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DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Alexandre Mazza

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Aula 30/06/2010 Quarta-Feira

Direito Administrativo

1. Continuar estudando princípios e após serviços públicos, que para a prova da DP SP são na opinião do professor, os assuntos mais importantes.

CONSIDERAÇÃOES SOBRE PRINCÍPIOS

(… continuação da aula anterior, mas o quadro contém outras informações suplementares)

LEGALIDADE

Ideia de atuação conforme à lei e ao direito. Daí alguns autores chamarem esse princípio de “princípio da juridicidade”, pois tem que respeitar todo o direito. Logo podemos concluir que hoje vigora a obrigação de respeitar o bloco da legalidade . Bloco da legalidade é o dever que a Administração tem de respeitar a CF, LC, LO , MP, Tratados, Convenções internacionais e atos normativos também. A MP está no bloco da legalidade porque é um ato com força de lei. Os atos normativos são os decretos, regulamentos, regimentos, que estão acima dos atos administrativos comuns, mas tem cunho normativo.

Legalidade privada x legalidade pública: Privada é a relação do particular com a lei, que possui uma autonomia da vontade em relação à lei. Já o agente público dotado de legalidade pública, só pode fazer o que a lei autoriza, tem com a lei uma relação de subordinação. Disso concluímos que o silêncio , para o particular, é sinônimo de permissão, mas para o agente publico o silêncio é proibição.

IMPESSOALIDADE

Noção de imparcialidade.

Objetividade na defesa do interesse público, proibindo uma subjetividade.

Pode ser compreendida como uma dupla proibição: De um lado proíbe o tratamento privilégiado e por outro proíbe o tratamento discriminatório. Obs- Essa visão formal da impessoalidade, não é muito útil na DP. Há algumas situações que em razão da hipossuficiência de algumas pessoas o Estado deve se comportar de forma “pessoal” . Um livro que não pode deixar de ser lido é “A intervenção do Estado no Domínio Social”. Segue o link para quem quiser ver:

http://www.livrariaultimainstancia.com.br/livraria/index.php?intTipoPesquisa=3&intIdAutor=10328

Publicidade dos atos do governo: é permitido desde que tenha caráter informativo e de orientação social e não pode conter

Escrito por Jussara Cavalcante 1




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nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal. Atenção: embora a lei fale de publicidade, nada tem a ver com princípio da publicidade. Aqui tem a conotação de propaganda.

Esse serviço de publicidade deve ser sempre precedida de licitação. Além disso a lei 8.666 veda a contração direta por notória contratação, que é por inexigibilidade. A lei 12.232/2010 dispõe sobre a contratação pela administração pública de serviços de publicidade que serão prestados necessariamente por agências de propaganda para estados e municípios. Essa é uma lei nacional, vale para todos os estados e municípios. Alguns pontos importantes desta lei:

1. Tem que ser contratação de agência, PJ.

2. Licitação que tem que ser julgada pelo critério de melhor técnica ou técnica e preço. Logo, não pode ser contratada só pelo preço.

3. É uma licitação com inversão das fases naturais, que já é uma tendência do direito administrativo no Brasil. É cópia do modelo do pregão. Primeiro vem as propostas , depois vem a habilitação. Primeiro declara o vencedor depois analisa os documentos.

4. Permite a adjudicação de um objeto a mais de uma agência. Isso é novidade. Nunca se viu isso no Brasil. Nunca se permitiu ter a decretação formal de dois vencedores.

PUBLICIDADE

Divulgação de forma adequada prevista na ordem jurídica. Se a lei diz que tem que ser publicado em DO, não pode ser considerado publicado se lido na Voz do Brasil, que também é programa oficial.

Há dois casos de informação sigilosa: Negar sigilo é ato de improbidade nesses casos

1. Quando coloca em risco a segurança da coletividade, é o caso das informações militares, fotos em metrô etc;

2. Quando coloca em risco a intimidade dos envolvidos. É o caso de divulgação dos prontuários médicos de pacientes.

Atos gerais ganham publicidade por meio do DO

Quando o ato é individual, a publicidade se dá com a simples comunicação do interessado.

A questão mais difícil sobre publicidade é: ??? Qual é o papel que



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a publicidade tem nos chamados atos gerais:R- Há muita divergência doutrinária. Para uns é condição de eficácia. A doutrina majoritária diz que é condição de eficácia! Ou seja, se feito, assinado, mas colocado na gaveta, o ato é ineficaz, embora exista e seja válido. Essa era a visão de Helly Lopes. Mas para o prof. CABM (Celso Antonio Bandeira de Melo) a publicidade é condição de existência. Nesse ponto especificamente, deve-se seguir a opinião de “Helly” ainda que se faça referência ao CABM. Isso porque é uma posição que traz um resultado prático mais fácil e a examinadora não é uma doutrinadora de direito administrativo. É a opinião do professor.

MORALIDADE

Ética, decoro, lealdade e boa -fé.

Atenção para a boa-fé. Ela até é um dos deveres dos servidores. A boa -fé que interessa para o direito administrativo é a boa-fé da conduta, ´portanto, a boa fé objetiva. O que importa é se concretamente a conduta dele respeitou os padrões de ética e decoro.

Súmula vinculante nº 13 do STF = Súmula antinepotismo. É uma conduta que mesmo que a lei não proíba, é conduta que fere a moralidade administrativa. É súmula muito polêmica. “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Ocorre que a proibição não vale para primo. O STF baixou uma interpretação da súmula 13.

OBS- Segundo o próprio STF, a proibição de contratar parentes não se aplica aos agentes políticos do poder executivo, entenda-se Ministros da União e Secretários Municipais e estaduais.

EFICIÊNCIA

Apareceu com a EC19. A EC19 é odiada pelo professor CABM, pois se baseia no

modelo da administração gerencial, que é oposto ao modelo adotado pela CF/88 que possui o modelo burocrático (Burocrático no sentido de hierarquia, pois se baseia nela). A Administração gerencial tem como foco o controle de resultados , as metas e os rendimentos funcionais, enquanto que a administração burocrática tem o controle de processo e não para controlar resultados. Aí está a crise. Logo , a EC19 é incompatível com a CF/88. A Administração gerencial é um modelo da iniciativa privada, quando o empregado não cumpre as metas ele é dispensado, visa-se o resultado, mas não dá por exemplo para se demitir o governador se ele tomar decisões erradas”!. Na administração pública não é assim. O processo de tomada de decisão é o foco.

Críticas sobre um dos personagens mais importantes deste modelo gerencial que é as agências executivas: Um órgão federal celebra um contrato de gestão com a União, sendo que o prof CABM critica pois um órgão da União é a própria União, então isso é um contrato de uma pessoa só , logo, não é



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contrato. Além disso, há um limite maior para dispensa de licitação, de 10% para 20%.

Além disso, a EC19 alterou o prazo para o servidor adquirir estabilidade! Passou de 2 anos para 3 anos.

Desse modo o princípio a eficiência deve ser interpretado em conjunto com os demais princípio não podendo ser usado de pretexto para descumprir a lei.

Princípios infraconstitucionais, que também são citados pelo professor CABM e estão presentes na Lei 9784/95

Obrigatória motivação

Todo ato que a administração prática deve ser acompanhado de uma explicação escrita dos fundamentos de fato e de direito. Um ex. É a multa de trânsito, ato administrativo. A notificação do infrator é a motivação do ato, explicação escrita do ato. Não confunda com o motivo que é a infração em si. Alguns autores entendem que a motivação só vale para atos discricionários, mas para a prova a motivação é necessária para todos os atos, tanto discricionários como vinculados.

A motivação deve ser explícita, clara e congruente. Deve estar dita no corpo do ato, não pode ser obscura e nem implícita, além disso não pode ser motivação incoerente!

Existe a motivação contextual, que é acrescentada no corpo do ato. Acontece que a legislação brasileira vem admitindo também a chamada motivação aliunde, ou seja, motivação externa ou seja fora do contexto do ato. É uma possibilidade que a legislação brasileira dá para fazer referência a uma decisão em caso idêntico. Se a administração pública julgar 10 atos iguais, ela pode motivar contextualmente a primeira e remeter-se aos outros casos, apenas para não ter que motivar tudo de novamente.

Segurança jurídica

É a razão de existir do direito.Impede a aplicação retroativa de nova interpretação dada pela administração.

RazoabilidadeIdeia de atuação da administração de modo racional, com bom senso. A razoabilidade par o prof. CABM é um gênero, que tem como espécie a proporcionalidade. Cuidado, para o prof. CABM não é a mesma coisa. Proporcionalidade é adequação entre meios e fins e deve ser analisada em dois sentidos diferentes:

Quanto à intensidade da medida, em que o meio adotado não pode ser mais intenso do que o necessário par resolver a situação



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concreta. Proporcionalidade quanto à extensão da medida adotada. (Só o

prof. CABM fala dessa.)

Continuidade do serviço

público

(...)Continuidade

do serviço público

Vamos analisar sobre dois prismas : A luz da Lei 8987/95 é a lei de permissões e concessões:

Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade

O inciso II é o que mais interessa a DP. Segundo a legislação não caracteriza descontinuidade a interrupção da prestação por inadimplemento do usuário, desde que haja prévio aviso. Isso por causa do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, aumenta o custo do fornecimento do serviço de concessão. Além disso, busca-se evitar um a onda de inadimplemento da coletividade brasileira que é um país pobre! STF e STJ pacificamente tem esse entendimento.Mas como o concurso é da DP, temos que usar alguns argumentos em favor do assistido para evitar esse corte.

1. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, pois isso deixará apessoa sem as condições mínimas de sobrevivência;

2.3. É possível dizer também que o corte não se justifica porque o

concessionário tem um sistema para a cobrança de valores. Uma coisa é a continuidade outra coisa é a cobrança.

Obs- Prestação de serviço público é um “serviço público”, logo, para o prof CABM, regras de direito privado não pode atingir uma relação de direito público, como é o caso das regras do CDC. ´uma posição extremada, mas leva em consideração o sistema.

Outro ponto importante é a limitação do direito de greve dos servidores públicos. O dispositivo da CF/88 que trata de greve é uma norma de eficácia limitada, pois rompe com o dever de continuidade de serviço público .

Possibilidade de intervenção na concessão de serviço público , veja:Lei 8987/95 - Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.

Encampação : é a extinção da concessão por razões de interesse público: Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.

Pode cair na prova com o nome de “resgate”. Na encampação há uma retomada do serviço sempre mediante autorização legislativa, ela é importante demais para ser decidido unilateralmente pela administração. Ocorre uma prévia indenização pois não há culpa do contratado. Na encampação sempre indeniza. Ela só existe no contrato de concessão.

Dever do contratado continuar executando o contrato por 90 dias,



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mesmo sem receber $. Isso está dito na Lei de Licitações quanto aos atrasos no pagamento. Logo não há aplicação plena da exceção do contrato não cumprido.

1. SERVIÇOS PÚBLICOS

conceito: São tarefas atribuídas pela CF/88 ou pela lei ao Estado. Quem define se uma tarefa é serviço público ou não é o legislador, e não a essencial da própria atividade. Ex. Telefonia celular, que embora seja essencial, o legislador não definiu como sendo serviço público. Já as loterias são serviços públicos em sentido amplo, embora não seja tão essencial assim. Logo, quem define, é o legislador e não natureza da atividade.

Existem dois sentidos para a noção de serviço público:

Serviço público lato sensu: Qualquer atividade ampliativa exercida pelo Estado. Ex: limpeza de ruas, poda árvores, atividade jurisdicional . Em sentido amplo envolve os serviços uti universi , que são aqueles que criam vantagens difusas para a sociedade.

Serviços Público stricto sensu: são aqueles que trazem serviços fruíveis individualmente pelos usuários. É apenas o serviço uti singuli.Serviços de fruição individual que criam vantagens individualizadas por cada usuário. Ex. Fornecimento de água encanada, uso de transporte público. Etc. São custeados por taxa ou por tarifa

Formas de prestação do serviço

Exitem também duas formas de prestação do serviço:

Prestação direta = é aquela a cargo do Estado, ou seja administração direta. Pode ser feita pelo próprio Estado, feita portanto,por agentes públicos, como exemplo, temos a varrição de ruas. Ocorre que tem a prestação direta com auxílio de particulares, embora seja prestação direta, mas não executada por servidores públicos é executada por particulares. Através de licitação por meio de contrato de prestação e serviços, mas a prestação é feita em nome do Estado e não em nome do prestador. Por isso que se um caminhão e lixo de uma empresa da prefeitura, a ação de indenização é contra o Estado, pois a prestação é feita em nome do Estado.

Prestação indireta = ela é dividida em duas formas:

Outorga → O estado cria uma pessoa jurídica para aprestação do serviço, é o exemplo das autarquias;

Delegação → É feia por particulares contratado mediante licitação através de concessão de serviços públicos e de permissão de serviços públicos.

Obs- Sempre que houver prestação de serviço público a responsabilidade é objetiva, independentemente de quem for o prestador.

Para decidir a forma de prestação vários fatores são levados em conta:

1. O tipo de serviço= alguns serviços públicos só podem ser prestados diretamente pelo Estado, seja porque são uti universi , ainda que prestado com ajuda, auxílio do particular, mas sempre será prestado pelo Estado.

2. Regime constitucional de prestação= Serviço postal e correio aéreo nacional, que não podem ser prestados de modo indireto,por delegação, apenas admite outorga ou prestação direta estatal. art. 21, X da CF/88. Outro exemplo são os serviços de



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telecomunicações que podem ser prestados diretamente pelo Estado ou mediante delegação. Gás canalizado é um serviço estadual que a CF/88 autoriza seja prestado diretamente ou mediate delegação.

3. Legislação - Lei específica da entidade federativa determina como a prestação deve ser feita.

PONTOS IMPORTANTE DE CONCESSÃO / PERMISSÃO /AUTORIZAÇÃO

AUTORIZAÇÃO

Prof. CABM não aceita a autorização como forma de prestação de serviço público e sim como meio para exercício do poder de polícia.Tem natureza jurídica muito similar a da permissão., mas dela se diferencia. Na permissão o interesse predominante é o interesse da coletividade ou o interesse público primário. A autorização há um predomínio do interesse privado, interesse particular. (O prof. Mazza diz “essas diferenças não me convencem!!!”), mas são essas as diferenças trazidas pela doutrina.

CONCESSÃO PERMISSÃO

Natureza jurídica= tem natureza de contrato, é bilateral. Cria direitos para o concessionário

É um ato unilateral, discricionário e precário. Não gera direito adquirido a permanência do vínculo.

OBS – A lei não considera a permissão como ato unilateral , precário e discricionário, para ela é m contrato de adesão. Há, portanto, um descompasso entre lei e doutrina. Veja Lei art. 40:Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

??? Como responder na prova:R- Segundo a doutrina é ato unilateral, segundo a lei é contrato de adesão discricionário e precário.

Sempre por prazo determinado, ainda que gigantesco, como no caso de concessão de televisão, que é de 50 anos sendo renovável por mais 50 anos.

Pode ter prazo indeterminado, não é que terá , pode ter prazo indeterminado.

1. Prazo determinado – é exceção. Não impede porém a revogação. Mas nesse caso, haverá direito à indenização $. São usadas nas permissões de grande vulto de investimentos.

2. Prazo indeterminado – é a regra no Brasil

A precariedade da permissão demonstra que a regra é por prazo indeterminado.



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Só beneficia pessoa jurídica, que pode ser até pessoa jurídica governamental', logo só PJ pode ser Concessionária

PF ou PJ pode ser permissionária

Exige licitação na modalidade concorrência apenas

Exige licitação sim, mas em qualquer modalidade

Há inversão de fase no processo de licitação, onde primeiro se julga as propostas e depois analisa-se a documentação.

Há necessidade de uma lei específica, decisão tomada pelo legislativo, pelos parlamentares

Autorização legislativa, o poder executivo é quem recebe a autorização e decide. A lei só autoriza mas que realiza é o poder executivo.

REMUNERAÇÃO DE SERVIÇOS:

Apenas quando o serviço é uti singuli, ou seja, quem se beneficia paga. Já os serviços uti universi, não pode ser cobrado de forma direta.

Princípio da modicidade das tarifas: Essa nomenclatura é muito questionada, pois a modicidade não é de tarifas, pois o serviço continua sendo prestado pelo estado. Por isso o correto seria chamar remuneração por tarifa ou por taxas.

Diferença entre taxa e tarifa:

taxa: Normalmente é cobrada quando o serviço é de prestação direta. Quando não há um delegado na prestação do serviço , tem natureza tributária, o sistema protetivo é o do contribuinte, os princípios que favorecem são os do contribuinte. Fica sujeita aos princípios da legalidade e da anterioridade

Tarifa: Também chamada de preço. Ocorre normalmente nos casos de prestação indireta por delegação. Não é tributo. Vale os princípios de proteção do usuário, vale portanto as regras do equilíbrio economico-financeiro dos contratos e por isso o amento não está sujeito a uma lei autorizando o aumento, basta um ato administrativo.

__________________________________________________________________________________________ FIM.


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