CLÁUSULAS TÍPICAS DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS

Direito do Comércio InternacionalII Semestre, 2008

Daniela Mirante, n.º 864

1. INTRODUÇÃO AO TEMA Qual a importância de tratar isoladamente

o tema das cláusulas contratuais típicas dos contratos internacionais?

Consequências do princípio da autonomia privada;

Práticas generalizadas no mundo do comércio internacional;

Funções desempenhadas pelas cláusulas;

Noção de Cláusula Contratual Típica

Cada uma das disposições de um contrato que se repetem, continuamente, na prática do comércio internacional e que visam dar respostas a questões comuns dos contratos internacionais.

Não existe um elenco fechado;

Escolheram-se apenas algumas para serem apresentadas;

1. INTRODUÇÃO AO TEMA

2. CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR/ FORCE MAJEURE

Questão: Em que medida uma alteração imprevisível das circunstâncias, posterior à celebração do contrato, legitima a extinção deste ou a sua modificação.

2. CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR/ FORCE MAJEUREa) Considerações gerais sobre institutos

paralelos nas ordens jurídicas nacionais

Quase todos os sistemas jurídicos admitem que, em certos casos, uma parte contratante não é considerada responsável pela inexecução das suas obrigações quando a execução se tornou impossível devido a factos que estão fora do seu controlo;

Todavia, a aplicação não está isenta de dúvidas e a delimitação dos casos em que a parte fica desonerada também não é líquida.

2. CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR/ FORCE MAJEURE – INSTITUTOS PARALELOS Na ordem jurídica portuguesa:

Artigo 790.º/ 1 CC – A obrigação extingue-se quando a prestação se torna impossível por causa não imputável ao devedor

Impossibilidade pode ser imputável a:

1) Facto do credor;2) Força maior ou caso fortuito;3) A facto de terceiro;4) À própria lei.

2. CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR/ FORCE MAJEURE – INSTITUTOS PARALELOS Caso de Força Maior – ideia de

inevitabilidade;

Facto, que embora previsível, não se pôde evitar.

Caso Fortuito – ideia de imprevisibilidade

Facto que não se pôde prever, mas que seria evitável se tivesse sido previsto

2. CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR/ FORCE MAJEURE – INSTITUTOS PARALELOS

Professor Lima Pinheiro – vigora no nosso ordenamento jurídico o princípio da culpa artigos 799.º/2 CC e artigo 487.º/2 CC);

Logo, devedor exonera-se da responsabilidade por inexecução do contrato se provar que utilizou a diligência que é de esperar de uma pessoa razoável (bom pai de família) naquela situação.

2. CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR/ FORCE MAJEURE – INSTITUTOS PARALELOS

Artigo 437.º CC – não se aplica aos casos de força maior, na medida em que nesta última situação a realização das obrigações assumidas se tornou impossível e essa não é a situação prevista na norma.

Esta norma tem relevância para a cláusula de Hardship

2. CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR/ FORCE MAJEURE – INSTITUTOS PARALELOS Na ordem jurídica alemã ( segundo o

referido pelo Professor Lima Pinheiro): Artigo 275.º do BGB

Vale o princípio da culpa – devedor exonera-se se provar que empregou a diligência que lhe é exigível

Exonera-se em casos de impossibilidade física ou legal e também no caso de excessiva desproporção entre o custo da prestação e o interesse do credor.

2. CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR/ FORCE MAJEURE – INSTITUTOS PARALELOS Em suma:

A maioria das ordens jurídicas reconhece certos casos em que um dos contraentes não é considerado responsável pela inexecução das obrigações a que se vinculou.

A forma como a questão é regulada varia e tem tratamentos díspares.

No entanto, esta cláusula é de uma importância vital nas relações comerciais.

O que fazer?

MODELO DE CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR DA CCI (ICC FORCE MAJEURE CLAUSE 2003)

A CCI dispõe de um modelo de cláusula de força maior bem elaborado e concebido de forma bastante ampla;

Origens e inspiração:

Artigo 8.108 dos PECL Artigo 7.1.7 dos Princípios UNIDROITArtigo 79.º Convenção de Viena sobre a

Venda Internacional de Mercadorias

MODELO DE CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR DA CCI (ICC FORCE MAJEURE CLAUSE 2003) Advertências preliminares:

É um modelo de uma cláusula geral de força maior;

Pretende aplicar-se a quaisquer contratos, desde que as partes assim o decidam;

Pode constituir um ponto de partida para a formulação de uma cláusula para o caso concreto;

MODELO DE CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR DA CCI (ICC FORCE MAJEURE CLAUSE 2003) De acordo com a anotação da CCI:

Force Majeure significa, literalmente, força maior. As cláusulas de força maior libertam a parte da responsabilidade do contrato caso se verifique algum evento imprevisto e fora do seu controlo que a impeça de cumprir as obrigações a que se vinculou por meio do contrato.

MODELO DE CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR DA CCI (ICC FORCE MAJEURE CLAUSE 2003) 1. Unless otherwise agreed in the contract

between the parties expressly or impliedly, where a party to a contract fails to perform one or more of its contractual duties, the consequences set out in paragraphs 4 to 9 of this Clause will follow if and to the extent that that party proves:

a) That its failure to perform was caused by an impediment beyond its reasonable control;

b) That it could not reasonably have been expected to have taken the occurrence into account at the time of the conclusion of the contract; and

c) That it could not reasonably have avoided or overcome the effects of the impediment.

MODELO DE CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR DA CCI (ICC FORCE MAJEURE CLAUSE 2003) Exige-se que a inexecução seja imputável a um

impedimento;

Não é necessária uma impossibilidade absoluta;

Exige-se, sim, que o obstáculo esteja fora do controlo razoável da parte devedora e que os seus efeitos não possam ser razoavelmente ultrapassados; Atenção à força maior “auto-induzida”

O impedimento pode ser anterior à celebração do contrato, desde que a parte que invoca a cláusula não tivesse ou não devesse ter conhecimento do mesmo no momento da celebração; (partes podem decidir o oposto – Anotação CCI)

MODELO DE CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR DA CCI (ICC FORCE MAJEURE CLAUSE 2003) 2. Where a contracting party fails to perform

one or more of its contractual duties because of a default by a third party whom it was engaged to perform the whole or part of the contract, the consequences set out in paragraphs 4 to 9 of this Clause will only apply to the contracting party:

a) If and to the extent that the contracting party establishes the requirements set out in paragraph 1 of this Clause; and

b) If and to the extend that the contracting party proves that the same requirements apply to the third party.

MODELO DE CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR DA CCI (ICC FORCE MAJEURE CLAUSE 2003) Fonte: artigo 79.º/2 Convenção de Viena

Para invocar o funcionamento da cláusula em caso de inexecução de terceiro é necessário que:

Os pressupostos do nº.1 se verifiquem quer em relação a si quer em relação ao terceiro;

Tem de existir um impedimento à execução pelo terceiro e pela parte devedora.

Objectivo deste duplo requisito: protecção da contraparte.

MODELO DE CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR DA CCI (ICC FORCE MAJEURE CLAUSE 2003) 3. In the absence of proof to the contrary and

unless otherwise agreed in the contract between the parties expressly or impliedly, a party invoking this Clause shall be presumed to have established the conditions described in paragraph 1 (a) and (b) of this Clause in case of the occurrence of one or more of the following impediments:

(…)

MODELO DE CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR DA CCI (ICC FORCE MAJEURE CLAUSE 2003) Característica comum: natureza extraordinária; Não dispensam a verificação dos requisitos do

n.º1; (15) Contudo, existe a presunção (ilidível) de que

constituem um impedimento fora do controlo razoável da parte;

Anotação CCI - tem de provar que: se verificou um destes eventos; não poderia ter razoavelmente evitado os

resultados do evento invocado (al.c) do Parágrafo 1).

MODELO DE CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR DA CCI (ICC FORCE MAJEURE CLAUSE 2003) Lista pode ser ampliada ou reduzida pelas

partes;

É possível invocar a cláusula de força maior para eventos não contidos na lista, mas:

Aí ao abrigo do n.º1 (fórmula geral);Terá que preencher os 3 requisitos do mesmo;

Não terá o apoio da presunção (não inverte o ónus da prova).

MODELO DE CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR DA CCI (ICC FORCE MAJEURE CLAUSE 2003) Parágrafos 4, 5 e 6 – invocação bem sucedida

da Cláusula e respectivas consequências

Consequências da aplicação da cláusula (4 e 5) Exoneração da responsabilidade da parte

pela inexecução das suas obrigações contratuais;

Isenção da responsabilidade pelos danos causados pela não realização da prestação;

Bloqueamento da faculdade de rescindir o contrato da outra parte (durante o prazo do n.º8).

MODELO DE CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR DA CCI (ICC FORCE MAJEURE CLAUSE 2003) Em caso de impedimento temporário (6)

As consequências previstas nos parágrafos 4 e 5 apenas se aplicam enquanto e na medida em que o impedimento se mantenha, isto é, enquanto impeça a parte de realizar a sua obrigação.

Parágrafo 7 – deveres de diligência da parte A parte que invoca a cláusula tem o dever de

tomar todas as medidas para diminuir o efeito do evento sobre as suas obrigações contratuais.

MODELO DE CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR DA CCI (ICC FORCE MAJEURE CLAUSE 2003) Parágrafos 8 e 9

Atribui-se à contraparte a faculdade de resolver o contrato;

Condições para o exercício do direito:exige-se que seja feita uma notificação em tempo razoável;

a aplicação da cláusula afecta substancialmente as obrigações das partes, privando-as do que legitimamente esperavam do contrato.

MODELO DE CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR DA CCI (ICC FORCE MAJEURE CLAUSE 2003) Fórmula flexível quanto ao prazo “ tempo

razoável” – dificuldades em estabelecer um prazo que se adaptasse a todos os sectores económicos.

Faculdade cabe a ambas as partes;

Parágrafo 9:

Cada parte pode conservar aquilo que tiver recebido, mas responde perante a outra nos termos do enriquecimento sem causa.

2. CLÁUSULA DE HARDSHIP

Questão: Em que medida uma alteração imprevisível das circunstâncias, posterior à celebração do contrato, legitima a extinção deste ou a sua modificação por o tornar excessivamente oneroso para uma das partes.

1. DIFERENÇAS EM RELAÇÃO À CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR Anotação da CCI

A cláusula de hardship, por outro lado, impõe um dever de renegociação do contrato se, a contínua execução da prestação de uma das partes, se tornou excessivamente onerosa devido a um evento imprevisto e fora do controlo da parte.

Origens: Artigos 6.2.1 e 6.2.2 dos Princípios UNIDROIT Artigo 1467.º do CC Italiano

1. DIFERENÇAS EM RELAÇÃO À CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR Origem: factos fora do controlo e/ou da

previsibilidade das partes;

Modificação significativa do equilíbrio do contrato;

Excessiva onerosidade;

Necessidade de adaptação do contrato;

Execução particularmente onerosa, mas, ainda assim, possível.

2.MODELO DE CLÁUSULA DE HARDSHIP DA CCI ( ICC HARDSHIP CLAUSE 2003) 1. A party to a contract is bound to perform

its contractual duties even if events have rendered performance more onerous than could reasonably have been anticipated at the time of the conclusion of the contract.

Princípio geral: Pacta sunt servanda

Razões da sua inclusão no texto da cláusula: dispensável?

2.MODELO DE CLÁUSULA DE HARDSHIP DA CCI ( ICC HARDSHIP CLAUSE 2003) 2. Notwithstanding paragraph 1 of this Clause,

where a party to a contract proves that:

a) The continued performance of its contractual duties has become excessively onerous due to an event beyond its reasonable control which it could not reasonably have been expected to have taken into account at the time of the conclusion of the contract; and that

b) It could not reasonably have avoided or overcome the event or its consequences;

The parties are bound, within a reasonable time of the invocation of this clause, to negotiate alternative contractual terms wich reasonably allow for the consequences of the event.

2.MODELO DE CLÁUSULA DE HARDSHIP DA CCI ( ICC HARDSHIP CLAUSE 2003) Distinção entre:

acréscimo de onerosidade da prestação – não exonera a parte de cumprir o contrato;

excessiva onerosidade – dever de renegociação e faculdade de rescisão da parte onerada, caso não haja acordo;

2.MODELO DE CLÁUSULA DE HARDSHIP DA CCI ( ICC HARDSHIP CLAUSE 2003) Dever de renegociação do contrato

preenchidos os pressupostos do n.º1 há um verdadeiro dever de renegociar o contrato;

Consequências da recusa de negociar devem ser apreciadas face ao Direito aplicável ao contrato;

Se não houver renegociação, a parte que invoca a cláusula pode usar a faculdade de rescindir o contrato;

Razões para não se referir uma solução judicial do litígio.

3. Where the paragraph 2 of this Clause applies, but where alternative contractual terms which reasonably allow for the consequences of the event are not agreed by the other party to the contract as provided in that paragraph, the party invoking this Clause is entitled to termination of the contract.

Faculdade de rescindir o contrato quando não seja alcançado acordo para a renegociação.

2.MODELO DE CLÁUSULA DE HARDSHIP DA CCI ( ICC HARDSHIP CLAUSE 2003)

2.MODELO DE CLÁUSULA DE HARDSHIP DA CCI ( ICC HARDSHIP CLAUSE 2003) Anotação CCI:

O impedimento pode ser anterior à celebração do contrato, desde que a parte que invoca a cláusula não tivesse ou não devesse ter conhecimento do mesmo no momento da celebração;

Partes podem decidir em sentido oposto, isto é, podem limitar o funcionamento da causa a factos futuros;

Cautela com os efeitos perversos.

3. CLÁUSULAS PENAIS

Aquelas que fixam, antecipadamente, a indemnização a pagar pelo devedor em casos de incumprimento de uma obrigação (incumprimento definitivo, mora ou cumprimento defeituoso).

1.CONSIDERAÇÕES SOBRE AS VÁRIAS FUNÇÕES DO INSTITUTO Podem realizar, alternativa ou

cumulativamente, 3 funções:

Indemnizatória (liquidated dammages, dommages intérêts libératoires);

Punitiva (penalty clauses);

Limitativa da responsabilidade ao montante fixado.

2.Regras Uniformes da CNUDCI de 1983 relativas às cláusulas contratuais estipulando o pagamento de uma quantia em caso de incumprimento

Artigo 1.º - Âmbito de aplicação espacialContratos internacionais;Decisão das partes;Situação de incumprimento.

Artigos 2.º e 3.º - Delimitam o âmbito espacialo que se deve entender por contratos

internacionais:A contract shall be considered international if, at the time of the conclusion of the contract, the parties have their places of business in different States.

2.REGRAS UNIFORMES DA CNUDCI DE 1983 RELATIVAS ÀS CLÁUSULAS CONTRATUAIS ESTIPULANDO O PAGAMENTO DE UMA QUANTIA EM CASO DE INCUMPRIMENTO Artigo 4º - Âmbito Material

Exclui-se do âmbito destas Regras Uniformes os contratos que tenham por objecto bens e serviços destinados a um uso pessoal, familiar ou doméstico de uma das partes, a não ser que, até à celebração do contrato, a outra parte não soubesse nem devesse saber que ele fora concluído com uma tal finalidade.

2.REGRAS UNIFORMES DA CNUDCI DE 1983 RELATIVAS ÀS CLÁUSULAS CONTRATUAIS ESTIPULANDO O PAGAMENTO DE UMA QUANTIA EM CASO DE INCUMPRIMENTO Artigo 5.º -Funcionamento da cláusula penal

depende da responsabilidade do devedor

Artigo 6.º - Articulação da cláusula com os outros direitos que derivam para o credor face ao incumprimento.

Parágrafo 1 – Mora;

Parágrafo 2 – Incumprimento definitivo e Cumprimento defeituoso.

2.REGRAS UNIFORMES DA CNUDCI DE 1983 RELATIVAS ÀS CLÁUSULAS CONTRATUAIS ESTIPULANDO O PAGAMENTO DE UMA QUANTIA EM CASO DE INCUMPRIMENTO Artigo 7.º - Indemnização e Cláusula?

Função limitativa da responsabilidade;

Problema do dano excedente;

Admissibilidade da conjugação da cláusula penal com uma outra indemnização?Quando ?Porquê?

2.REGRAS UNIFORMES DA CNUDCI DE 1983 RELATIVAS ÀS CLÁUSULAS CONTRATUAIS ESTIPULANDO O PAGAMENTO DE UMA QUANTIA EM CASO DE INCUMPRIMENTO Artigo 8.º - Redução do montante da cláusula

penal Princípio geral: impossibilidade de redução Excepção: Flagrante desproporção entre

ao danos sofridos pelo credor e o montante acordado na cláusula penal.

Critérios de redução? Arbítrio objectivo e prudente do julgador.

Artigo 9.º - Carácter Supletivo das Regras Uniformes

GUIDE POUR LES CLAUSES PÉNALES ET LES CLAUSES DE DOMMAGE-INTÉRÊTS LIBÉRATOIRES Objectivo:

Criar um elemento de certeza nos domínios que há muito tempo se encontram obscurecidos por regras contraditórias.

Porquê? As cláusulas penais são bastante utilizadas no

comércio internacional e têm bastante importância.

Explica a importância das partes estabelecerem com o máximo cuidado a existência de cláusulas penais, dá conselhos quanto à elaboração das mesmas e faz uma breve resenha dos principais ordenamentos jurídicos.

CLÁUSULAS DE HARDSHIP

Princípio geral: Pacta sunt servanda;

Modificação significativa do equilíbrio do contrato;

Evento imprevisto e fora do controlo e cujos efeitos não podiam ser evitados ou ultrapassados;

Excessiva onerosidade – dever de renegociação e faculdade de rescisão da parte onerada

Princípio geral: Pacta sunt servanda

Factos que alteram substancialmente o equilíbrio do contrato

Factos fora do controlo da parte;

Parte não assumiu o risco da alteração das circunstâncias

Excessiva onerosidade

ICC Hardship Clause 2003 Princípios UNIDROIT

CLÁUSULAS DE HARDSHIP

Se não houver renegociação, a parte que invoca a cláusula pode usar a faculdade de rescindir

Não se refere uma solução judicial do litígio.

O impedimento pode ser anterior, desde que a parte que invoca a cláusula não tivesse ou não devesse ter conhecimento

Dever de renegociação do contrato;

Se não houver acordo há uma solução judicial; não há direito de resolver o contrato

Não distingue quanto à verificação dos factos, o conhecimento dos mesmos é que tem de ser posterior à celebração.

ICC Hardship Clause 2003 Princípios UNIDROIT

CLÁUSULAS DE FORÇA MAIOR

Inexecução imputável a um impedimento;

Fora do controlo razoável da parte devedora e que os seus efeitos não possam ser razoavelmente ultrapassados;

Regra geral: causa de exoneração da parte porque o seu cumprimento foi impedido;

Devedor exonerado se provar requisitos: impedimento fora do seu controlo e que não podia razoavelmente ser previsto, evitado ou ultrapassado

ICC Force Majeure 2003 Princípios UNIDROIT

CLÁUSULAS DE FORÇA MAIOR

Impedimento temporário;

Faculdades das partes resolverem o contrato;

impedimento pode ser anterior à celebração do contrato, desde que a parte que invoca a cláusula não tivesse ou não devesse ter conhecimento do mesmo

Impedimento temporário, Faculdade das partes de

resolver o contrato; impedimento pode ser

anterior à celebração do contrato, desde que a parte que invoca a cláusula não tivesse ou não devesse ter conhecimento do mesmo

ver o contrato;

ICC Force Majeure 2003 Princípios UNIDROIT