aula do dia 26 08 - dr. tácio lacerda gama
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Categorias Fundamentaisdo
Planejamento Tributário
Tácio Lacerda GamaMestre e doutor em direito do Estado pela PUC-SPProfessor de Direito Tributário da PUC-SP e do IBET
Diretor da ABRADTAdvogado
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1 - Que é planejamento tributário?
2 - Quais é o contexto da discussão sobre planejamento tributário na atualidade?
3 - Quais são as categorias fundametais do planejamento?
4 - Quais os lugares comuns sobre o planejamento que devem ser evitados?
5 - Como os lugares comuns devem ser entendidos na atualidade?
Questões Fundamentais
Tácio Lacerda Gama
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• A nova contabilidade e a expressa determinação para que a substância econômica prevaleça sobre a forma jurídica;
• Recente determinação da CVM no mesmo sentido;
• Usurpações de competência por parte das administrações tributárias (revogar ágio sem lei; estabelecer limite de endividamento sem lei; glosar créditos de ICMS sem decisão do STF) e oposição do Poder Judiciário.
• Decisões do CARF que, por unanimidade, corrigem abusos da fiscalização em matéria de ágio. Tácio Lacerda Gama
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Novos elementos para o planejamento
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• Forte desconfiança recíproca entre fisco e contribuinte;
• Necessidade de criar ambiente favorável para negócios;
• Ausência de procedimento especial para situações de planejamento tributário;
• Pequena incidência de casos de planejamento que chegam ao Judiciário.
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Os antigos ou não tão novos elementos
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Os Valores da Tributação
Segurança:
Igualdade versus Certeza
Legalidade versus Capacidade Contributiva
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Topoi argumentativos - Constitucionais
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Desdobramentos do conflito de valores nos artigos do CTN e o tema
da competência tributária.
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Topoi argumentativos – Código Tributário Nacional
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Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: (...)
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Tácio Lacerda Gama
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Topoi argumentativos – Código Tributário Nacional
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• Fraude (Lei nº 4.502/64):
Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
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Topoi argumentativos - legislativos
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• Fraude:Fraude absoluta: simulação (Código Civil)
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas
diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
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Topoi argumentativos - legislativos
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• Fraude:Fraude relativa: dissimulação (Código Civil)
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
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Topoi argumentativos - legislativos
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• Abuso de direito (Código Civil):
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
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Topoi argumentativos - legislativos
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• Dolo (Código Civil):
Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.
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• Conluio (Lei nº 4.502/64):
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
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Topoi argumentativos - legislativos
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Ações que levam a economia tributária em situações que não são,
inegavelmente, lícitas ou ilícitas.
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Planejamento tributário
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O planejamento é a interseção de três linguagens que cumprem funções
diversas, estão sujeitas a racionalidades distintas e por isso não se confundem,
apesar de estarem intimamente conectadas.
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Planejamento e interseção: economia, contabilidade e
direito
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• Na economia, não tem sentido• Na contabilidade, está certíssimo em face
de sua função• No direito tributário é um sem sentido, pois
tudo que o direito tributário toca vira direito tributário e se ele não toca, é irrelavante juridicamente.
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Substância e forma: na economia, na contabilidade e
no direito
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• Houve transição da legalidade estrita para a igualdade/capacidade contributiva?
• A substância econômica deve prevalecer sobre a forma jurídica?
• Para a legitimidade do planejamento tributário é necessário ter propósito negocial?
• O CARF implementou a norma geral antielisiva, mesmo sem uma lei que a veiculasse?
• Os tribunais administrativos são o único e melhor lugar para se discutir planejamento tributário?
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O combate aos fundamentos óbvios
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“Teoria do fato jurídico consistente”
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Proposta de releitura jurídica daquilo que se chama
necessidade de prevalência sobre a forma
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• Abstrato: forma e matéria• Concreto: provas
A consistência do fato é fruto da prova dos elementos previstos na
lei
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A consistência do fato é fruto da conjugação de dois
elementos
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• Houve transição da legalidade estrita para a igualdade/capacidade contributiva?
• A substância econômica deve prevalecer sobre a forma jurídica?
• Para a legitimidade do planejamento tributário é necessário ter propósito negocial?
• O CARF implementou a norma geral antielisiva, mesmo sem uma lei que a veiculasse?
• Os tribunais administrativos são o único e melhor lugar para se discutir planejamento tributário?
Tácio Lacerda Gama
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Releitura jurídica da teoria da prevalência da substância
sobre a forma
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1. O que é planejamento tributário? Diferencie, se possível, elisão, elusão, evasão.
2. A partir da definição de planejamento tributário
elaborada, responda: há no sistema jurídico brasileiro normas capazes de limitar o planejamento tributário? Caso positivo, qual(is) é(são) ela(s)? Trata-se de norma prescrita expressamente pelo ordenamento ou sua construção se dá a partir de enunciados dispersos no ordenamento, à luz de uma interpretação sistemática, ou pela própria jurisprudência do CARF?
Questões
Tácio Lacerda Gama
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3. Que caracteriza (i) fraude; (ii) simulação; (iii) abuso de direito; (i v) abuso de forma para fins de desconsideração do “planejamento tributário” realizado pelo contribuinte.
4. Que se entende por propósito negocial? Para a legitimidade do planejamento tributário é necessário a operação planejada ter um ter propósito negocial?
Questões
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