ativismo judicial: uma análise contemporânea …...prof. antonio minhoto montesquieu disseminou a...
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ATIVISMO JUDICIAL:
uma análise contemporânea do
caso brasileiro
Prof. Antonio Minhoto
Montesquieu
disseminou a
ideia de
repartição do
poder estatal
como forma de
limitar o
exercício desse
poder.
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A ideia inicial da repartição do poder
estatal, era, assim, limitar o poder
estatal por meio de uma mútua
fiscalização entre os poderes, o que,
posteriormente, ficou conhecido como
“CHECKS AND BALANCES” (freios e
contra-pesos)
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A busca dessa maior eficiência adquiriu
especial relevo a partir do século XX em
que o Estado, notadamente após a 1ª
Guerra Mundial, foi instado a assumir
tarefas cada vez mais complexas, o que
certamente incluiu o Poder Judiciário e
a prestação jurisdicional.
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O juiz, porém, ainda seguia um modelo
ortodoxo em que sua função era limitada a
revelar o conteúdo da lei, sem
interpretação. Esse modelo era chamado
de “JUIZ BOCA DA LEI” (bouche de laloi). Esse modelo entra em crise (1950 em
diante), uma vez que o juiz tinha que julgar
questões complexas (meio-ambiente, p. ex)
o que lhe exigia uma interpretação mais
ampla do caso.
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“Hoje, já é assente o entendimento de que a função jurisdicional é uma atividade genuinamente criadora, pois, a concepção da sentença ou da decisão como sinônimo de silogismo caiu em descrédito. A obra do órgão jurisdicional traz sempre (...) um aspecto novo, o qual não estava contido na norma geral” (Profa.
Sabrina Dourado Andrade)
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Desse modo, não somente a interpretação, mas também a criatividade, se revela como um fator importante no ato de julgar.
Uma questão, contudo, surge: como evitar o abuso dessa criatividade, como evitar o arbítrio, como garantir os limites do ato de julgar?
“O problema do ativismo surge
exatamente no momento em que a Corte
extrapola os limites impostos pela
Constituição e passa a fazer política
judiciária, seja para o ‘bem’, seja para o
‘mal’” (Lenio Streck)
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E por que, afinal, o judiciário pode ser
levado a exacerbar de suas funções,
avançando sobre atribuições do
legislativo e executivo?
1. Legislativo e executivo se mostram
mais desgastados junto à população
(políticos)
(cont.)
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(cont.)
2. O judiciário viu-se com a atribuição de
concretizar valores dispostos na
constituição federal
Especialmente o STF – Supremo
Tribunal Federal, julgou, nos últimos
anos, diversas questões cuja regulação
ou normatização deveria ter sido feita
pelo legislativo. O STF, assim, exerceu
um papel originário do legislador.
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Julgou, p. exemplo, a questão das Cotas
Étnicas nas universidades, decidindo
que estas eram CONSTITUCIONAIS.
Outro julgamento marcante foi o da União
Homossexual. O STF não apenas regulamentou
tal união, como decidiu que os homossexuais
poderiam casar diretamente nos cartórios,
“revogando” o contido no Código Civil, que exige
diversidade de sexos.
Relevante foi o
julgamento sobre a
manipulação de
embriões, com vistas a
auxiliar na cura de
doenças degenerativas.
O tema claramente
deveria ter sido objeto
de lei específica, mas o
STF julgou e regulou a
matéria por completo.
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Um julgamento
interessante foi o da
demarcação da
reserva indígena
Raposa Serra do Sol,
em Roraima. Claro
que não é papel do
STF demarcar reserva
indígena, mas foi
exatamente o que o
Supremo fez, inclusive
expulsando não-índios
da área demarcada.
“Ambos os arts. 231 e 232 da Constituição Federal são de finalidade nitidamente fraternal ou solidária, própria de uma quadra constitucional que se volta para a efetivação de um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de minorias que só têm experimentado (...) desvantagens comparativas com outros segmentos sociais” – Trecho Voto Min.
Ayres Brito (Rel. no STF)
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Esses julgamentos são bons exemplos de
um ativismo judicial que, por vezes e
em alguns pontos, pode ser visto como
excessivo/abusivo, mas, vem sendo
praticado e aceito pela sociedade, talvez
porque esta última esteja mais focada
no resultado prático dos julgamentos.
Esse ambiente é especialmente
emblemático no caso da chamada
Operação Lava-Jato.
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Lava-Jato em números (até Março 2019):
2476 procedimentos instaurados
1196 buscas e apreensões
277 conduções coercitivas
155 prisões preventivas
155 prisões temporárias
6 prisões em flagrante
11 acordos de leniência
242 condenações criminais contra 155 pessoas
548 pedidos de cooperação internacional 24
O principal personagem desta operação é o
juiz Sérgio Moro (hoje Ministro da Justiça),
tratado por alguns como alguém acima do
bem e do mal, ou, no mínimo, um super-
herói.
Como a atuação de Moro se mostrou, ao
menos aparentemente, eficaz, eventuais
abusos seus foram tratados como itens
menores/inevitáveis para se alcançar um
objetivo maior: punir corruptos e
corruptores.
O TRF-4, instado a se manifestar sobre a
conduta de Moro, decidiu que a Operação
Lava Jato “traz problemas inéditos e [por
isso] exige soluções inéditas”.
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O ativismo judicial, identificado na figura de Sérgio
Moro é tão palmar que sua figura transcendeu ao
campo judicial e se tornou política, tendo sido
nomeado, segundo as palavras do Presidente Jair
Bolsonaro, “Super Ministro da Justiça”
A questão que fica é: isso é bom ou ruim? Bons
modelos que inspirem a toda a sociedade parece
ser algo desejável, mas depender disso para
articular ações na esfera pública já não parece ser
tão bom.
A questão da suposta efetividade/eficácia no caso,
precisa ser vista com reservas, pois, se um juiz
decide de modo abusivo, ele poderá assim agir
contra quem não gostamos e amanhã contra
quem gostamos, ou até nós mesmos. Nasce,
assim, um juiz idiossincrático, voluntarioso.
Moro agora, já não mais como juiz, mas como
Ministro da Justiça, experimenta um jogo
totalmente diferente, em que suas decisões
não são imediata e integralmente acatadas,
como ficou claro na nomeação de Ilona
Szabó para o Conselho de Política Prisional,
indicação posteriormente revogada a mando
de Bolsonaro.
O prestígio popular construído como juiz, não
tem a mesma eficácia no campo político.
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O pacote anti-crime de Moro (um projeto do
Ministro Alexandre de Moraes, na vdd), traz boas
propostas, como a prisão em 2ª instância com
possibilidade de recurso com efeito suspensivo e
a criação da figura do informante interno, o
whistle blower.
O ponto, contudo, não é o pacote em si, mas o jogo
político, bem diferente da atividade jurisdicional.
O pacote, no Congresso, estará exposto a outras
forças, ao jogo democrático do debate.
Certamente será modificado.
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Enquanto isso...o Judiciário continua praticando
ativismo judicial, como o recente julgamento
(ainda não concluído) da criminalização da
homofobia mostrou.
Trecho Voto Min. Celso de Mello – Março 2019
“Dar interpretação conforme à Constituição, em face dos mandados constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Carta Política, para enquadrar a homofobia e a transfobia(...) nos diversos tipos penais definidos na Lei nº 7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional, seja por considerar-se, (...) que as práticas homotransfóbicasqualificam-se como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento plenário do HC 82.424/RS (caso Ellwanger) (...)” (cont.) 35
(...) (cont.) “(...) na medida em que tais condutas importam em atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBT, em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, seja, ainda, porque tais comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável em questão”
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De novo: não se está questionando a relevância do
tema, mas a forma como está sendo tratado, por
meio de um julgamento junto ao STF. Matéria de
competência clara do parlamento, mas regulada
pelo Judiciário.
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O papel do Judiciário, convém lembrar, é
contra-majoritário. O judiciário deve aplicar
as leis e prestigiar o sistema jurídico-
normativo, mesmo que de modo impopular.
E o juiz deve ser um personagem
COMEDIDO.
O professor Mauro Cappeletti diz que o “juiz
é um homem livre dentro de sua cela”,
justamente para transmitir essa ideia de
uma atividade rigidamente demarcada e
limitada. 38
Por outro lado, o juiz “boca da lei” está morto. Seria inadequado, assim, pretender que o julgador contemporâneo julgasse baseado num modelo superado de justiça.
É preciso conciliar limitação com liberdade,
buscar um equilíbrio entre ambas.
Sugere-se a observância de três aspectos
relevantes neste tema:
1. O campo político deve ser, tanto quanto
possível, a área fundamental das grandes
discussões sociais, eis que formado pelo voto
popular.
2. O limite ao exercício da função
jurisdicional deve ser observado para se evitar
o arbítrio e o abuso de poder.
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(cont.)
3. Não há solução mágica. O poder judiciário
obviamente exerce uma função fundamental,
mas a ele não devem ser endereçadas
atribuições tipicamente afetas aos outros
poderes. Antes, a pressão e manifestação
populares, aliadas a reformas vitais a serem
implementadas em tais poderes, parece ser o
caminho mais adequado.
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