DIREITO ADMINISTRATIVO – FERNANDA MARINELA – AULA 02Sobre tudo o que deve guardar guarda o teu coração porque dele procedem

as fontes da vida. 10 de fevereiro de 2010

Obs: qualquer questão de 2ª fase merece um parágrafo sobre princípio.

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Não há definição de quantos princípios e nem de quais princípios fazem parte do regime jurídico. Mas uma coisa é certa, que devem guardar correção e coerência um com o outro.

Regime jurídico administrativo é o conjunto de regras e princípios que guardam entre si coerência lógica, correlação lógica (ponto de coincidência – eles andam de braços dados, gerando a idéia de que mais de um princípio se aplica ao caso). Assim, para que o princípio esteja dentro da lista do regime jurídico ele deve guardar uma coerência lógica. O princípio não é incluído na lista por acidente. Assim, quando falamos em regime jurídico pensamos no conjunto de regras e princípios que guardam entre sim uma coerência lógica. Essa correlação, coerência lógica gera a idéia de que mais de um princípio poderá ser aplicado na situação concreta.

No direito administrativo um princípio não é aplicado de forma absoluta, de forma única, devo considerar os demais princípios do ordenamento. Essa idéia de que todos os princípios devem ser aplicados ao mesmo tempo é chamada de ponderação de interesses. A ponderação de interesses diz que nenhum princípio deve ser aplicado de forma absoluta. Todos os princípios têm a mesma força e a mesma importância, devendo ser aplicados ao mesmo tempo. Devemos sempre avaliar, em cada caso concreto, qual interesse que vai prevalecer, para sabermos qual princípio prevalecerá.

Quais são os princípios mínimos do direito administrativo? Os princípios mínimos do direito administrativo são os previstos no art. 37, caput da CF – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. (artigo alterado pela EC 19/1998 – esta é uma emenda muito importante, que trouxe grandes alterações no direito administrativo)

Quais são as pedras de toque do direito administrativo? São os princípios apontados por CABM, que significam os princípios que estão no alicerce, na base do direito administrativo. Todos os demais princípios seriam conseqüência desses princípios basilares. Para CABM as pedras de toque do direito administrativo são os princípios da supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse público:

SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO:

Para entender o que seja a supremacia do interesse público é importante que saibamos o que significa interesse público. O interesse público é o resultante do somatório dos interesses individuais. Somente será público o interesse quando esse somatório representar a vontade da maioria. O interesse público pode ser primário ou secundário:

I. Primário: é a vontade do povo, da sociedade. II. Secundário: representa a vontade do Estado enquanto pessoa jurídica.

Mas, em tese, o interesse público primário e interesse público secundário devem esta em conformidade. Logo, o interesse primário e o secundário devem ser coincidentes, pois o que

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quer o Estado quer o povo, e o que quer o povo, também quer o Estado. Contudo, havendo divergência, discordância entre ambos os interesses, deve prevalecer o primário.

Supremacia do interesse público significa a superioridade, a sobreposição do interesse coletivo, do interesse público, em face dos interesses individuais. Supremacia é pressuposto lógico parao convívio em sociedade. Assim, prevalecer o interesse público em face do interesse individual isto é chamado de pressuposto lógico do convívio social.

O interesse público é que deve prevalecer e não o interesse do político, do administrador, ou do aparelho estatal.

Exemplos de supremacia do interesse público: o poder de polícia; cláusulas exorbitantes (alterar o contrato, aplicar penalidade); requisição do imóvel em caso de iminente perigo público; embora o particular tenha direito constitucional à propriedade, o poder público pode tomar esse imóvel compulsoriamente – desapropriando o particular; em nome da supremacia o corte de energia elétrica é possível, pois ou a empresa corta a luz do inadimplente ou as demais pessoas ficarão sem energia, uma vez que a empresa poderá “quebrar” e etc.

Há uma corrente minoritária que vem criticando e reconstruindo o princípio da supremacia. Neste sentido o doutrinador Marçal Justen Filho. Para esta corrente o princípio da supremacia, na forma como é colocado hoje, justifica e ajuda na pratica da ilegalidade, devendo o administrador reconstruir esse princípio. Mas será que o grande violão da ilegalidade do abuso no país é realmente do princípio da supremacia? Na verdade, o que precisamos é mudar a consciência, aplicar o direito coletivo social, aplicar o princípio como ele realmente é.

INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO:

Em nome da supremacia do interesse publico a administração pode fazer muita coisa, mas não pode tudo. Uma vez caracterizado, descrito o interesse público ela não poderá mais dispor, ou seja, não poderá mais abrir desse interesse. Assim, como limite a supremacia encontramos o princípio da indisponibilidade do interesse público. Desta forma, o princípio da indisponibilidade do interesse público é um freio, um limite ao princípio da supremacia. Vejamos alguns exemplos deste princípio:

- Por que a administração realiza o concurso público? A idéia é buscar a escolha dos melhores candidatos. Escolher os melhores satisfaz o interesse público, uma vez que o serviço será mais eficiente, mais ágil. Mas quando a nossa administração tem que fazer concurso e foge dessa regra, contratando de forma irregular, ela esta abrindo mão de escolher melhor, e consequentemente, esta dispondo do interesse público, abrindo mão de escolher o melhor.

- Para que se faz licitação no Brasil? Serve para selecionar melhor proposta. Caso a administração, ao invés de licitar, realizando contratação direta, ela estará abrindo mão de contratar com a melhor proposta, dispondo do interesse público, contrariando o princípio da indisponibilidade.

Por que o administrador não pode dispor do interesse público? O administrador exerce a função pública. Função pública significa exercer uma atividade em nome e no interesse do povo. O administrador não pode dispor ou jogar fora o que não é seu, pois o interesse é público. Função pública é encargo, é obrigação, é múnus público.

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Há um princípio geral de que o administrador de hoje não pode criar entraves e obstáculos para a futura administração. Então se ele abre mão do interesse público e vai comprometer a futura administração isto também não é possível. A LRF ajuda muito a preservar o interesse público, pois limita os contratos no último período, e nomeações de servidores também no último período de administração. (a LRF será leitura obrigatória a depender do concurso)

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei. Princípio previsto nos artigos 5º, II; art. 37, caput; art. 84, V e art. 150, todos da CF.

Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Art. 37, caput: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente;

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;III - cobrar tributos:a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; § 5º - A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços. § 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

A legalidade é um princípio fundamental, indispensável para a existência e manutenção de um estado de direito – é um estado politicamente organizado que obedece as suas próprias leis. O princípio da legalidade tem dois enfoques diferentes:

a) Legalidade para o interesse público (direito público): o administrador, ao contrário do particular, somente pode fazer o que está previsto e autorizado pela lei. O administrador não inventa moda. Ele não pode criar nova sanção, etc. Essa relação do administrador com a lei é chamada de critério de subordinação a lei. Apesar de o administrador ter que cumprir a lei ele não será um “fantoche”, um boneco de olhos fechados aplicador da lei, mas ele terá a liberdade dentro dos limites da lei, a lei dá a discricionariedade.

b) Legalidade para o particular (direito privado): eu, enquanto particular, posso fazer tudo, desde que não proibido ou limitado em lei. Essa relação do particular com a lei é chamado de critério de não contradição a lei.

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Quando falamos de princípio da legalidade não significa somente aplicação de lei. Este princípio deve ser entendido em sentido amplo, ou seja, envolve todas as espécies normativas. Assim, o princípio da legalidade pode ser aplicação da lei, bem como aplicação de regras e princípios constitucionais.

O princípio da legalidade não é sinônimo do princípio da reserva de lei. A legalidade tem conceito amplo, enquanto que o princípio da reserva de lei significa dá a uma matéria uma determinada espécie normativa. Na reserva de lei ocorre a escolha da espécie normativa, qual seja LO, LC, etc.

Quando o legislador cita apenas o termo “lei” ele estará se referindo apenas a LO, se o constituinte quer LC, ele deve dizer expressamente.

IMPESSOALIDADE

O administrador tem que agir de forma impessoal, ou seja, não pode agir de forma pessoal, buscando interesses pessoais. O administrador precisa agir com ausência de subjetividade. O ato é impessoal, ou seja, não pertence ao servidor, mas ao ente público. Logo, o ato pertence a pessoa jurídica.

Dois institutos expressos na CF e que representam a aplicação do exercício do princípio da impessoalidade são o concurso público (todos têm direito de participar, desde que preencham os requisitos) e a licitação. Obs: concurso público não é modalidade de licitação.

Para CABM, o princípio da impessoalidade traduz a idéia de que a administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações benéficas ou detrimentosas; nem favoritismo e nem perseguições são toleráveis; simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atividade administrativa.

Disserte sobre a divergência do princípio da impessoalidade e do princípio da finalidade: temos a divisão desses conceitos entre a doutrina moderna e a doutrina tradicional. Um bom novo que devo guardar da doutrina tradicional é HLM. A doutrina tradicional tratava o princípio da impessoalidade como sinônimo do princípio da finalidade. HLM dizia que o princípio da impessoalidade é sinônimo do princípio da imparcialidade e do princípio da finalidade – significava não poder buscar interesses pessoais. Doutrina clássica = imparcialidade + impessoalidade + finalidade

A doutrina moderna, a respeito desses dois princípios, em como um bom nome a ser lembrado o de CABM. Para a doutrina moderna esses princípios não se confundem, não são sinônimos. Uma coisa é a finalidade e outra bem diferente é a impessoalidade. Para a doutrina moderna o princípio da impessoalidade significa ausência de subjetividade, não podendo buscar interesses pessoais. Enquanto que a finalidade, para a doutrina moderna, significa buscar o espírito da lei, ou seja, buscar a vontade maior da lei. Assim, a doutrina moderna faz um raciocínio de que “será que é possível para o administrador atender, buscar a lei sem cumprir o seu espírito? Será que o administrador pode cumprir o espírito da lei sem cumprir a própria lei?” isto não é possível, pois o administrador só poderá cumprir a lei se cumprir a sua vontade. Com isto, o princípio da impessoalidade esta ligado com o princípio da legalidade. Doutrina moderna = impessoalidade + legalidade. Para reforçar a doutrina moderna hoje temos a lei nº 9784/99 em seu art. 2º, e traz finalidade como princípio autônomo.

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Leitura obrigatória: Lei nº 9784/99 – esta é a lei de processo administrativo. Ela é importante para estudarmos princípios, atos administrativos.

PRINCÍPIO DA MORALIDADE

Este princípio reúne a idéia de honestidade, respeitar os princípios éticos, cumprir a boa fé, agir de forma correta, ser leal ao interesse público. Apesar de todas essas idéias e elementos importantes, na prática o conceito de moralidade ainda é um conceito vago e aberto demais. A doutrina vem e diz que tendo a moralidade um conceito muito vago dificulta sua aplicação. Em razão desse conceito vago gera ao judiciário a dificuldade para aplicação desse princípio de forma autônoma, isolada - o que normalmente gera a sua aplicação em conjunto com outros princípios.

Moralidade comum é a nossa, a do dia a dia; são as regras do convívio social; é o certo e o errado do convívio na sociedade que irá depender dos costumes e regras. Já a moralidade administrativa é mais rigorosa, mais exigente do que a moralidade comum, pois o administrador tem que agir de forma correta, mas também tem que ser um bom administrador (ele tem que ser o melhor administrador possível). Assim, a moralidade administrativa exige correição de atitude + boa administração. Agir com boa administração é agir de forma moral, mas também atender ao princípio da eficiência. Agir de forma imoral também significa improbidade administrativa, conforme a lei nº 8429/92.

A moralidade e o nepotismo no Brasil

Proibir o nepotismo no Brasil é afastar os parentes da administração pública. Proibir o nepotismo representa os princípios da impessoalidade, da moralidade, da eficiência, da isonomia. Na verdade a idéia do nepotismo envolve vários princípios.

A grande discussão sobre o nepotismo parte com o surgimento do CNJ e CNMP – eles são o marco das discussões. O CNJ e o CNMP foram criados a partir da EC 45/2004, ou seja, com a reforma do poder judiciário. Foram editadas resoluções para proibir o nepotismo. Para o concurso da DEFENSORIA PÚBLICA, a professora acredita que não precisa ler essas resoluções.

Para o CNJ a resolução de nº 7 fala sobre o nepotismo. Para o CNMP a resolução de nº 4 também fala sobre o assunto. Há outras resoluções além destas. A idéia ou proibição do nepotismo não é afastar por completo o parente, mas afastar os privilégios e prioridades.

No STF a resolução nº 7 do CNJ, que emplacou o tema do nepotismo, foi objeto de controle de constitucionalidade (ADC nº 12). Aqui o STF enfrentou o assunto, discutindo em sede de liminar, por enquanto. O STF decidiu que proibir o nepotismo no Brasil é constitucional e representa a aplicação de impessoalidade, moralidade, eficiência e de isonomia.

Obs: quando essa matéria chegou no STF essa matéria caiu em alguns concursos. Teve prova que considerou que a proibição do nepotismo violava apenas um dos princípios. Mas na verdade os quatros princípios acima são violados. Não posso fixar um único princípio como proibição do nepotismo.

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Existiam outras questões que tramitavam no STF: o CNJ pode proibir nepotismo? O CNJ pode proibir nepotismo por Resolução? O STF entendeu que o CNJ pode proibir o nepotismo no Brasil, e pode fazê-lo por meio de Resolução.

Atenção: estudaremos em Direito Constitucional que pode ser objeto de controle de constitucionalidade pela via de ação a lei ou ato normativo. Mas a matéria que foi levada ao STF é a Resolução – o STF entendeu poder o CNJ proibir o nepotismo por resolução, uma vez que a resolução se trata de ato normativo (aquele que tem abstração, generalidade e autonomia).

Com essa ADC vários parentes foram mandados embora. Após o STF declarar a constitucionalidade da proibição do nepotismo, o STF editou súmula vinculante nº 13. A súmula vinculante serve para resolver grandes conflitos, que tenha grande número de ações com relação ao mesmo assunto, e quanto a assuntos consolidados.

SV nº 13 – a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramente, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou ainda de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas viola a Constituição Federal.

Analisando a súmula:A relação nomeante e nomeado não pode ter parentesco. Mas se o nomeado prestou concurso pode haver parentesco;

- O nomeante não pode nomear o parente para cargo em comissão (cargo de livre nomeação e exoneração – ad nutum; qualquer pessoa pode assumir cargo em comissão);

- Mas diz a súmula que também não posso nomear meu parente para uma função gratificada (função gratificada é para o servidor que prestou concurso. Se o nomeante for parente do concursado, este não poderá ter essa função gratificada, uma vez que subordinação direta não pode existir).

- Não pode ser parente de nenhum servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia e assessoriamente: O ministro de Estado, que pertence a União, não pode ter parente na mesma pessoa jurídica, mesmo que não seja nomeante e nomeado, mesmo que não tenha relação de subordinação. Portanto, hoje não pode existir parentesco entre cargos de chefia + comissão, nem entre cargo em comissão + função gratificada

- Quando a súmula fala em ajuste mediante designações recíprocas – que se refere ao nepotismo cruzado, este também é proibido. Caso fique comprovada a troca de parente não é permitido.

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