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DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Alexandre Mazza

Reta final DP SP ____________________________________________________________________________________________________________________

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Aula 07/06/2010 Terça-Feira

Direito Administrativo

Atos administrativos

Classificação:

1. Vinculados= Praticados sem margem de liberdade. O agente não decide nada. Exemplo clássico é o laçamento tributário, quando o servidor público constata o motivo , FG, que é obrigado a lançar o fato gerador. Outro exemplo é a aposentadoria compulsória do servidor que tiver 70 anos de idade. Toda decisão é tomada no âmbito da norma.

2. Discricionário = A lei dá uma competência para o agente e ao dar essa competência o legislador utiliza na regra de competência os chamados conceitos indeterminados. São noções que envolvem mais de um significado, por exemplo: interesse público, segurança pública, mulher honesta etc. O agente que recebe a competência tem uma margem de liberdade diante do caso concreto.

Algumas observações importantes sobre atos discricionários e vinculados:

Vinculado Discricionário

Praticado pelo agente sem margem de liberdade, pois a competência é atribuída e não há margem de liberdade. São conceitos precisos

Praticado com uma margem, limitada, de liberdade. É limitada porque toda competência é limitada, esse inclusive é seu conceito.

Ato vinculado não tem mérito. Tem mérito

Ex. Lançamento tributário Ex. Decreto expropriatório

Sofre controle judicial totalmente Controle judicial, exceto no mérito

Pode sofrer anulação, mas não revogação, pois esta envolve conveniência e oportunidade, que não há neste ato

Pode sofrer anulação ou revogação

3. Quanto a manifestação de vontade a doutrina divide em trÊs espécies:

Simples x complexos – Compare primeiro esses dois para não confundir. Simples é aquele formado pela vontade de um órgãos, sendo que esse órgão pode ser singular ou colegiado. Se só depende da vontade desse órgão é ato simples. Um exemplo é a decisão do Conselho de Contribuintes (instância recursal do fisco). É um órgão colegiado, mas é um órgão só! Cuidado. No ato complexo é necessária a vontade de, pelo menos, dois órgãos. Exemplo é a nomeação de dirigente de agência reguladora. O nome é indicado pelo governador com aprovação da Assembléia legislativa, no caso de agência estadual. No ato complexo, a segunda vontade é um elemento de

Escrito por Jussara Cavalcante 1


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existência do ato. Enquanto não houver a segunda vontade, o ato nem ingressa no mundo jurídico. Essa será a diferença do complexo para o composto.

Composto – não confundir com ato composto: Praticado por um órgão mas a e efeitos depende de aprovação de outro órgão → É condição de exiquibilidade. Guarde a expressão “condição de exequibilidade”. Exemplo de ato composto: ato de infração lavrado por fiscal cuja eficácia a lei condiciona à homologação da autoridade superior

EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

Como todo ato jurídico tem seu ciclo vital, é criado, produz efeito e depois desaparece. As formas de extinção do ato administrativo estão divididas em grandes categorias.

1. Termo final: Após o encerramento de seu prazo de vigência. Extinção acontece sozinha, nem precisa ser declarada. Acontece automaticamente, é ipsu juris .

2. Exaurimento do conteúdo, ou exaurimento dos efeitos: Ocorre quando o ato é integralmente cumprido. Ex. Edital de um concurso, após a nomeação dos candidatos aprovados. Também a extinção é ipsu juirs (quer dizer de pleno direito).

3. Desaparecimento do sujeio/objeto: Não precisa declara a extinção. É outra categoria de extinção ipsu juris. Ex. É a nomeação de um servidor que morre.

4. Retirada do ato: Essa é a categoria mais importante. É a extinção do ato produzida pela prática de outro ato. Tem-se um ato X praticado pela administração, após a administração pratica o ato Y apenas para retirar o ato X. Não é retirada automática. Temos que estudar as formas de retirada do ato. Existe a anulação e a revogação que são as formas mais conhecidas e mais importantes. Atenção: ato revocatório é um ato administrativo secundário para extinguir um ato anterior, é um ato administrativo discricionário. Já o ato anulatório, visa anular um ato, e pode inclusive, sofrer anulação (cuidado com o trocadilho). Basta ser ilegal. Mas jamais pode ser revogado o ato anulatório, exatamente porque ele é um ato vinculado. Isso não ocorre com o ato revocatório, que tem base discricionária, e por isso pode ser revogado (o ato revocatório).

Anulação Revogação

Motivo Em razão de uma ilegalidade, em razão de um defeito no ato primário

Causa de interesse público, também chamado de conveniência e oportunidade.

Competência

A competência pode ser da Administração (auto anulação) ou do Judiciário (hetero anulução). Fundado na autotutela e no controle interno. O prazo para anular os atos defeituosos é de 05 (cinco) anos com natureza de decadência, de ofício ou por provocação.

Só pela Administração (não só o poder executivo, mas qualquer autoridade que praticou ato administrativo. Cuidado) (isso é que cai na prova)É fundada no controle externo, só pode ser feita por provocação, o prazo também é de cinco anos, mas a natureza é de prescrição.

Efeitos Ex tunc ( A doutrina diz que o ato nulo, já nasce nulo, já nasceu e não se torna nulo, por isso desconstitui-se os efeitos desde seu nascimento, para trás)

Ex Nunc, que agora está caindo na prova, “com efeitos futuros e produção de efeitos proativos, que é o contrário de efeitos retroativos”. Pressupõe uma causa superveniente. *



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Alcance Atos vinculados e discricionários Só pode atingir atos discricionarioos

Natureza Decisão vinculada Decisao discricionária

*atenção : Segundo CABM a anulação será Ex Nunc, dali para frente, somente no caso dos atos praticados por funcionários de fato. Ou seja, indivíduo que ingressou irregularmente no serviço público. Ex: O provimento exigia concurso, mas foi feito por nomeação política. Tem um defeito na investidura do cargo. Ele trabalhou, recebeu remuneração. Não é usurpador de função pública, que é o particular que exerce funções exclusivamente públicas. Quando o funcionário de fato é descoberto, o funcionário tem que ser afastado imediatamente e se ele estiver de boa-fé não precisa devolver a remuneração e os atos não precisam ser anulados, os atos são mantidos válidos. Não precisa devolver a remuneração em nome da proibição do enriquecimento sem causa. É o único caso de anulação com efeitos ex nunc.

Convalidação: Quando o ato apresenta algum efeito sanável, em teve tem duas possibilidades: ou pode anular, ou convalidar o ato. Defeitos sanáveis são aqueles defeitos quanto ao sujeito ou a forma.

conceito: é uma forma de corrigir o defeito do ato. Quando tem uma anulação, o ato é extinto, seus efeitos desaparecem. Já na convalidação o ato é mantido e seus efeitos preservados. A grande controvérsia que envolve a convalidação, é a controvérsia quanto a natureza jurídica da convalidação se ela é um dever ou se é um poder. Uma coisa é certa. Ela também é um ato administrativo, a dúvida é se é um ato administrativo discricionário. Segundo a legislação, a convalidação é um poder. Isso está na Lei de processo administrativo, art. 55 da Lei 9784/99. Mas cuidado! Para a doutrina a convalidação é um dever :“Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. “

Atenção: Segundo a doutrina, a convalidação é um dever porque sua prática favorece dois valores jurídicos. Estabilidade social (segurança jurídica) e economia. Enquanto a anulação favorece apenas o valor legalidade. Como se fosse pratos da balança. A convalidação teria dois valores e a anulação apenas um!. A resposta na prova deve variar segundo a pergunta. Se vier na objetiva é para responder de acordo com a doutrina, mas se vier, “nos termos da lei” deve-se responder que é um poder.

Importante: não confundir com conversão do ato administrativo. Nesse o ato da categoria X é praticado com defeito, mas ele pode ser recebido como ato da categoria Y, para a qual o defeito é irrelevante. Ex: concessão outorgada por Tomada e preço convertida em permissão.

RESPONSABILIDADE DO ESTADO

Quando se fala em responsabilidade do Estado, é ela civil (patrimonial) e extracontratual (regras de sujeição geral). O assunto vem disciplinado no art. 37, § 6º da CF. O que é importante saber? É necessário saber que o art. 37 §6º da CF contemplou a chamada Teoria Objetiva na modalidade do risco administrativo . É uma responsabilidade sem culpa e tem como fundamento a ideia de risco.

Evolução histórica:

1873 – Decisão Francesa Aresto Blanco – Até aqui vigorava um período de irresponsabilidade estatal. Não havia dever de o Estado indenizar particulares. Depois, até 1946, vigorou uma segunda fase, período da responsabilidade subjetiva e de 1946 até hoje período da responsabilidade objetiva. (1946 – CF/1946)


1873 1946


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Irresponsabilidade do Estado

Responsabilidade Subjetiva

Responsabilidade Objetiva

Nunca indenizaO rei não erra.

A vítima tinha que comprovar ato, dano, nexo e culpa

ou doloToda teoria subjetiva tem a ideia de culpa.. Mas a vítima, via de regra não conseguia provar culpa ou dolo da Administração e portanto, não conseguia fazer com que o Estado pagasse a indenização. Falta do serviço

Exige tão somente três requisitos:

Ato, dano e nexo causalDaí ser conhecida como ato, dano ou nexo. Ao contrário da teoria subjeiva, o fundamento da Teoria Objetiva é a noçao de risco. Quem presta o serviço, assume o risco da atividade que presta e responde pelos danos causados. Aqui vigora o fato do serviço.

Com a CF/46 a discussão de culpa ou dolo do agente deixou de ser um problema do estado com a vítima para ser do estado para com agente que praticou o fato, apenas discutida na ação regressiva.

No direito brasileiro é aplicado, como regra geral, a Teoria da Responsabilidade Objetiva. Mas atenção, a teoria subjetiva não desapareceu no direito brasileiro. A regra é a Teoria objetiva, como exceção, temos a aplicação da Teoria Subjetiva que discute culpa ou dolo.

Mas, onde vigora a teoria subjetiva??

R- vale para as seguintes situações:

Danos por omissão;

Danos causados pelo Judiciário e pelo Legislativo

Culpa concorrente

Responsabilidade do servidor público na chamada responsabilidade regressiva

A teoria Objetiva comporta duas variações:

1. Teoria do Risco Integral: Aplicada em casos excepcionais, não havendo excludentes do dever de indenizar. O risco integral vale para danos nucleares, ambientais (essa é uma ideia do direito administrativo e não para direito ambiental) e atentados terroristas em aeronaves.

2. Teoria do Risco Administrativo : Aplicada como regra gera pela CF/88, não é tão vantajosa para a vítima como o risco integral, porque reconhece excludentes do dever de indenizar. São excludentes de causalidades e afastam o nexo causal, não afastam o ato e não evitam o prejuízo, apenas rompem o nexo causal. O nome dessas excludentes variam de autor para autor. As três excludentes aceitas unanimamente pela doutrina:



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1. Culpa exclusiva da vítima → Quando o prejuízo acontece por ação deliberada do próprio prejudicado. Ex. Suicídio em estação do metrô. Difere da culpa concorrente → quando vítima e servidor causam prejuízo. Se resolve por meio de prova pericial, onde vai ser verificada a maior culpa. Importante : Quando falamos em culpa concorrente não há excludente do dever de indenizar. Ela é um fator de diminuição do valor da indenização.

2. Força maior → Evento incontrolável da natureza.

3. Fato de terceiros → os exemplos são controvertidos, mas teoricamente é isso o que a doutrina diz.

Alguns casos especiais de responsabilidade do Estado:

Danos por omissão: Existe uma conduta omissiva.- Não houve um ato e por isso o Estado não conseguiu evitar um prejuízo. Ex. Enchente. O Estado não fez chover mas deveria ter feito escoamento ideal de água. Aqui , segundo CABM há inversão do ônus da prova. O particular, está em uma situação de hipossuficiência, não cabe À vítima provar culpa pu dolo, mas sim o Estado que tem que provar que não houve culpa ou dolo.

Prejuízos decorrentes de atos lícitos: Aqueles praticados pelo Estado em estrita observância da legalidade. Nos atos lícitos também há indenização se houve dano. Mas porque tem indenização? Os requisitos são ato, dano e nexo, assim a licitude do ato é indiferente. Exemplos importantes: obras da prefeitura que prejudicam o comércio.

Responsabilidade dos concessionários de serviço público (assunto importantíssimo – Nova visão do STF) : Até 2006, o STF entendia que a responsabilidade do concessionário era sempre objetiva, depois , de 2006 a 2009, o STF passou a dizer que seria objetiva perante o usuário do serviço, mas subjetiva perante terceiros. Em 2009 até hoje o STF mudou sua opinião e agora retorna a ser sempre objetiva, seja em relação ao usuário seja em relação a terceiros.

Atenção: Pela nova visão do STF, não importa a qualidade da vítima pois a responsabilidade será sempre objetiva. Quando o usuário é vítima ou terceiro.

Prejuízos causados por custódia de pessoas e bens: É caso de sujeição especial e as regras jurídicas aplicáveis são regras jurídicas diferentes. Os principais casos de custódia são dois: o caso do preso e criança em escola pública. Nos dois casos existe um vínculo jurídico especial entre a pessoa e o Estado, e por isso as regras aplicáveis são diferentes. Nos casos de custódia o Estado responde objetivamente mesmo quando o ato é praticado por terceiros, com aplicação do risco administrativo. Durante a fuga o estado responde, mas foragido há varios meses o Estaado não responde.

Ação Regressiva: Quando o agente causa u ato lesivo, nos exercícios de suas funções, pode ensejar duas ações judiciais diferentes:

1. Ação indenizatória: Proposta a ação contra o Estado,uma PJ. Essa ação não pode ser proposta contra a pessoa física do agente. Isso por causa do princípio da impessoalidade e da moderna Teoria do órgão , cuja ação do agente público é imputada ao Estado. A denunciação da lide pelo Estado é facultativa. Essa ação de indenização é baseada na teoria objetiva e não se discute culpa ou dolo.

2. Ação regressiva : tem como pressuposto o trÂnsito em julgado da ação indenizatória. É proposta pelo Estado condenado contra o agente



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causador do dano apenas no caso de culpa ou dolo. A responsabilidade do Estado é objetiva, mas a do agente público é subjetiva. Em regra, a ação regressiva é imprescritível. Porém há uma exceção, quando proposta por pessoas de direito privado (EP e SEM) o prazo da ação regressiva é o do CC.

BENS PÚBLICOS

Comentários importantes:

conceito: Segundo o que diz o CC, são aqueles que pertencem à PJ de direito público, porém a doutrina acrescenta ainda uma outra categoria como sendo os bens públicos: os afetados à prestação de serviços públicos.

Atributos dos bens públicos:

1. Inalienabilidades já que são propriedade da coletividade; o certo mesmo seria alienabilidade condicionada. Esse é o certo de se pensar. Não pode ser objeto de ônus.

2. Impenhorabilidade : Os bens públicos não podem sofrer constrição judicial.

3. Imprescritibilidade :não se sujeitam a usucapião.

Espécies de bem público:

Uso comum do povo Uso especial Bens Dominiais

Ex. Ruas, praças e mares Afetados a uma destinação determinada

São aqueles sem destinação, embora possam ser vendidos.OBS- Como regra as terras devolutas podem alienadas exceto às indispensáveis para a preservação dos ecossistemas.

Fazem parte do patrimônio público indisponível

Ex. Prédios de repartição Ex. terras devolutas, que em regra pertencem aos estados!!! Sendo da União as indispensáveis para a defesa das fronteiras.

__________________________________________________________________________________________ FIM.


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