boletim conteÚdo jurÍdico n. 527 · advogado militante (oab/rs 73.357), trabalha nas áreas...
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BOLETIM CONTEÚDO
JURÍDICO N. 527 (ano VIII)
(27/01/2016)
ISSN - 1984-0454
BRASÍLIA - 2015
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Conselho Editorial
COORDENADOR GERAL (DF/GO/ESP) - VALDINEI CORDEIRO COIMBRA: Fundador do Conteúdo Jurídico. Mestre em Direito Penal Internacional Universidade Granda/Espanha.
Coordenador do Direito Internacional (AM/Montreal/Canadá): SERGIMAR MARTINS DE ARAÚJO - Advogado com mais de 10 anos de experiência. Especialista em Direito Processual Civil Internacional. Professor universitário
Coordenador de Dir. Administrativo: FRANCISCO DE SALLES ALMEIDA MAFRA FILHO (MT): Doutor em Direito Administrativo pela UFMG.
Coordenador de Direito Tributário e Financeiro - KIYOSHI HARADA (SP): Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP.
Coordenador de Direito Penal - RODRIGO LARIZZATTI (DF/Argentina): Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA.
País: Brasil. Cidade: Brasília – DF. Contato: [email protected] WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
Boletim Conteú do Júrí dico
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SUMÁRIO
COLUNISTA DO DIA
27/01/2016 Mauricio Antonacci Krieger
» O princípio da fungibilidade no Processo do Trabalho
ARTIGOS
27/01/2016 Andre Vicentini Gazal » A importância da Defensoria Pública do Estado de São Paulo no acesso à educação infantil
27/01/2016 Matheus Oliveira de Souza
» O surgimento do Conselho Nacional de Justiça como órgão do Poder Judiciário Brasileiro
27/01/2016 Diego Garcia Oliveira
» Da constitucionalidade do estabelecimento de responsabilidade tributária do arrendador, pelo
pagamento do imposto sobre a propriedade de veículos automotores - IPVA, através da Lei Distrital
Nº 7.431/85
27/01/2016 Deborah Maria de Vasconcelos Gomes Soares
» Legitimidade da União para ajuizar ação de busca e apreensão com base na convenção de Haia
sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianças
27/01/2016 Lorena Carneiro Vaz de Carvalho Albuquerque
» O poder familiar, a maioridade, o parentesco e a obrigação alimentar
27/01/2016 Tauã Lima Verdan Rangel
» A Classificação das Paisagens Culturais: Breves Comentários
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O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO
MAURICIO ANTONACCI KRIEGER:
Advogado militante (OAB/RS 73.357),
trabalha nas áreas cível e trabalhista.
Formado em Ciências Jurídicas e Sociais pela
PUCRS no ano de 2007. Especialista em
Direito do Trabalho e Processo do Trabalho
pelo IDC-RS no ano de 2010. Mestre em
Direito Processual Civil pela PUCRS no ano
de 2014. Professor de Direito da Graduação
e Pós-Graduação da Universidade de Santa
Cruz do Sul -UNISC.
Introdução
O sistema recursal comum possui alguns princípios de suma
importância e aplicabilidade prática no âmbito do processo. Alguns
deles também se aplicam ao processo do trabalho, como é o caso
do princípio da fungibilidade.
A pesquisa tem o escopo de apresentar as principais
características desse princípio recursal e sua aplicabilidade na
seara trabalhista, bem como os requisitos que o mesmo apresenta.
Fungibilidade e sua aplicabilidade nos recursos
trabalhistas
O princípio da fungibilidade está presente no sistema recursal
para permitir que um recurso seja aceito no lugar de outro. Ora, o
que se pretende dizer é que se o recurso inadequado chegou até o
magistrado com outro nome ou outra expressão, ainda assim
poderá ser aceito como se fosse o recurso adequado, desde que
respeite os requisitos necessários do princípio da fungibilidade,
também conhecido como princípio da instrumentalidade das formas,
que traz a ideia de que se o ato processual atingiu sua finalidade,
ainda que de outra forma e não traga prejuízos às partes poderá ser
válido. [1]
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Nesse sentido é o entendimento de Renato Saraiva e Aryanna
Manfredini quando sustentam que “o princípio da fungibilidade
permite que o juiz conheça de um recurso que foi erroneamente
interposto como se fosse o recurso cabível. Por este princípio,
permite-se o aproveitamento do recurso erroneamente nominado,
como se fosse o que deveria ser interposto, atendendo-se ao
princípio da finalidade e da simplicidade do processo do trabalho”.
[2]
Como pôde ser observado nas palavras dos autores acima, o
princípio da fungibilidade tem razão de ser no processo do trabalho
e, portanto, assim o será já que o princípio objeto desta pesquisa é
oriundo do processo civil, e este como se sabe é fonte subsidiária
do processo do trabalho naquilo em que a CLT for omissa e desde
que não seja incompatível com as normas trabalhistas, como
determina o art. 769 da CLT. Sendo assim, em obediência a toda
informalidade e simplicidade que fazem parte do processo do
trabalho, até mesmo para dar maior celeridade a este tipo de
demanda que lida com verbas alimentares a fungibilidade recursal
é admitida também no processo do trabalho.
O Código de Processo Civil de 1939 disciplinava o princípio
da fungibilidade no seu art. 810 in verbis: Salvo a hipótese de má-
fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição
de um recurso por outro, devendo os autos enviados à Câmara, ou
turma, a que compelir o julgamento. A CLT que data de 1943
aproveitou tal regra civilista para tornar o processo do trabalho mais
informal e simplificado, como já dito anteriormente. O CPC de 1973
não trouxe previsão para a fungibilidade, no entanto a doutrina e a
jurisprudência dominante aceitam passaram a aceitar tal princípio
para respeitar a instrumentalidade das formas. [3]
Apesar do CPC de 1973 não ter trazido expressamente a
fungibilidade dos recursos, de forma indireta a sua aplicabilidade
permaneceu inalterada, visto que os artigos 244 [4] e 250 [5]
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apresentam a mesma ideia, em que não há nulidade se o ato atingiu
sua finalidade e desde que respeite os requisitos necessários. O
Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) também não
disciplinou expressamente o princípio da fungibilidade, apenas
praticamente repetiu a redação dos artigos elencados acima nos
dispostos dos artigos 277 e 282 respectivamente. [6]
Para que o princípio da fungibilidade seja aceito, faz-se
necessário que alguns requisitos sejam observados. O primeiro
deles é que haja a existência de uma dúvida em qual recurso deve
ser interposto, mas essa dúvida deve ser doutrinária ou
jurisprudencial e não uma dúvida pessoal da parte que pretende
recorrer. O segundo requisito essencial é a inexistência de erro
grosseiro, ou seja, um recurso manifestamente incabível para
atacar a decisão recorrida não será aceito no lugar do que deveria
ter sido interposto. Por fim, o recurso interposto deve obedecer ao
prazo do recurso que seria apropriado, o que não causa maiores
problemas na seara laboral, em virtude dos prazos recursais ser de
8 dias comum aos recursos trabalhistas. [7]
Quanto à questão da dúvida em saber qual o recurso
apropriado para tal situação, uma situação comum de acontecer em
sede de processo do trabalho, é na fase de execução, em que a
doutrina não é unânime entre a interposição do recurso de agravo
de petição e as ações incidentais chamadas de embargos à
arrematação e a adjudicação. [8]
Carlos Henrique Bezerra Leite lembra alguns pontos de
extrema relevância no que tange ao princípio da fungibilidade:
primeiro que jamais será aceito um recurso no lugar de outro se for
comprovada a má-fé do recorrente, e o segundo aspecto é que na
Justiça do Trabalho um dos princípios norteadores é o do jus
postulandi, que significa dizer que as partes podem demandar sem
a necessidade de acompanhamento de advogado conforme art. 791
da CLT. [9] Sendo assim, obviamente que as partes por não terem
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maiores conhecimentos da técnica jurídica teriam maiores
dificuldades de interpor o recurso correto e adequado para atacar a
decisão impugnada, e por conta disso, a fungibilidade recursal
ganha ainda mais força no processo do trabalho. Mas o autor, deixa
claro “não ser razoável a aplicação do princípio da fungibilidade
quando o recorrente for o Ministério Público do Trabalho, uma vez
que sua atuação (seja como custos legis, seja como órgão agente)
dá-se sempre em defesa da ordem jurídica. Logo, afigura-se-nos
que a Instituição Ministerial, por decorrência lógica de sua atuação
e da notória especialização de seus órgãos, tem o dever de utilizar
o recurso adequado”. [10]
Gustavo Filipe Barbosa Garcia destaca algumas Súmulas e
Orientações Jurisprudenciais a respeito do tema, que valem a
leitura: são elas, a Súmula 421 do TST [11]; a OJ 69 da SDI-II do
TST [12]; a OJ 152 da SDI-II do TST [13]; e por fim, a OJ 412 da
SDI-I do TST. [14] [15]
Conclusão
Com o presente trabalho foi possível fazer algumas
conclusões a respeito do tema. O princípio da fungibilidade é um
princípio recursal aplicado no processo comum e aproveitado
também no processo trabalhista.
Sua aplicabilidade depende de alguns requisitos essenciais,
sob pena de não aceitação pelo julgador. No processo do trabalho,
em virtude do jus postulandi das partes, toda a formalidade de uma
peça recursal inclusive com o nome correto do recurso é
relativizado, mas ainda assim não é qualquer erro que será aceito
baseado no princípio da fungibilidade.
Referências
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CAIRO JÚNIOR, José. Curso de direito processual do
trabalho. 8. ed. rev. atual., e ampl. Salvador: Editora JusPodivm,
2015.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito
processual do trabalho. 4. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense, 2015.
JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de
Quadros Pessoa. Direito processual do trabalho. 7. ed. São
Paulo: Editora Atlas S.A, 2015.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do
trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2007.
MARTINS, Adalberto. Manual didático de direito processual
do trabalho. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2005.
SARAIVA, Renato; MANFREDINI, Aryanna. Curso de direito
processual do trabalho. 12. ed. Revista, ampliada e atualizada.
Salvador: Editora JusPodivm, 2015.
NOTAS
1. CAIRO JÚNIOR, José. Curso de direito processual do
trabalho. 8. ed. rev. atual., e ampl. Salvador: Editora JusPodivm,
2015, p. 698.
2. SARAIVA, Renato; MANFREDINI, Aryanna.Curso de direito
processual do trabalho. 12. ed. Revista, ampliada e atualizada.
Salvador: Editora JusPodivm, 2015, p. 463.
3. MARTINS, Adalberto. Manual didático de direito
processual do trabalho. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda,
2005, p. 203.
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4. Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem
cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado
de outro modo, lhe alcançar a finalidade.
5. Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos
são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que
sejam repetidos ou retificados. § 1.º O ato não se repetirá nem se
lhe suprirá a falta quando não prejudicar a parte. § 2.º Quando puder
decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da
nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou
suprir-lhe a falta.
6. JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto
de Quadros Pessoa. Direito processual do trabalho. 7. ed. São
Paulo: Editora Atlas S.A, 2015, p. 824.
7. Idem, p. 824-5.
8. MARTINS, Adalberto. Manual didático de direito
processual do trabalho. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda,
2005, p. 204.
9. Cabe fazer a ressalva que de acordo com o art. 791 da CLT,
os empregados e os empregadores poderão reclamar
pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas
reclamações até o final. No entanto, o entendimento da Súmula 425
do TST traz o verdadeiro alcance do jus postulandi, que deve ser
limitado nas Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do
Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o
mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal
Superior do Trabalho.
10. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito
processual do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 654.
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11. Súmula 421. Embargos declaratórios contra decisão
monocrática do relator calcada no art. 557 do CPC. Cabimento.
I – Tendo a decisão monocrática de provimento ou denegação de
recurso, prevista no art. 557 do CPC, conteúdo decisório definitivo
e conclusivo da lide, comporta ser esclarecida pela via dos
embargos de declaração, em decisão aclaratória, também
monocrática, quando se pretende tão somente suprir omissão e
não, modificação do julgado. II – Postulando o embargante efeito
modificativo, os embargos declaratórios deverão ser submetidos ao
pronunciamento do Colegiado, convertidos em agravo, em face dos
princípios da fungibilidade e celeridade processual.
12. OJ 69. Fungibilidade recursal. Indeferimento liminar de
ação rescisória ou mandado de segurança. Recurso para o
TST. Recebimento como agravo regimental e devolução dos
autos ao TRT. Recurso ordinário interposto contra despacho
monocrático indeferitório da petição inicial de ação rescisória ou de
mandado de segurança pode, pelo princípio da fungibilidade
recursal, ser recebido como agravo regimental. Hipótese de não
conhecimento do recuso pelo TST e devolução dos autos ao TRT,
para que aprecie o apelo como agravo regimental.
13. OJ 152. Ação rescisória e mandado de segurança.
Recurso de revista de acórdão regional que julga ação
rescisória ou mandado de segurança. Princípio da
fungibilidade. Inaplicabilidade. Erro grosseiro na interposição
do recurso. A interposição de recurso de revista de decisão
definitiva de Tribunal Regional do Trabalho em ação rescisória ou
em mandado de segurança, com fundamento em violação legal e
divergência jurisprudencial e remissão expressa ao art. 896 da CLT,
configura erro grosseiro, insuscetível de autorizar o seu
recebimento como recurso ordinário, em face do disposto no art.
895, b da CLT.
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14. OJ 412. Agravo inominado ou agravo regimental.
Interposição em face de decisão colegiada. Não cabimento.
Erro grosseiro. Inaplicabilidade da fungibilidade recursal. É
incabível agravo inominado (art. 557, § 1.º do CPC) ou agravo
regimental (art. 235 do RITST) contra decisão proferida por Órgão
colegiado. Tais recursos destinam-se, exclusivamente, a impugnar
decisão monocrática nas hipóteses expressamente previstas.
Inaplicável no caso, o princípio da fungibilidade ante a configuração
de erro grosseiro.
15. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito
processual do trabalho. 4. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense, 2015, p. 574-5.
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A IMPORTÂNCIA DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO NO
ACESSO À EDUCAÇÃO INFANTIL
ANDRE VICENTINI GAZAL: Defensor Público do Estado de São Paulo. Especialista em Ciências Penais. Especialista em Direito Constitucional.
RESUMO: O presente estudo visa analisar a Defensoria Pública a partir da
previsão constitucional e demonstrar a importância da criação desta
instituição no Estado de São Paulo. O acesso à justiça pela população de
baixa renda e a importância da Defensoria Pública como principal
instrumento dos cidadãos considerados hipossuficientes, especialmente
no tocante a falta de disponibilidade de vagas no acesso à educação
infantil. O controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário e a questão
da judicialização das vagas em creches.
Palavras-chave: Defensoria Pública – Acesso à Justiça – Hipossuficientes -
Educação Infantil – Controle Políticas Públicas.
INTRODUÇÃO
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A proximidade com objeto de estudo desta pesquisa, ou seja, o
direito à educação infantil iniciou-se com meu ingresso na Defensoria
Pública, quando comecei minha atuação na área da infância e juventude.
Os frequentes atendimentos de famílias de baixa renda
desesperadas pela obtenção de uma vaga em creche para seus filhos
despertou um interesse grande nesta temática. Outro aspecto que cativou
o estudo desse trabalho se refere a extrema relevância social do tema ao
futuro da sociedade em geral.
O presente trabalho analisará a Defensoria Pública na
Constituição Federal e os modelos de acesso à justiça. Em um segundo
momento será analisado a importância da criação da Defensoria Pública
do Estado de São Paulo na busca de efetividade do direito à educação
infantil.
Na sequência serão destacadas as normas constitucionais e
legais que garantem o direito à educação infantil a todos, de forma
gratuita, com estrutura e qualidade que garantam a formação das crianças
na fase mais importante de seus desenvolvimentos cognitivos.
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Logo após, apresentaremos à dificuldade de obtenção de uma
vaga em creche as famílias de baixa renda e as diversas “desculpas” do
Pode Público em garantir o direito à educação infantil da camada da
população mais vulnerável.
Por fim, abordaremos o brilhante trabalho desenvolvido pela
Defensoria Pública do Estado de São Paulo na garantia do direito
fundamental das crianças de baixa renda no acesso à educação infantil. A
questão do controle de políticas públicas pelos Poder Judiciário e
indagaremos se a judicialização das demandas seria a solução e as
possíveis alternativas a falta de creches.
1. BREVE ANÁLISE DA DEFENSORIA PÚBLICA NA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988
A Defensoria Pública foi prevista na Constituição Federal de
1988, como função essencial à justiça em seu artigo 134. No texto
originário a Defensoria Pública dividia uma seção com a advocacia.
No entanto, em recente reforma constitucional, através da
Emenda Constitucional nº 80 de 2014, a Defensoria Pública recebeu uma
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atenção especial e um reconhecimento, visto que passou a ter uma seção
específica no texto constitucional como expressão e instrumento do
regime democrático, existindo ainda previsão expressa de seus princípios
institucionais e de sua autonomia funcional, administrativa, bem como a
iniciativa de sua proposta orçamentária.
Assim, o reconhecimento da Defensoria Pública, inclusive com
a sua ampliação no texto constitucional, apenas reforça que essa
instituição foi escolhida para a solução de conflitos e como ferramenta
essencial a pacificação das contendas, ainda mais diante do atual cenário
de exclusão e marginalização da maior parte da população brasileira.
1.1. A DEFENSORIA PÚBLICA E OS MODELOS DE ACESSO À
JUSTIÇA
A Constituição Federal de 1988 escolheu o modelo público de
prestação de assistência jurídica, ou seja, a Defensoria Pública é que
deveria ser a responsável por essa prestação (artigo 5º, inciso LXXIV e
artigo 134, da CF).
Ocorre que existiam Estados, como São Paulo, que não tinham
Defensoria Pública e adotavam um sistema diferenciado, como por
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exemplo, a prestação de serviço ligado a Ordem dos Advogados do Brasil
(OAB). Neste Estado acima mencionado existia (ainda existe) muita
resistência em relação à Defensoria Pública.
De acordo com Soares dos Reis, Zveibil e Junqueira (2013, p.32)
“A previsão constitucional dissipa toda dúvida
em favor da adoção do modelo público, com
organização e estrutura de instituição pública. Desde
logo, já sob o âmbito formal, é possível concluir que
os demais modelos são, assim, desobedientes à
Constituição, inconstitucionais[1]”.
Portanto, o Estado de São Paulo tinha um modelo
inconstitucional de prestação de assistência jurídica.
1.2. A CRIAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NO ESTADO DE SÃO PAULO
No Estado mais rico do país, a assistência jurídica a população
de baixa renda era prestada pela Procuradoria de Assistência Judiciária
(PAJ), órgão pertencente à Procuradoria Geral do Estado, ou seja, os mais
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necessitados eram atendidos pela instituição responsável por prestar
serviços jurídicos ao Governo do Estado.
Além do órgão mencionado, a OAB complementava o serviço
insuficiente através de advogados conveniados.
Após quase 18 anos da Constituição Federal, a Defensoria
Pública do Estado de São Paulo foi criada e, isso somente ocorreu, após
forte pressão da sociedade civil, que resultou na promulgação da Lei
Complementar Estadual nº 988, de 09 de janeiro de 2006. Foi uma vitória
para a população carente do Estado, pois passaram a ser defendidos por
uma instituição autônoma e independente.
Apesar da criação da Defensoria Pública e do seu enorme
crescimento nos últimos anos, infelizmente algumas cidades do Estado
ainda são atendidas através do modelo antigo.
Porém, a tendência é que a situação seja alterada, pois a EC nº
80/2014 prevê um prazo de 08 anos para que a União, Estados e o Distrito
Federal dotem todas as Comarcas com defensores públicos.
2. O DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL
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A Constituição Federal de 1988 conferiu tamanha importância
ao direito à educação, que lhe atribui o status de direito público subjetivo,
conforme dispõe o artigo 208, incisos I, IV e § 1º. Vejamos.
Art. 208. O dever do Estado com a educação será
efetivado mediante a garantia de:
I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4
(quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade,
assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os
que a ela não tiveram acesso na idade própria.
(...)
IV - atendimento em creche e pré-escola às
crianças até 05 anos de idade.
(...)
§ 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é
direito público subjetivo.
O grande estudioso José Afonso da Silva apresenta as seguintes
considerações sobre a natureza de direito público subjetivo.
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“Direito subjetivo, como se sabe, é o direito
exigível, é o direito integrado ao patrimônio do
titular, que lhe dá o poder de exigir sua prestação - se
necessário, na via judicial. Assim é qualquer direito
subjetivo. A rigor, para que pudesse opor-se ao Poder
Público, nem se precisava acrescentar 'público'.
Todavia, direito público subjetivo significa direito
oponível ao Poder Público, direito que cabe ao
Estado satisfazer. O ‘público' acrescenta-lhe a força
de direito público, e no caso, do direito público
fundamental, que é o direito constitucional[2]."
Importante destacar que essas normas constitucionais são de
eficácia plena, ou seja, de aplicabilidade imediata.
Não se pode olvidar também do relevantíssimo artigo 227 da
Constituição Federal. Este afirma que é dever da família, da sociedade e
do Estado assegurar à criança, com prioridade absoluta, o direito à
educação.
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Após quase dois anos da promulgação da Constituição, surgiu
um documento de suma importância à criança e ao adolescente. A lei nº
8.069/90 criou o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). O principal
objetivo dessa lei foi a adoção da doutrina da proteção integral, afastando
a ideia autoritária, repressiva e paternalista do Código de Menores.
A brilhante doutrinadora Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade
Maciel exemplifica essa ideia.
“A partir da Constituição Federal, não houve
mais espaço para a subsistência do modelo de
atendimento centralizado, vertical, assistencialista e
correcional-repressivo construído sob a égide do
Código de Menores, sendo a promulgação da Lei
8.069/90 – ECA – o passo subsequente na instituição
de uma nova ordem jurídico-social e,
consequentemente, de uma nova política de
atendimento[3]”.
O principal ponto do ECA em relação ao direito à educação
infantil foi a obrigação dos Municípios em atender a demanda, de acordo
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com os preceitos constitucionais, sendo que o Conselho Tutelar, os
Conselhos Nacionais, Estaduais e Municipais, o Ministério Público, a
Defensoria Pública e outras entidades da sociedade deveriam zelar pelo
direito à educação a partir do nascimento.
Outro instrumento de grande relevância foi a lei de diretrizes e
bases da educação (9.394/96). A sua importância foi sistematizar o direito
à educação em todos os seus níveis. Destacaremos os artigos 29 e 30 que
estão relacionados ao direito à educação infantil.
Art. 29. A educação infantil, primeira etapa da
educação básica, tem como finalidade o
desenvolvimento integral da criança de até 5 (cinco)
anos, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual
e social, complementando a ação da família e da
comunidade. (Redação dada pela Lei nº 12.796, de
2013)
Art. 30. A educação infantil será oferecida em:
I - creches, ou entidades equivalentes, para
crianças de até três anos de idade;
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II -pré-escolas, para as crianças de 4 (quatro) a 5
(cinco) anos de idade. (Redação dada pela Lei nº
12.796, de 2013)
Portanto, a educação integral da criança inicia-se com o acesso
as creches. Essa previsão legislativa se coaduna com o fundamental e
enorme impacto da educação infantil no desenvolvimento das crianças.
3. A DIFICULDADE EM CONSEGUIR UMA VAGA NA CRECHE
O mestre Rodrigo Albuquerque de Victor aborda o desafio do
Estado em universalizar o acesso.
“O principal desafio para o Estado é, sem dúvida,
universalizar o acesso gratuito a creches e pré-
escolas. E mais: distribuí-las de modo que atendam
geograficamente a demanda. Atualmente, apenas
poucos Municípios brasileiros contam com rede
minimamente satisfatória. Faz-se inarredável uma
efetiva capilarização de ensino infantil, com
atendimento preferencial em áreas carentes[4]”.
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No Brasil, infelizmente essa não é a mentalidade, menos da
metade das crianças frequentam creches ou pré-escolas e, pior, algumas
delas ainda apresentam uma qualidade baixa.
O principal empecilho ao acesso das crianças as creches
municipais decorre da recusa do Poder Público Municipal em matricular
as crianças. Em muitos casos os pais são inseridos em uma chamada “lista
de espera” e acabam aguardando por alguns anos a tão sonhada vaga.
Além disso, a dificuldade em conseguir uma vaga em creches
dificulta ainda mais o rendimento financeiro da família, pois as mães são
obrigadas a parar de trabalhar por não ter com quem deixar os filhos.
O Poder Público Municipal alega principalmente que não possui
condições orçamentárias para atender o grande déficit existente há
gerações. Alguns Municípios inclusive editam algumas normas
estabelecendo regras ilegais ou abusivas para a obtenção da vaga, como
por exemplo, que os pais comprovem a existência de emprego formal.
Como se sabe também, infelizmente em alguns municípios do
nosso Estado, a chamada lista de espera é válida apenas para as pessoas
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que não tenham nenhum contato com políticos de grande influência na
região, ferindo de forma frontal o princípio da isonomia.
4. A IMPORTÂNCIA DA DEFENSORIA PÚBLICA NO ACESSO AS CRECHES
MUNICIPAIS E CONTROLE DE POLÍTICAS PÚBLICAS PELO PODER
JUDICIÁRIO
No Brasil, em um primeiro momento, as creches foram criadas
à margem do sistema educacional. Essas creches eram vinculadas à
assistência social para que as famílias pobres pudessem deixar seus filhos
enquanto trabalhassem. A ideia assistencialista acabou desenvolvendo
um modelo de estabelecimentos particulares na educação infantil.
Diante desse modelo particular de educação infantil, a
população de baixa renda sempre encontrou dificuldades para garantir o
direito à educação de seus filhos.
A partir da criação da Defensoria Pública no Estado de São
Paulo, os hipossuficientes ganharam um importante aliado em busca da
garantia desse direito.
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A lei complementar federal 80/94 e a lei complementar
estadual (São Paulo) 988/06 determinam, como função institucional da
Defensoria Pública, a defesa dos interesses individuais e coletivos das
crianças e adolescentes.
A Defensoria Pública tem o dever de utilizar as diversas formas
de ação, tanto na seara individual quanto na coletiva para buscar a
efetividade do direito à educação infantil, inclusive com a propositura da
ação civil pública.
Surge neste instante, a questão do controle de políticas públicas
pelo Poder Judiciário. O principal posicionamento a favor da intervenção
do Judiciário no controle de políticas surgiu através da decisão
monocrática do brilhante ministro Celso de Mello, no julgamento da ADPF
45-9. Neste julgamento o ministro destaca a importância de se garantir
condições materiais mínimas de existência a apontar os alvos prioritários
dos gastos públicos.
De acordo com Grinover e Watanabe (2013, p. 132):
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“Os direitos cuja observância constitui objetivo
fundamental do Estado (art. 3º da CF), e cuja
implementação exige a formulação de políticas
públicas, apresentam um núcleo central, ou núcleo
duro, que assegure o mínimo existencial necessário a
garantir a dignidade humana[5]”.
O direito à educação infantil é incluído no mínimo existencial,
como direito público subjetivo do cidadão, sendo garantido o acesso à
justiça para que tal direito seja garantido pelo Poder Público.
Assim, inexiste discricionariedade administrativa do Poder
Público em promover o acesso à educação infantil, principalmente em
locais em que a demanda por vagas nas creches é muito superior as vagas
existentes.
A principal defesa do Poder Público em não efetivar o direito
das crianças a educação infantil é a falta de recursos para investir nessa
área. Contudo, a reserva do possível deve ser afastada pelo Judiciário com
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objetivo de garantir a imediata implementação do direito à educação
infantil.
Importante trazermos a decisão do Supremo Tribunal Federal
em brilhante julgamento:
Trata-se de recurso extraordinário interposto de
acórdão o qual manteve sentença que entendeu ser
obrigação do Município o oferecimento de vagas
suficientes para atender a demanda escolar e pré-
escolar (fls. 512-541). 2. Nas razões do RE, alega-se
ofensa aos arts. 2º, 5º, caput, 18, 30, 85, 167, 208, I e
IV, e 211, §2º, todos da Constituição Federal (fls. 563-
579). 3. Admitido o recurso (fls. 588-589), subiram os
autos. 4. A Procuradoria-Geral da República opinou
pelo não-provimento do recurso (fls. 595-597). 5. O
recurso não merece prosperar. Ambas as Turmas do
Supremo Tribunal Federal consolidaram
entendimento em torno da matéria para
reconhecer que a educação infantil é prerrogativa
constitucional indisponível, devendo o Estado criar
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condições objetivas que possibilitem o efetivo
acesso a creches e unidades pré-escolares. No caso,
não há falar, assim, em ingerência do Poder
Judiciário em questão que envolve o poder
discricionário do Poder Executivo, porquanto se
revela possível ao Judiciário determinar a
implementação pelo Estado, quando inadimplente,
de políticas públicas constitucionalmente
previstas. Nesse sentido, o RE 463.210-AgR/SP, rel.
Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, unânime, DJ
03.02.2006; RE 384.201-AgR/SP, rel. Min. Marco
Aurélio, 1ª Turma, unânime, DJe 03.8.2007; e, mais
recentemente, o RE 600.419/SP, rel. Min. Celso de
Mello, DJe 28.9.2009 [...] 6. Ante o exposto, nego
seguimento ao recurso extraordinário (CPC 557,
caput). Publique-se. Brasília, 04 de março de 2011.
Ministra Ellen Gracie Relatora (RE 541164,
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em
04/03/2011, publicado em DJe-048 DIVULG
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14/03/2011 PUBLIC 15/03/2011) Destacamos e
negritamos
O julgamento acima demonstra o entendimento consolidado
pelas duas turmas do órgão máximo do Poder Judiciário brasileiro. Assim,
não deveria existir qualquer discussão a respeito do controle de políticas
pública pelo Judiciário nessa seara.
No tocante a atuação de Defensoria Pública no estado de São
Paulo, os defensores públicos, em um primeiro momento, buscaram
utilizar a solução extraprocessual. Como funcionava?
Os defensores, nas mais diversas cidades do Estado, ao
atenderem uma família em busca de vaga em creche orientavam o pedido
administrativo diretamente nas creches, na secretaria de educação ou no
Conselho Tutelar, de acordo com as regras estabelecidas no Município. Em
caso de negativa, a Defensoria Pública em alguns Municípios ainda tentava
oficiar a secretaria de educação. Em diversas localidades também foram
realizadas reuniões com as autoridades em busca de uma solução.
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Diante da inércia ou resposta negativa, a Defensoria Pública
ingressava com uma ação individual (Mandado de Segurança ou
Obrigação de Fazer). Em regiões de grandes déficits de vagas, foram
ajuizadas ações coletivas e ações civis públicas.
Importante mencionar que, infelizmente, em um primeiro
momento, a maioria do Poder Judiciário sempre acolheu as demandas
individuais, mas não olhava com os mesmos olhos as ações coletivas e as
ações civis públicas.
Outro ponto interessante e bastante discutido foi qual seria a
sanção aplicada em caso de descumprimento da ordem ou da decisão
judicial.
A primeira ideia seria a fixação de multa diária. A segunda ideia
seria responsabilizar o agente por ato de improbidade e a terceira ideia
seria pedir a intervenção no Município ou, ainda, responsabilizar o
Prefeito Municipal por crime de responsabilidade ou desobediência.
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A grande questão é que nenhuma dessas sanções resolveria o
problema, pois em nenhuma delas a tão sonhada vaga em creche seria
obtida.
Diante da ampla atuação da Defensoria Pública, as cidades do
Estado de São Paulo cumpriram as decisões, criaram planos de expansão
da rede, fixaram convênios, firmaram termos de ajustamento de
condutas, etc.
No entanto, devido a grande atuação da Defensoria Pública,
surgiu a demanda reprimida (o que já era esperado), ou seja, o
crescimento da quantidade de famílias em busca de vagas na educação
infantil cresceu absurdamente. A título de exemplo, surgiram duas listas
de espera de vagas em creches: 1- a lista normal; 2- lista de famílias com
decisões judiciais garantindo a vaga.
Outro ponto que aflige os defensores é a questão do “fura fila”,
isto é, as famílias hipossuficientes que estão na lista de espera são
atingidas pelas ações judiciais da Defensoria Pública de outras famílias,
que obtém decisão judicial para que seja imediatamente conferida a vaga.
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A Defensoria Pública entende que a judicialização da questão
não seria a solução adequada para a resolução definitiva do problema. No
entanto, diante da inércia do Poder Público, não resta outra alternativa
atualmente, mas deve-se continuar a tentar o diálogo com o Município e
suas respectivas Secretarias como forma de implementar o mais rápido
possível o direito constitucional a educação infantil.
CONCLUSÃO
A ideia de realizar o presente estudo foi apresentar uma
temática atual e de difícil solução em curto prazo.
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo possui uma
importância relevante como instrumento de facilitação do acesso à
educação infantil pela população de baixa renda. Essa camada de
hipossuficientes nunca tiveram um acesso à justiça de forma autônoma e
independente para garantia de seus direitos.
Ocorre que a simples judicialização da questão pode resolver
um problema específico no caso concreto, mas não contribuiria para uma
solução ampla e definitiva da questão.
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Por outro lado, o grande problema de escolher uma opção
consensual com o Poder Público é a falta confiança que seus comandantes
apresentam em suas ações.
Concluindo, a questão da falta de creches está longe de uma
solução, mas acredito que o caminho seja a continuidade das demandas
judiciais, como forma de garantir o acesso imediato às creches, bem como
a tentativa de um acordo com o Poder Público para que este assuma um
compromisso de investir na construção de novos estabelecimentos
educacionais infantis nos próximos anos.
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São Paulo: Saraiva, 2009.
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LTr, 2010.
CARRIDE, Noberto de Almeida. Estatuto da Criança e do Adolescente:
Anotado. Campinas: Servanda, 2006.
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SOARES DOS REIS, Gustavo Augusto; ZVEIBIL, Daniel Guimarães;
JUNQUEIRA, Gustavo. Comentários à Lei da Defensoria Pública. São
Paulo: Saraiva, 2013.
VICTOR, Rodrigo Albuquerque de. Judicialização de Políticas Públicas
para a educação infantil. São Paulo: Saraiva, 2011.
NOTAS:
[1] SOARES DOS REIS, Gustavo Augusto; ZVEIBIL, Daniel Guimarães;
JUNQUEIRA, Gustavo. Comentários à Lei da Defensoria Pública. São Paulo:
Saraiva, 2013. 354 p.
[2] SILVA, José Afonso. Comentário contextual à Constituição. 3. Ed.
São Paulo: Malheiros, 2007. p. 795
[3] MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de Direito da
Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. 6. ed. São Paulo:
Saraiva, 2013. 1139 p.
[4] VICTOR, Rodrigo Albuquerque de. Judicialização de Políticas
Públicas para a educação infantil. São Paulo: Saraiva, 2011. p.84
[5] GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo. O Controle
Jurisdicional de Políticas Públicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
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O SURGIMENTO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA COMO
ÓRGÃO DO PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO
MATHEUS OLIVEIRA DE SOUZA: Assessor de
Desembargador no Tribunal de Justiça do Estado da
Bahia de 11/2012 até os dias atuais. Advogado entre
01/2010 e 11/2012. Bacharel em Direito pela
UNIFACS - Universidade Salvador, formado em
12/2009.
RESUMO: O presente artigo, à luz do contexto histórico e constitucional
pertinente, analisa a criação do Conselho Nacional de Justiça e o papel
exercido perante a dinâmica constitucional brasileira. A Constituição Federal
outorgou ao Poder Judiciário autonomia para os tribunais elegerem seus
dirigentes, organizarem sua estrutura material, dividirem as competências
entre órgãos fracionários e etc., e, diante dessa ralidade, surge o Conselho
Nacional de Justiça, através da Reforma do Judiciário, com poderes para
regular, inclusive de ofício, os atos administrativos emanados pelas Cortes
jurisdicionais. A partir daí, a atuação do Conselho será analisada sob o
prisma de suas competências, procedendo à elencação de alguns dos
mecanismos oferecidos aos jurisdicionados e à sociedade como um todo.
Programas e ações implementadas pelo órgão em questão serão objeto de
análise, além de sua aptidão para fomentar a organização logístico-
estrutural da justiça. A aplicação do seu viés disciplinar-correcional, através
das inspeções e processos disciplinares serão examinados à luz das
atribuições conferidas pela Carta Maior.
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Palavras-chave: conselho nacional de justiça; autogoverno; emenda
constitucional n.º 45.
ABSTRACT: This academic paper discusses, in the light of the relevant
historical and constitutional context, the creation of the National Council of
Justice and the role played before the Brazilian constitutional dynamics
conduct of judicial institutions as a way to improve once and for all the
services courts. The Federal Constitution granted the judiciary autonomy to
the courts elect their leaders, organize their material structure, dividing the
responsibilities between fractional organs , etc., and , given this reality,
comes the National Council of Justice through the Judicial Reform with
powers to regulate, including legal, administrative acts issued by the judicial
courts. From there, the work of the Council will be analyzed through the prism
of their skills, proceeding to talk about some of the mechanisms offered to
jurisdictional and society as a whole. Programs and actions implemented by
the agency in question will be analyzed, as well as its ability to foster logistical
and structural organization of justice. The implementation of its discipline
correctional rules, through inspections and disciplinary procedures will be
examined in the light of the powers conferred by The Federal Constitution.
1 INTRODUÇÃO
A recente ordem constitucional inaugurada pela promulgação da
Carta Política de 1988, ao mesmo tempo em que redimensionou o
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significado das Instituições componentes da estrutura organizacional do
Estado, ampliou as garantias e direitos individuais dos cidadãos brasileiros.
O Conselho Nacional de Justiça é uma instituição nova que surge
dentro de um sistema judicial arcaico e ultrapassado. São muitos os conflitos
advindos dessa nova dinâmica com a qual se revestiu não somente a
atuação dos tribunais brasileiros, mas também a própria noção do que,
efetivamente, se consiste a prestação jurisdicional e quais são verdadeiros
os fins almejados quando do exercício de tão relevante mister.
A amplitude de garantias legais, sociais e econômicas outorgadas
pela Constituição Federal de 1988 aos cidadãos e às instituições
componentes da estrutura política do Estado brasileiro, não conseguiu fazer
com que todos os setores da sociedade acompanhassem, na mesma
proporção, o desenvolvimento advindo destes novos contornos legais. Um
paradoxo, sem dúvidas, ainda a ser completamente extirpado.
O fato é que o Poder Judiciário não conseguiu promover o
aprimoramento necessário a suprir as necessidades dos jurisdicionados,
cada vez mais ciosos de seus direitos e detentores de grandes e legítimas
expectativas no afã de obter a resolução dos litígios através de uma solução
juridicamente construída.
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Nesse contexto, a autonomia administrativa e financeira, garantidas
aos tribunais a partir da Constituição Cidadã e reiteradamente objeto de
reivindicação por parte do Judiciário, assegurou, de fato, a independência
sistematicamente perdida ao longo dos anos de repressão oriundos da
época do domínio ditatorial militar.
Tais prerrogativas, que garantem às Cortes brasileiras o denominado
autogoverno, acabaram por representar um isolamento sem igual do Poder
Judiciário em relação aos demais setores sociais; os atos de gestão, as
ocorrências disciplinares, a destinação do orçamento, tudo ficava quase que
à margem das vistas alheias, sob o pretexto da autonomia plena dos órgãos
judicantes, também afiançada no âmbito administrativo.
O presente trabalho científico busca efetivar uma análise do ponto de
vista histórico da criação do CNJ como órgão central no controle
administrativo dos Tribunais, ao tempo em que visa delinear as
competências que lhe foram constitucionalmente outorgadas no desiderato
de regular a atividade administrativa e financeira das Cortes nacionais.
Assim, será objeto de apreciação científica os contornos estruturais
do Conselho Nacional de Justiça, mediante a explanação de uma visão geral
de sua atuação, instrumentos regimentais postos à disposição da sociedade,
execução do poder disciplinar-correicional, exemplos de ações e
campanhas deflagradas no âmbito da justiça brasileira, tudo abalizado sob
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uma ótica crítica e abalizada pelos pronunciamentos doutrinários
pertinentes.
2 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA: O SURGIMENTO E A SUA
CONSOLIDAÇÃO NO ÂMBITO DO SISTEMA LEGAL PÁTRIO.
Uma verdadeira revolução no Poder Judiciário Brasileiro fora
desencadeada mediante a aprovação, em dezembro de 2004, do projeto
legislativo que culminou, entre outras coisas, com a criação do Conselho
Nacional de Justiça. Idealizado, inicialmente, como um mecanismo de
controle externo do Poder Judiciário cujo escopo seria o de romper com o
isolacionismo social decorrente do monopólio do “dizer o direito”, a criação
de um órgão regulador da atividade judiciária abarcava as expectativas de
resolução dos problemas estruturais históricos, ligados, muitas vezes, à
renitência na manutenção de métodos burocráticos incapazes de solucionar
os litígios decorrentes da dinâmica do mundo moderno.
Nesse diapasão, acirradas discussões envolvendo as diversas
camadas da sociedade multiplicaram-se a fim de tentar solucionar, de uma
vez por todas, as conhecidas deficiências dos serviços judiciais, agravadas
pela proliferação de denúncias de corrupção envolvendo magistrados, fatos
estes que acabavam por dissipar a ideia de uma verdadeira crise
institucionalizada.
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De fato, as lacunas no funcionamento dos serviços jurisdicionais, sem
sombra de dúvidas, serviram como combustor para o afloramento, na
sociedade, da percepção de que necessário se fazia a adoção de alguma
providência, no sentido de viabilizar a concretização dos verdadeiros ideais
de justiça, utilizados, muitas vezes, de forma demagoga e desentrelaçada
da realidade fática vivenciada pelo Judiciário.
Em que pese a existência efetiva de grandes deficiências no serviço
de distribuição de justiça, observava-se que tais problemas eram
reiteradamente objeto de discursos com viés meramente políticos, que
sustentavam o alcance de paradigmas sabidamente inalcançáveis, em
virtude, justamente, da necessidade de se ter um judiciário eternamente
dependente, subordinado que era às disposições dos demais Poderes do
Estado.
Por outro lado, a insustentabilidade da situação demandava uma
solução eficaz, que viria a ser amplamente discutida pelos setores da
sociedade organizada. A respeito de tal contexto, rememoram Joaquim
Falcão, Marcelo Lennertz e Tânia Rangel (2009):
Na medida em que o Judiciário se revelou historicamente
incapaz de equacionar sozinho esse desequilíbrio, surgiram
propostas de Emenda Constitucional, a favor de um controle
externo da magistratura, com a participação de representantes da
sociedade e dos demais Poderes capaz não somente de agilizar
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as decisões, como também de garantir os princípios do art. 37 da
CRFB/88.
Como consequência de tais crescentes insatisfações – muitas delas
capitaneadas também por setores da imprensa às voltas com a chamada
“CPI do Judiciário” e que apostavam no sensacionalismo puro e desprovido
do dever de informação socialmente relevante -, relembra Luis Flávio Gomes
(1994, p.83), que se chegou até mesmo a colocar-se em cheque a
legitimidade dos membros do judiciário para o exercício do seu múnus em
razão de um suposto ”déficit de legitimação democrática”, pelo fato de seus
membros não serem eleitos diretamente pelo povo.
À par da discussão acerca do tema, reiterando a total inconsistência
do referido argumento em razão de sua manifesta impropriedade político-
jurídica, porquanto indubitável a coexistência da legitimação representativa,
consubstanciada na possibilidade do cidadão imiscuir-se completamente no
processo de escolha dos agentes públicos que irão representá-lo perante à
sociedade, com a legitimação formal, esta ligada à escolha dos juízes,
também erigida pelo Poder Constituinte como via de acesso e atuação no
desenvolvimento das Instituições nacionais, é que o recrudescimento das
críticas endereçadas à justiça como um todo deram o impulso necessário à
concretização do referido órgão controlador das atividades dos Tribunais
brasileiros.
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2.1 CONTEXTO HISTÓRICO
No Brasil, nunca soou estranha a concepção acerca da existência de
um órgão regulador vinculado ao Poder Judiciário. De fato, ainda na década
de 70, através da Emenda Constitucional n. 7 de 1977, fora instalado, no
ano de 1979, o Conselho Nacional da Magistratura, composto por sete
ministros do Supremo Tribunal Federal cuja atribuição consistia em exercer
o controle disciplinar, podendo avocar processos contra juízes de primeiro
grau, bem como determinar sua disponibilidade ou aposentadoria com
vencimentos proporcionais ao tempo de serviço.
Tendo permanecido ativo até a promulgação da Carta Magna ora
vigente, com a extinção definitiva do mencionado Conselho, surgiram as
primeiras discussões entre os protagonistas da instituição judiciária dando
conta da necessidade da criação de outra Corte fiscalizadora, com poderes
mais efetivos, a fim de suprir a falta de vinculação administrativa advinda
dos novos contornos delineados pela Lei Maior.
Assim sendo, em meio a esta nova ordem constitucional vigente após
a promulgação da Constituição Federal de 1988, necessário se fazia, pois,
o estabelecimento de um padrão moral e administrativo capaz de retirar o
véu composto pela liturgia com a qual se revestiam – e ainda se revestem -
os atos emanados pelo Poder Judiciário. A aura hermética imposta ao redor
do significado intrínseco trazido na visão do leigo do que representava,
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efetivamente, a figura de um tribunal, era algo que necessitava ser de
alguma forma extirpada, ou ao menos minorada, de forma que fosse
propiciada, de fato, uma maior aproximação junto à sociedade.
Acerca de tal peculiaridade, imperioso transcrever a seguinte
passagem:
Na nossa perspectiva, a rejeição às tentativas de
subordinação do Judiciário por parte dos governos autoritários –
perfeitamente ilustrada pelo teor do AI-5 – fez com que, no
período de redemocratização, fosse erigido um sistema disciplinar
o mais fechado quanto possível, dotado de menos controles que
o precedente, configurando-se exatamente o modelo “autônomo-
corporativo ou “do isolamento”. (DINO; MELO FILHO; BARBOSA;
DINO.N; 2006, p. 101)
Nesta senda, calorosos debates de cunho legal e ideológico, muitas
vezes marcados pelo conservadorismo inerente ao desejo da consolidação
de situações de fato que se sobrepunham ao escopo público e essencial
atinente ao serviço judiciário, revelavam profundos abismos entre as idéias
e obstavam o desenvolvimento de um projeto sério e apto ao atendimento
das reais necessidades do país.
Enquanto uns defendiam a ideia de uma Corte reguladora, tal e qual
ocorre em diversas nações europeias como França e Itália, em que
subsistem os chamados Conselhos Superiores da Magistratura,
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responsáveis pelo controle administrativo e disciplinar dos juízes, com a
participação efetiva dos demais poderes Republicanos, através de sua
composição híbrida, outros rechaçavam completamente a existência de
qualquer órgão que viesse a fiscalizar a atividade dos magistrados, tendo,
ainda, quem levantasse a hipótese de um Colegiado composto somente por
membros pertencentes ao judiciário, sob pena de ser configurada uma
manifesta afronta à independência constitucionalmente garantida ao referido
Poder.
Às voltas com tais enfrentamentos, a partir da Revisão Constitucional
de 1993, é que foram surgindo as propostas de modificação na estrutura da
instituição judiciária, culminando com o projeto legislativo intitulado “Reforma
do Judiciário” que veio a se tornar a Pec. n. 29/2000, finalmente
transformada na Emenda Constitucional 45/2004.
Nessa linha de raciocínio, o chamado “controle externo do judiciário”,
sem dúvidas, era o aspecto mais polêmico das referidas modificações no
texto constitucional, alvo permanente de críticas na mesma proporção em
que a defesa pela sua existência era veementemente sustentada por setores
da sociedade como, por exemplo, a Ordem dos Advogados do Brasil. André
Ramos Tavares (2006, p.1012) rememora com precisão os anseios de
grande parte da sociedade a respeito desse instrumento regulador que
estava prestes a ser instalado no Brasil, porquanto tal órgão ”[...] viria a
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remediar os males que acometem o Poder Judiciário, a saber, a delonga em
exercer a função jurisdicional e a ausência de transparência, decorrente de
sua natureza fechada, infenso que é às tentativas fiscalizatórias”.
Os entraves oriundos do supracitado texto legislativo restaram
amplamente evidenciados; mais do que isso, a magistratura nacional se
insurgia contra certas modificações previstas no Projeto de Emenda à
Constituição que julgavam desnecessárias e atentatórias ao autogoverno da
Instituição. Esse ponto, especificamente, se constituía como, sem sombras
de dúvidas, o aspecto mais polêmico envolto na criação do Conselho
Nacional de Justiça. De fato, a Constituição Federal garantiu aos Tribunais
nacionais autonomia administrativa e financeira, de modo que, além dos
próprios juízes, alguns doutrinadores corroboravam o entendimento que
dispunha sobre a inviabilidade da criação de um órgão central, que pudesse
vir à regulamentar as atividades das Cortes brasileiras.
Com efeito, da leitura das propostas enviadas pela Associação de
Magistrados Brasileiros – AMB - aos Senadores, pode ser destacada
interessante abordagem contida em artigo de autoria do Des. Cláudio
Baldino Maciel (2002, p.47), que retrata de forma incontrastável a opinião da
referida classe a respeito das reformas estruturais que estavam por vir,
afirmando que “[...] o projeto, que poderia ser criativo e inovador [...] acabou
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se transformando em algo que quase nada transformará. Das poucas
modificações, algumas serão para piorar”.
Resta claro, portanto, que a grande preocupação dos magistrados
residia na possibilidade de verem-se tolhidas garantias constitucionais que
sustentam, inclusive, a manutenção harmoniosa do Estado Democrático de
Direito, em detrimento de uma reforma incapaz de solucionar os verdadeiros
problemas da instituição.
Por outro lado, necessitava-se, indubitavelmente, de algum
mecanismo apto à conceder maior transparência aos atos perpetrados pelos
juízes e dirigentes de Tribunais, e, assim, tentar exterminar de vez com a
impunidade dos membros do judiciário, sempre corroborada mediante a
renitente e perniciosa prática, não só afeta ao Poder Republicano em
comento, do corporativismo.
Desta feita, não bastava somente a existência de um órgão
fiscalizador; era preciso conceber uma Corte verdadeiramente diligente, no
sentido de dar efetividade à função para a qual fora intentada, sob pena de
referendar-se a criação de mais uma repartição pública marcada pelo traço
da burocracia, ineficiência e atrelada aos velhos e superados conceitos de
justiça. Nesse diapasão, cumpria assegurar, que o órgão planejado teria
uma postura de investigar, fiscalizar e, se fosse o caso, punir eventuais
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magistrados faltosos, posição esta antagônica àquela adotada pelo extinto
Conselho Nacional da Magistratura, quando da sua existência.
De fato, a referida Corte ao exercer a fiscalização frente aos
magistrados não se caracterizava por seus resultados práticos, como se
depreende da constatação do Ministro Nery da Silveira (1994, p.12), que
atribui a escassez de punições disciplinares resultantes da atuação do
supracitado órgão, somente à lisura com a qual atuavam os juízes
brasileiros, nesses termos:
Não é sem sentido, entretanto, referir que no período de
funcionamento [...] nenhum caso houve de disponibilidade ou
aposentadoria de membro de Tribunal como resultado de
processo disciplinar ou de reclamação. O que se verificava, na
maioria das hipóteses, era o arquivamento liminar da reclamação,
por falta de legitimidade do reclamante, ou, após as informações,
por sua improcedência. Isso tenho, por si só, qual expressão
significativa da forma digna como atuam os membros dos
Tribunais.
Em que pese compartilhar da tese de que, na sua grande maioria, os
agentes públicos judiciários se afiguram como responsáveis, probos e
cumpridores de seus deveres funcionais, forçoso reconhecer, de outro tanto,
a existência de elementos destoantes do plano geral, e, que, por sua vez,
necessitam de permanente fiscalização disciplinar-correicional, nunca antes
verdadeiramente exercida em sua plenitude.
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Isto posto, diante da constatação de todas essas premências, bem
como envolto sob um espectro predominantemente marcado por dúvidas e
expectativas, é que, finalmente, depois de cerca de 12 anos de tramitação,
fora aprovado o esboço final da Emenda Constitucional n. 45, prevendo a
criação do Conselho Nacional de Justiça, com instalação determinada para
o mês de julho do ano de 2005.
2.2 NATUREZA JURÍDICA
O Conselho Nacional de Justiça é um órgão pertencente ao Poder
Judiciário, com poderes de regulação e fiscalização das atividades
administrativas, financeiras, correcionais e disciplinares dos membros dos
Tribunais brasileiros, bem como dos servidores das serventias judiciais.
Sobre a natureza jurídica do CNJ, assim se pronuncia Antônio Veloso
Peleja Júnior (2009; p.120):
É uma instituição federal de âmbito nacional, ínsita ao Poder
Judiciário. Sua natureza jurídica é órgão administrativo-
constitucional do Poder Judiciário com autonomia relativa. Apesar
de ser tachado de órgão de controle externo, é previsto
constitucionalmente como órgão componente da estrutura do
Poder Judiciário.
Nesta senda, como visto, a condição de célula organizacional inserta
na estrutura do judiciário é corroborada ante a constatação de que,
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efetivamente, a maioria absoluta dos Conselheiros é escolhida dentre os
magistrados pertencentes às Cortes judiciárias nacionais. Tal assertiva
reitera a conclusão de que o CNJ não se caracteriza como um mecanismo
de controle externo do judiciário, tanto mais porquanto, além do fato de ser
formado majoritariamente por magistrados, consta explicitamente declarada
na Carta Magna sua qualidade de órgão incrustado no seio do Poder
Republicano em epígrafe.
Assim sendo, a teor do art. 103-b da Constituição Federal, o Conselho
Nacional de Justiça é formado por 15 membros, com mandato de dois anos,
admitida uma recondução; desse universo, nove conselheiros advém da
Magistratura, sendo: um Ministro do Supremo Tribunal Federal, um Ministro
do Superior Tribunal de Justiça, um Ministro do Tribunal Superior do
Trabalho, um Desembargador de Tribunal de Justiça, um Juiz Estadual, um
Juiz de Tribunal Regional Federal, um Juiz Federal, um Juiz de Tribunal
Regional do Trabalho, um Juiz do Trabalho; quatro da classe dos Advogados
e do Ministério Público, dois de cada instituição, e ainda dois cidadãos de
notável saber jurídico indicados pela Câmara dos Deputados e Senado
Federal, respectivamente. Oficiarão, ainda, junto ao CNJ, o Procurador-
Geral da República e o Presidente do Conselho da Ordem dos Advogados
do Brasil. O Ministro do Supremo Tribunal Federal exercerá,
obrigatoriamente, a função de Presidente do CNJ; já o membro oriundo do
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Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, atuará no exercício da função de
Ministro-Corregedor.
É, ainda, pois, colegiado desprovido de poder jurisdicional, ou seja,
não exerce função tipicamente adstrita à instituição judiciária, daí porque sua
atuação somente se dá no âmbito da regulação administrativa e financeira,
seja no aspecto formal ou material, concernentes às atividades das unidades
judiciárias em particular.
Depreende-se, portanto, que não há qualquer vinculação das
decisões judiciais proferidas pelos magistrados ao controle do Conselho,
tanto mais porquanto ao julgador é assegurada a independência funcional,
não existindo por isso qualquer subordinação deste à vontades alheias. Nos
dizeres do Ministro Antonio Pádua Ribeiro (1994, p.34), “[...] no exercício do
poder jurisdicional, o Juiz tem ampla liberdade de decidir. Sujeita-se apenas
à Constituição, às leis e à sua consciência. É absolutamente autônomo livre
de quaisquer vínculos hierárquicos”.
Nessa linha de entendimento, oportuno esclarecer que os atos
regulamentados pelo CNJ são passíveis de análise judicial perante o
Supremo Tribunal Federal, Corte esta que pelo seu caráter de instância
máxima do judiciário nacional, não está, por óbvio, submetida às suas
determinações.
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3 AS ATRIBUIÇÕES CONSTITUCIONAIS DO CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIÇA
Nos moldes do multicitado artigo 103-B da Carta Constitucional
brasileira, assim está determinada as atribuições da Corte Administrativa, a
saber:
§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação
administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento
dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras
atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da
Magistratura:
I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo
cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos
regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar
providências;
II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou
mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos
praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo
desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as
providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem
prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;
III - receber e conhecer das reclamações contra membros
ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços
auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais
e de registro que atuem por delegação do poder público ou
oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e
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correicional dos tribunais, podendo avocar processos
disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade
ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao
tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas,
assegurada ampla defesa;
IV - representar ao Ministério Público, no caso de crime
contra a administração pública ou de abuso de autoridade;
V - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos
disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos
de um ano;
VI - elaborar semestralmente relatório estatístico sobre
processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação,
nos diferentes órgãos do Poder Judiciário;
VII - elaborar relatório anual, propondo as providências que
julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País
e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do
Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao
Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão
legislativa.
Desta feita, da leitura do dispositivo normativo acima epigrafado,
pode-se agrupar em duas categorias as atribuições constitucionais
conferidas ao Conselho Nacional de Justiça, quais sejam: exercer o controle
administrativo e financeiro dos atos perpetrados pelos Tribunais e fiscalizar
o cumprimento dos deveres funcionais por parte dos juízes, bem como dos
servidores pertencentes aos quadros do Poder Judiciário.
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3.1 Controle administrativo e financeiro
O controle administrativo e financeiro exercido pelo CNJ se
consubstancia como importante ferramenta insculpida pelo legislador,
visando, indiscutivelmente, a concessão de maior transparência às
determinações veiculadas pelas Cortes locais, além de pretender propiciar
uma regulação mais efetiva no que pertine à legalidade das disposições
emanadas pelos Tribunais.
De fato, após a criação do Conselho Nacional de Justiça, abriu-se a
possibilidade de serem apreciados, através da perspectiva referente aos
seus requisitos legais os atos administrativos originários das unidades
judiciárias autônomas. Isso quer dizer, efetivamente, que as determinações
oriundas dos Tribunais brasileiros podem ser submetidas ao crivo do CNJ,
sobretudo quando latente a ocorrência de possíveis irregularidades
destoantes do modelo normativo vigente no trato da coisa pública.
Note-se que, em outros tempos, a menos que as próprias unidades
autônomas viessem a revogá-las, as decisões das Cortes brasileiras que
não tinham caráter jurisdicional, somente poderiam ser desconstituídas
mediante instauração de processo judicial. Tal fato, indubitavelmente, dava
margem à ocorrência dos mais variados desmandos ocorridos dentro da
esfera dos Tribunais, e, por conseguinte, acabava por legitimar, muitas
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vezes, a consolidação de situações atentatórias à moralidade administrativa
e aos preceitos constitucionalmente estabelecidos.
Ilustração prática de tal múnus seria, por exemplo, o caso de um
tribunal realizar um concurso público para provimento de cargos vagos em
seus quadros, e, de forma irregular, vir a nomear candidatos em
desconformidade com a classificação final obtida no certame; na situação
aventada, pode o Conselho Nacional de Justiça desconstituir os atos
administrativos ensejadores de tais equívocos, sendo garantido, por óbvio,
o devido processo legal em todas as suas nuances.
Vale referendar, por oportuno, que, em relação aos atos
administrativos discricionários, ou seja, aos quais é atribuída ao agente
público certa liberdade no que se refere à conveniência e oportunidade para
a sua deflagração, desde que não evidenciada manifesta arbitrariedade,
será vedado ao Conselho imiscuir-se no mérito do referido ato. Sobre o
tema, aponta Alexandre de Moraes (2007, p.516), que em se tratando de
atos administrativos discricionários “[...] a opção conveniente e oportuna
deve ser feita legal e moralmente pelos membros ou órgãos dos Tribunais,
ou seja, somente na legalidade e na moralidade que a oportunidade deve
ser apreciada pelo Conselho Nacional de Justiça.”
Ainda na seara pertinente ao poder fiscalizatório conferido ao CNJ,
destaca-se, outrossim, a capacidade de expedir atos normativos
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regulamentando condutas e indicando orientações a serem seguidas pelas
Cortes brasileiras. Com efeito, o órgão supervisor da atividade dos Tribunais
é legitimado para normatizar condutas e proceder a recomendações de
caráter abstrato e, em alguns casos, vinculantes..
Nesta senda, a legitimidade para dessa forma proceder, em
atendimento ao § 4 do art. 103-b da Constituição Federal, fora ratificada pelo
Supremo Tribunal Federal em julgado da lavra do Ministro Carlos Brito (ADC
nº12, voto do Rel. Carlos Britto), que atesta em seu voto que “[...] baixar atos
de sanação de condutas eventualmente contrárias à legalidade é poder que
traz consigo a dimensão da normatividade em abstrato, que já é forma de
promover a irrupção de conflitos [...]”; atividade essa ainda que possibilita o
CNJ, segundo lição do eminente julgador “[...] debulhar os próprios
conteúdos lógicos dos princípios constitucionais de centrada regência de
toda atividade administrativa do Estado [...]”.
Quanto ao mister concernente à salvaguardar a lisura orçamentária
dos Tribunais brasileiros, exprime, o Conselho Nacional de Justiça, relevante
missão também delegada pela Carta Maior.
A fiscalização da atividade financeira das Cortes nacionais está
imiscuída no arcabouço funcional pertencente ao CNJ, e é instrumentalizada
mediante a possibilidade de inspecionar relatórios econômicos, orçamentos
referentes às atividades do tribunal local, além de outras condutas aptas à
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possibilitar a plena inteiração do Conselho, se necessário, sobre a utilização
dos gastos públicos alocados pelas unidades judiciais, sem prejuízo, como
taxativamente previsto, da atuação do Tribunal de Contas da União, ou,
ainda, dos Tribunais de Contas dos Estados, por conseqüência lógica.
Nessa linha de raciocínio, a supramencionada forma de controle
desempenhada pelo CNJ se consubstancia como nítida intenção
moralizadora, ao possibilitar maior transparência e fiscalização dos atos
administrativos que venham a de alguma forma possibilitar o uso de verbas
públicas, bem como traz intrinsecamente a possibilidade de ser realizado
certo planejamento de gastos orçamentários com o escopo de melhor
aproveitar os recursos financeiros.
Exemplo prático que cristaliza a atuação do CNJ em searas tais pode
ser extraído do caso relativo à construção do Tribunal Regional Federal da
1ª Região, em Brasília, que por conta de irregularidades na execução do
contrato, uma vez constatado sobrepreço de cerca de 35 milhões de reais,
teve sua concorrência anulada pelo CNJ.
3.2 Controle disciplinar-correcional
Grandes modificações conjunturais relativas ao judiciário advieram da
formatação do CNJ também como instância competente para apreciar
reclamações contra magistrados ou servidores, podendo avocar processos
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disciplinares em curso, e, ainda, rever processos disciplinares julgados a
menos de um ano. De fato, o conselho poderá aplicar as pertinentes sanções
administrativas quando da constatação de faltas no exercício do cargo,
sempre garantido o devido processo legal.
A amplitude funcional concedida pelo legislador, também neste caso,
traduz relevante progresso no que se refere à luta contra a impunidade dos
membros do Poder Judiciário, revelando, de outro tanto, importante arma a
ser utilizada pelos próprios magistrados em caso de perseguições políticas
locais ou outras intercorrências moralmente incompatíveis com preceitos
normativos vigentes. Outrossim, partes, advogados, servidores,
magistrados, ministério público, enfim, qualquer pessoa que demonstre
interesse legítimo, de acordo com o contexto de determinada situação dita
irregular, oriunda de falta funcional cometida por membro dos Tribunais,
poderá, diretamente, provocar o CNJ com o fito de que sejam investigados
os fatos envolvidos na reclamação.
Nesta senda, como alhures aventado, o Ministro-Corregedor ficará a
cargo da viabilização das funções disciplinares exercidas pelo Conselho
Nacional de Justiça, podendo requisitar magistrados e/ou servidores dos
Tribunais com o escopo de auxiliarem nos trabalhos. A legislação, outrossim,
em decorrência de tal atribuição, previu a instalação de ouvidorias ao redor
do país com o fito de oportunizar à população interagir com o CNJ, no
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sentido de também diligenciar o andamento de feitos que por ventura
estejam em situação irregular decorrentes da demora na prestação
jurisdicional, ou por conta de qualquer outra anormalidade constatada
casuisticamente.
Também envolto sob a competência funcional do Conselho Nacional
de Justiça, ainda no aspecto disciplinar-correcional, encontra-se a atribuição
de inspecionar os serviços prestados pelas unidades judiciárias brasileiras,
promovendo correições extraordinárias e demais providências como forma
de viabilizar o andamento dos feitos nas jurisdições em que a ineficiência
cartorária e a baixa produtividade atinjam sobremaneira a reputação e a
eficiência da prestação jurisdicional.
Por fim, o dever delegado ao CNJ de realizar relatórios
pormenorizados a respeito da produtividade, índices estatísticos,
recolhimento de informações e demais trabalhos visando a estruturação em
um plano geral e integralizado do Poder Judiciário como jurisdição una e
indivisível, é, pois, múnus exercido atinente ao âmbito regulador das
atividades correcionais, utilizado como termômetro da realidade nacional e
adotado como paradigma para implementação de programas específicos
para o aprimoramento do judiciário
4 CONCLUSÃO
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O processo de legitimação do Conselho Nacional de Justiça vem se
consolidando a cada dia que passa. No início, sobravam desconfianças em
relação a como seria efetivada sua atuação no âmbito do exercício da
regulação administrativa e financeira que lhe é peculiar.
Na verdade, ainda que judicialmente declarado como órgão incrustado
no seio do Poder Judiciário, permaneceu evidenciada certa relutância por
parte de alguns tribunais brasileiros em acatar suas determinações.
Uma vez constitucionalmente definida a consonância normativa do
Conselho com o sistema legal brasileiro, o que se tem de buscar, agora mais
do que nunca, é a junção de esforços no intuito de aprimorar a prestação
dos serviços jurisdicionais, consolidando o Judiciário como instituição aptoa
a atender as necessidades dos cidadãos.
A quebra dos velhos paradigmas que se mostraram insuficientes para
o desenvolvimento da justiça no Brasil e a abertura da mentalidade voltada
à cultura da conciliação, ao acesso às tecnologias de informação e outros
instrumentos ligados ao planejamento estratégico, é algo advindo da
atuação do Conselho Nacional de Justiça e que deve ser fomentado,
sobretudo, no que tange à mudança de mentalidade dos agentes públicos.
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É preciso que a justiça do Brasil não seja mais conhecida por aquela
máxima tão bem reproduzida por Joaquim Falcão (2009), citando Guimarães
Rosa, de que “o Judiciário de tão egocêntrico se coleciona”.
A politização excessiva que está a incidir dentro das esferas de
algumas Cortes locais é algo ainda a ser combatido; dissídios
administrativos de cunho eminentemente políticos e outras questões de
natureza secundária, à luz da atividade-fim exercida pelos Tribunais,
comprometem a atuação independente dos magistrados e devem dar lugar
à busca pela implementação de ações que levem à eficiência, organização
e moralização das gestões públicas no âmbito do referido Poder.
Não se pode perder de vista que o Judiciário deu um grande exemplo
aos demais Poderes Republicanos ao incorporar o CNJ como uma de suas
principais células estruturais. Acaso existissem outros órgãos com poderes
tão efetivos sem dúvidas os episódios de corrupção e outras tantas
intercorrências seriam sensivelmente reduzidas.
Neste sentido, se é certo que os tribunais brasileiros perderam o
monopólio absoluto para tratar sobre assuntos antes tidos como
exclusivamente internos, é certo também afirmar que o resultado das
diversas ações e programas implementados pelo CNJ o fizeram maiores,
não só em eficiência, mas também como símbolos de uma justiça embasada
em compromisso ético e nas necessidades dos seus jurisdicionados.
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DA CONSTITUCIONALIDADE DO ESTABELECIMENTO DE
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO ARRENDADOR, PELO
PAGAMENTO DO IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE DE VEÍCULOS
AUTOMOTORES - IPVA, ATRAVÉS DA LEI DISTRITAL Nº 7.431/85
DIEGO GARCIA OLIVEIRA: Bacharel em Direito
pela Universidade Federal de Sergipe. Especialista em
Direito Tributário e em Direito Penal. Analista
Judiciário do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e
Territórios.
RESUMO: O presente artigo tem como escopo a análise da
constitucionalidade do estabelecimento de responsabilidade tributária do
arrendador, pelo pagamento do imposto sobre a propriedade de veículos
automotores - IPVA, através da Lei Distrital nº 7.431/85, em consequência
do exercício, excepcionalmente e provisoriamente, da competência
legislativa plena, forte art.24, §3º, da Constituição Federal e no art. 34, §3º,
do ADCT, haja vista omissão legislativa da União.
PALVRAS-CHAVE: Constitucional. Tributário. Responsabilidade
tributária do arrendador. IPVA. Lei Distrital nº 7.431/85.
INTRODUÇÃO
A investida sobre o assunto será iniciada com breves considerações
acerca do arrendamento mercantil e sua natureza jurídica. Após, será
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apontado o tratamento constitucional e da legislação do Distrito Federal da
questão, bem como o entendimento jurisprudencial.
DO ARRENDAMENTO MERCANTIL E DE SUA NATUREZA
JURÍDICA
O conceito Arrendamento Mercantil é definido pela lei 6.099/74,
parágrafo único, artigo 1º :
“Considera-se arrendamento mercantil,
para os efeitos desta Lei, o negócio jurídico
realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de
arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na
qualidade de arrendatária, e que tenha por
objeto o arrendamento de bens adquiridos pela
arrendadora, segundo especificações da
arrendatária e para uso desta”.
O contrato de Arrendamento Mercantil, também conhecido como
Leasing, possui a natureza jurídica de negócio jurídico complexo, uma vez
que envolve tanto a locação como a opção de compra.
Sobre o tema, elucida HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:
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"Por meio de negócio jurídico, a
propriedade de uma coisa móvel ou imóvel pode
ser transferida para o credor, de forma
resolúvel, constituindo-se, dessa maneira, uma
garantia real. A posse conserva-se com o
devedor, e o domínio é mantido pelo credor até
que o débito do alienante seja solvido. Enquanto
dura o gravame, o devedor se comporta como
possuidor direto e o credor como possuidor
indireto. Vigora, portanto, uma propriedade
resolúvel, sem posse, para o credor e uma posse
com expectativa de reaquisição de domínio
(condição suspensiva) para o devedor. Se a
dívida é resgatada, resolve-se a propriedade
fiduciária do credor e restabelece-se a
propriedade plena do devedor. (...)".
O arrendador possui propriedade (não plena) e a posse indireta,
enquanto o arrendatário a posse direta do bem até que seja feita a opção de
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compra ao final do contrato, sendo certo que, somente neste momento
haverá a transferência do domínio do bem.
DA POSSIBILIDADE DE INSTITUIÇÃO DE
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO ARRENDADOR POR
LEGISLAÇÃO DISTRITAL
Para cobrança de um tributo é necessária a ocorrência de um fato que
o legislador prevê como sendo passível de tributação (obrigação jurídica de
pagar um tributo determinado). O artigo 114 do CTN preceitua que o "fato
gerador da obrigação tributária é a situação definida em lei como
necessária e suficiente à sua ocorrência".
Por seu turno, o § 1º do art. 113 do mesmo diploma legal estabelece
que "a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem
por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se
juntamente com o crédito dela decorrente".
Ocorrendo o fato gerador, deve-se buscar a pessoa, à vista da lei, que
tem o dever legal de efetuar o pagamento da obrigação.
Dispõe o CTN sobre o sujeito passivo da obrigação tributária:
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"Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal
é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou
penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação
principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e
direta com a situação que constitua o respectivo fato
gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição
de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição
expressa de lei." (grifos nossos)
Assevera BERNARDO RIBEIRO DE MORAES:
“... é de ver que não é qualquer pessoa que pode
ser definida como responsável. Somente se justifica a
condição de ‘responsável’, adquirindo uma posição
jurídica equivalente à de devedor principal, na
hipótese da pessoa ter relações com o próprio devedor
ou com o fato gerador da obrigação tributária.”
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Especificamente em relação ao IPVA, tributo cerne da questão
debatida, com o advento da Constituição Federal de 1988, foi estipulado
pelo artigo 155, inciso III, que compete aos Estados e ao Distrito Federal
instituir impostos sobre propriedade de veículos automotores.
Entretanto, a Constituição Federal de 1988 não definiu o fato gerador
e o sujeito passivo do IPVA, deixando para lei complementar federal a
missão de elaborar normas gerais em matéria de legislação tributária,
conforme preceitua o art. 146, III, da Constituição Federal:
"Art. 146. Cabe à lei complementar: [...]
III - estabelecer normas gerais em matéria de
legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem
como, em relação aos impostos discriminados nesta
Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases
de cálculo e contribuintes;” (grifos nossos)
Tal lei complementar sobredita deve observar os parâmetros do artigo
24 da Constituição Federal:
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“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao
Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
I - direito tributário, financeiro, penitenciário,
econômico e urbanístico;
(...)
§ 1º - No âmbito da legislação concorrente, a
competência da União limitar-se-á a estabelecer
normas gerais.
§ 2º - A competência da União para legislar sobre
normas gerais não exclui a competência suplementar
dos Estados.
§ 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais,
os Estados exercerão a competência legislativa plena,
para atender a suas peculiaridades.
§ 4º - A superveniência de lei federal sobre normas
gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe
for contrário” (grifos nossos).
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De acordo com LEANDRO PAULSEN:
“Entretanto, não há diploma legal deste
nível cuidando da matéria (o CTN é omisso, até
porque precedeu à criação desse imposto,
surgido apenas com a EC nº27/85 à CF/67).
Assim, os Estados, excepcionalmente e
provisoriamente, têm exercido a competência
legislativa plena, forte art.24, §3º, da
Constituição Federal e no art. 34, §3º, do
ADCT”.
Nesse sentido, tendo em vista a ausência de edição de lei
complementar pela União, o Distrito Federal exerceu sua competência
legislativa plena ao definir a responsabilidade pelo pagamento do Imposto
sobre a Propriedade de Veículos Automotores - IPVA, através da Lei n.
7.431/85, com alterações introduzidas em seu artigo 1° pela Lei n. 223, de
30/12/91, in verbis:
"Art. 1º - É instituído, no Distrito Federal,
o imposto sobre a propriedade de veículos
automotores devido anualmente, a partir do
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exercício de 1986, pelos proprietários de
veículos automotores registrados e licenciados
nesta Unidade da Federação.
§ 1º - O valor do imposto será recolhido
diretamente pelo contribuinte na rede bancária
autorizada, nos prazos e formas previstos no
regulamento.
§ 2º - O imposto é vinculado ao veículo. No
caso de sua alienação, o comprovante do
pagamento será transferido ao novo
proprietário para efeito de registro ou
averbação no órgão de trânsito.
§ 3º - No caso de transferência do veículo
regularizado de outra Unidade da Federação,
não será exigido novo pagamento do imposto,
respeitando-se o prazo de validade do
recolhimento anterior.
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§ 4º - Em razão do ano de fabricação, o
Governador do Distrito Federal poderá excluir
determinados veículos da incidência do imposto.
§ 5º Fato gerador do Imposto sobre a
Propriedade de Veículos Automotores - IPVA é
a propriedade, o domínio útil ou a posse
legítima do veículo automotor.
§ 6º A ocorrência do fato gerador do IPVA
observará, para fins de lançamento, ao
algarismo final de placa em calendário
escalonado, na forma disposta em regulamento.
§ 7º São contribuintes do IPVA as pessoas
físicas ou jurídicas residentes e ou domiciliadas
no Distrito Federal:
I - proprietárias, a qualquer título, de
veículo automotor sujeito a licenciamento pelos
órgãos competentes;
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II - titulares do domínio útil do veículo, nos
casos de locação e arrendamento mercantil;
III - detentoras de posse legítima do veículo,
inclusive quando decorrente de alienação
fiduciária em garantia, o gravado com cláusula
de reserva de domínio.
§ 8º São responsáveis, solidariamente, pelo
pagamento do IPVA:
I - o adquirente, em relação ao veículo
adquirido sem o pagamento do imposto do
exercício ou exercícios anteriores;
I — o adquirente:
a) em relação ao veículo adquirido sem o
pagamento do imposto do exercício ou
exercícios anteriores;
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b) a que se referem o art. 4º, § 7º, II, e o art.
4º, § 9º, que não cumprir as condições neles
especificadas;
II - o titular do domínio e/ou o possuidor a
qualquer título;
III - o proprietário de veículo de qualquer
espécie, que o alienar e não comunicar a
ocorrência ao órgão público encarregado do
registro e licenciamento, inscrição ou
matrícula;
IV - o funcionário que autorizar ou efetuar
o registro e licenciamento, inscrição ou
matrícula de veículo de qualquer espécie, sem a
prova de pagamento ou do reconhecimento de
isenção ou imunidade do imposto.”(Grifos
nossos).
Portanto, segundo o artigo 1º da Lei n. 7.431/85, §7º, I e §8º II, são
contribuintes do IPVA o proprietário e os titulares do domínio útil do
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veículo, nos casos de locação e arrendamento mercantil, podendo responder
ainda solidariamente com este o titular do domínio e/ou o possuidor a
qualquer título.
Entende-se que o arrendador pode ser posto como contribuinte,
conforme GLADSTON MAMEDE assevera:
“A letra constitucional aponta para um
direito real, mas não cuida da extensão precisa
do conceito de propriedade. Seriam
constitucionais as normas aludidas na medida
em que, por incluir hipótese de propriedade não
plena, podem desbordar da licença
constitucional? (...) Lembre-se que a partir da
licença constitucional para cobrança de um
imposto sobre a propriedade predial e territorial
urbana, o art.32 do Código Tributário Nacional
define o modelo de fato que gera a obrigação de
recolher o IPTU, a propriedade, o domínio útil
ou a posse de bem imóvel. (...) A interpretação
analógica seria, assim, adequada e, via de
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consequência, a hipótese de incidência
tributária do IPVA deve incluir ou não, de
veículo automotor, dá azo à exação. Porém, se
desfeita a relação de propriedade, seja em
função da destruição do veículo automotor, seja
por sua subtração, não poderá haver exação;
isso, independentemente da comunicação ou não
do fato à autoridade fazendária ou ao registro
correspondente. Afinal, não se admite tributação
sobre fato fictício”.
Coadunando com o exposto, colaciona-se também o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“Em arrendamento mercantil, a
arrendante é responsável solidária para o
adimplemento da obrigação tributária
concernente ao IPVA, por ser ela possuidora
indireta do bem arrendado e conservar a
propriedade até o final do pacto. Precedentes”.
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(EDcl no AREsp 207.349/SP, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 02/10/2012, DJe 10/10/2012).
“ PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE DE
VEÍCULO AUTOMOTOR - IPVA. CONTRATO
DE ARRENDAMENTO MERCANTIL.
ARRENDANTE. RESPONSABILIDADE PELO
PAGAMENTO DO TRIBUTO. ART. 1º, §§ 7º E
8º, DA LEI 7.431/85.
I - Originariamente, cuida-se de Embargos
à Execução Fiscal manejado pela ora
Recorrente em face do Distrito Federal, em que
destacou sua ausência de legitimidade passiva
para figurar como parte no processo de
Execução Fiscal, atribuindo-a ao arrendatário
de veículo automotor, por decorrência das
disposições legais pertinentes e do contrato de
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arrendamento mercantil anteriormente
celebrado.
II - No tocante à solidariedade, in casu,
entre arrendante e arrendatário, ao pagamento
do IPVA, verifica-se que a figura do arrendante
equivale a de possuidor indireto do veículo,
posto ser-lhe possível reavê-lo em face de
eventual inadimplemento, uma vez que
somente com a tradição definitiva poderia ser
afastado o seu direito real alusivo à
propriedade, ou não haveria razão para a
cláusula "com reserva de domínio", que
garante exatamente o seu direito real.
III - Nesse contexto, não se deve confundir
contribuinte do tributo com responsável pelo
pagamento, uma vez que a segunda figura,
notadamente quando se relaciona com o
instituto da solidariedade, apenas reforça a
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proteção ao crédito tributário, viabilizando sua
realização para o Erário Público.
IV - Outrossim, perceba-se que o inciso III
do § 8º da Lei nº 7.431/85 prevê solidariedade
entre o alienante e o adquirente, nos casos em
que aquele não providencia a comunicação da
alienação ao órgão público encarregado do
registro do veículo. Em outras palavras, se até
mesmo no contrato de compra e venda direta,
que importa na sua conclusão em transferência
da propriedade, há a possibilidade do Estado
buscar a satisfação do crédito tributário
diretamente do alienante desidioso, pode a
solidariedade alcançar aqueles que ostentam a
qualidade de possuidor indireto, equivalente, in
casu, à expressão "titular do domínio", para
fins de responsabilização pelo pagamento do
tributo. A ratio essendi das disposições legais
antes transcritas, portanto, não afastam, mas
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ao contrário, impõem a solidariedade quanto
ao pagamento do IPVA.
V - Recurso Especial improvido.”
(REsp 868.246/DF, Rel. Ministro
FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 28/11/2006, DJ 18/12/2006, p. 342).
CONCLUSÃO
Tendo em vista a ausência de edição de lei complementar pela União,
é legítimo ao Distrito Federal exercer sua competência legislativa plena,
assim como definir a responsabilidade pelo pagamento do Imposto Sobre a
Propriedade de Veículos Automotores - IPVA.
Desse modo, é constitucional o estabelecimento de responsabilidade
tributária do arrendador, pelo pagamento do IPVA, através da Lei Distrital
nº 7.431/85.
Portanto, segundo legislação distrital, é o credor/arrendante
responsável pelo recolhimento do IPVA referente ao veículo objeto do
contrato, podendo figurar, inclusive, na Certidão de Dívida Ativa.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro
de 1988. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituição.htm>.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 12. ed. São
Paulo: Saraiva, 1999, p. 178.
MAMEDE, Gladston. IPVA; Imposto sobre a Propriedade de veículos
automotores. RT, 2002, p. 50/52.
PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código
Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 17. Ed – Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora; 2015, p. 339.
RIBEIRO DE MORAES, Bernardo. Compêndio de Direito Tributário,
2º v, 3ª edição, 1995, p.287.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. CURSO DE DIREITO
PROCESSUAL CIVIL. V. III - Procedimentos Especiais. 43ª ed. - Rio de
Janeiro : Forense, 2010, p. 573.
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LEGITIMIDADE DA UNIÃO PARA AJUIZAR AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO COM
BASE NA CONVENÇÃO DE HAIA SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO
INTERNACIONAL DE CRIANÇAS
DEBORAH MARIA DE VASCONCELOS GOMES SOARES: Graduada em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco.
RESUMO: O presente artigo visa tecer comentários acerca da legitimidade
ativa da União nas ações de busca e apreensão com base na Convenção
de Haia sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianças.
I-INTRODUÇÃO
Os Estados signatários da referida convenção, convictos de que os
interesses da criança são de primordial importância em todas as questões
relativas à sua guarda e objetivando protege-las, no plano internacional,
dos efeitos prejudiciais resultantes de mudança de domicílio ou de
retenção ilícitas, estabeleceram procedimentos que garantem o retorno
imediato da criança ao Estado de sua residência habitual, bem como
assegurar a proteção e efetividade do direito de visita.
II-DA CONVENÇÃO DE HAIA SOBRE ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO
INTERNACIONAL DE CRIANÇAS.
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A Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianças, prevê explicitamente a promoção de medidas
judiciais tendentes à restituição ao país de residência habitual de menores
ilicitamente transferidos para outro território.
Conforme o art.3º da referida Convenção, a transferência ou a
retenção de uma criança é considerada ilícita quando:
a) tenha havido violação a direito de guarda atribuído a pessoa,
individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tivesse sua
residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da sua
retenção; e
b) esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva,
individual ou em conjuntamente, no momento da transferência ou da
retenção, ou devesse está-lo sendo se tais acontecimentos não tivessem
ocorrido.
O direito de guarda pode resultar de uma atribuição de pleno
direito, de uma decisão judicial ou administrativa, ou de um acordo
vigente segundo o direito do Estado onde a criança reside.
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Conforme a jurisprudência do STF, a Convenção sobre Sequestro
visa, em seus artigos 16 e 17, coibir o deslocamentop ilegal de crianças e
permitir a rápida devolução ao país de sua residência habitual anterior ao
sequestro.
A ideia é tudo fazer para que a criança possa, no futuro mais
próximo possível, manter contato com ambos os pais, mesmo que estes
estejam vivendo em países diferentes.
O art.7 da Convenção enuncia que as autoridades centrais devem
cooperar entre si e promover a colaboração entre as autoridades
competentes dos seus respectivos Estados, de forma a assegurar o retorno
imediato das crianças e a realizar os demais objetivos da presente
Convenção.
Ainda, a aplicação das exceções à regra da devolução da criança,
previstas nos artigos 13 e 20 da referida convenção, devem ser
interpretadas restritivamente, conforme entendimento majoritário do
STF e da doutrina, sob pena de a Convenção se tornar pouco efetiva e
admitir-se o estímulo à remoção ilícita.
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As exceções devem ser entendidas em caráter humanitário,
impedindo que as crianças sejam submetidas a maus tratos ou a
ambientes incompatíveis com sua formação física e psicológica.
De antemão, o Estado Brasileiro, por meio do Poder Judiciário, não
pode negar pedido de restituição de menores se os requisitos do Tratado
estiverem presentes.
Impende destacar a previsão inserta no art.12 da Convenção de
Haia:
Art.12 Quando uma criança tiver sido ilicitamente
transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha
decorrido um período de menos de 1 ano entre a data
da transferência ou da retenção indevidas e a data do
início do processo perante a autoridade judicial ou
administrativa do Estado Contratante onde a criança
se encontrar, a autoridade respectiva deverá ordenar
o retomo imediato da criança.
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A autoridade judicial ou administrativa respectiva,
mesmo após expirado o período de um ano referido
no parágrafo anterior, deverá ordenar o retorno da
criança, salvo quando for provado que a criança já se
encontra integrada no seu novo meio.
A doutrina enuncia que, o objetivo da Convenção de Haia é
precipuamente defender o melhor interesse da criança, encerrando sua
manutenção ilícita em país signatário.
III-DA RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DA UNIÃO FEDERAL. DA
COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL.
Ao corroborar os termos da Convenção de sobre os Aspectos Civis
do Sequestro Internacional de Crianças, concluída na cidade de Haia, em
25 de outubro de 1980, em consonância com o previsto nos arts.84, VII,
cumulado com o art.49, I, ambos da CF/88, a República Federativa do
Brasil assume compromisso que, violado, enseja sua responsabilização no
plano internacional.
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Impende destacar que a responsabilidade internacional do Estado
advém de uma violação a norma jurídica internacional, bem como do
desempenho de conduta que transgrida o inserto nos tratados firmados.
Assim, ante a possibilidade de responsabilização da União, a
busca e apreensão por ela requerida deve ser deferida integralmente, sob
pena de afronta aos compromissos internacionais da República Federativa
do Brasil assumidos quando da ratificação e internalização da Convenção
de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças.
IV -DA LEGITIMIDADE E DO INTERESSE PROCESSUAL DA UNIÃO PARA
AJUIZAD AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO NOS TERMOS DA CONVENÇÃO DE
HAIA.
Ante ao exposto no presente artigo, se faz relevante destacar a
legitimidade e o interesse da União para propositura de ação de busca e
apreensão de criança com base na Convenção de Haia.
A responsabilidade internacional é instituto de direito
internacional pelo qual o estado ou organização internacional que
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descumpriu norma internacional e causou dano a outro sujeito de direito
da gentes, deve reparar o prejuízo causado.[1]
Nos termos do entendimento consolidado do STJ e do STF, a União
tem interesse direto nos casos referentes à Convenção de Haia sobre o
sequestro internacional de crianças, pois, por intermédio da AGU, atua
não em defesa de interesses dos particulares, mas sim, visando assegurar
que obrigações internacionais assumidas pela República Federativa do
Brasil, sejam cumpridas perante os estados soberanos que aderiram à
referida convenção.
A União, que apresenta como integrante de sua estrutura a
Secretaria Especial de Direitos Humanos, representante do Estado
brasileiro, na forma do disposto no artigo 21, incisos I e IV da Constituição
Federal, é dotada de competência para se utilizar de medidas necessárias
ao integral cumprimento das obrigações assumidas pelo País, por ocasião
da adesão e ratificação dos preceitos contidos na Convenção, inclusive a
propositura de ações de busca, apreensão e restituição de menores, vez
que a SDEH não apresenta capacidade postulatória.
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Neste diapasão, com base no art.84,VIII, da CF/88, é legítima a
atuação da União no pólo ativo de ação de busca e apreensão com base
na exercida convenção, visando elidir sua responsabilidade internacional
no caso concreto.
V-CONCLUSÃO
Assim, tendo em vista que a República Federativa do Brasil é
signatária da Convenção de Haia sobre aspectos civis do sequestro
internacional de crianças, bem como a possibilidade de responsabilização
internacional pátria ante seu descumprimento, é possível afirmar ter a
União legitimidade ativa para ajuizar ação cautelar de busca e apreensão,
para que seja feita devolução da criança ao país de origem, visando a
proteção da dignidade humana, a manutenção das boas relações com os
demais signatários, sempre observando o princípio do melhor interesse da
criança.
REFERÊNCIAS
PORTELA, Gonçalves Henrique Paulo, Direito Internacional e Direitos
Humanos,2ª Ed. Salvador: Jus Podivum,2014.
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GONÇALVES, Ribeiro Beatriz Maria, Direito Internacional Público e
Privado,2ª Ed. Salvador: Jus Podivum,2015.
Portal da Advocacia Geral da União. Disponível em:
http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/119651
Portal da Advocacia Geral da União. Disponível em:
http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/4359727
Decreto 3413 de 14 de abril de 2013. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3413.htm
Portal da Revista Veja. Disponível em:
http://veja.abril.com.br/idade/exclusivo/030609/sentenca.pdf
Nota:
[1] PORTELA, Gonçalves Henrique Paulo, Direito Internacional e
Direitos Humanos,2ª Ed. Salvador: Jus Podivum,2014, p.113.
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O PODER FAMILIAR, A MAIORIDADE, O PARENTESCO E A
OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
LORENA CARNEIRO VAZ DE
CARVALHO ALBUQUERQUE:
Advogada, inscrita na OAB/GO. Bacharel em
Direito pela PUC/GO. Especialista em Direito
do Trabalho e Processo do Trabalho pela
UNIDERP.
INTRODUÇÃO
Sobre o poder familiar prescreve o art. 1.630 do NCC:
"Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao
poder familiar, enquanto menores."
O poder familiar substituto do pátrio poder do revogado
Código Civil de 1.916 é um sistema de direitos e deveres, limitado pelas
normas jurídicas, que permeia a relação entres os pais e seus filhos na
qualidade de crianças ou adolescentes, não emancipados ou não sujeitos a
outra restrição familiar legal ou judicial, propiciando legitimamente a
forma como devem ser cumpridos os ditames impostos pela legislação para
formação da pessoa em desenvolvimento com dignidade social e humana
na entidade familiar e na sociedade.
DESENVOLVIMENTO
O poder familiar é exercido pelos pais, quanto à pessoa dos
filhos, enquanto estes não atingirem a maioridade civil ou por outra causa
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determinada pela legislação, competindo dirigir-lhes a criação e educação;
mantê-los em sua companhia e guarda; concedendo-lhes ou negando-lhes
consentimento para se casarem; nomear-lhes tutor por testamento ou
documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou se
sobrevivo não puder exercer o poder familiar; representá-los, até aos
dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade até a
maioridade ou cessação da incapacidade, nos atos em que forem partes,
suprindo-lhes o consentimento; reclamá-los de quem ilegalmente os
detenha; e, exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços
próprios de sua idade e condição.
A extinção do poder familiar se dá pela morte dos pais ou
do filho; pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único do
Código Civil; pela maioridade; pela adoção; e, por decisão judicial, na
forma do artigo 1.638 do CC ("art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder
familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar
o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons
costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo
1.637").
Sobre a maioridade civil e cessação da incapacidade
ensinava o revogado Código Civil:
"Art. 9o Aos 21 (vinte e um) anos
completos acaba a menoridade, ficando
habilitado o indivíduo para todos os atos da
vida civil.
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§ 1o Cessará, para os menores, a
incapacidade: (Parágrafo único
renumerado pelo Decreto nº 20.330, de
27.8.1931)
I - por concessão do pai, ou, se for
morto, da mãe, e por sentença do juiz,
ouvido o tutor, se o menor tiver 18
(dezoito) anos cumpridos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público
efetivo;
IV - pela colação de grau científico em
curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou
comercial, com economia própria.
§ 2o Para efeito do alistamento e do
sorteio militar cessará a incapacidade do
menor que houver completado 18 (dezoito)
anos de idade. (Redação dada pelo Decreto
nº 20.330, de 27.8.1931)"
O atual Código Civil estatui diversamente sobre a
maioridade civil e a cessação da incapacidade, vejamos:
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"Art. 5o A menoridade cessa aos
dezoito anos completos, quando a pessoa
fica habilitada à prática de todos os atos da
vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os
menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um
deles na falta do outro, mediante
instrumento público, independentemente
de homologação judicial, ou por sentença
do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver
dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público
efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de
ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou
comercial, ou pela existência de relação de
emprego, desde que, em função deles, o
menor com dezesseis anos completos tenha
economia própria."
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A modificação trazida pelo novo Código Civil quanto à
maioridade civil determinando que a menoridade cessa aos dezoito anos
completos não exclui, por si só, a obrigação dos pais de prestarem alimentos
aos seus filhos, devendo prevalecer o princípio da solidariedade familiar e
da dignidade da pessoa humana.
Após a maioridade dos filhos e a cessação do poder
familiar, nos termos dos arts. 5º e 1.630 e ss. do CC, não cessa
definitivamente a obrigação de prestar alimentos.
Com o advento da maioridade, cessa somente o dever de
sustento, porém se mantém o parentesco, desaparecendo o dever, e, em
regra, sem solução de continuidade, sendo mantida à obrigação alimentar
em decorrência da relação de parentesco.
O dever de sustento dos filhos se extingue com a
maioridade, quando cessa o poder familiar, entretanto, a obrigação
alimentar decorrente da relação de parentesco podendo continuar se
comprovado o prolongamento da necessidade do alimentando.
Os genitores têm o dever quase que absoluto de assistir,
criar e educar seus filhos até a maioridade em decorrência do poder familiar
(art. 5º e 1.630 do NCC), ressaltando-se que inexiste direito absoluto a
alimentos, entretanto, a obrigação de prestá-los somente deixará de ser
exigida nos casos de inadimplemento involuntário e escusável de obrigação
alimentícia.
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Ressalta-se ainda que, desde muito tempo, o Judiciário tem
como um dos fundamentos históricos à aplicação do Regimento do Imposto
de Renda (art. 82, § 3º do Dec. 58.400, de 10.05.1966 e Lei 1.474, de
26.11.1951) passando a garantir a prestação alimentícia até que o filho
complete 24 anos de idade, desde que esteja cursando estabelecimento de
ensino, salvo nas hipóteses de possuir rendimento próprio. Assim, desde
muito tempo, não se aplica à maioridade, por si só, como parâmetro
automático para cessação da prestação alimentar.
Sobre o tema, veja-se:
"São considerados encargos de
família, os filhos que até 24 anos de idade
estejam cursando estabelecimento de
ensino superior não gratuito". (TJSC,
Apelação Cível n. 98.004021-3, de
Joinville, rel. Des. Orli Rodrigues, Primeira
Câmara Civil, j. 18.8.98).
"... Cursando o filho escola
universitária, presume-se a necessidade de
alimentos até que complete 24 anos" (RT
640/77).
"ALIMENTOS- Exoneração
pretendida - Filha que completa 21 anos,
que não tem rendimentos próprios e cursa
estabelecimento de ensino superior -
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Prestação devida pelo pai - Confirmação da
sentença" (RJTJSP 60/40).
Vale notar que, mesmo quando o alimentando (contando
com 21 anos de idade) realize trabalhos esporádicos e ainda não curse
estabelecimento de ensino superior, mas, apenas, 2º Grau, podem ser
devidos alimentos pelo genitor, veja-se:
"O autor da ação de alimentos tem
direito à percepção destes desde a citação
até completar a maioridade civil ou até 24
anos se for estudante ou estiver
desempregado."
"Apresenta-se razoável a fixação dos
alimentos sem 10% dos rendimentos do
varão ao alimentante, jovem, que tem de
suprir complexo variado de necessidades,
efetua trabalhos esporádicos e ainda cursa,
aos 21 anos, o supletivo de 2º Grau."
(TJSC, Apelação cível n. 00.017798-9, de
Barra Velha. Relator: Des. Carlos
Prudêncio).
Ensinam os 229 e 230 da CF, respectivamente que os pais
têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores
têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou
enfermidade; e, a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar
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as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade,
defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.
Complementado as determinações constitucionais e
independentes de fatores como a maioridade, sexo, ou de limite de idade o
art. 1.694 prescreve que os parentes, os cônjuges ou companheiros podem
pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo
compatível com a sua condição social, inclusive para atender às
necessidades de sua educação, devendo ser fixados na proporção das
necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, obedecendo
o chamado bimônio.
Ressalta-se, desde logo, que o art. 1.694 do CC,
acompanhando os avanços da jurisprudência, ensina que os parentes, os
cônjuges ou companheiros podem pedir uns aos outros alimentos para
atender às necessidades ligadas à educação.
E, ainda, os artigos 1.696/1697 do CC prescrevem o direito
à prestação de alimentos como sendo recíproco entre pais e filhos, e
extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos
em grau, uns em falta de outros; e, na falta dos ascendentes, caberá a
obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando
estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.
Ultimamente, por um vértice, o Judiciário vem se revelando
demasiadamente flexível quanto à inexistência de limitação de idade ou
sexo para prestação de alimentos fundada na relação de parentesco; e, por
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outro, a maioria dos tribunais vem reconhecendo como sendo rígida e
taxativa a restrição quanto aos parentes que devem prestar alimentos.
Então quais parentes devem prestar alimentos?
A obrigação de prestar alimentos primeiramente nasce
entre pais e filhos independente de idade, sexo ou condição social. Porém,
se todos os ascendentes não tiverem condições de prestar satisfatoriamente
a obrigação alimentar, caberá a obrigação aos descendentes guardada a
ordem da sucessão, ou seja, filho(s), depois neto(s), bisneto(s) e assim por
diante em linha reta.
Mas, persistindo a necessidade, na falta dos ascendentes e
descendentes, cabe, por fim, ressalva a responsabilidade do Estado
Democrático de Direito e a decorrente das relações afetivas (duradouras,
públicas e contínuas), a obrigação alimentar aos irmãos colaterais de
segundo grau(germanos – filhos do mesmo pai e mãe; ou, unilaterais –
filhos de pais diversos) de forma conjunta e proporcional. Assim, em regra,
ficam excluídos todos os demais parentes que ultrapassem a linha colateral
em segundo grau, como por exemplo, o tio em relação ao sobrinho ou os
primos entre si. Nesse sentido:
"EMENTA: HABEAS CORPUS.
PRISÃO CIVIL. PRESTAÇÃO DE
ALIMENTOS. TIOS E SOBRINHOS.
DESOBRIGAÇÃO. DOUTRINA.
ORDEM CONCEDIDA.
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I - A obrigação alimentar decorre da
lei, que indica os parentes obrigados de
forma taxativa e não enunciativa, sendo
devidos os alimentos, reciprocamente,
pelos pais, filhos, ascendentes,
descendentes e colaterais até o segundo
grau, não abrangendo, consequentemente,
tios e sobrinhos.
II - O habeas corpus, como garantia
constitucional contra a ofensa à liberdade
individual, não se presta à discussão do
mérito da ação de alimentos, que tramita
pelas vias ordinárias, observando o duplo
grau de jurisdição.
III - Posicionando-se a maioria
doutrinária no sentido do descabimento da
obrigação alimentar de tio em relação ao
sobrinho, é de afastar-se a prisão do
paciente, sem prejuízo do prosseguimento
da ação de alimentos e de eventual
execução dos valores objeto da condenação
(HC 12079 / BA ; HABEAS CORPUS,
2000/0009738-1,DJ
DATA:16/10/2000,PG:00312,
JBCC,VOL.:00185,PG:00446,RBDF
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VOL.:00008 PG:00112 RT VOL.:00786
PG:00215, Min. SÁLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA)".
CONCLUSÃO
Chamo a atenção para o disposto no art. 1.698 do CC de
natureza material e processual, sem correspondência no CC/1916, que, com
base no princípio constitucional da razoabilidade, estabelece que se o
parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições
de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau
imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas
devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação
contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.
Por outro ponto, os cônjuges ou companheiros não são
parentes em relação aos respectivos integrantes do casal, mas, independente
do sexo, podem exigir alimentos com fundamento no princípio da
solidariedade social. Também poderão ser exigidos alimentos em
decorrência das relações afetivas duradouras, públicas e contínuas.
A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o
alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de
prestar o necessário à sua educação, competindo ao magistrado, se as
circunstâncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestação. E,
no caso de cônjuges separados judicialmente devem contribuir na
proporção de seus recursos para a manutenção dos filhos.
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O direito a alimentos é irrenunciável, portanto, mesmo que
o credor não o exerça lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o
respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora e a
obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na
forma do art. 1.694 do CC, mas adverte-se que somente nos limites da força
da herança.
O prazo prescricional é de dois anos para exercício da
pretensão das prestações alimentares vencidas contado da data em que se
vencerem (art. 206, § 2º, do CC).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
MADALENO, Rolf. Direito de Família – Aspectos Polêmicos. 2. Ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1999, pág. 13.
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A CLASSIFICAÇÃO DAS PAISAGENS CULTURAIS: BREVES
COMENTÁRIOS
TAUÃ LIMA VERDAN RANGEL: Doutorando
vinculado ao Programa de Pós-Graduação em
Sociologia e Direito da Universidade Federal
Fluminense (UFF), linha de Pesquisa Conflitos
Urbanos, Rurais e Socioambientais. Mestre em
Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal
Fluminense (UFF). Especializando em Práticas
Processuais - Processo Civil, Processo Penal e
Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São
Camilo-ES. Bacharel em Direito pelo Centro
Universitário São Camilo-ES. Produziu diversos
artigos, voltados principalmente para o Direito Penal,
Direito Constitucional, Direito Civil, Direito do
Consumidor, Direito Administrativo e Direito
Ambiental.
Resumo: O objetivo do presente está assentado em promover um
exame a respeito da concepção jurídica da paisagem cultural, tal como a
classificação dessas, na perspectiva do Direito do Patrimônio Cultural.
Cuida salientar que o meio ambiente cultural é constituído por bens
culturais, cuja acepção compreende aqueles que possuem valor histórico,
artístico, paisagístico, arqueológico, espeleológico, fossilífero, turístico,
científico, refletindo as características de uma determinada sociedade. Ao
lado disso, quadra anotar que a cultura identifica as sociedades humanas,
sendo formada pela história e maciçamente influenciada pela natureza,
como localização geográfica e clima. Com efeito, o meio ambiente cultural
decorre de uma intensa interação entre homem e natureza, porquanto aquele
constrói o seu meio, e toda sua atividade e percepção são conformadas pela
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sua cultural. A cultura brasileira é o resultado daquilo que era próprio das
populações tradicionais indígenas e das transformações trazidas pelos
diversos grupos colonizadores e escravos africanos. Nesta toada, ao se
analisar o meio ambiente cultural, enquanto complexo macrossistema, é
perceptível que é algo incorpóreo, abstrato, fluído, constituído por bens
culturais materiais e imateriais portadores de referência à memória, à ação
e à identidade dos distintos grupos formadores da sociedade brasileira. O
conceito de patrimônio histórico e artístico nacional abrange todos os bens
moveis e imóveis, existentes no País, cuja conservação seja de interesse
público, por sua vinculação a fatos memoráveis da História pátria ou por
seu excepcional valor artístico, arqueológico, etnográfico, bibliográfico e
ambiental.
Palavras-chaves: Patrimônio Cultural. Paisagem Cultural.
Instrumento de Tutela.
Sumário: 1 Ponderações Introdutórias: Breves notas à construção
teórica da Ramificação Ambiental do Direito; 2 Comentários à concepção
de Meio Ambiente; 3 Meio Ambiente e Patrimônio Cultural: Aspectos
Introdutórios; 4 A Classificação das Paisagens Culturais: Breves
Comentários.
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1 Ponderações Introdutórias: Breves notas à construção teórica da
Ramificação Ambiental do Direito
Inicialmente, ao se dispensar um exame acerca do tema colocado
em tela, patente se faz arrazoar que a Ciência Jurídica, enquanto um
conjunto multifacetado de arcabouço doutrinário e técnico, assim como as
robustas ramificações que a integram, reclama uma interpretação alicerçada
nos plurais aspectos modificadores que passaram a influir em sua
estruturação. Neste alamiré, lançando à tona os aspectos característicos de
mutabilidade que passaram a orientar o Direito, tornou-se imperioso
salientar, com ênfase, que não mais subsiste uma visão arrimada em
preceitos estagnados e estanques, alheios às necessidades e às diversidades
sociais que passaram a contornar os Ordenamentos Jurídicos. Ora, infere-
se que não mais prospera o arcabouço imutável que outrora sedimentava a
aplicação das leis, sendo, em decorrência dos anseios da população,
suplantados em uma nova sistemática.
Com espeque em tais premissas, cuida hastear, com bastante
pertinência, como flâmula de interpretação o “prisma de avaliação o
brocardo jurídico 'Ubi societas, ibi jus', ou seja, 'Onde está a sociedade,
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está o Direito', tornando explícita e cristalina a relação de
interdependência que esse binômio mantém”[1]. Destarte, com clareza
solar, denota-se que há uma interação consolidada na mútua dependência,
já que o primeiro tem suas balizas fincadas no constante processo de
evolução da sociedade, com o fito de que seus Diplomas Legislativos e
institutos não fiquem inquinados de inaptidão e arcaísmo, em total
descompasso com a realidade vigente. A segunda, por sua vez, apresenta
estrutural dependência das regras consolidadas pelo Ordenamento Pátrio,
cujo escopo primevo é assegurar que não haja uma vingança privada,
afastando, por extensão, qualquer ranço que rememore priscas eras em que
o homem valorizava a Lei de Talião (“Olho por olho, dente por dente”),
bem como para evitar que se robusteça um cenário caótico no seio da
coletividade.
Ademais, com a promulgação da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, imprescindível se fez adotá-la como maciço
axioma de sustentação do Ordenamento Brasileiro, precipuamente quando
se objetiva a amoldagem do texto legal, genérico e abstrato, aos complexos
anseios e múltiplas necessidades que influenciam a realidade
contemporânea. Ao lado disso, há que se citar o voto magistral voto
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proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento
de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, “o direito é um organismo vivo,
peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é
contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força,
o seu fascínio, a sua beleza”[2]. Como bem pontuado, o fascínio da Ciência
Jurídica jaz, justamente, na constante e imprescindível mutabilidade que
apresenta, decorrente do dinamismo que reverbera na sociedade e orienta a
aplicação dos Diplomas Legais e os institutos jurídicos neles consagrados.
Ainda neste substrato de exposição, pode-se evidenciar que a
concepção pós-positivista que passou a permear o Direito, ofertou, por via
de consequência, uma rotunda independência dos estudiosos e profissionais
da Ciência Jurídica. Aliás, há que se citar o entendimento de Verdan, “esta
doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do
valor atribuído aos princípios em face da legislação”[3]. Destarte, a partir
de uma análise profunda dos mencionados sustentáculos, infere-se que o
ponto central da corrente pós-positivista cinge-se à valoração da robusta
tábua principiológica que Direito e, por conseguinte, o arcabouço
normativo passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho vinculante,
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flâmulas hasteadas a serem adotadas na aplicação e interpretação do
conteúdo das leis, diante das situações concretas.
Nas últimas décadas, o aspecto de mutabilidade tornou-se ainda
mais evidente, em especial, quando se analisa a construção de novos que
derivam da Ciência Jurídica. Entre estes, cuida destacar a ramificação
ambiental, considerando como um ponto de congruência da formação de
novos ideários e cânones, motivados, sobretudo, pela premissa de um
manancial de novos valores adotados. Nesta trilha de argumentação, de boa
técnica se apresenta os ensinamentos de Fernando de Azevedo Alves Brito
que, em seu artigo, aduz: “Com a intensificação, entretanto, do interesse
dos estudiosos do Direito pelo assunto, passou-se a desvendar as
peculiaridades ambientais, que, por estarem muito mais ligadas às ciências
biológicas, até então era marginalizadas”[4]. Assim, em decorrência da
proeminência que os temas ambientais vêm, de maneira paulatina,
alcançando, notadamente a partir das últimas discussões internacionais
envolvendo a necessidade de um desenvolvimento econômico pautado em
sustentabilidade, não é raro que prospere, mormente em razão de novos
fatores, um verdadeiro remodelamento ou mesmo uma releitura dos
conceitos que abalizam a ramificação ambiental do Direito, com o fito de
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permitir que ocorra a conservação e recuperação das áreas degradadas,
primacialmente as culturais.
Ademais, há de ressaltar ainda que o direito ambiental passou a
figurar, especialmente, depois das décadas de 1950 e 1960, como um
elemento integrante da farta e sólida tábua de direitos fundamentais. Calha
realçar que mais contemporâneos, os direitos que constituem a terceira
dimensão recebem a alcunha de direitos de fraternidade ou, ainda, de
solidariedade, contemplando, em sua estrutura, uma patente preocupação
com o destino da humanidade[5]·. Ora, daí se verifica a inclusão de meio
ambiente como um direito fundamental, logo, está umbilicalmente atrelado
com humanismo e, por extensão, a um ideal de sociedade mais justa e
solidária. Nesse sentido, ainda, é plausível citar o artigo 3°., inciso I, da
Carta Política de 1988 que abriga em sua redação tais pressupostos como
os princípios fundamentais do Estado Democrático de Direitos: “Art. 3º -
Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I -
construir uma sociedade livre, justa e solidária”[6].
Ainda nesta esteira, é possível verificar que a construção dos
direitos encampados sob a rubrica de terceira dimensão tende a identificar
a existência de valores concernentes a uma determinada categoria de
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pessoas, consideradas enquanto unidade, não mais prosperando a típica
fragmentação individual de seus componentes de maneira isolada, tal como
ocorria em momento pretérito. Com o escopo de ilustrar, de maneira
pertinente as ponderações vertidas, insta trazer à colação o entendimento
do Ministro Celso de Mello, ao apreciar a Ação Direta de
Inconstitucionalidade N°. 1.856/RJ, em especial quando destaca:
Cabe assinalar, Senhor Presidente, que os direitos
de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que
materializam poderes de titularidade coletiva
atribuídos, genericamente, e de modo difuso, a todos
os integrantes dos agrupamentos sociais, consagram o
princípio da solidariedade e constituem, por isso
mesmo, ao lado dos denominados direitos de quarta
geração (como o direito ao desenvolvimento e o
direito à paz), um momento importante no processo de
expansão e reconhecimento dos direitos humanos,
qualificados estes, enquanto valores fundamentais
indisponíveis, como prerrogativas impregnadas de
uma natureza essencialmente inexaurível[7].
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Quadra anotar que os direitos alocados sob a rubrica de direito
de terceira dimensão encontram como assento primordial a visão da
espécie humana na condição de coletividade, superando, via de
consequência, a tradicional visão que está pautada no ser humano em sua
individualidade. Assim, a preocupação identificada está alicerçada em
direitos que são coletivos, cujas influências afetam a todos, de maneira
indiscriminada. Ao lado do exposto, cuida mencionar, segundo Bonavides,
que tais direitos “têm primeiro por destinatários o gênero humano mesmo,
num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos
de existencialidade concreta”[8]. Com efeito, os direitos de terceira
dimensão, dentre os quais se inclui ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, positivado na Constituição de 1988, emerge com um claro e
tangível aspecto de familiaridade, como ápice da evolução e concretização
dos direitos fundamentais.
2 Comentários à concepção de Meio Ambiente
Em uma primeira plana, ao lançar mão do sedimentado jurídico-
doutrinário apresentado pelo inciso I do artigo 3º da Lei Nº. 6.938, de 31 de
agosto de 1981[9], que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente,
seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências,
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salienta que o meio ambiente consiste no conjunto e conjunto de condições,
leis e influências de ordem química, física e biológica que permite, abriga
e rege a vida em todas as suas formas. Pois bem, com o escopo de promover
uma facilitação do aspecto conceitual apresentado, é possível verificar que
o meio ambiente se assenta em um complexo diálogo de fatores abióticos,
provenientes de ordem química e física, e bióticos, consistentes nas plurais
e diversificadas formas de seres viventes. Consoante os ensinamentos
apresentados por José Afonso da Silva, considera-se meio-ambiente como
“a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que
propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas
formas”[10].
Nesta senda, ainda, Fiorillo[11], ao tecer comentários acerca da
acepção conceitual de meio ambiente, coloca em destaque que tal tema se
assenta em um ideário jurídico indeterminado, incumbindo, ao intérprete
das leis, promover o seu preenchimento. Dada à fluidez do tema, é possível
colocar em evidência que o meio ambiente encontra íntima e umbilical
relação com os componentes que cercam o ser humano, os quais são de
imprescindível relevância para a sua existência. O Ministro Luiz Fux, ao
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apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade N°. 4.029/AM, salientou,
com bastante pertinência, que:
(...) o meio ambiente é um conceito hoje
geminado com o de saúde pública, saúde de cada
indivíduo, sadia qualidade de vida, diz a Constituição,
é por isso que estou falando de saúde, e hoje todos nós
sabemos que ele é imbricado, é conceitualmente
geminado com o próprio desenvolvimento. Se antes
nós dizíamos que o meio ambiente é compatível com
o desenvolvimento, hoje nós dizemos, a partir da
Constituição, tecnicamente, que não pode haver
desenvolvimento senão com o meio ambiente
ecologicamente equilibrado. A geminação do
conceito me parece de rigor técnico, porque salta da
própria Constituição Federal[12].
É denotável, desta sorte, que a constitucionalização do meio
ambiente no Brasil viabilizou um verdadeiro salto qualitativo, no que
concerne, especificamente, às normas de proteção ambiental. Tal fato
decorre da premissa que os robustos corolários e princípios norteadores
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foram alçados ao patamar constitucional, assumindo colocação eminente,
ao lado das liberdades públicas e dos direitos fundamentais. Superadas tais
premissas, aprouve ao Constituinte, ao entalhar a Carta Política Brasileira,
ressoando os valores provenientes dos direitos de terceira dimensão,
insculpir na redação do artigo 225, conceder amplo e robusto respaldo ao
meio ambiente como pilar integrante dos direitos fundamentais. “Com o
advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, as
normas de proteção ambiental são alçadas à categoria de normas
constitucionais, com elaboração de capítulo especialmente dedicado à
proteção do meio ambiente”[13]. Nesta toada, ainda, é observável que o
caput do artigo 225 da Constituição Federal de 1988[14] está abalizado em
quatro pilares distintos, robustos e singulares que, em conjunto, dão corpo
a toda tábua ideológica e teórica que assegura o substrato de edificação da
ramificação ambiental.
Primeiramente, em decorrência do tratamento dispensado pelo
artífice da Constituição Federal, o meio ambiente foi içado à condição de
direito de todos, presentes e futuras gerações. É encarado como algo
pertencente a toda coletividade, assim, por esse prisma, não se admite o
emprego de qualquer distinção entre brasileiro nato, naturalizado ou
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estrangeiro, destacando-se, sim, a necessidade de preservação, conservação
e não-poluição. O artigo 225, devido ao cunho de direito difuso que possui,
extrapola os limites territoriais do Estado Brasileiro, não ficando centrado,
apenas, na extensão nacional, compreendendo toda a humanidade. Neste
sentido, o Ministro Celso de Mello, ao apreciar a Ação Direta de
Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ, destacou que:
A preocupação com o meio ambiente - que hoje
transcende o plano das presentes gerações, para
também atuar em favor das gerações futuras (...) tem
constituído, por isso mesmo, objeto de regulações
normativas e de proclamações jurídicas, que,
ultrapassando a província meramente doméstica do
direito nacional de cada Estado soberano, projetam-se
no plano das declarações internacionais, que refletem,
em sua expressão concreta, o compromisso das
Nações com o indeclinável respeito a esse direito
fundamental que assiste a toda a Humanidade[15].
O termo “todos”, aludido na redação do caput do artigo 225 da
Constituição Federal de 1988, faz menção aos já nascidos (presente
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geração) e ainda aqueles que estão por nascer (futura geração), cabendo
àqueles zelar para que esses tenham à sua disposição, no mínimo, os
recursos naturais que hoje existem. Tal fato encontra como arrimo a
premissa que foi reconhecido ao gênero humano o direito fundamental à
liberdade, à igualdade e ao gozo de condições de vida adequada, em
ambiente que permita desenvolver todas as suas potencialidades em clima
de dignidade e bem-estar. Pode-se considerar como um direito
transgeracional, ou seja, ultrapassa as gerações, logo, é viável afirmar que
o meio-ambiente é um direito público subjetivo. Desta feita, o ideário de
que o meio ambiente substancializa patrimônio público a ser
imperiosamente assegurado e protegido pelos organismos sociais e pelas
instituições estatais, qualificando verdadeiro encargo irrenunciável que se
impõe, objetivando sempre o benefício das presentes e das futuras gerações,
incumbindo tanto ao Poder Público quanto à coletividade considerada em
si mesma.
Assim, decorrente de tal fato, produz efeito erga mones, sendo,
portanto, oponível contra a todos, incluindo pessoa física/natural ou
jurídica, de direito público interno ou externo, ou mesmo de direito privado,
como também ente estatal, autarquia, fundação ou sociedade de economia
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mista. Impera, também, evidenciar que, como um direito difuso, não subiste
a possibilidade de quantificar quantas são as pessoas atingidas, pois a
poluição não afeta tão só a população local, mas sim toda a humanidade,
pois a coletividade é indeterminada. Nesta senda, o direito à interidade do
meio ambiente substancializa verdadeira prerrogativa jurídica de
titularidade coletiva, ressoando a expressão robusta de um poder deferido,
não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas num sentido mais
amplo, atribuído à própria coletividade social.
Com a nova sistemática entabulada pela redação do artigo 225
da Carta Maior, o meio-ambiente passou a ter autonomia, tal seja não está
vinculada a lesões perpetradas contra o ser humano para se agasalhar das
reprimendas a serem utilizadas em relação ao ato perpetrado. Figura-se,
ergo, como bem de uso comum do povo o segundo pilar que dá corpo aos
sustentáculos do tema em tela. O axioma a ser esmiuçado, está atrelado o
meio-ambiente como vetor da sadia qualidade de vida, ou seja, manifesta-
se na salubridade, precipuamente, ao vincular a espécie humana está se
tratando do bem-estar e condições mínimas de existência. Igualmente, o
sustentáculo em análise se corporifica também na higidez, ao cumprir os
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preceitos de ecologicamente equilibrado, salvaguardando a vida em todas
as suas formas (diversidade de espécies).
Por derradeiro, o quarto pilar é a corresponsabilidade, que impõe
ao Poder Público o dever geral de se responsabilizar por todos os elementos
que integram o meio ambiente, assim como a condição positiva de atuar em
prol de resguardar. Igualmente, tem a obrigação de atuar no sentido de
zelar, defender e preservar, asseverando que o meio-ambiente permaneça
intacto. Aliás, este último se diferencia de conservar que permite a ação
antrópica, viabilizando melhorias no meio ambiente, trabalhando com as
premissas de desenvolvimento sustentável, aliando progresso e
conservação. Por seu turno, o cidadão tem o dever negativo, que se
apresenta ao não poluir nem agredir o meio-ambiente com sua ação. Além
disso, em razão da referida corresponsabilidade, são titulares do meio
ambiente os cidadãos da presente e da futura geração.
3 Meio Ambiente e Patrimônio Cultural: Aspectos Introdutórios
Quadra salientar que o meio ambiente cultural é constituído por
bens culturais, cuja acepção compreende aqueles que possuem valor
histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, espeleológico, fossilífero,
turístico, científico, refletindo as características de uma determinada
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sociedade. Ao lado disso, quadra anotar que a cultura identifica as
sociedades humanas, sendo formada pela história e maciçamente
influenciada pela natureza, como localização geográfica e clima. Com
efeito, o meio ambiente cultural decorre de uma intensa interação entre
homem e natureza, porquanto aquele constrói o seu meio, e toda sua
atividade e percepção são conformadas pela sua cultural. “A cultura
brasileira é o resultado daquilo que era próprio das populações
tradicionais indígenas e das transformações trazidas pelos diversos grupos
colonizadores e escravos africanos”[16]. Desta maneira, a proteção do
patrimônio cultural se revela como instrumento robusto da sobrevivência
da própria sociedade.
Nesta toada, ao se analisar o meio ambiente cultural, enquanto
complexo macrossistema, é perceptível que é algo incorpóreo, abstrato,
fluído, constituído por bens culturais materiais e imateriais portadores de
referência à memória, à ação e à identidade dos distintos grupos formadores
da sociedade brasileira. Meirelles anota que “o conceito de patrimônio
histórico e artístico nacional abrange todos os bens moveis e imóveis,
existentes no País, cuja conservação seja de interesse público, por sua
vinculação a fatos memoráveis da História pátria ou por seu excepcional
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valor artístico, arqueológico, etnográfico, bibliográfico e ambiental”[17].
Quadra anotar que os bens compreendidos pelo patrimônio cultural
compreendem tanto realizações antrópicas como obras da Natureza;
preciosidades do passado e obras contemporâneas.
Nesta esteira, é possível subclassificar o meio ambiente cultural
em duas espécies distintas, quais sejam: uma concreta e outra abstrata.
Neste passo, o meio-ambiente cultural concreto, também denominado
material, se revela materializado quando está transfigurado em um objeto
classificado como elemento integrante do meio-ambiente humano. Assim,
é possível citar os prédios, as construções, os monumentos arquitetônicos,
as estações, os museus e os parques, que albergam em si a qualidade de
ponto turístico, artístico, paisagístico, arquitetônico ou histórico. Os
exemplos citados alhures, em razão de todos os predicados que ostentam,
são denominados de meio-ambiente cultural concreto. Acerca do tema em
comento, é possível citar o robusto entendimento jurisprudencial firmado
pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, ao apreciar o Recurso Especial N°
115.599/RS:
Ementa: Meio Ambiente. Patrimônio cultural.
Destruição de dunas em sítios arqueológicos.
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Responsabilidade civil. Indenização. O autor da
destruição de dunas que encobriam sítios
arqueológicos deve indenizar pelos prejuízos
causados ao meio ambiente, especificamente ao meio
ambiente natural (dunas) e ao meio ambiente cultural
(jazidas arqueológicas com cerâmica indígena da Fase
Vieira). Recurso conhecido em parte e provido.
(Superior Tribunal de Justiça – Quarta Turma/ REsp
115.599/RS/ Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar/
Julgado em 27.06.2002/ Publicado no Diário da
Justiça em 02.09.2002, p. 192).
Diz-se, de outro modo, o meio-ambiente cultural abstrato,
chamado, ainda, de imaterial, quando este não se apresenta materializado
no meio-ambiente humano, sendo, deste modo, considerado como a cultura
de um povo ou mesmo de uma determinada comunidade. Da mesma
maneira, são alcançados por tal acepção a língua e suas variações regionais,
os costumes, os modos e como as pessoas relacionam-se, as produções
acadêmicas, literárias e científicas, as manifestações decorrentes de cada
identidade nacional e/ou regional. Neste sentido, é possível colacionar o
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entendimento firmado pelo Tribunal Regional Federal da Segunda Região,
quando, ao apreciar a Apelação Cível N° 2005251015239518, firmou
entendimento que “expressões tradicionais e termos de uso corrente, trivial
e disseminado, reproduzidos em dicionários, integram o patrimônio
cultural de um povo”[18]. Esses aspectos constituem, sem distinção,
abstratamente o meio-ambiente cultural. Consoante aponta Brollo, “o
patrimônio cultural imaterial transmite-se de geração a geração e é
constantemente recriado pelas comunidades e grupos em função de seu
ambiente”[19], decorrendo, com destaque, da interação com a natureza e
dos acontecimentos históricos que permeiam a população.
O Decreto Nº. 3.551, de 04 de Agosto de 2000[20], que institui
o registro de bens culturais de natureza imaterial que constituem patrimônio
cultural brasileiro, cria o Programa Nacional do Patrimônio Imaterial e dá
outras providências, consiste em instrumento efetivo para a preservação dos
bens imateriais que integram o meio-ambiente cultural. Como bem aponta
Brollo[21], em seu magistério, o aludido decreto não instituiu apenas o
registro de bens culturais de natureza imaterial que integram o patrimônio
cultural brasileiro, mas também estruturou uma política de inventariança,
referenciamento e valorização desse patrimônio. Ejeta-se, segundo o
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entendimento firmado por Celso Fiorillo[22], que os bens que constituem
o denominado patrimônio cultural consistem na materialização da história
de um povo, de todo o caminho de sua formação e reafirmação de seus
valores culturais, os quais têm o condão de substancializar a identidade e a
cidadania dos indivíduos insertos em uma determinada comunidade.
Necessário se faz salientar que o meio-ambiente cultural, conquanto seja
artificial, difere-se do meio-ambiente humano em razão do aspecto cultural
que o caracteriza, sendo dotado de valor especial, notadamente em
decorrência de produzir um sentimento de identidade no grupo em que se
encontra inserido, bem como é propiciada a constante evolução fomentada
pela atenção à diversidade e à criatividade humana.
4 A Classificação das Paisagens Culturais: Breves Comentários
De plano, quadra apontar que a conceituação da Paisagem
Cultural Brasileira fundamenta-se na Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988, segundo a qual o patrimônio cultural é formado por bens
de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto,
portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes
grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem as formas
de expressão, os modos de criar, fazer e viver, as criações científicas,
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artísticas e tecnológicas, as obras, objetos, documentos, edificações e
demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais, os
conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico,
arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. Igualmente, os
fenômenos contemporâneos de expansão urbana, globalização e
massificação das paisagens urbanas e rurais colocam em risco contextos de
vida e tradições locais em todo o planeta. Ao lado disso, a necessidade de
ações e iniciativas administrativas e institucionais de preservação de
contextos culturais complexos, que abranjam porções do território nacional
e destaquem-se pela interação peculiar do homem com o meio natural.
No mais, o reconhecimento das paisagens culturais é
mundialmente praticado com a finalidade de preservação do patrimônio e
que sua adoção insere o Brasil entre as nações que protegem
institucionalmente o conjunto de fatores que compõem as paisagens. Em
igual linha, a chancela da Paisagem Cultural Brasileira estimula e valoriza
a motivação da ação humana que cria e que expressa o patrimônio cultural.
Em mesmo sentido, a chancela da Paisagem Cultural Brasileira valoriza a
relação harmônica com a natureza, estimulando a dimensão afetiva com o
território e tendo como premissa a qualidade de vida da população. Nesta
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dicção, os instrumentos legais vigentes que tratam do patrimônio cultural e
natural, tomados individualmente, não contemplam integralmente o
conjunto de fatores implícitos nas paisagens culturais. Em uma concepção
inicial, entende-se por Paisagem Cultural Brasileira uma porção peculiar do
território nacional, representativa do processo de interação do homem com
o meio natural, à qual a vida e a ciência humana imprimiram marcas ou
atribuíram valores. A Paisagem Cultural Brasileira é declarada por chancela
instituída pelo IPHAN, mediante procedimento específico.
A chancela da Paisagem Cultural Brasileira tem por finalidade
de atender ao interesse público e contribuir para a preservação do
patrimônio cultural, complementando e integrando os instrumentos de
promoção e proteção existentes, nos termos preconizados na Constituição
Federal. A chancela da Paisagem Cultural Brasileira considera o caráter
dinâmico da cultura e da ação humana sobre as porções do território a que
se aplica, convive com as transformações inerentes ao desenvolvimento
econômico e social sustentáveis e valoriza a motivação responsável pela
preservação do patrimônio. A chancela da Paisagem Cultural Brasileira
implica no estabelecimento de pacto que pode envolver o poder público, a
sociedade civil e a iniciativa privada, visando a gestão compartilhada da
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porção do território nacional assim reconhecida. O pacto convencionado
para proteção da Paisagem Cultural Brasileira chancelada poderá ser
integrado de Plano de Gestão a ser acordado entre as diversas entidades,
órgãos e agentes públicos e privados envolvidos, o qual será acompanhado
pelo IPHAN. Qualquer pessoa natural ou jurídica é parte legítima para
requerer a instauração de processo administrativo visando a chancela de
Paisagem Cultural Brasileira. O requerimento para a chancela da Paisagem
Cultural Brasileira, acompanhado da documentação pertinente, poderá ser
dirigido: I - às Superintendências Regionais do IPHAN, em cuja
circunscrição o bem se situar; II - ao Presidente do IPHAN; ou III - ao
Ministro de Estado da Cultura.
Verificada a pertinência do requerimento para chancela da
Paisagem Cultural Brasileira será instaurado processo administrativo. O
Departamento do Patrimônio Material e Fiscalização - DEPAM/IPHAN é
o órgão responsável pela instauração, coordenação, instrução e análise do
processo. A instauração do processo será comunicada à Presidência do
IPHAN e às Superintendências Regionais em cuja circunscrição o bem se
situar. Para a instrução do processo administrativo poderão ser consultados
os diversos setores internos do IPHAN que detenham atribuições na área,
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as entidades, órgãos e agentes públicos e privados envolvidos, com vistas à
celebração de um pacto para a gestão da Paisagem Cultural Brasileira a ser
chancelada. Finalizada a instrução, o processo administrativo será
submetido para análise jurídica e expedição de edital de notificação da
chancela, com publicação no Diário Oficial da União e abertura do prazo
de 30 dias para manifestações ou eventuais contestações ao reconhecimento
pelos interessados. As manifestações serão analisadas e as contestações
julgadas pelo Departamento do Patrimônio Material e Fiscalização -
DEPAM/IPHAN, no prazo de 30 (trinta) dias, mediante prévia oitiva da
Procuradoria Federal, remetendo-se o processo administrativo para
deliberação ao Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural. Aprovada a
chancela da Paisagem Cultural Brasileira pelo Conselho Consultivo do
Patrimônio Cultural, a súmula da decisão será publicada no Diário Oficial
da União, sendo o processo administrativo remetido pelo Presidente do
IPHAN para homologação final do Ministro da Cultura.
A aprovação da chancela da Paisagem Cultural Brasileira pelo
Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural será comunicada aos Estados-
membros e Municípios onde a porção territorial estiver localizada, dando-
se ciência ao Ministério Público Federal e Estadual, com ampla publicidade
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do ato por meio da divulgação nos meios de comunicação pertinentes. O
acompanhamento da Paisagem Cultural Brasileira chancelada compreende
a elaboração de relatórios de monitoramento das ações previstas e de
avaliação periódica das qualidades atribuídas ao bem. A chancela da
Paisagem Cultural Brasileira deve ser revalidada num prazo máximo de 10
anos. O processo de revalidação será formalizado e instruído a partir dos
relatórios de monitoramento e de avaliação, juntando-se manifestações das
instâncias regional e local, para deliberação pelo Conselho Consultivo do
Patrimônio Cultural. A decisão do Conselho Consultivo do Patrimônio
Cultural a propósito da perda ou manutenção da chancela da Paisagem
Cultural Brasileira será publicada no Diário Oficial da União, dando-se
ampla divulgação ao ato nos meios de comunicação pertinentes.
Tecidos estes comentários, cuida reconhecer que a paisagem
cultural pode ser classificada em três categorias, para fins de inscrição
como patrimônio mundial: a) paisagens claramente definidas (clearly
defined landscapes), que são aquelas desenhadas e criadas
intencionalmente, como jardins e parques construídos por razões estéticas;
b) paisagens evoluídas organicamente (organically evolved landscapes),
também chamadas de “essencialmente evolutivas”, que se subdividem em
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paisagens-relíquia ou fóssil (relict or fossil landscapes), cujo processo de
construção terminou no passado, e paisagens contínuas ou vivas
(continuing landscapes), em que os processos evolutivos ainda estão em
curso; c) paisagens culturais associativas (associative cultural landscapes),
que têm o seu valor determinado de acordo com associações feitas acerca
delas, como as associações espirituais de povos tradicionais com
determinadas paisagens. Não há, até o momento, nenhum sítio brasileiro
reconhecido como paisagem cultural na lista de patrimônio mundial da
Unesco, assim como nenhum sítio inscrito no Livro do Tombo
Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico que tenha sido tombado por seu
valor enquanto “paisagem cultural”, no sentido definido pela Unesco, que
privilegia as interações entre cultura e natureza e os componentes materiais
e imateriais.
Referência:
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. atual. São
Paulo: Editora Malheiros Ltda., 2007.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa
do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01 out. 2015.
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4
__________. Decreto N° 3.551, de 04 de Agosto de 2000. Institui o
Registro de Bens Culturais de Natureza Imaterial que constituem
patrimônio cultural brasileiro, cria o Programa Nacional do Patrimônio
Imaterial e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01 out. 2015.
__________. Decreto-Lei N° 25, de 30 de novembro de 1937. Organiza
a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01 out. 2015.
__________. Lei Nº. 6.938, de 31 de Agosto de 1981. Dispõe sobre a
Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de
formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01 out. 2015.
__________. Lei nº 11.904, de 14 de Janeiro de 2009. Institui o Estatuto
de Museus e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01 out. 2015.
__________. Lei nº 11.906, de 20 de Janeiro de 2009. Cria o Instituto
Brasileiro de Museus – IBRAM, cria 425 (quatrocentos e vinte e cinco)
cargos efetivos do Plano Especial de Cargos da Cultura, cria Cargos em
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Comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS e
Funções Gratificadas, no âmbito do Poder Executivo Federal, e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br >. Acesso em
01 out. 2015.
__________. Supremo Tribunal Federal. Disponível em:
<www.stf.jus.br>. Acesso em 01 out. 2015.
__________. Tribunal Regional Federal da Segunda Região. Disponível
em: <www.trf2.jus.br>. Acesso em 01 out. 2015.
BRITO, Fernando de Azevedo Alves. A hodierna classificação do
meio-ambiente, o seu remodelamento e a problemática sobre a existência
ou a inexistência das classes do meio-ambiente do trabalho e do meio-
ambiente misto. Boletim Jurídico, Uberaba, a. 5, n. 968. Disponível em:
<http://www.boletimjuridico.com.br>. Acesso em 01 out. 2015.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. 24 ed, rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Lumen
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Brasileiro. 13 ed., rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2012.
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Paulo: Editora Malheiros, 2012.
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Teoria, Jurisprudência e 1.000 Questões 15 ed., rev., ampl. e atual. Rio
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Rio Grande do Sul. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em 01 out.
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Paulo: Malheiros Editores, 2009.
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THOMÉ, Romeu. Manual de Direito Ambiental: Conforme o Novo
Código Florestal e a Lei Complementar 140/2011. 2 ed. Salvador:
Editora JusPodivm, 2012.
VERDAN, Tauã Lima. Princípio da Legalidade: Corolário do Direito
Penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponível
em: <http://jornal.jurid.com.br>. Acesso em 01 out. 2015.
NOTAS:
[1] VERDAN, Tauã Lima. Princípio da Legalidade: Corolário do Direito
Penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponível
em: <http://jornal.jurid.com.br>. Acesso em 01 out. 2015, s.p.
[2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão em Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF. Empresa Pública de
Correios e Telégrafos. Privilégio de Entrega de Correspondências. Serviço
Postal. Controvérsia referente à Lei Federal 6.538, de 22 de Junho de 1978.
Ato Normativo que regula direitos e obrigações concernentes ao Serviço
Postal. Previsão de Sanções nas Hipóteses de Violação do Privilégio Postal.
Compatibilidade com o Sistema Constitucional Vigente. Alegação de
afronta ao disposto nos artigos 1º, inciso IV; 5º, inciso XIII, 170, caput,
inciso IV e parágrafo único, e 173 da Constituição do Brasil. Violação dos
Princípios da Livre Concorrência e Livre Iniciativa. Não Caracterização.
Arguição Julgada Improcedente. Interpretação conforme à Constituição
conferida ao artigo 42 da Lei N. 6.538, que estabelece sanção, se
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configurada a violação do privilégio postal da União. Aplicação às
atividades postais descritas no artigo 9º, da lei. Órgão Julgador: Tribunal
Pleno. Relator: Ministro Marcos Aurélio. Julgado em 05 ag. 2009.
Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 01 out. 2015.
[3] VERDAN, 2009, s.p.
[4] BRITO, Fernando de Azevedo Alves. A hodierna classificação do meio-
ambiente, o seu remodelamento e a problemática sobre a existência ou a
inexistência das classes do meio-ambiente do trabalho e do meio-ambiente
misto. Boletim Jurídico, Uberaba, ano 5, n. 968. Disponível em:
<http://www.boletimjuridico.com.br>. Acesso em 01 out. 2015.
[5] MOTTA, Sylvio; DOUGLAS, Willian. Direito Constitucional –
Teoria, Jurisprudência e 1.000 Questões 15 ed., rev., ampl. e atual. Rio
de Janeiro: Editora Impetus, 2004, p. 69.
[6] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República
Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01 out. 2015.
[7] Idem. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação Direta
de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ. Ação Direta De
Inconstitucionalidade - Briga de galos (Lei Fluminense Nº 2.895/98) -
Legislação Estadual que, pertinente a exposições e a competições entre
aves das raças combatentes, favorece essa prática criminosa - Diploma
Legislativo que estimula o cometimento de atos de crueldade contra galos
de briga - Crime Ambiental (Lei Nº 9.605/98, ART. 32) - Meio Ambiente
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- Direito à preservação de sua integridade (CF, Art. 225) - Prerrogativa
qualificada por seu caráter de metaindividualidade - Direito de terceira
geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da
solidariedade - Proteção constitucional da fauna (CF, Art. 225, § 1º, VII) -
Descaracterização da briga de galo como manifestação cultural -
Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual impugnada -
Ação Direta procedente. Legislação Estadual que autoriza a realização de
exposições e competições entre aves das raças combatentes - Norma que
institucionaliza a prática de crueldade contra a fauna –
Inconstitucionalidade. . Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro
Celso de Mello. Julgado em 26 mai. 2011. Disponível em:
<www.stf.jus.br>. Acesso em 01 out. 2015.
[8] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. atual.
São Paulo: Editora Malheiros Ltda., 2007, p. 569.
[9] BRASIL. Lei Nº. 6.938, de 31 de Agosto de 1981. Dispõe sobre a
Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de
formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01 out. 2015.
[10] SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. São
Paulo: Malheiros Editores, 2009, p.20.
[11] FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental
Brasileiro. 13 ed., rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p.
77.
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[12] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação
Direta de Inconstitucionalidade N° 4.029/AM. Ação Direta de
Inconstitucionalidade. Lei Federal Nº 11.516/07. Criação do Instituto Chico
Mendes de Conservação da Biodiversidade. Legitimidade da Associação
Nacional dos Servidores do IBAMA. Entidade de Classe de Âmbito
Nacional. Violação do art. 62, caput e § 9º, da Constituição. Não emissão
de parecer pela Comissão Mista Parlamentar. Inconstitucionalidade dos
artigos 5º, caput, e 6º, caput e parágrafos 1º e 2º, da Resolução Nº 1 de 2002
do Congresso Nacional. Modulação dos Efeitos Temporais da Nulidade
(Art. 27 da Lei 9.868/99). Ação Direta Parcialmente Procedente. Órgão
Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Luiz Fux. Julgado em 08 mar.
2012. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 01 out. 2015.
[13] THOMÉ, Romeu. Manual de Direito Ambiental: Conforme o Novo
Código Florestal e a Lei Complementar 140/2011. 2 ed. Salvador:
Editora JusPodivm, 2012, p. 116.
[14] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República
Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01 out. 2015: “Art. 225. Todos
têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as
presentes e futuras gerações”.
[15] Idem. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação
Direta de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ. Ação Direta De
Inconstitucionalidade - Briga de galos (Lei Fluminense Nº 2.895/98) -
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Legislação Estadual que, pertinente a exposições e a competições entre
aves das raças combatentes, favorece essa prática criminosa - Diploma
Legislativo que estimula o cometimento de atos de crueldade contra galos
de briga - Crime Ambiental (Lei Nº 9.605/98, ART. 32) - Meio Ambiente
- Direito à preservação de sua integridade (CF, Art. 225) - Prerrogativa
qualificada por seu caráter de metaindividualidade - Direito de terceira
geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da
solidariedade - Proteção constitucional da fauna (CF, Art. 225, § 1º, VII) -
Descaracterização da briga de galo como manifestação cultural -
Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual impugnada -
Ação Direta procedente. Legislação Estadual que autoriza a realização de
exposições e competições entre aves das raças combatentes - Norma que
institucionaliza a prática de crueldade contra a fauna –
Inconstitucionalidade. . Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro
Celso de Mello. Julgado em 26 mai. 2011. Disponível em:
<www.stf.jus.br>. Acesso em 01 out. 2015.
[16] BROLLO, Sílvia Regina Salau. Tutela Jurídica do meio ambiente
cultural: Proteção contra a exportação ilícita dos bens culturais. 106f.
Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica do
Paraná, Curitiba, 2006. Disponível em:
<http://www.biblioteca.pucpr.br/tede/tde_arquivos/1/TDE-2006-10-
05T061948Z-421/Publico/SilviaDto.pdf>. Acesso em 01 out. 2015, p. 15-
16.
[17] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 38 ed.
São Paulo: Editora Malheiros, 2012, p. 634.
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[18] BRASIL. Tribunal Regional Federal da Segunda Região. Acórdão
proferido em Apelação Cível N° 2005251015239518. Direito da
propriedade industrial. Marca fraca e marca de alto renome. Anulação de
marca. Uso compartilhado de signo mercadológico (ÔMEGA). I –
Expressões tradicionais e termos de uso corrente, trivial e disseminado,
reproduzidos em dicionários, integram o patrimônio cultural de um povo.
Palavras dotadas dessas características podem inspirar o registro de marcas,
pelas peculiaridades de suas expressões eufônicas ou pela sua inegável
repercussão associativa no imaginário do consumidor. II – É fraca a marca
que reproduz a última letra do alfabeto grego (Omega), utilizado pelo povo
helênico desde o século VIII a.C., e inserida pelos povos eslavos no alfabeto
cirílico, utilizado no Império Bizantino desde o século X d.C. O propósito
de sua adoção é, inegavelmente, o de fazer uso da familiaridade do
consumidor com o vocábulo de uso corrente desde a Antiguidade. III – Se
uma marca fraca alcançou alto renome, a ela só se pode assegurar proteção
limitada, despida do jus excludendi de terceiros, que também fazem uso do
mesmo signo merceológico de boa-fé e em atividade distinta. Nessas
circunstâncias, não há a possibilidade de o consumidor incidir erro ou,
ainda, de se configurar concorrência desleal. IV – Apelação parcialmente
provida tão-somente para ajustar o pólo passivo da relação processual,
fazendo constar o Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI como
réu, mantida a improcedência do pedido de invalidação do registro da
marca mista OMEGA (nº 818.522.216), classe 20 (móveis e acessórios de
cozinha), formulado por Ômega S.A. Órgão Julgador: Segunda Turma
Especializada. Relator: Desembargador Federal André Fontes. Julgado em
25.08.2007. Disponível em: <www.trf2.jus.br>. Acesso em 01 out. 2015.
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[19] BROLLO, 2006, p. 33.
[20] BRASIL. Decreto N° 3.551, de 04 de Agosto de 2000. Institui o
Registro de Bens Culturais de Natureza Imaterial que constituem
patrimônio cultural brasileiro, cria o Programa Nacional do Patrimônio
Imaterial e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01 out. 2015.
[21] BROLLO, 2006, p. 33.
[22] FIORILLO, 2012, p. 80.