.Relator: Ministro Décio Miranda. 30
de agosto de 1983.Diário da Justiça da União 23 de setembro de1983. Disponível
na internet: <http//200.130.4.20.20/teor/t.asp?classe=ERE&processo=89696.
Acesso em 20 nov.2009.