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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
FERNANDA DA SILVA ASSAF
AS OBRIGAÇÕES QUE ACOMPANHAM O BEM IMÓVEL ARREMATADO JUDICIALMENTE
Tijucas
2006
FERNANDA DA SILVA ASSAF
AS OBRIGAÇÕES QUE ACOMPANHAM O BEM IMÓVEL ARREMATADO JUDICIALMENTE
Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Educação Tijucas. Orientador: Prof. MSc Daniel Geraldo Gebler
Tijucas
2006
FERNANDA DA SILVA ASSAF
AS OBRIGAÇÕES QUE ACOMPANHAM O BEM IMÓVEL ARREMATADO JUDICIALMENTE
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de Bacharel em
Direito e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Educação Tijucas.
Área de Concentração: Direito Privado
Tijucas (SC), 21 de novembro de 2006.
Professor MSc. Daniel Geraldo Gebler UNIVALI – CE de Tijucas
Orientador
Professor MSc. Juliano Garcia Gomes UNIVALI – CE de Tijucas
Membro
Professor MSc. Leonardo Matioda UNIVALI – CE de Tijucas
Membro
ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale
do Itajaí - UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer
responsabilidade acerca do mesmo.
Tijucas (SC), 21 de novembro de 2006.
Fernanda da Silva Assaf
A Deus que me deu força para finalizar mais um projeto
em minha vida.
Ao meu esposo, pelo incentivo, compreensão, paciência
e carinho demonstrados em todo momento desta jornada.
Aos meus pais e irmãos, pelo companheirismo e
confiança que tiveram na minha capacidade de alcançar mais
esta conquista.
AGRADECIMENTOS
Ao meu esposo, Gilberto, que sempre esteve ao meu lado, demonstrando
amor e confiança.
Aos meus pais Dirson e Luzia, meus irmãos Fábio e Ricardo, e minha avó
Leila, que me incentivaram a buscar e concretizar mais um sonho.
As minhas amigas Daniela Paschoal Ramos, Isolete Albano Fraga e
Fernanda Hasse Cabral, que me auxiliaram e que muitas vezes dedicaram seu
tempo e paciência nesta jornada, demonstrando o verdadeiro vínculo que nos une, a
amizade.
Ao Professor Daniel por sua paciência, dedicação e atenção, durante toda a
elaboração deste projeto.
As funcionárias da Univali, Amanda, Fernanda, Fabiana, Leandra, Salete e
Leila, que desde o início do curso, sempre estavam prontas a ajudar no que fosse
preciso.
A todos aqueles que de alguma maneira contribuíram para que este projeto
fosse concluído.
A todas as pessoas que eu conheci nesta caminhada e que passaram a fazer
parte da minha história.
(...) não apresse os seus passos; é melhor que a jornada
demore muitos anos e seu barco só ancore na ilha quando
você já estiver enriquecido com o que conheceu no caminho.
Konstantinos Kavafis
RESUMO
As obrigações, juridicamente falando, consistem em dar, fazer ou não fazer
alguma coisa, estabelecendo assim, vínculo entre duas ou mais pessoas. Seu
objetivo principal é a prestação economicamente alcançável, buscando a satisfação
do que foi estabelecido entre o devedor e o credor. No caso das obrigações propter
rem, estas aderem a coisa, tendo, portanto, sujeito passivo indeterminado e caráter
perpétuo, obrigando qualquer sujeito que seja titular ou possuidor do bem. É através
do processo de execução que o credor busca, mediante a atuação do Estado, o
adimplemento da prestação assumida pelo devedor. Caso não haja o pagamento da
obrigação, o devedor se sujeita a nomear bens a penhora ou ter os mesmo
nomeados pelo credor, ocorrendo assim a penhora, avaliação e expropriação de tais
bens. A aquisição de bens imóveis através da alienação judicial decorrente do
processo de execução, dar-se-á por quem, em hasta pública, ofertar o maior preço,
realizando assim a arrematação do bem e a conversão do mesmo em dinheiro para
que se possa realizar a liquidação do crédito do exeqüente. O adquirente dos bens
imóveis fica sujeito a alguns ônus de cunho pecuniário decorrentes do próprio bem e
outros judiciais, que deriva do processo de execução.
Palavras-chaves: Obrigações propter rem. Processo de execução. Bens
imóveis. Arrematação.
RESUMEN
Las obligaciones, hablando jurídicamente, consisten en dar, hacer o no hacer
alguna cosa, estableciendo de esta forma un vínculo entre dos o más personas. Es
su objetivo principal buscar una prestación económicamente alcanzable logrando la
satisfacción de lo que fue establecido entre el deudor y el acreedor. En lo que
respecta a las obligaciones propter rem, estas se unen a la cosa, teniendo por lo
tanto un sujeto pasivo indeterminado y carácter perpetuo, obligando a cualquier
sujeto que sea titular o poseedor de un bien. El acreedor busca, a través de un
proceso de ejecución mediante la actuación del Estado, el pago de la prestación
asumida por el deudor. En caso de que no exista el pago de dicha obligación, el
deudor debe nombrar los bienes a ser embargados o los mismos son nombrados por
el acreedor, realizándose de esta forma el embargo, evaluación y expropiación de
tales bienes. La adquisición de los bienes inmuebles a través de la venta judicial que
resulta del proceso de ejecución se otorgará, en acta pública, a quien oferte el valor
más alto, realizándose de esta forma el remate del bien y la conversión del mismo en
dinero para que se pueda saldar la liquidación del crédito del ejecutor. Aquel que
obtiene los bienes inmuebles adquiere algunos gastos resultantes del propio bien y
otros judiciales que derivan del proceso de ejecución.
Palabras clave: Obligaciones propter rem. Proceso de ejecución. Bienes
inmuebles. Remate.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Art. Artigo
Arts. Artigos
c/c cominado com
CC Código Civil Brasileiro
CPC Código de Processo Civil Brasileiro
CTN Código Tributário Nacional
MSc. Mestre
n. Número
p. Página
STJ Superior Tribunal de Justiça
STF Supremo Tribunal Federal
TRF Tribunal Regional Federal
UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí
CATEGORIAS BÁSICAS E CONCEITOS OPERACIONAIS
ADJUDICAÇÃO – “Ato judicial em que o credor recebe a coisa penhorada em
pagamento de seu crédito. Só cabe se na praça ou leilão não houver nenhum
licitante (arts. 708 e 714).” (FUHRER, 1990, p. 138).
ARREMATAÇÃO JUDICIAL – “Consiste a arrematação no ato de expropriação
executiva com que o órgão judicial efetua, a qualquer concorrente da hasta pública,
a transferência coativa dos bens penhorados, mediante recebimento do respectivo
preço.” (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 215)
BENS IMÓVEIS – “[...] são aqueles bens que não podem ser transportados sem
perda ou deterioração” (VENOSA, 2006, p. 306).
EMBARGOS À ARREMATAÇÃO – “É o meio de defesa do devedor, para a anulação
de arrematação, em virtude de nulidade, pagamento, novação, transação ou
prescrição superveniente a penhora (art. 746).” (FUHRER, 1990, p. 142).
GARANTIAS REAIS – “[...] é onde o próprio devedor, ou alguém por ele, destina
todo ou parte do seu patrimônio para assegurar o cumprimento da obrigação
contraída.” (DINIZ, 2002, p. 208).
OBRIGAÇÃO – “[...] é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre
devedor e credor e cujo objetivo consiste numa prestação pessoal econômica,
positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o
adimplemento através de seu patrimônio.” (MONTEIRO, 2003, p. 8).
OBRIGAÇÃO PROPTER REM1 – “[...] é aquela em que o devedor, por ser titular de
um direito sobre uma coisa, fica sujeito a uma determinada prestação, que por
conseguinte, não derivou da manifestação expressa ou tácita de sua vontade. O que
o faz devedor é a circunstância de ser titular do direito real, e tanto isso é verdade,
1 Obrigação em razão da coisa. (COSTA; AQUAROLI, 2000, p. 712).
que ele se libera da obrigação se renunciar a esse direito.” (RODRIGUES, 2002, p.
79)
PROCESSO DE EXECUÇÃO – “[...] é o instrumento processual posto à disposição
do credor para exigir o adimplemento forçado da obrigação através da retirada de
bens do patrimônio do devedor ou do responsável, suficientes para a plena
satisfação do exeqüente, o que se operará em seu benefício e independentemente
da vontade do executado – e mesmo contra a sua vontade – conforme entendimento
doutrinário unânime.” (MONTENEGRO FILHO, 2005, p. 259)
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO.............................................................................................15
2 OBRIGAÇÕES.............................................................................................18 2.1 CONCEITO ........................................................................................................19
2.2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL ...................20
2.3 FONTES DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL.........................................................22
2.4 CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES .............................................................24
2.4.1 Obrigações Quanto ao seu Objeto ..................................................................24
2.4.2 Obrigações em Relação ao seu Vínculo .........................................................25
2.4.3 Obrigações Quanto ao Modo de Execução.....................................................25
2.4.4 Obrigações em Relação à Pluralidade de Sujeitos .........................................26
2.4.5 Obrigações Quanto aos Elementos Acidentais ...............................................27
2.4.6 Outras Classificações......................................................................................27
2.5 OBRIGAÇÕES COM EFICÁCIA REAL ..............................................................29
2.6 OBRIGAÇÕES PROPTER REM........................................................................30
2.7 EFEITOS OBRIGACIONAIS ..............................................................................31
2.7.1 Pagamento ......................................................................................................32
2.7.2 Inadimplemento...............................................................................................36
3 PROCESSO CIVIL................................................................................................40 3.1 PROCESSO DE CONHECIMENTO...................................................................40
3.2 PROCESSO CAUTELAR...................................................................................41
3.3. PROCESSO DE EXECUÇÃO ...........................................................................42
3.3.1 Princípios no Processo de Execução ..............................................................43
3.3.1.1 Princípio da execução real ...........................................................................44
3.3.1.2 Princípio da limitação ao direito do credor....................................................44
3.3.1.3 Princípio da utilidade da execução...............................................................45
3.3.1.4 Princípio da economia da execução.............................................................45
3.3.1.5 Princípio da especificação da execução.......................................................46
3.3.1.6 Princípio dos ônus da execução...................................................................47
3.3.1.7 Princípio do respeito à dignidade humana ...................................................47
3.3.1.8 Princípio da disponibilidade da execução.....................................................48
3.3.2 Requisitos Essenciais do Processo de Execução ...........................................48
3.3.3 Procedimentos da Execução...........................................................................51
3.3.4 Execução por Quantia Certa Contra Devedor Solvente ..................................51
3.3.4.1 Inicial ............................................................................................................52
3.3.4.2 Penhora........................................................................................................54
3.3.4.3 Avaliação......................................................................................................56
3.3.4.4 Expropriação ................................................................................................58
4 A EXPROPRIAÇÃO DE BENS NA EXECUÇÃO .................................................60
4.1 A ARREMATAÇÃO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO.....................................60
4.2 O PAGAMENTO AO CREDOR.........................................................................65
4.2.1 Da Entrega do Dinheiro ...................................................................................66
4.2.2 Da Adjudicação ...............................................................................................68
4.2.3 Do Usufruto de Imóvel ou de Empresa............................................................71
4.3 OS ÔNUS DO ADQUIRENTE DO BEM EXPROPRIADO..................................73
4.3.1 Ônus Fiscais....................................................................................................73
4.3.2 Ônus Condominiais .........................................................................................74
4.3.3 Garantias Reais.................................................................................................76
4.3.3.1 Penhor............................................................................................................77 4.3.3.2 Anticrese ......................................................................................................78
4.3.3.3 Hipoteca .......................................................................................................79
4.3.3.4 Alienação fiduciária ......................................................................................80
4.3.4 Embargos de Terceiros ...................................................................................82
4.3.5 Embargos à Arrematação................................................................................85
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................................88
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................90
1 INTRODUÇÃO O presente trabalho visará demonstrar a complexibilidade no que se refere a
determinação de quais obrigações devem ser suportadas pelo arrematante do bem
imóvel levado a hasta pública.
Para atingir tal finalidade, será traçado um caminho de estudo, apresentando
todos os fatores que estão ligados a tal tema, onde primeiramente se analisará as
obrigações em seu todo, o universo em torno do processo de execução judicial e por
fim, a expropriação do bem através da alienação judicial e os ônus do adquirente
deste bem.
A escolha do tema abordado terá como fundamento o aprofundamento neste
assunto, uma vez que há crescentes interesses comerciais e, conseqüentemente,
profissionais nesta área.
A intenção de tal estudo será o de verificar entre todas as obrigações do
executado, quais incidem sobre o bem imóvel quando este é arrematado
judicialmente, passando, portanto, a ser visto como obrigações do adquirente.
Desta forma, pretende-se analisar quais os pontos relevantes em relação às
obrigações, ao processo de execução judicial e os ônus do comprador do imóvel
através da hasta pública, buscando por fim concluir a ligação entre os tópicos
apresentados.
O método que será utilizado para a elaboração do presente projeto de
pesquisa é o dedutivo, onde parte-se de um estudo geral para se chegar ao
particular.
Conforme Pasold (2002, p. 104), método dedutivo é “Estabelecer uma
formulação geral e, em seguida, buscar as partes de fenômeno de modo a sustentar
a formulação geral [...]”.
Na presente pesquisa aproveitará como técnica para obtenção de
informações sobre o tema a investigação doutrinaria e da legislação brasileira, os
meio eletrônico, bem como algumas decisões judiciais de tribunais pátrios.
O objetivo geral do presente estudo será de investigar quais as obrigações
que incidem sobre o bem imóvel no momento em este é levado a hasta pública e
quais continuam acompanhando-o ou surgem após a arrematação judicial do
mesmo.
Quanto aos objetivos específicos procurará: a) analisar os aspectos gerais do
direito obrigacional que está regulamentado na legislação pátria e que são
fundamentados nas doutrinas; b) verificar todo o funcionamento do processo de
execução judicial de bens móveis e imóveis, e onde se encontram estabelecidos os
parâmetros legais para tal procedimento; c) pesquisar quais as obrigações que
incidem sobre o bem imóvel, quais os acompanham quando este é levado a hasta
pública, ou quais surgem a partir de tal ato.
Como pode ser verificado em muitos outros negócios jurídicos, também na
aquisição de um bem imóvel através de hasta pública surgem inúmeras incertezas
para o arrematante que não sabe ao certo quais parâmetros são utilizados para se
estabelecer as obrigações que surgem ou acompanham tal processo.
Em virtude de tal fato, foram estabelecidos alguns questionamentos, que
serão utilizados como ponto de partida para desenvolvimento de tal trabalho, sendo
eles:
a) De que forma a legislação pátria regulamenta o processo de execução
judicial de bens imóveis?
b) Quais são os direitos e deveres do arrematante de bens imóveis perante a
legislação vigente?
c) Quais as obrigações, pecuniárias ou judiciais, que ficam a cargo do
arrematante de bens imóveis?
Está monografia será estruturada em três capítulos, objetivando assim facilitar
o desenvolvimento do trabalho e conferir maior organização estrutural ao estudo.
No primeiro capítulo será trabalhado o conceito, elementos, fontes,
classificação, efeitos, bem como as obrigações de eficácia real e propter rem,
existentes em nosso ordenamento jurídico, proporcionando desta forma uma visão
geral de tal assunto.
No segundo capitulo, será efetuada uma breve análise do processo civil e
suas espécies, passado a explanar de modo mais aprofundado o processo de
execução e os principais pontos que o tangem.
Por fim, no terceiro capítulo, será aprofundado o estudo da expropriação do
bem imóvel e das obrigações pecuniárias e judiciais que devem ser assumidas pelo
arrematante do imóvel, tendo em vista que as mesmas acompanham o bem quando
este é adquirido através da hasta pública.
Encerrando, em Considerações Finais, serão apresentadas as conclusões
finais e os objetivos alcançados.
2. OBRIGAÇÃO Para se falar em obrigações, necessário se faz, primeiramente, entender a
diferença existente entre dois campos do direito patrimonial, sendo estes o real, que
recai sobre a coisa, direta ou indiretamente, e o pessoal, também conhecido como
obrigacional, o qual encontra-se ligado ao direito que o credor tem de exigir certa
prestação do devedor. (GONÇALVES, 1999).
Rizzard (2004, p. 28) leciona que “Os direitos reais consistem, propriamente,
em gozos de coisas, pelo que as acompanham, criando, em favor de seus titulares,
o consectário jurídico da seqüela, ao qual se prende o direito de reivindicação.”.
Complementa Rodrigues (2002) que o direito real é aquele que, ao ligar a
coisa ao titular do direito, permite que este a procure em qualquer lugar, mesmo esta
se encontrando em poder de outrem, a fim de que possa exercer seu direito sobre
ela.
Pelo direito real, a coisa fica totalmente submissa ao desejo de seu titular, que
exerce total direito sobre tal, sem que ninguém possa intervir em suas vontades.
(AZEVEDO, 2004).
Já os direitos obrigacionais, segundo Pereira (2004a), são aqueles
representados por uma relação transitória, estabelecida entre o sujeito ativo (credor)
e passivo (devedor), que gera o direito do primeiro reclamar a realização de uma
determinada prestação (de dar, fazer ou de não fazer) do outro.
Salienta Gonçalves (1999) que o direito pessoal, por resultar da vontade das
partes, pode ser criado por um número ilimitado de contratos que não se apresentam
na legislação. Além disto, descreve que este direito é dirigido somente contra a
pessoa que se encontra na posição de devedor da relação jurídica, diferente do
direito real que recai sobre qualquer um que detenha a coisa propriamente dita.
2.1 CONCEITO
Nas tarefas diárias, o homem está a todo momento em situações em que há
imposição, deveres ou obrigações. Muitas destas não são reguladas pelo nosso
ordenamento jurídico, estando somente ajustadas como deveres cotidianos da
sociedade. Outras, todavia, assumem natureza jurídica. (PEREIRA, 2004a).
A definição de obrigação, no sentido jurídico, embora não expressamente
determinada no Código Civil2, é estabelecida entre os juristas como sendo uma
relação de direito economicamente apreciável que consiste na prestação de dar,
fazer ou não fazer alguma coisa, determinando assim, vínculo entre duas ou mais
pessoas. (VENOSA, 2005).
Segundo, Pereira (2004a) a obrigação é definida como um vínculo jurídico
através do qual uma pessoa reclama o pagamento da obrigação economicamente
estimada. Monteiro (2003, p. 8), afirma que:
Obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objetivo consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio.
Neste mesmo entendimento, esclarece Diniz (2004) que a obrigação é vista
como uma relação jurídica ao passo que se exclui de tal direito os deveres que não
estão estabelecidos no ordenamento jurídico. Salienta ainda que possui caráter
transitório, no sentido de que uma vez alcançada a prestação pretendida, por
qualquer dos meios cabíveis, tal obrigação é extinta, e possui caráter econômico
pois o patrimônio do devedor responderá pelo inadimplemento do mesmo.
Vale ressaltar que o Direito das Obrigações está amplamente ligado ao
princípio da autonomia da vontade, uma vez que os sujeitos da relação têm total
liberdade para pactuar da forma que melhor lhes convier, desde que com isso não
firam o direito, isto é, desde que tal obrigação esteja de acordo com o ordenamento
jurídico vigente. (AZEVEDO, 2004).
2.2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL
2 Lei nº. 10. 406 de 10.1.2002.
Partindo da conceituação estabelecida, pode-se determinar que a obrigação
está estruturada a partir de três elementos essenciais, sendo o subjetivo, o objetivo e
o vínculo jurídico.
Pereira (2004a) esclarece que o elemento subjetivo da obrigação apresenta a
peculiaridade de ser duplo, estando em um dos pólos da relação um sujeito ativo ou
também conhecido como credor, que tem a prerrogativa de exigir a prestação, e no
outro, o sujeito passivo, o devedor, que tem o encargo de prestar o dever assumido.
Existe a possibilidade de mudança dos sujeitos ativo e passivo, sem que haja
a descaracterização da relação obrigacional, através de transmissão ou por
sucessão, excetuando os casos em que a obrigação possui caráter personalíssimo.
Os sujeitos não precisam ficar individualizados desde o surgimento da obrigação.
(DINIZ, 2004).
Esclarece Pereira (2004a, p. 14-15) que:
Os sujeitos precisam de determinar-se, para que fique certo a quem o devedor há de prestar ou de quem o credor tem de receber. Isto não quer, entretanto, dizer que seja necessária, desde a criação da relação obrigacional, a individualização precisa dos sujeitos. Pode, momentaneamente, ser indeterminado um deles, mas neste caso é de mister sua determinabilidade. Indeterminado no instante de se constituir a obrigação; determinável, ulteriormente, pena de se não forma o vínculo.
Vale ressaltar que qualquer pessoa, seja física ou jurídica, pode ser sujeito
ativo ou passivo da relação obrigacional. Porém, conforme Diniz (2004), é
necessária a existência de ambos os sujeitos, pois se o credor e o devedor se
fundarem em uma única pessoa, tal obrigação será extinta sem que tenha se
efetivado a prestação, conforme determina o artigo 381 do CC.
O elemento objetivo diz respeito ao objeto da obrigação, isto é, a prática do
ato, ou conjunto de atos, que o credor pode exigir do devedor, e não a coisa, o bem
material, em que a prestação se materializa.
Essa prestação pode ser positiva, quando consiste em dar ou fazer algo, a
realização de um fato, ou negativa, não fazer, onde se encontra abrangida a
omissão ou abstenção da ação. (GOMES, 2004).
A prestação, para que possa ser considerada válida e consequentemente
cumprida pelo devedor, precisa ser lícita, possível, determinada ou determinável, de
acordo com os arts. 104, II e 166, II e III do CC, e patrimonial. (DINIZ, 2004).
A licitude diz respeito à prestação estar de acordo com o direito, a moral, os
bons costumes e à ordem pública. Salienta Monteiro (2003, p. 21) que se o objeto da
relação obrigacional “[...] contraria as regras da moral universal, o hábito do bem e a
parte mais fundamental da legislação, numa palavra, a ordem pública e os bons
costumes, ter-se-á ostentado a ilicitude, que há de bani-lo do direito.”.
Já a possibilidade pode ser física ou jurídica, isto é, a prestação poder ser
realizada quando sua natureza admitir e quando for permitida em lei. Comenta Diniz
(2004, p. 38) que quando:
[...] a prestação for inteiramente impossível, nula será a obrigação; porém, se parcialmente impossível, não invalidará a relação obrigacional (CC, arts. 106 e 166, II), porquanto a parte possível pode ser útil ao credor, que poderá exigir a prestação, não se impedindo a formação do vínculo. É preciso não olvidar que se impossibilidade absoluta for temporária e cessar antes do implemento da condição, não será causa de nulidade da obrigação;
A determinabilidade diz respeito à perfeita individuação do objeto da
prestação. Não se faz necessário, entretanto, que o artigo seja determinado no início
da criação, bastando apenas que possua elementos suficientes para que seja
realizada sua determinação no momento de cumprir a prestação assumida. Portanto
o objeto será determinado quando já estiver sido indicado desde o momento de sua
instituição ou determinável que será caracterizado posteriormente. (GOMES, 2004).
Por fim, a patrimonialidade, como expõe Pereira (2004a, p. 20) é o modo pelo
qual a prestação
[...] apresenta-se francamente revestida de cunho pecuniário, seja por conter em si mesma um dado valor, seja por estipularem as partes uma pena convencional para o caso de descumprimento. E, como tal pena traduz por antecipação a estimativa das perdas e danos, a natureza econômica do objeto configura-se indiretamente ou por via de conseqüência.
O último elemento, o vínculo jurídico, é aquele que coage o devedor a
realização da prestação positiva ou negativa em favor do credor, no sentido de que
se tal obrigação for não cumprida, o sujeito ativo tem o direito de exigir judicialmente
o seu cumprimento, investindo contra o patrimônio do sujeito passivo. (VENOSA,
2005).
2.3 FONTES DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL
Fonte é o elemento gerador de obrigação, a causa da relação jurídica de onde
nasce o encargo e o dever de cada uma das partes entre si, podendo portanto, se
estabelecer que da fonte das obrigações surgem relações concretas e particulares
que buscam a realização da prestação delimitada pelos seus sujeitos. (MONTEIRO,
2003).
Na época clássica do direito Romano, dividia-se em quatro as fontes
geradoras de obrigações, o contrato, o quase contrato, o delito e o quase delito,
sendo que esta classificação quadripartida era oriunda das Institutas de Justiniano
do jurisconsulto Gaio. (PEREIRA, 2004a).
O contrato era a mais importante das fontes uma vez que resultava da
pactuação entre as partes. Tal fonte, conforme leciona Monteiro (2003) não estava
compreendida somente dos contratos propriamente ditos, mas sim de todas as
formas convencionais reconhecidas pelo direito civil.
Os quase contratos, apesar de se assemelharem ao contrato, eram
caracterizados pela inexistência de um acordo de vontades, faltando, portanto, um
mútuo consentimento dos sujeitos a respeito do objeto da obrigação. (MONTEIRO,
2003).
O delito era constituído de um ato ilícito intencional, doloso, o qual gerava a
obrigação de reparar o dano. E por fim, o quase delito, que também correspondia a
um ato ilícito, porém de natureza culposa, involuntária. (AZEVEDO, 2004).
Rodrigues (2002) acredita que as obrigações têm como fonte direita e
imediata a lei e como fonte mediata a vontade humana e os atos ilícitos, isto é, os
fatos jurídicos.
Neste mesmo sentido, aponta Pereira (2004a, p. 36) que:
[...] todas as obrigações nascem da lei, pois que é esta a fonte primária dos direitos; mesmo no campo contratual, não haveria a força jurígena da manifestação volitiva se não fosse o poder obrigatório que a lei lhe reconhece. Mas, em contraposição, e um outro sentido, toda obrigação envolve um fato humano, já que a lei define tão-somente a responsabilidade abstrata, e esta não é convertida em obrigação juridicamente exigível, senão quando interfere um procedimento ou uma conduta, autuação qualquer do agente, em termos que a lei considera suscetíveis de criar uma relação obrigacional, mediante a instituição de um iuris vinculum3.
Conforme esclare Scavone Junior (2002), no direito brasileiro, o Código Civil
contemplou três fontes de obrigações, sendo o contrato e o ato ilícito, já definidos
anteriormente, e a declaração de vontade onde, apesar de bilateralidade da relação,
há obrigação de apenas um dos pólos.
Monteiro (2003) entende que existem ainda muitas outras relações
obrigacionais, reconhecidas pelo próprio direito, que não derivam propriamente das
fontes estabelecidas pelo CC, como, por exemplo, nos casos de risco profissional,
onde a obrigação de indenização não deriva da culpa do patrão ou do próprio
empregado.
Portanto, pode-se identificar como fontes de obrigações a lei, que é
classificada como imediata, causa eficiente das obrigações, e os fatos constitutivos
de obrigações, fontes mediatas, que são condições determinantes do nascimento
das obrigações, isto é, diversos fatos ou situações que produzem efeitos
obrigacionais. (GOMES, 2004).
2.4 CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
3 Vínculo de direito. Essência da obrigação. Vínculo jurídico. (BACHINSKI, 2005, p. 198).
As obrigações são classificadas em virtude de diferentes critérios, havendo,
portanto, a necessidade de distingui-los para melhor compreensão da matéria e
encaixe numa categoria. Através de tal classificação há a demonstração da forma
pela quais as obrigações se apresentam. (DINIZ, 2004).
2.4.1 Obrigações Quanto ao seu Objeto
Primeiramente, de acordo com o CC, podemos classificar as obrigações
quanto ao seu objeto, sendo estas as de dar, coisa certa ou incerta, de fazer e de
não fazer. (MONTEIRO, 2003).
As obrigações de dar e de fazer, conforme ilustra Gomes (2004), são
consideradas positivas pois são prestações que tem como objeto a realização de um
ou diversos atos do devedor.
De acordo com Rodrigues (2002, p. 19):
[...] a obrigação de dar se distingue em obrigação de dar coisa certa e obrigação de dar coisa incerta. A obrigação de dar coisa certa estabelece entre as partes um vínculo, pelo qual o devedor se compromete a entregar ou a restituir ao credor um objeto perfeitamente determinado, que se considera em sua individualidade [...]. A obrigação de dar coisa incerta, ao contrário, tem por objeto a entrega de coisa não considerada em sua individualidade, mas no gênero a que pertence. Ela será mencionada pela referência a esse gênero e à quantidade, pois se pressupõe ser, de certo modo, indiferente ao credor receber uma ou outra partida, visto que todas, em tese, são iguais e, por conseguinte, intercambiáveis.
Necessário ainda esclarecer, de acordo com Diniz (2004), que as obrigações
de dar podem se realizada também, além da entrega de coisa certa ou incerta, pela
restituição, onde o detentor de coisa móvel ou imóvel, que se encontra
temporariamente em seu poder, deve devolvê-la a seu dono, não havendo desta
forma a transferência da propriedade, mas sim a utilização temporária da coisa.
Já as obrigações de fazer são aquelas que prendem o sujeito passivo,
devedor, a uma prestação de serviço ou um ato, seu ou até mesmo de um terceiro,
em favor do credor ou também de uma terceira pessoa. (DINIZ, 2004).
Por outro lado, as obrigações de não fazer, são negativas no sentido de que
impõem omissão ou abstenção ao devedor, explica Monteiro (2003). São aquelas
em que o devedor é compelido a não praticar determinado ato, que poderia realizar
normalmente se não houvesse sido impedido pela obrigação.
2.4.2 Obrigações em Relação ao seu Vínculo
Relativo à classificação das obrigações em virtude de seu vínculo, Daibert
(1972) expõem que estas podem ser civis, naturais e morais.
Civis são aquelas que podem ser cobradas do devedor que não cumprir as
prestações devidas. São assim tituladas por ter amparo do ordenamento jurídico,
podendo o credor cobrá-las judicialmente.
São obrigações naturais aquelas que o credor não tem o direito legal de
exigir, não estando o devedor obrigado a cumprir. Porém se este voluntariamente
fizer, não poderá discutir a devolução do que pagou. (GONÇALVES, 1999).
Já as morais, de acordo com Diniz (2004), são as compostas por deveres de
consciência, não estando protegidas no ordenamento jurídico, sendo cumpridas ou
não apenas por princípios do devedor.
2.4.3 Obrigações Quanto ao Modo de Execução
São também classificadas quanto aos seus modos de execução, sendo
divididas em simples e compostas ou complexas. Simples são aquelas que
apresentam seus elementos individualizados, ou seja, possui apenas um credor, um
devedor e um objeto. No caso das obrigações compostas são as que têm uma
pluralidade de sujeitos, de objetos ou de ambos simultaneamente. (AZEVEDO,
2004).
As obrigações compostas podem ainda ser cumulativas ou alternativas. As
primeiras são as que apresentam seus objetos ligados entre si e consequentemente
somados, onde só ocorre a extinção da obrigação com o cumprimento das diversas
prestações comprometidas, não havendo exclusão de nem uma. Já as segundas
são aquelas em que há pluralidade de objetos, porém os mesmo não se encontram
ligados, havendo, portanto, opções para o cumprimento da obrigação. Finaliza-se a
obrigação como a simples satisfação de uma das opções. (AZEVEDO, 2004).
2.4.4 Obrigações em Relação à Pluralidade de Sujeitos
Da pluralidade de sujeitos da relação, podem classificar as obrigações em
divisíveis, indivisíveis e solidárias. Divisíveis são as que podem ser cumpridas
parcialmente, isto é, o objeto da obrigação pode ser dividido entres seus sujeitos,
cabe a cada credor o direito a sua parte e cada devedor a responsabilidade pela sua
cota. São indivisíveis aquelas prestações que só podem ser cumpridas por inteiro,
porém cada devedor só responde pela sua cota. (MONTEIRO, 2003).
Já a obrigação solidária, de acordo com Venosa (2005, p. 132), são aquelas
que
[...] possui dois ou mais sujeitos, ativo ou passivos, e, embora possa ser divisível, pode cada credor demandar e cada devedor é obrigado a satisfazer à totalidade, com a particularidade de que o pagamento feito por um devedor a um credor extingue a obrigação quanto aos outros coobrigados.
A definição de obrigações solidárias pode ainda ser encontrada no CC, em
seu artigo 264, que esclarece que “Há solidariedade quando na mesma obrigação
concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou
obrigação à dívida toda.”. (FIUZA, 2003).
A solidariedade pode ser classificada ainda como ativa, a qual tem
multiplicidade de credores e todos tem o direito de exigir a prestação por inteiro do
devedor que exonera do vínculo no momento que paga o débito a qualquer dos
credores, e passiva, que tem multiplicidade de devedores, sendo que cada um
responde pela totalidade do cumprimento da prestação como se fosse o único.
(DINIZ, 2004).
2.4.5 Obrigações Quanto aos Elementos Acidentais
Os negócios jurídicos podem ainda possuir, além dos elementos essenciais,
estipulações ou cláusulas acessórias que modificam os efeitos naturais das
obrigações, denominadas estas como elementos acidentais. Portanto, a
classificação das obrigações quanto a esses elementos podem ser puras e simples,
condicionais, a termo e modais. (GONÇALVES, 1999).
Puras e simples são aquelas obrigações que não estão sujeitas a nenhum
tipo de encargo, condição ou termo para sua realização. Já as condicionais são as
que contêm uma cláusula que a subordina seu efeito, total ou parcial, ao
acontecimento de um episódio futuro e incerto, conforme estabelece o artigo 121 do
CC. (DINIZ, 2004).
Por sua vez, as obrigações a termo são que possuem cláusula que submete o
efeito decorrente do ato jurídico a um acontecimento certo e futuro, a uma
determinada data que pode ser o termo inicial ou final. (GONÇALVES, 1999).
Por fim, as modais são aquelas que, conforme conceitua Diniz (2004, p. 138), se
encontram oneradas “[...] com um modo ou encargo, isto é, por cláusula acessória,
que impõe um ônus à pessoa natural ou jurídica contemplada pela relação
creditória.”.
2.4.6 Outras classificações
As obrigações também podem ser classificadas como líquidas e ilíquidas. As
primeiras são aquelas que através de seus requisitos, permitem que seja realizada a
imediata identificação do seu objeto, sua qualidade, quantidade e natureza, isto é,
são as certa quando sua existência e determinada quanto ao seu objeto, conforme
dispunha o artigo 1.533 do Código Civil de 19164. As ilíquidas dependem de prévia
4 Lei nº. 3.071, de 01.01.1916, também denominado de Código Civil de 1916.
apuração quanto ao seu valor, ou seja, verificação de seu exato objeto, já que este
se apresenta incerto. (VENOSA, 2005).
Com relação ao tempo em que se dá o adimplemento da obrigação, podem
as prestações serem instantâneas, também conhecidas como transitória ou isoladas,
as que se realizam de uma única vez, em um momento certo, ou ainda contínuas
(permanentes ou duradoras) que são aquelas que se cumprem por meio de uma
série de atos ou ainda de abstenções. (GOMES, 2004).
São ainda classificadas como principais, as obrigações que existem por si
própria, não dependendo de nenhuma outra prestação, e como acessórias que só
existem se houver uma obrigação principal, isto é, ela é juridicamente subordinada a
uma outra obrigação. Portanto pode-se concluir que não existe obrigação acessória
sem que haja uma principal. (GONÇALVES, 1999).
Finalmente, pode-se classificar as obrigações como de meio e de resultado.
As de meio, conforme ilustra Azevedo (2004, p. 54), são aquelas pelas quais:
[...] o devedor obriga-se a fornecer meios necessários para a realização de um fim, sem responsabilizar-se por ele, pelo resultado. O devedor deve desenvolver, neste tipo obrigacional, todos os esforços, todos os cuidados necessários à consecução do resultado, sem, contudo, obrigar-se a ele.
Por sua vez, as de resultado são as que o devedor tem que buscar um
determinado resultado para poder cumprir a obrigação. Portanto, enquanto não
alcançar o efeito que se pretende, o devedor não tem que cumprir tal obrigação.
(AZEVEDO, 2004).
Diniz (2004) também inclui nesta classificação, além das obrigações de meio
e de resultado, as de garantia, que são aquela que tem como substância a
eliminação de um perigo eminente, que pesa sobre o sujeito ativo, o credor.
2.5 OBRIGAÇÕES COM EFICÁCIA REAL
As obrigações com eficácia real são aquelas que se situam entre os direitos
de crédito e os reais. Diniz (2004, p. 16) explica que “A obrigação terá eficácia real
quando, sem perder seu caráter de direito a uma prestação, se transmite e é
oponível a terceiro que adquira direito sobre determinado bem.”.
Encontra-se uma obrigação com eficácia real na preferência do inquilino em
adquirir o imóvel locado, quando há a pretensão de aliená-lo por parte de seu
proprietário, o locador. Portanto, conforme explica Venosa (2005, p. 67):
[...] existirá um direito real para o inquilino se tiver registrado devidamente o contrato, o qual lhe permitirá haver o imóvel, ou então, exclusivamente, um direito pessoal estampado em um pedido de perdas e danos. O contrato de locação, com o registro imobiliário, permite que o locatário oponha seu direito de preferência erga omnes5, isto é, perante qualquer pessoa que venha a adquirir a coisa locada. O contrato, portanto, nas condições descritas na lei, alcança eficácia real.
Ainda pode-se ter como exemplo deste tipo de obrigação a locação,
disciplinada no artigo 576 do CC, em que no caso de alienação, fica o comprador
compelido a respeitar o contrato celebrado entre o antigo proprietário com o
locatário, caso tenha sido consignada cláusula de vigência do mesmo. Ressalta-se
ainda que o contrato deve ter sido registrado no Registro de Imóveis para que esta
disposição tenha validade. (FIUZA, 2003).
Esclarece Diniz (2004) que a obrigação do devedor, contrariando a regra
geral da locação que estabelece que o contrato somente vincula as partes
contratantes, poderá ser transferida ao novo proprietário, que deverá respeitar o
contrato ao qual não fez parte.
2.6 OBRIGAÇÕES PROPTER REM
5 Locução latina. Contra todos; oponível a todos. (DINIZ, 1998b, p. 357).
De acordo com Rodrigues (2002, p. 79) podemos conceituar as obrigações
propter rem como sendo:
[...] aquela em que o devedor, por ser titular de um direito sobre uma coisa, fica sujeito a determinada prestação que, por conseguinte, não derivou da manifestação expressa ou tácita de sua vontade. O que o faz devedor é a circunstância de ser titular do direito real, e tanto isso é verdade que ele se libera da obrigação se renunciar a esse direito.
Nas obrigações propter rem surgem os conflitos decorrentes da falta de
necessidade da expressão de vontade para que o indivíduo se torne devedor de tal
prestação. Portanto, quem assume a posição de proprietário ou usufrutuário,
assume todas as obrigações que ficam presas à coisa, sendo estas, muitas das
vezes, desconhecidas do novo proprietário ao fechar tal negócio. Este, porém, se
torna responsável pela dívida, não podendo se eximir dela, tendo, entretanto, o
direito a uma ação regressiva. (VENOSA, 2005).
Diniz (2004) ainda ressalta que a obrigação propter rem tem sua origem no
momento em que o sujeito, sendo o titular do direito real, fica obrigado, devido à sua
condição, a satisfazer as obrigações decorrentes do domínio da coisa. É
caracterizada como uma espécie jurídica, que se encontra localizada entre o direito
real e o pessoal, concentrado nos direitos e deveres de natureza real advindos da
própria possessão. Portanto, torna-se clara a relação em que existe entre a
obrigação e a detenção ou propriedade da coisa em si.
As obrigações propter rem apresentam algumas conseqüências constantes,
sendo elas: a) o sujeito passivo está ligado ao vínculo obrigacional não em razão de
sua vontade, mas devido a sua singular situação com o bem, sendo esta de
proprietário ou possuidor; b) o abandono da coisa, por parte do devedor, libera a
dívida, porque desta forma ele se libera da condição de proprietário ou possuidor; c)
este tipo de obrigação contraria a categoria regular, onde os sucessores a título
particular não substituem o sucedido em seu passivo, pois nas obrigações propter
rem os sucessores assumem automaticamente as obrigações do sucedido, ainda
que não saibam de sua existência. (RODRIGUES, 2002).
Segundo Balbi (ANO, apud RODRIGUES, 2002, p. 82) “[...] obrigação real é
aquela em que o devedor é o titular de um direito real de gozo e que, extinto ou
transmitido tal direito, se extingue ou se transmite contemporaneamente a qualidade
de devedor”.
Expõem Venosa (2005, p.65) que as particularidades das obrigações propter
rem derivam das seguintes considerações:
1. Trata-se de relação obrigacional que se caracteriza por sua vinculação à coisa. Não pode existir, por conseguinte, fora das relações de direito real [...] 2. O nascimento, a transmissão e a extinção da obrigação propter rem seguem o direito real, com uma vinculação de acessoriedade. 3. A obrigação dita real forma, de certo modo, parte do conteúdo do direito real, e sua eficácia perante os sucessores singulares do devedor confere estabilidade ao conteúdo do direito.
Portanto, conclui-se que nas obrigações propter rem o devedor tem sua
determinação de acordo com a ligação que o mesmo possui com a coisa que
determina tal obrigação. (DAIBERT, 1972).
2.7 EFEITOS OBRIGACIONAIS
Os vínculos obrigacionais, no qual o credor tem o direito de reivindicar o
cumprimento da prestação e o devedor tem o dever de cumprir tal obrigação, geram
como efeitos a extinção das obrigações, no momento em que os atos do devedor
cumprem as prestações estabelecidas, extinguindo o direito do credor de cobrá-las,
e as conseqüências advindas do inadimplemento da obrigação, que são os meios
pelo qual o credor irá buscar a realização de seu direito, incitando o devedor
executar tal prestação. (DINIZ, 2004).
Portanto, a ligação obrigacional é meio pelo qual o credor exige do devedor
as prestações, sendo que no caso de tal obrigação não ser personalíssima, este
vínculo pode ser reclamado pelos sujeitos da relação, como por seus respectivos
sucessores e representantes. (DINIZ, 2004).
As obrigações contraídas em consideração às qualidades especiais do
devedor, conhecidas como personalíssimas, só possuem a capacidade de vincular a
elas os sujeitos ativo e passivo da relação, não sendo transferidas, portanto, aos
sucessores nas forças do quinhão hereditário. Já aquelas que não apresentam tal
característica, vinculam o credor, o devedor, bem como seus sucessores.
(GONÇALVES, 1999).
Destaca-se ainda que não é possível que tal obrigação vincule terceiros
estranhos à relação. Porém, aquele que promete conseguir de terceiro determinado
ato, responderá por perdas e danos no caso do prometido não se realizar, conforme
determina o artigo 439 do CC. (FIUZA, 2003).
2.7.1 Pagamento
As obrigações, normalmente, são finalizadas através do pagamento, o qual
libera o devedor da ligação que este tinha como o credor e de todos os encargos
decorrentes de tal vínculo. (SCAVONE JUNIOR, 2002).
De acordo com Rodrigues (2002), tal pagamento, também denominado de
adimplemento da obrigação, é a execução voluntária da prestação assumida,
compreendendo todos os modos possíveis, diretos ou indiretos, para satisfação do
sujeito ativo.
Diniz (2004) disserta que para o que o pagamento seja um meio direto e
eficaz para a finalização da relação obrigacional, são necessários alguns requisitos
indispensáveis sendo eles, a existência de um vínculo obrigacional que justifique o
pagamento, a intenção (animus solvendi6) de efetuar a prestação, a satisfação exata
da prestação, a presença da pessoa que efetue o pagamento e a presença da
pessoa que receba o pagamento.
Existem outros modos de extinguir a obrigação que estão dentro das normas
legais e produzindo os mesmos efeitos do pagamento, sendo eles a compensação,
a confusão, a novação, a consignação, a remissão, a sub-rogação, a dação,
prescrição e a imputação. (GOMES, 2004).
O devedor é o principal interessado em efetuar o pagamento, pois assim
cumpre a obrigação assumida. Entretanto, a satisfação da prestação, muitas vezes,
é proveitosa também para o fiador, o coobrigado, o herdeiro, outro credor do
6 Locução latina. Intenção de pagar ou de cumprir uma obrigação. (DINIZ, 1998a, p. 200).
devedor e o adquirente do imóvel hipotecado, dentre outros. Todos estes possuem
legítimo interesse para cumprir a obrigação, sub-rogando-se em todos os direitos do
credor, conforme o artigo 346 do CC. (MONTEIRO, 2003).
Esclarece o Código Civil que:
Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração. Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste.
A respeito da legislação supra mencionada, ensina Pereira (2004a, 170) que:
Quando a obrigação é contraída intuitu personae7 debitoris8 – em razão da pessoa do devedor – somente a este incumbe a solução. O credor não pode ser compelido a aceitar de outrem a prestação, ainda que se lhe apresente melhor do que fora de esperar do vero devedor. [...] Afora tais casos, regra é que qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la (Código Civil de 2002, art. 304), e não tem o credor o direito de recusar a solutio9, partida de um estranho.
Quanto terceiro não interessado realiza a obrigação em nome do devedor,
esse é visto como representante do mesmo. Já se paga em nome próprio, tem o
direito de reembolso, mas não se sub-roga nos direitos do credor, e ainda se realiza
a prestação antes de estar vencida, só terá direito a restituição na data de seu
vencimento. (GOMES, 2004).
Nos casos em que o terceiro não interessado realizar a obrigação com a
oposição do devedor, se este tiver bons motivos e meios para saciar a dívida,
conforme determina o artigo 306 do CC, não se pode falar em sub-rogação dos
direitos creditórios. (MONTEIRO, 2003).
Destaca Diniz (2004) que alguns pagamentos importam em transmissão de
propriedade dos bens, tendo o solvens10 legitimidade para aproveitar o produto da
7 Locação latina. Em consideração à pessoa. (DINIZ, 1998b, P. 899). 8 Devedor. (CASTRO, 1995, p. 37). 9 Solução. (CASTRO, 1995, p. 161). 10 Termo latino. 1. Qualquer interessado juridicamente no pagamento do débito como: devedor, fiador, coobrigado, herdeiro, outro credor do devedor, adquirente de imóvel hipotecado e até mesmo terceiro não
obrigação, desde que o mesmo seja o titular do direito real. Entretanto, se o
pagamento se der através de coisa fungível e o credor, de boa fé, a consome, não
será mais possível reclamá-la.
O pagamento deve ser realizado ao credor, seja ele originário, a quem de
direito o represente ou quem estiver substituindo-o na titularidade do direito
creditório. Tal representante pode ser legal, judicial ou convencional. (GOMES,
2004).
Esclarece Gonçalves (1999, p. 57) que:
Legal é o que decorre da lei, como os pais, tutores e curadores, respectivamente representantes legais dos filhos menores, dos tutelados e dos curatelados. Judicial é o nomeado pelo juiz, como o inventariante, o sindico da falência, o administrador da empresa penhora etc. Convencional é o que recebe mandato outorgado pelo credor, com poderes especiais para receber e dar quitação.
Esclarece Monteiro (2003) que o pagamento realizado a um terceiro
desqualificado só terá resultado positivo se houver ratificação por parte do credor ou
se este tiver benefício comprovado.
Destaca Azevedo (2004) que o pagamento, para que se tenha validade e
desvincule o devedor da obrigação, deverá ser feito à pessoa capaz de dar a
quitação da obrigação, pois se feito, mesmo que de boa-fé, a um credor
absolutamente incapaz, este será totalmente nulo, não produzindo efeitos jurídicos
(art. 310, do CC). Já com relação aos relativamente incapazes, não tendo o devedor
conhecimento de tal fato, ou sendo o ato ratificado pelo que assiste o menor, terá
validade o pagamento.
Deve-se ainda enfatizar que sendo realizado o pagamento ao devedor
putativo – aquele que tem aparência de credor mas não o é – este terá validade
desde tenha agido o devedor com boa-fé e ignorância quanto a situação.
(AZEVEDO, 2004).
Os sujeitos da obrigação podem estipular no contrato onde será realizado o
pagamento. Entretanto, não o fazendo, este deverá ser realizado no domicílio do
interessado juridicamente que pagar débito em nome e por conta do devedor, por ter interesse moral, como é o caso do pai que paga dívida do filho. 2. Aquele que cumpre a obrigação assumida. (DINIZ, 1998d, p. 419).
devedor, conforme determina o artigo 327 do CC, sendo esta conceituada como
dívida quesível. (RODRIGUES, 2002).
Todavia, ressalva Diniz (2204) que a regra geral referente ao lugar do
pagamento comporta quatro exceções, sendo elas:
a) Estipulação do contrário, onde cabe ao devedor efetuar o pagamento no
domicílio do credor, caso em que as dívidas são portável;
b) circunstâncias especiais que determinam outro lugar, que não o domicílio
do devedor, para se realizar o pagamento;
c) natureza da obrigação que por si só estabelece onde deverá ser
executado o pagamento;
d) determinação legal, que fixa o local de pagamento.
Determina ainda o art. 327, parágrafo único do CC que cabe ao credor a
escolha do lugar, no caso de sido designado dois ou mais lugares. E nos casos em
que houver motivo grave que impossibilite o devedor de efetuar o pagamento no
lugar determinado, poderá este fazê-lo em local diverso, desde que com isso não
prejudique o credor. (FIUZA, 2003).
Uma vez realizado o pagamento, pode o devedor cobrar do credor uma prova
de sua quitação da obrigação. Define Diniz (2004, p. 235) que:
[...] a prova de pagamento é a quitação [...] que consiste num documento em que o credor ou seu representante, reconhecendo ter recebido o pagamento do seu crédito, exonera o devedor da obrigação. Todo aquele que solver dívida deverá obter do credor a necessária quitação, uma vez que em juízo não se admitirá comprovação de pagamento por via testemunhal, se exceder a taxa legal.
O Código Civil, em seu art. 320, estabelece os requisitos necessários para
que a quitação tenha validade. Deve, portanto, conter a designação do valor e
espécie da dívida quitada, o nome do devedor ou de quem por este pagou, o tempo
e o lugar do pagamento e a assinatura do credor ou de seu representante legal. O
parágrafo único do mesmo artigo ainda determina que mesmo que a quitação não
apresente os requisitos enumerados no caput, esta terá validade se seus termos ou
circunstâncias puderem confirmar o pagamento da dívida.
Ressalta Monteiro (2003) que o devedor que não receber a devida quitação,
poderá reter o dinheiro até que esta lhe seja dada, não incorrendo o mesmo em
mora.
Pode ainda o devedor realizar o pagamento em consignação (art. 335, I, CC)
se o credor se recusar em dar a quitação, ficando desta forma extinta a obrigação
pelo depósito. (RODRIGUES, 2002).
Explica Diniz (2004) que a quitação não é dada somente pelo recibo, mas
também pela devolução do título da obrigação. Entretanto tem o credor o direito de
retê-lo justamente, devendo, todavia, emitir uma declaração de comprovação de
quitação do pagamento.
Institui o artigo 325 do CC que as despesas como o pagamento e a quitação
da obrigação devem correr por conta do devedor.
2.7.2 Inadimplemento
As obrigações assumidas pelo devedor devem ser cumpridas inteiramente em
seu teor, no lugar e tempo determinado, cabendo ao credor o direito de exigir a
satisfação da prestação da maneira em que foi convencionada. (DINIZ, 2004).
Portanto, surge o inadimplemento quando não há o cumprimento da
obrigação, ou a mesma não é realizada da maneira e termos estabelecidos pelos
sujeitos da relação. Responderá o devedor, neste caso, por perdas e danos, mais
juros, correções monetárias e honorários advocatícios, de acordo com o art. 389 do
CC. (FIUZA, 2003).
Ressalta Monteiro (2003) que o pagamento de perdas e danos deve se
restringir ao que correspondia a obrigação assumida, isto é, o ressarcimento deverá
ser proporcional ao prejuízo experimentado.
De acordo com Pereira (2004a) o inadimplemento pode ser voluntário, caso
em que se aplica o dispositivo do artigo supra mencionado, ou involuntário, onde a
inexecução da prestação assumida é inimputável ao devedor, gerando como
resultado a pura e simples finalização da obrigação, sem outras conseqüências. São
os casos de não efetivação da obrigação por conta de caso fortuito ou força maior,
com determina o art. 393 do CC.
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
Entretanto, o devedor responderá pelo não cumprimento da obrigação,
mesmo que tal acontecimento decorra de caso fortuito ou força maior, se estes
ocorrerem no momento em que ele já se encontrava inadimplente, de acordo com o
art. 399 do CC. (FIUZA, 2003).
O descumprimento da obrigação, voluntariamente, pode ser absoluto ou
relativo. Será absoluto, no entendimento de Pereira (2004a, p. 324) “[...] se tiver
faltando completamente a prestação, de forma que o credor não receba aquilo a que
o devedor se obrigou, seja a coisa, ou o fato, ou a abstenção, e não haja mais
possibilidade de ser executada a obrigação.”
Segundo Diniz (2004, p.375) “O inadimplemento relativo se dá quando a
obrigação não for cumprida no tempo, lugar e forma devidos, porém sê-lo, com
proveito para o credor, hipótese em que se terá a mora (CC, art. 394).”.
Embora os dois tipos de inadimplemento estejam relacionados com a
inexecução das obrigações, estes diferem principalmente no que diz respeito à
existência ou não de serventia ou proveito do credor quanto à realização da
prestação. (GONÇALVES, 1999).
O inadimplemento absoluto, por ter a obrigação se tornado inútil ao credor,
não pode ser purgado, restando ao credor a responsabilizado do devedor por perdas
e danos sofridos. (DINIZ, 2004).
Já do inadimplemento relativo surge a mora. No direito brasileiro são
admitidas três espécies de mora sendo a mora solvendi11 ou debitoris, também
conhecida como mora do devedor, a mora accipiendi12, a do credor, e a mora de
ambos os contratantes. (DINIZ, 2004).
Define o art. 394 do CC, que a mora por parte do devedor acontece quando
não for efetuado o pagamento, e por parte do credor quando este não quiser receber
a prestação que estiver de acordo com a lei ou a convenção das partes. Portanto,
11 Mora do devedor. (BACHINSKI, 2005, p. 278). 12 Mora do credor. (BACHINSKI, 2005, p. 276).
dita a legislação brasileira que a mora pode se dar não só pela não realização da
obrigação como também pela efetivação da mesma de maneira diversa do pactuado.
(FIUZA, 2003).
Pode ainda se ter mora simultânea do sujeito passivo e ativo da obrigação,
quando, concomitantemente, estes não cumprem a prestação de acordo com o
estabelecido. Neste caso, tem-se como conseqüência a compensação de ambas as
moras, liberando, desta forma, as penas ajustadas e permanecendo a obrigação
como inicialmente assumida. (DINIZ, 2004).
Disserta Monteiro (2003) que tanto a mora por parte do devedor quanto do
credor tem como pressuposto a existência de dívida positiva e líquida. Entretanto, se
diferem ao passo que a primeira deve ter atingido seu vencimento, ter havido culpa
do devedor pelo seu não cumprimento e ter sido realizada a intimação judicial ou
extrajudicial, no caso da obrigação não ser a termo.
Já a do credor depende de possibilidade do devedor em cumprir a prestação,
da real intenção do mesmo em efetuá-la e de que o sujeito ativo tenha se recusado
em recebê-la.
Tem-se como conseqüência da mora do devedor a sua responsabilização
pelos danos causados ao credor, a possibilidade do sujeito ativo rejeitar a obrigação
que se tornou inútil ou perdeu seu valor, satisfazendo-a pela reivindicação de perdas
e danos, bem como a responsabilização do devedor pelo não cumprimento da
prestação decorrente de caso fortuito ou de força maior, se estes aconteceram no
momento do atraso, com exceção de se provar que não houve culpa por parte do
devedor ou o mesmo teria acontecido se já tivesse sido satisfeita a obrigação,
conforme estabelece os arts. 399 e 393 do CC. (DINIZ, 2004).
Esclarece Rodrigues (2002) que as conseqüências decorrentes da mora do
credor são a de subtração da responsabilidade do devedor no que se refere à
conservação da coisa, a obrigação do credor de assumir as despesas originadas da
manutenção da mesma, e por fim a imposição do sujeito ativo em aceitar a
prestação de forma mais benéfica ao devedor, se houver a variação entre o dia em
que deveria ter sido cumprida e o que realmente deu-se sua efetivação.
A mora é purgada por meio espontâneo pelo qual o contratante que a
provocou se disponha a corrigir o acontecimento que deu existência a tal fato,
aceitando todas as conseqüências advindas desta. (RODRIGUES, 2002).
Pereira (2004a, p. 316) esclare que para purgar a mora solvendi:
[...] o devedor oferecerá a prestação, mais a importância dos prejuízos decorrentes até o dia da oferta, abrangendo os juros moratórios, e o dano emergente para o credor, acrescido daquilo que ele razoavelmente deveria ganhar, se a solutio fosse oportuna.
Já no caso de purgação da mora do credor, deve este se oferecer para
receber a obrigação no estado em que a mesma se encontre, arcando com as suas
conseqüências.
Ocorrendo o inadimplemento, o credor tem ainda como alternativa para
satisfação da obrigação, a execução de cláusula penal. Explica Diniz (2004, p. 405)
que:
A cláusula penal vem a ser um pacto acessório, pelo qual as próprias partes contratantes estipulam, de antemão, pena pecuniária ou não, contra a parte infringente da obrigação, como conseqüência de sua inexecução completa culposa ou à de alguma cláusula especial ou de seu retardamento (CC, art. 408), fixando, assim, o valor das perdas e danos, e garantindo o exato cumprimento da obrigação principal (CC, art. 409, 2ª parte).
Portanto, a cláusula penal serve para que o credor, ao ser descumprida a
prestação estabelecida, não precise comprovar seu prejuízo, bastando apenas
manifestar a inexecução da obrigação para invocar a multa estipulada em contrato.
(RODRIGUES, 2002).
3 PROCESSO CIVIL Com a evolução da sociedade e a imposição de normas gerais de conduta a
todos os cidadãos, não se pode conceber que as lides sejam solucionadas através
da submissão dos mais fracos pelos mais fortes, isto é, pela autotutela, solução
encontrada em épocas em que não se acha presente um Estado politicamente
organizado. Atualmente o Estado passou a exercer a função jurisdicional, onde tem
o dever e o poder de solucionar os conflitos existentes entre os integrantes da
sociedade, sendo a autotutela admitida em raras hipóteses. (BARROSO, 2000).
Expõe Barroso (2000) que a sociedade por sua vez exige que a solução para
os conflitos seja feita através de regras previamente determinadas pela legislação
pátria, que regularizem a relação entre o poder jurisdicional e aqueles que o
procurem para findar seus litígios.
Portanto, o direito processual civil, conforme esclarece Ferreira (1998, p. 1),
tem como principal objetivo disciplinar “[...] a função soberana do Estado a fim de
distribuir a justiça e compor as lides civis nos conflitos intersubjetivos. Cabe ao
Poder Judiciário a solução dos litígios que lhe são apresentados mediante o
processo civil.”.
Explanam Cintra; Grinover; Dinamarco (2005) que o instrumento pelo qual o
Estado exerce sua função jurisdicional é o processo, e como o mesmo possui
natureza diversa de acordo com seu provimento legal, a doutrina passou a classificá-
lo através de seus pedidos, podendo, portanto, estar enquadrado como processo de
conhecimento, processo cautelar ou ainda processo de execução, no que tange ao
seus aspecto cível.
3.1 PROCESSO DE CONHECIMENTO
O processo de conhecimento é aquele em que o autor requer que o julgador
tome ciência dos fatos alegados pelo mesmo, proceda todas as etapas do processo
e finalize o litígio através da sua decisão. (FERREIRA, 1998).
Cintra; Grinover; Dinamarco (2005, p. 310) elucidam que:
O processo de conhecimento (ou declaratório em sentido amplo) provoca o juízo, em seu sentido mais restrito e próprio: através de sua instauração, o órgão jurisdicional é chamado a julgar, declarando qual das partes tem razão. Objeto do processo de conhecimento é a pretensão ao provimento declaratório denominado sentença de mérito.
A sentença de mérito é a forma normal de extinção do processo, pois é
através dela que o juiz aplica ao fato concreto as normas legais, tendo como base as
alegações tanto de fato como de direito feitas durante o processo, podendo acolher
a pretensão do autor ou rejeitar, julgado assim pela improcedência do pedido.
(BARROSO, 2000).
Conforme explica Schlichting (2002), pode-se classificar as ações de
conhecimento de acordo com o objetivo aspirado pelo autor, podendo, portanto, ser
um processo condenatório, constitutivo ou meramente declaratório.
3.2 PROCESSO CAUTELAR
O processo cautelar está disciplinado do CPC13 no mesmo nível que o
processo de conhecimento e o de execução, buscando, entretanto, cada qual obter
uma finalidade diferenciada. (RIOS GONÇALVES, 1999).
O processo cautelar é a forma pela qual se busca a proteção dos direitos
subjetivos ou mesmo dos interresses protegidos pelo nosso ordenamento jurídico,
assegurando-os preventivamente, só tendo cabimento nos casos em que há
possível ameaça de dano iminente, ou ainda feito de improvável reparação.
Ressalta-se que só é aceitável no caso que em não seja possível evitar tal estado de
perigo através das outras formas de tutela jurisdicional. (SILVA; GOMES, 2002).
Esclarece Schilichting (2002, p. 41) que faz-se necessária a existência de dois
requisitos para a concessão da medida cautelar, sendo o fumus boni iuris14 e o
periculum in mora15, sendo que:
13 Lei nº. 5.869, de 11.01.1973, também denominada de Código de Processo Civil. 14 Aparência, pressentimento de validade jurídica de algo que se alega. (COSTA; AQUAROLI, 2000, p. 331).
O fumus boni iuris está diretamente ligado à plausibilidade do direito invocado ou a ser invocado na ação principal, ou seja, se constate que a tutela que se pretende na ação principal é embasada em uma pretensão razoável amparada pela lei. O periculum in mora está diretamente ligado ao processamento da ação cautelar e à medida cautelar requerida, cuja tutela, se não for concedida em vista da demora processual, poderá acarretar a ineficácia da sentença da ação principal, de forma a poder vir a causar uma lesão grave e irreparável ou de difícil reparação, pondo em perigo o “direito” plausível invocado na ação principal.
O processo, dependendo da situação, pode ser reclamado de forma
independente, através de um processo preparatório, ou ainda, nos casos em que já
houver sido iniciado o processo principal, por meio incidental. (CINTRA; GRINOVER;
DINAMARCO, 2005).
Salientam, por fim, Silva; Gomes (2002) que a tutela cautelar não tem caráter
satisfativo do direito, isto é, ela apenas concede segurança aos estados de
emergência, sem que assegure a efetiva e completa realização do próprio direito,
que deverá ser buscado no processo de conhecimento ou de execução.
3.3 PROCESSO DE EXECUÇÃO
O processo de execução é conceituado por Marques (2000, p. 1) como sendo
o “[...] meio e modo pelo qual se efetiva a prestação a que a lei concede pronta e
imediata exigibilidade.”. Lembra o autor que quando a obrigação não é cumprida
pelo devedor espontaneamente, pode o Estado, através do poder judiciário, obrigar
o mesmo a realizá-la, a pedido do credor e através dos meios adequados.
A execução, portanto, é meio para o credor obter o cumprimento forçado da
prestação, através da captura de bens do devedor, suficiente para a sua satisfação.
(MONTENEGRO FILHO, 2005).
Silva; Gomes (2002) advertem que o processo de execução não tem função
de julgar fatos, mas sim de efetivar, em favor do exeqüente, o direito que uma
sentença reconheceu como existente.
15 Perigo de dano pela demora. (COSTA; AQUAROLI, 2000, p. 360).
Lembra Furtado (1985, p. 182) que o processo de execução possui três fases
diferenciadas sendo:
[...] a) proposição, com predominância da atividade das partes sobre a jurisdicional, visando dotar o julgador dos elementos indispensáveis à realização dos atos executórios (constituição da relação processual); b)instrução, preparação e elaboração dos dados materiais sobre os quais deve o juiz operar; c) entrega do produto, fase destinada a realizar a satisfação do credo. Na primeira fase, encontram-se petição inicial e seu ajuizamento; a citação do devedor. Na segunda, ou de expropriação propriamente dita, estão a penhora, a avaliação, a arrematação ou a adjudicação, a remição. E na terceira, a entrega do produto (satisfação do credor).
Ressalta-se ainda que o processo de execução pode-se dar através de
diversos procedimentos, alterando-se de acordo com a obrigação constante no título
executivo do credor, sendo previsto pelo CPC a execução para entrega de coisa
certa e incerta, a execução para as obrigações de fazer e não fazer, a execução por
quantia certa contra devedor solvente, que será melhor analisada posteriormente, e
contra devedor insolvente, a execução contra a Fazenda Pública e a execução de
prestação alimentícia. (THEODORO JÚNIOR, 2003).
3.3.1 Princípios no Processo de Execução
Todo ordenamento jurídico brasileiro encontra-se baseado em princípios, pois
são os mesmos que servem de alicerce para as leis e para os procedimentos
processuais desempenhado por todos aqueles que participam da manifestação
jurisdicional. (MONTENEGRO FILHO, 2005).
Disserta Assis (2001) que os princípios não são como dogmas ou máximas
dentro do mundo jurídico, mas são vistos como resultados obtidos através da
reunião de diversas experiências realizadas ao longo da história, servindo para
orientar o andamento processual.
Complementa Santos (2004, p. 73) que:
[...] são os princípios gerais de cada sistema que permitem ao legislador a criação de novos institutos, e ao intérprete dar a inteligência dos que no sistema se estruturam, o sentido e a aplicação das normas legais que os disciplinam, propiciando, assim, a colaboração da ciência jurídica na obra incessante do aprimoramento do processo, visando sua adaptação às circunstâncias ocorrentes com as transformações dos fenômenos sociais, dia a dia mais apressadas e até inesperadas e bruscas.
Pode-se destacar que Theodoro Júnior (2003), no processo de execução, lista
como princípios gerais o da execução real, da limitação ao direito do credor, da
utilidade, o da economia, da especificação, dos ônus, do respeito a dignidade
humana e da disponibilidade, os quais serão tidos como base e explanados a seguir.
3.3.1.1 Princípio da execução real
O princípio da execução real é aquele que determina que a atividade
jurisdicional deva sempre recair restritivamente sobre o patrimônio do devedor, e
nunca sobre sua pessoa. (THEODORO JÚNIOR, 2003).
O artigo 591 do CPC, neste sentido, determina que o devedor responda com
todos os seus bens presentes e futuros a satisfação de suas obrigações, salvo as
restrições arroladas em lei.
Portanto, no processo de execução não se admite a prisão civil por dívida,
com exceção do devedor de alimentos e do depositário infiel, onde há determinação
constitucional (art. 5º, inciso LXVII) para a privação de liberdade. (RIOS
GONÇALVES, 1999).
3.3.1.2 Princípio da limitação ao direito do credor
Explica Theodoro Júnior (2003) que a execução deve-se limitar a satisfazer o
direito do credor, isto é, deve-se executar apenas a quantidade de bens suficientes
para que haja a satisfação total do exeqüente.
Dispõem o art. 659 do CPC que somente deverão ser penhorados “[...] tantos
bens quantos bastem para o pagamento principal, juros, custas e honorários
advocatícios”.
Destaca ainda Rios Gonçalves (1999) que quando tiverem sido penhorados
diversos bens, suspende-se a arrematação dos mesmos no momento em que os
resultados obtidos pela expropriação bastarem para satisfazer a pretensão do
exeqüente.
3.3.1.3 Princípio da utilidade da execução
Tal princípio determina que não é possível utilizar a execução apenas com o
objetivo de prejudicar o devedor, devendo esta ser útil ao credor. (THEODORO
JÚNIOR, 2003).
Por este motivo, determina o § 2º do art. 659 do CPC que “Não se levará a
efeito a penhora, quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados
será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução.”.
Esclarece Nery Júnior; Nery (2003, p. 1022) que “Se o valor é de tal sorte
irrisório que a guarda, depósito e transporte do bem possa consumir o valor do bem
penhorado, a constrição judicial não deve ser realizada.”.
Portanto, somente poderá ser produto de penhora bens passíveis de suportar
a execução e satisfazer o credor. (THEODORO JÚNIOR, 2003).
3.3.1.4 Princípio da economia da execução
O final almejado em um processo de execução é a satisfação do credor,
devendo, portanto o devedor responder com seu patrimônio da forma necessária
para que seja garantido o pagamento ao exeqüente, tal como se daria se o devedor
houvesse adimplido a obrigação de forma voluntária, sem a necessidade de se
buscar a tutela jurisdicional. (MONTENEGRO FILHO, 2005).
Entretanto, conforme esclarece Wambier; Almeida; Talamini (2005), o
processo de execução não pode ser tido como forma de punição civil do devedor,
mas sim com o objetivo de satisfazer o direito do credor.
Determina o art. 620 do CPC que quando houver vários meios para se
realizar a execução, deve-se buscar o menos prejudicial ao devedor.
Portanto, deve o juiz determinar que a execução seja realizada da forma
menos onerosa ao executado, evitando desta forma encargos desnecessários à
satisfação do credor. (RIOS GONÇALVES, 1999).
Destaca ainda Montenegro Filho (2005) que tal princípio não pode ser
utilizado com forma do devedor não submeter seus bens a penhora, ou ainda de não
obedecer a ordem para nomeação de bens estabelecida pela legislação vigente, nos
caso que esta não acarreta vulto prejuízo.
3.3.1.5 Princípio da especificação da execução
O princípio da especificação diz respeito ao credor obter, através da
execução, aquilo que ele teria direito se o devedor tivesse adimplido
espontaneamente a obrigação assumida. É permitido porém, que a prestação seja
realizada através do pagamento em dinheiro, isto é, do valor da coisa mais perdas e
danos, nos casos em que não haja possibilidade da entrega da coisa que se perdeu,
conforme estabelece o art. 627 do CPC. (THEODORO JÚNIOR, 2003).
Destaca ainda Nery Júnior; Nery (2003, p. 1009), tendo como base o art. 633
do CPC, que:
Se a relação obrigacional não foi constituída intuitu personae16, o credor pode exigir que o fato seja executado por terceiro à custa do devedor (CC249; CC/1916 881), se este estiver se recusando à prestação, ou descumprindo o prazo assinado. Pode, também, alternativamente, preferir pedir indenização por perdas e danos.
16 Em consideração à pessoa. Diz-se do ato jurídico levado a efeito em virtude de determinada pessoa. (COSTA; AQUAROLI, 2000, p. 343).
Elucida, por fim, Theodoro Júnior (2003) que tal substituição não pode ser
exigida pelo credor ou imposta pelo devedor, caso haja possibilidade da obrigação
ser prestada conforme firmada.
3.3.1.6 Princípio dos ônus da execução
O devedor moroso, que deu ensejo à execução, deverá arcar com todas as
despesas decorrentes do retardamento da prestação para poder se liberar do
vínculo obrigacional. (THEODORO JÚNIOR, 2003).
Portanto, o princípio dos ônus da execução determina que todo encargo
proveniente das ações que o credor é obrigado a executar para que possa obter o
que lhe é devido deverá correr por conta do devedor. (LOPES RODRIGUES, 1997).
Lembra Assis (2001) que o poder judiciário não trabalha gratuitamente, e que
para dar andamento no processo, deverá o executado arcar com todas as despesas
processuais, inclusive honorários advocatícios.
3.3.1.7 Princípio do respeito à dignidade humana
O processo de execução não poderá levar o devedor e sua família ao estado
de ruína, pois desta forma estaria ferindo o princípio constitucional da dignidade da
pessoa humana. Portanto, o CPC, em seu art. 649, institui os bens que são
impenhoráveis, resguardado da penhora os bens de valor estimativo e que de
nenhum modo atende à pretensão do credor. Já o art. 650, dispõe a respeito dos
bens que são relativamente penhoráveis, isto é, bens que somente podem sofrer o
processo de penhora quanto há ausência de outros bens livres. (RODRIGUES,
1997).
A Lei n. 8009/90 também protege os bens que são indispensáveis à
habitalidade mínima da família do devedor, bem como os necessários para a
manutenção da dignidade humana. (THEODORO JÚNIOR, 2003).
3.3.1.8 Princípio da disponibilidade da execução
O processo de execução tem como principal objetivo a busca da satisfação do
credor, cabendo a ele a disponibilidade ou não de buscar seus direitos na esfera
judicial. (ASSIS, 2001).
Determina o art. 569, caput, do CPC, que o credor tem livre arbítrio para
desistir da execução ou de parte dela, não sendo cabíveis objeções feitas pelo
devedor, referentes a tais atos.
Entretanto, o parágrafo único do artigo supra citado, estabelece duas
hipóteses que devem ser observadas para a desistência do credor. Theodoro Júnior
(2003, p. 277) esclarece que tal parágrafo
[...] faz uma distinção entre os embargos puramente processuais (de forma) e aqueles que suscitam questões substanciais (de mérito). No primeiro caso, a desistência da execução acarreta também a extinção dos embargos do devedor, mesmo porque extinta a relação processual executiva ficaria sem objeto a ação de embargos. Ao credor, porém, serão imputados os encargos sucumbenciais, isto é, a responsabilidade pelas custas e honorários advocatícios. No segundo caso, ou seja, nos embargos de mérito, a desistência da execução não afeta a ação do embargante, justamente porque lhe assiste o direito de prosseguir na ação incidental para encontrar uma solução judicial definitiva para o vínculo obrigacional litigioso.
Ressalta ainda Theodoro Júnior (2003) que no caso de desistência do
processo, extingue-se o direito do credor de executar novamente o mesmo título
executivo.
3.3.2 Requisitos Essenciais do Processo de Execução
Além dos requisitos gerais (partes legítimas, interesse de agir e possibilidade
jurídica do pedido) exigíveis para a propositura de qualquer processo na esfera cível,
devem-se observar o preenchimento de dois pressupostos específicos e
indispensáveis para o processo de execução, sendo eles o inadimplemento do
devedor e o título executivo, judicial ou extrajudicial. (FIDA; GUIMARÃES, 1998).
Marques (2000, p. 13) esclarece que tais requisitos da execução “[...]
legitimam a atividade coativa do Estado para impor ao executado o cumprimento da
prestação executiva.”.
Somente com a junção dos dois requisitos é que se torna possível requerer
em juízo a execução, pois não é suficiente apenas um crédito comprovado através
de documento nem o descumprimento da obrigação. (THEODORO JÚNIOR, 2003).
O inadimplemento do devedor, que é gerado pela configuração da mora e que
encontra-se estabelecido no art. 580, parágrafo único do CPC, se dará sempre que
o mesmo não satisfizer espontaneamente a obrigação determinada por sentença ou
constante em título executivo. (RIOS GONÇALVES, 1999).
Entretanto, lembra Montenegro Filho (2005, p. 303) que:
O adimplemento da obrigação pelo devedor é fato que pode ocorrer logo após ser proposta a ação de execução, independentemente da citação operada na pessoa do executado, o que impõem a extinção da ação executiva pela satisfação da obrigação, assunto tratado no art. 581 do CPC, não se afastando a obrigação do devedor de efetuar o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, por ter dado causa à postulação.
O devedor, para por fim ao débito existente, deve cumprir a obrigação de
acordo com o que está definido no titulo executivo, pois se não o fizer, poderá o
credor recusá-la e dar continuidade no processo de execução. (THEODORO
JÚNIOR, 2003).
Referente ao título executivo, duas correntes procuram explicá-lo e conceituá-
lo. A primeira, a teoria documental, qualifica o título em seu aspecto documental,
comprovando desta forma o direito subjetivo substancial. (GRECO FILHO, 2006).
A segunda, a teoria do ato, é aquela onde o título é tido como o ato ou fato
que o ordenamento jurídico elegeu como um diferencial, sem aumentar o papel
representativo do documento em si. (MONTENEGRO FILHO, 2005).
Montenegro Filho (2005, p. 307) explica que o título executivo é a união das
duas teorias, visto que:
O título executivo é o documento (mas não só documento) conduzido pelo credor que revela a ocorrência de um ato ou de um fato jurídico (mas não só o ato ou o fato jurídico) suficiente, por si só, para permitir seja invadida a esfera patrimonial do devedor na busca da satisfação do credor, reunindo os atributos da certeza, da exigibilidade e da liquidez da obrigação de cumprimento negado pelo devedor, de forma injusta, merecendo tratamento privilegiado do Estado.
O título executivo, conforme esclarece Rosenberg (1955, apud THEODORO
JÚNIOR, 2003, p. 30), por ser essencial para a execução, assume a função de “[...]
autorizar a execução; [...] definir o fim da execução; e [...] fixar os limites da
execução”.
Conforme dispõem o art. 586 do CPC, o processo de execução deve sempre
estar fundado em um título líquido, certo e exigível.
A liquidez, de acordo com Wambier; Almeida; Talamini (2005), diz respeito ao
título trazer sua perfeita determinação quanto a quantidade de bens devidos,
indicado diretamente ou presumível, objeto da prestação assumida. Já
Montenegro Filho (2005) explica que o título é tido como certo quando não existir
dúvidas a respeito do primoroso ato jurídico que produziu o documento e seus
aspectos formais.
Por fim, a exigibilidade é o momento em que o cumprimento da obrigação
pode ser reclamado, isto é, nasce com o vencimento da dívida ou com o trânsito em
julgado da sentença. (SANTOS, 1999).
Portanto, afirma Marques (2000) que título exigível é aquele que não depende
de condição, termo ou qualquer outra limitação.
Recorda Greco Filho (2006) que os títulos executivos extrajudiciais estão
relacionados nos diversos incisos do art. 585 do CPC, e os judiciais no art, 475-N do
mesmo diploma legal.
Rios Gonçalves (1999) informa ainda que os títulos executivos estão sempre
previstos no ordenamento jurídico, pois não será considerado como tal, o documento
não previsto em lei, ainda que os sujeitos da relação estejam de acordo em lhe
atribuir força legal.
3.3.3 Procedimentos da Execução
Conforme mencionado anteriormente, Theodoro Júnior (2003)
esclarece que o processo de execução pode-se dar através de diversos
procedimentos, sendo alterando de acordo com a obrigação constante no título
executivo do credor. O CPC prevê a execução para entrega de coisa certa e incerta,
a execução para as obrigações de fazer e não fazer, a execução por quantia certa
contra devedor solvente, que será objeto de analise no presente trabalho, e contra
devedor insolvente, a execução contra a Fazenda Pública e a execução de
prestação alimentícia.
3.3.4 Execução por Quantia Certa Contra Devedor Solvente
A execução por quantia certa contra devedor solvente, conforme estabelece o
art. 646 do CPC, tem como principal objetivo a expropriação de bens do devedor
para satisfazer a pretensão do credor. (LEVENHAGEM, 1996).
Lembra Montenegro Filho (2005) que este tipo de execução é proposta
quanto se acredita que o devedor possui um ativo maior que o passivo, isto é, possui
bens suficientes para saldar as suas dívidas.
De acordo com Marques (2000, p. 151) este tipo de execução pode ser de
duas espécies, pois:
[...] será específica, tendo caráter repristinatório, quando deriva ou de dinheiro que o devedor recebeu para devolver, ou da obrigação de pagar quantia certa em dinheiro, proveniente de negócio jurídico realizado com o credor. Será genérica, quando tiver a finalidade de proporcionar ao credor utilidade equivalente àquela que foi sacrificada com a violação de seu direito. Ela é instrumento legal para compelir o devedor ao ressarcimento do dano causado com sua conduta antijurídica, como, ainda, pode ser o sucedâneo da execução específica que resulte impossível.
O processo de execução desta natureza tem como procedimento a
provocação deste pelo credor, através da petição inicial, a convocação do devedor
(citação para pagar ou nomear bens a penhora), a realização dos atos de apreensão
de bens e sua posterior transformação em dinheiro através de sua desapropriação, e
por fim o pagamento ao exeqüente. (THEODORO JÚNIOR, 2003).
3.3.4.1 Inicial
Igualmente ao processo de conhecimento, inicia-se um processo de execução
através da provocação do credor, isto é, através de uma petição inicial comum,
observando os requisitos estabelecidos pelos arts. 282 e 283 do CPC, fazendo as
indispensáveis adaptações. (LEVENHAGEM, 1996).
Esclare Dinamarco (2004) que a petição tem duplo objetivo, sendo o de iniciar
o processo de execução e o de identificar qual é a pretensão que o credor vem
recorrer.
Na inicial deve-se identificar e qualificar as partes do processo, fundamentar o
pedido através do título executivo e do inadimplemento do devedor, e realizar o
pedido solicitando a medida executiva e a citação do devedor para que no prazo de
24 horas cumpra a obrigação ou nomeie bens a penhora. (THEODORO JÚNIOR,
2003)
O pedido deverá ser expresso com um valor em moeda corrente, devendo ser
certo, pois não são admitidos pedidos alternativos neste tipo de processo.
(DINAMARCO, 2004).
Lembra Dinamarco (2004) que se a obrigação alegada no processo de
execução for ilíquida, não poderá ser executada até que se realize o processo de
liquidação da mesma, conforme art. 475 – A e seguintes do CPC. Só podem ser
objeto de liquidação as prestações constantes de título executivo judicial, pois os
extrajudiciais que não indicarem valores nem mesmo apresentarem possibilidade de
realizar seu cálculo são desprovidos de eficácia executiva.
O credor não tem prazo determinado para dar início ao processo de
execução, todavia, este também fica sujeito à prescrição, como qualquer outra
espécie de ação. (AMARAL SANTOS, 2003).
A inicial poderá ser acolhida pelo juiz ou indeferida, de acordo com o art. 295
do CPC. Recebida, após o despacho inicial do juiz, a petição inicial e os documentos
que a acompanham serão devidamente registrados e autuados pelo cartório judicial,
sendo posteriormente expedido o mandado de citação do devedor, conforme a
determinação do magistrado. (LEVENHAGEM, 1996).
Adverte Rios Gonçalves (1999, p. 46) que:
No processo de execução por quantia, admite-se apenas a citação por mandado e por edital. Inadmissível, em qualquer espécie de execução, a citação por carta (CPC, art. 222, d). Também não cabe a citação com hora certa, na execução por quantia certa. A Súmula n. 196 do colendo Superior Tribunal de Justiça menciona a necessidade de nomeação de curador especial, ao executado citado por edital ou com hora certa, dando a impressão de que se poderia admitir a citação com hora certa no processo de execução. No entanto, a citação com hora certa há de ficar restrita às demais hipóteses de execução. Na execução por quantia, se o devedor ocultar-se e não puder ser localizado, a citação será feita por edital.
A citação por mandado será realizada por oficial de justiça e após tal
procedimento, o devedor terá o prazo de 24 horas para pagar sua dívida ou nomear
bens a penhora. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2005).
No caso do oficial de justiça, após algumas diligências, não encontrar o
executado para realizar sua citação, deverá o mesmo arrestar bens do devedor para
garantir a execução, conforme o que determina o art. 653 do CPC. (THEODORO
JÚNIOR, 2003).
Após o arresto, nos dez dias seguintes, o oficial de justiça deverá por três
vezes procurar o executado, que não o encontrando certificará o ocorrido. Cabe ao
credor solicitar a citação do devedor por edital. (GRECO FILHO, 2006).
O arresto será convertido em penhora caso, findado o prazo da citação por
edital, não houver sido paga a dívida. (AMARAL SANTOS, 2003).
Citado, o devedor poderá adotar uma entre quatro medidas possíveis, sendo
elas a efetuação do pagamento do débito, a nomeação de bens à penhora, a
oposição da execução através de exceção de pré-executividade ou a omissão a
respeito de tal processo, sujeitando-se a penhora judicial. (MONTENEGRO FILHO,
2005).
Destaca-se que para os títulos executivos judiciais não há processo de
execução, mas mero cumprimento de sentença, sendo expedido diretamente
mandado de penhora. Após a penhora, o procedimento do título judicial passa a ser
idêntico ao do extrajudicial. (GRECO FILHO, 2006).
3.3.4.2 Penhora
A penhora, conforme conceitua Marques (2000), é o ato que dá início a
expropriação no processo de execução, pois apreende bens oriundos do patrimônio
do devedor para garantir a obrigação assumida.
De acordo com Liebman (1980, apud SANTOS, 2003, p. 296) a penhora
apresenta dupla finalidade sendo:
1 – visa a individuar e apreender efetivamente os bens que se destinam aos fins da execução, preparando assim o ato futuro da desapropriação; 2 – visa também a conservar os bens assim individuados na situação em que se encontram, evitando que sejam subtraídos, deteriorados ou alienados em prejuízo da execução em curso
Após sua citação, o devedor tem 24 horas para nomear bens a penhora, isto
é, indicar ao juízo quais os bens constantes do seu patrimônio que devem ser
penhorados na execução movida. Esta faculdade de escolher é dada primeiramente
ao executado, podendo ser transferida ao exeqüente caso o anterior não a exerça.
(DINAMARCO, 2004).
Montenegro Filho (2005, p. 432) esclarece que a nomeação de bens deve ser:
[...] acompanhada: a) da indicação das transcrições aquisitivas, do detalhamento da coisa, sua divisas e confrontações, na hipótese de bem imóvel; b) da particularização do estado e do lugar em que se encontra, na hipótese de bem móvel; c) da especificação, da indicação do número de cabeças e do imóvel em que se acham, na hipótese dos semoventes; d) da identificação do devedor e sua qualificação, com a descrição da origem da dívida, do título que a representa e da data do vencimento, na hipótese dos créditos.
Destaca Dinamarco (2004) que os bens nomeados devem observar a ordem
preferencial estabelecida pelo art. 655 do CPC, além de cumprir todas as exigências
legais, sob pena da nomeação se tornar ineficaz, de acordo com o art. 656 do
código anteriormente mencionado.
Esclarece Greco Filho (2006) que a ordem preferencial tem o objetivo de
facilitar o processo, visto que dá preferência as bens que mais facilmente são
convertidos em moeda corrente. Se o executado propuser bens fora de ordem,
poderá o credor recusá-los, mostrando outros que ocupem a preferência.
Também não terá validade, salvo com a concordância do exeqüente, a
nomeação: de bens que não forem objeto de lei, contrato ou ato judicial, de bens
que se encontra em lugar diverso do foro judicial havendo bens naquele local, de
bens embaraçados e de difícil comercialização caso haja outros livres, e quando
forem insuficientes para garantir o direito do credor. (FURTADO, 1985).
O credor deverá ser intimado para que, no prazo de 5 dias, se manifeste a
respeito dos bens nomeados pelo devedor. A recusa do credor a respeito da
nomeação de bens deverá ser fundamentada, pois a simples rejeição desrespeitaria
o princípio da economia da execução. (MONTENEGRO FILHO, 2005).
Quando a nomeação é aceita pelo credor, determinará o juiz que o devedor
apresente a documentação necessária para que se comprove a propriedade do bem
e, em alguns caso, também exiba certidão negativa de ônus, sendo no final, a
penhora reduzida a termo nos autos, abrindo desta forma o prazo para que,
querendo, entre o devedor com embargos. (THEODORO JÚNIOR, 2003).
Lembra Greco Filho (2006, p. 79) que através da penhora:
[...] o credor adquire direito de preferências sobre os bens. Recaindo mais de uma penhora sobre os mesmos bens, cada credor conservará o seu título e ordem de preferências. [...] Essa preferência processual cessa se for instaurado o concurso universal de bens e credores contra o devedor comum, sendo-lhe decretada a insolvência.
A nomeação de bens será repassada para o credor no caso do executado
não realizá-la ou a fizer de forma ineficaz, sendo a mesma invalidada pelo juiz.
(AMARAL SANTOS, 2003).
O oficial de justiça também procederá à penhora, caso o devedor não nomeia
bens ou se o ato for declarado inválido. Deve o oficial, ao realizar a penhora,
respeitar o que está estabelecido no art. 655 do CPC, procurando conciliar os
interesses do credor e do devedor. (AMARAL SANTOS, 2003).
Caso os bens do devedor encontrados estejam em outro foro, a execução
será realizada mediante carta para a comarca onde estão localizados os bens.
(AMARAL SANTOS, 2003).
Via de regra, a penhora é ato irretratável. Todavia, admite-se, em alguns
casos, a substituição do bem por dinheiro (art. 668 do CPC), a ampliação ou redução
quando se verificar a insuficiência ou a excessividade de bens (art. 685, I e II do
CPC), ou através da renovação, onde se realiza nova penhora quando ocorrer os
casos previstos nos incisos do art. 667 do CPC. (THEODORO JÚNIOR, 2003).
O Código de Processo Civil, no art. 649, estabelece certos bens que são ditos
como impenhoráveis. Já os bens do art. 650, só poderão ser penhorados quando
não houver outros.
A penhora, de acordo com art. 644 do CPC, se considera realizada quando
houver a apreensão e depósito dos bens. Pode o próprio devedor ficar como
depositário, se não existir perigo de deteriorização ou desaparecimento do bem, ou
ainda, não concordando o credor com esta situação, pode o bem ser depositado em
outros estabelecimentos ou em mãos de terceiros, conforme estabelece o art. 666
do CPC. (GRECO FILHO, 2006).
Deve o depositário responder por qualquer prejuízo que vier a ocorrer com o
bem, sendo este por dolo ou culpa. (AMARAL SANTOS, 2003).
3.3.4.3 Avaliação
Após ter sido realizada a penhora, tem-se como ato subseqüente a avaliação
dos bens, que deverá ser realizada, conforme determina o art. 680 do CPC, por um
avaliador oficial ou por um perito nomeado pelo juiz. (GRECO FILHO, 2006).
Ressalta-se que a avaliação só será realizada se a penhora não for
embargada, ou os mesmo tenham sido rejeitados definitivamente pelo juiz.
(MARQUES, 2000).
Dinamarco (2004, p. 545) esclarece que:
No processo executivo, avalia-se o bem penhorado com a finalidade de estabelecer parâmetros para sua futura expropriação forçada; a avaliação serve também para se saber desde logo se os bens penhorados são insuficientes ou também se, ao contrário, são excessivos.
Em regra, para que ocorra a transferência dos bens na execução, faz-se
necessária a avaliação dos mesmos. Entretanto, conforme dispõem o art. 684 do
CPC, dispensa-se a avaliação nos seguintes casos em que houver, pelo credor,
aceitação da estimativa de preço feita pelo devedor na nomeação de bens; quando
se tratar de títulos ou de mercadorias que possuam cotações em bolsa, comprovada
por certidão ou publicação oficial; e, quando os bens penhorados forem de pequeno
valor.(WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2005).
Conforme explana Amaral Santos (2003), a avaliação será realizada por um
perito nomeado pelo juiz, excetuado o caso de haver avaliador oficial na comarca em
que está ocorrendo o processo de execução.
O avaliador pode ser substituído pelo juiz caso o mesmo se enquadre nos
motivos de suspeição ou impedimento estabelecidos pelo ordenamento jurídico, ou
ainda se desrespeitar os prazos e prorrogações determinadas. (DINAMARCO,
2004).
O prazo para ser realizada a avaliação é de 10 dias e deverá ser apresentada
através de um laudo que conterá a descrição do bem, suas características, o estado
em que se encontra, e, por fim, o seu valor de mercado. (THEODORO JÚNIOR,
2003).
Após a apresentação do laudo, as partes têm um prazo de cinco dias para se
manifestar a respeito do mesmo, prazo este que mesmo não estabelecido na lei, foi
assentido pela 4º Turma do STJ17. (ASSIS, 2001).
Greco Filho (2006) relembra que a avaliação só será repetida nos casos em
que se comprovar erro ou dolo do avaliador, diminuição do valor do bem ou ainda
dúvida sobre o valor que foi atribuído pelo devedor quando ofereceu o bem a
penhora.
17 Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 9.6.92/GO. Relator Ministro Sálvio de Figueiredo. Publicado no DJU 03.08.92, p. 11.327.
3.3.4.4 Expropriação
A expropriação é o ato pelo qual o juiz, representando o Estado, satisfaz a
pretensão do credor ao transferir bens pertencentes ao devedor, independentemente
da vontade deste. (MARQUES, 2000).
Esclarece Souza (1940, apud MARQUES, 2000, p. 204) que:
[...] os bens sujeitos à execução não podem, em regra, ser entregues ao credor, pelo princípio – aliud pro alio solvet non potest – que proíbe a dação em pagamento, sem o consenso das partes, invito creditore ou invito debitore, princípio que tutela não só os interesses do credor com também do devedor. Daí dizer com razão CARNELUTTI que o pressuposto do processo executivo para pagamento em dinheiro é a diferença de qualidade entre o bem devido e o bem penhorado, tornando-se, por isso, necessário, antes de proceder à entrega, converter este naquele, isto é, proceder à sua liquidação. Essa transformação do bem penhorado em dinheiro é conseguida por meio da arrematação, que vem a ser, consequentemente, a alienação judicial do bem penhorado para com o seu produto ser satisfeito o julgado.
Se o ato da penhora se deu sobre dinheiro, este será transferido ao credor ao
fim do prazo de embargos ou da rejeição dos mesmos. (WAMBIER; ALMEIDA;
TALAMINI, 2005).
Porém quando os bens penhorados são de natureza diversa à moeda
corrente, finaliza-se a execução através da expropriação, que pode ser atingida por
três formas diferentes, sendo pela arrematação, adjudicação ou pelo usufruto
forçado. (THEODORO JÚNIOR, 2003).
A arrematação, transferência que se opera pela entrega do bem penhorado a
terceiro, de acordo com Marques (2000), será objeto de detalhada explicação
posteriormente.
Já a adjudicação se dá quando o próprio credor se torna proprietário do bem
penhorado, situação esta que se efetiva como o pagamento do débito do devedor.
(MONTENEGRO FILHO, 2005).
Por fim, o usufruto do imóvel ou da empresa, satisfaz o direito do credor
através dos rendimentos oriundos do bem pertencente ao devedor. Ressalta que
nesta forma de expropriação, o executado não perde a propriedade do bem
penhorado. (MONTENEGRO FILHO, 2005).
4 A EXPROPRIAÇÃO DE BENS NA EXECUÇÃO 4.1 A ARREMATAÇÃO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO
A arrematação, espécie de expropriação mais comum para se buscar a
satisfação do credor, é a forma pela qual se dá a alienação judicial dos bens
penhorados do devedor. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2005).
Destaca Montenegro Filho (2005) que a alienação do bem ocorre mesmo
contra a vontade do devedor sendo tal procedimento realizado pelo Estado, ou seja,
efetuado através do ato público de império do mesmo onde o magistrado o
representa e autoriza a invasão patrimonial.
Explica Amaral Santos (2003) que, de acordo com a teoria dominante, não se
pode dizer que há venda judicial dos bens penhorados na arrematação, pois é
incompatível se falar em natureza contratual nesta forma de alienação.
Tem-se desta forma um negócio jurídico processual, pois apesar de tal ato ser
realizado coativamente pelo órgão judicial, encontram-se ainda aspectos negociais
na manifestação de vontade do adquirente pelo bem. (WAMBIER; ALMEIDA;
TALAMINI, 2005).
O processo de alienação judicial por hasta pública tem a finalidade de vender
o bem a quem melhor remunerá-lo. Portanto seu procedimento busca garantir
igualdade entre os concorrentes, dar publicidade dos atos através da publicação de
edital e acesso ao processo, e por fim, obter o melhor resultado de maneira menos
onerosa para o devedor, respeitando o princípio da economia da execução.
(MONTENEGRO FILHO, 2005).
A hasta pública pode ser realizada de três formas, sendo pela praça, leilão ou
por pregão. A praça ocorre nos casos em que os bens penhorados se constituem de
imóveis, conforme determina o art. 697 do CPC. Já o leilão acontece para a
alienação de demais bens, de acordo com o art. 704 do mesmo diploma legal,
excetuado os títulos que podem ser alienados em bolsa de valores. (LEVENHAGEM,
1996).
Observa-se ainda que os bens imóveis podem ser alienados em leilão, pois
de acordo com o art. 670 juntamente com o art. 1113, ambos do CPC, define a
possibilidade da venda antecipados de bens. (MARQUES, 2000).
Ressalta Theodoro Júnior (2003) que em caso do bem penhorado ser títulos
emitidos por pessoas jurídicas de direito público interno ou outros equiparados a
estes, sua alienação se dará em pregão da Bolsa de Valores, conforme determina a
resolução nº 238 do Banco Central.
Diferencia-se ainda o leilão da praça, pois o primeiro realiza-se onde se
encontrarem os bens ou no lugar designado pelo juiz, sendo efetuado por leiloeiro
público da livre escolha do credor e o segundo ocorre no átrio do edifício do fórum
sendo apregoado pelo Oficial Porteiro. (THEODORO JÚNIOR, 2003).
De acordo com Greco Filho (2006), o leiloeiro tem as obrigações de publicar
um edital anunciando o leilão, realizar o leilão, expor aos pretendentes os bens,
receber do arrematante a comissão, receber e depositar, em 24 horas, o produto da
alienação e, finalmente, prestar conta nas 48 horas subseqüentes ao depósito.
A arrematação, conforme esclarece Montenegro Filho (2005, p. 456, [sic]), é
precedida de atos processuais preparatórios sendo estes:
[...] a) da publicação do edital; b) da intimação pessoal do devedor, possibilitando-lhe remir a execução, efetuando o pagamento do valor do débito, incluindo o principal, juros, correção monetária, honorários advocatícios e todos os encargos processuais; c) da intimação do credor com garantia real (arts. 619 e 698 do CPC), objetivando oferecer-lhe a prerrogativa de adjudicar o bem que se encontra atado ao contrato que lhe defere a garantia, observando-se que a ausência da intimação impõe a ineficácia da alienação em relação à sua pessoa, permanecendo o gravante [...] em companhia do bem arrematado pelo terceiro.
O edital de arrematação tem o objetivo de tornar pública a data, hora e lugar
da alienação dos bens, levando desta forma ao conhecimento dos interessados as
informações necessárias. Deverá o mesmo conter, conforme determina o art. 686 do
CPC: a descrição dos bens com suas características e situação geral no caso de
imóveis; o valor de cada bem juntamente com seus pertences e acessórios ou ainda
o valor da última cotação anterior a sua publicação no caso de títulos de crédito e
mercadorias que tem cotação em bolsa de valores; o lugar em que se encontra o
bem móvel, veículos ou semoventes e os autos processuais em que os mesmos
foram penhorados; o dia, o lugar e a hora em que se realizará a praça ou leilão; a
menção da existência de recursos, ônus ou causa pendente que tenham sidos
interpostos; e por fim, a designação do dia, hora e lugar em que se realizará a
segunda praça ou leilão, no caso da primeira não alcançar lanço superior ao valor da
avaliação, vendendo os bens para quem mais der. (AMARAL SANTOS, 2003).
Segundo Dinamarco (2004), deve o edital ser afixado em local de costume,
que ordinariamente corresponde ao átrio do fórum, e publicado, conforme determina
o art. 607, caput do CPC, em jornal que o público geral costume ler, de ampla
circulação local, preferencialmente em seções reservadas as publicações de
negócios imobiliários (no caso de imóveis), com antecedência mínima de 5 (cinco)
dias da data da hasta pública.
Relembra Wambier; Almeida; Talamini (2005) que nos casos de bens com
valores inferiores a 60 vezes o salário mínimo vigente, conforme estabelece o § 3º
do art. 686 c/c 275, ambos do CPC, há a dispensa da publicação do edital.
Entretanto, nos casos em que não houver sido realizado a divulgação do edital, não
pode-se haver arrematação por preço inferior ao da avaliação.
Montenegro Filho (2005) assinala que os requisitos do edital determinado pelo
CPC são essenciais para a validade da praça ou do leilão, pois a falta de algum
deles pode fornecer argumentos para oposição de embargos à arrematação,
ocasionando suspensão da execução.
Destaca Marques (2000) que se por algum motivo justificado a hasta pública
não acontecer, o juiz ordenará a publicação da notícia de transferência, conforme o
art. 688 do CPC. Determina ainda o parágrafo único deste mesmo artigo que o
responsável pela transferência responderá pelas suas despesas e poderá ser
suspenso por até 30 dias se culposamente deu causa ao evento.
No que se refere à intimação, informa Wambier; Almeida; Talamini (2005) que
deverá o devedor ser intimado pessoalmente da data, hora e local em que se dará a
arrematação, através de mandado, carta com aviso de recepção ou por qualquer
outro meio idôneo conforme fixa o art. 687, § 5º do CPC, não bastando a intimação
de seu advogado.
A intimação do devedor tem o objetivo de possibilitar ao mesmo remir a
execução, através do pagamento da quantia principal, mais os acréscimos legais, e
de todas as outras despesas que decorrerão do processo de execução.
(MONTENEGRO FILHO, 2005).
Previne Montenegro Filho (2005) que os tribunais vem admitindo a intimação
por edital, com publicação mínima de 24 horas antes da realização da hasta pública,
nos casos em que o oficial de justiça não conseguiu cumprir a diligência por não ter
encontrado o devedor no endereço constante dos autos.
Deve-se ainda intimar os credores que possuam garantia real sobre os bens
penhorados, pois o descumprimento de tal intimação acarretará na ineficácia da
alienação judicial ao que se refere à exclusão do gravame que incide sobre o bem
penhorado. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2005).
De acordo com Theodoro Júnior (2003) pode o credor não intimado optar por
permanecer com o direito real perante o adquirente do bem ou solicitar a anulação
da arrematação.
Tanto o leilão como a praça se iniciará com o anúncio dos bens que serão
objeto da arrematação. Resende Filho (1985, apud MARQUES, 2000, p. 213) explica
que:
Cada coisa deve ser apregoada três vezes, em voz alta e distinta com breve intervalo. Feito por um dos presentes o lanço, o porteiro repete-o três vezes. Se outro licitante oferecer quantia maior, o laço inutilizará o anterior e o porteiro vai sempre repetindo os lanços sucessivos três vezes em voz alta até que ninguém dê mais. Valerá, afinal, o lanço maior, concluindo-se a arrematação.
Na primeira praça ou leilão, não podem os lanços serem inferiores ao valor da
avaliação, isto é, deve-se iniciar a hasta pública com lanços que superem à
importância do bem penhorado, segundo a avaliação. (AMARAL SANTOS, 2003).
Theodoro Júnior (2003) ilustra que não havendo interessado em dar lanço na
primeira licitação, esta será frustrada, cabendo ao responsável a lavratura do auto
negativo. Desta forma aguarda-se a segunda hasta, designada preliminarmente no
edital, onde a arrematação não estará mais limitada ao preço da avaliação, não
admitindo, entretanto, arrematação do bem por preço vil, conforme estabelece o art.
692 do CPC.
Deve a arrematação ser efetuada com dinheiro à vista, ou ainda com um
prazo de três dias mediante caução idôneo, de acordo com o art. 690 do CPC.
Todavia aceita-se outra forma de pagamento caso o edital, por decisão do juiz, a
tenha definido. (GRECO FILHO, 2006).
Wambier; Almeida; Talamini (2005) esclarecem que se não for efetuado o
pagamento dentro do prazo de três dias pelo arrematante ou mesmo por seu fiador,
é imposta uma multa de 20% sobre o valor do lanço, conforme o art. 695, caput, do
CPC. O exeqüente, caso perdure o inadimplemento, tem um prazo de 10 dias para
escolher entre nova hasta pública ou cobrar do arrematante e do seu fiador o preço
oferecido pelo mesmo no lanço mais multa, valendo esta decisão com título
executivo, conforme estabelece os § 1º e 2º do artigo supra citado.
O art. 690, § 1º, do CPC, determina que todos aqueles que estiverem na livre
administração de seus bens podem oferecer lanço, devendo, desta forma, ter o
licitante capacidade jurídica e do exercício de direitos. No entanto, o mesmo artigo
acima citado excetuam alguns da licitação, sendo:
[...] I – os tutores, os curadores, os testamenteiros, os administradores, os síndicos, ou liquidantes, quanto aos bens confiados à sua guarda e responsabilidade; II – os mandatários, quanto aos bens, de cuja administração ou alienação estejam encarregados; III – o juiz, o escrivão, o depositário, o avaliador e o oficial de justiça.
Recorda Amaral Santos (2003) que também não podem licitar o porteiro do
auditório, o leiloeiro, referente aos bens que lhes foram confiados para a
arrematação, bem como, o arrematante e o fiador que não efetuaram o pagamento
dos bens arrematados na hasta pública anterior.
Após a arrematação, é lavrado seu auto que deverá ser realizado no prazo de
24 horas depois do encerramento da hasta púbica. Este deverá ser firmado pelo juiz,
escrivão, leiloeiro ou porteiro e pelo arrematante. (MONTENEGRO FILHO, 2005).
Destaca Wambier; Almeida; Talamini (2005) que durante este período pode
haver a remição dos bens pelo devedor, o que frustrará a alienação judicial.
Após o auto de arrematação, a alienação fica considerada perfeita, acabada e
irretratável, podendo somente ser desfeita, conforme destaca Greco Filho (2006, p.
98) e determina o parágrafo único do art. 694 do CPC, por:
[...] I – vício de nulidade; II – se não for pago o preço ou se não for depositada a caução; III – quando o arrematante provar, nos três dias seguintes, a existência de ônus real na mencionado no edital; IV – nos casos de falta de intimação do credor hipotecário (art. 698) ou, se houver, no caso de execução de hipoteca de via férrea, por parte da Fazenda Nacional ou do Estado, o exercício do direito de preferência em igualdade de condições com o maior lançador (art. 699) ou se a Fazenda competente não for intimada.
Explica Amaral Santos (2003) que para que haja a transferência de domínio,
faz-se necessário a tradição da coisa, tratando-se de bem móvel e o registro no
Registro de Imóveis, para bens imóveis.
O art. 461-A, §2º do CPC, determina que em caso de não cumprimento da
obrigação, o juiz expedirá em favor de credor mandado de busca e apreensão para
a coisa móvel, ou imissão de posse para os imóveis. (MARQUES, 2000).
Theodoro Júnior (2003) assinala que a tradição é cumprida através da
entrega do bem ao adquirente e o registro é feito através da transferência forçada
por meio da expedição da carta de arrematação.
Deve a carta de arrematação conter a descrição do imóvel, a prova da
quitação dos impostos, o auto de arrematação e o título executivo, conforme
estabelece o art. 703 do CPC. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2005).
O imposto a qual se refere o artigo acima citado, inciso II, está relacionado
aos tributos próprios devidos nos atos de transmissão de bens adquiridos através de
hasta pública. (THEODORO JÚNIOR, 2003).
A arrematação tem como principais efeitos a transferência do domínio do bem
adquirido, a transmissão dos frutos pendentes referente ao bem, o dever do
arrematante, e consequentemente do fiador, em quitar a aquisição, e a extinção das
hipotecas inscritas sobre o imóvel arrematado. (MARQUES, 2000).
4.2 O PAGAMENTO AO CREDOR
O processo de execução por quantia certa se encerra com o pagamento ao
credor, ou seja, pelo cumprimento da obrigação do devedor, que pode ser realizado
através da remuneração em dinheiro ou mediante a entrega de bens. (AMARAL
SANTOS, 2003).
O art. 708 do CPC dispõe que o pagamento ao credor será realizado através
da entrega do dinheiro, ou pela adjudicação dos bens penhorados, ou ainda pelo
usufruto do bem imóvel ou da empresa do devedor. (THEODORO JÚNIOR, 2003).
Expõe Marques (2000) que confrontando o artigo acima citado com o art. 647
do mesmo diploma legal, entende-se que a adjudicação e o usufruto se confundem
com o pagamento sem que haja, entretanto, a alienação propriamente dita para a
obtenção da satisfação do credor.
4.2.1 Da Entrega do Dinheiro
Existem três formas de se obter o dinheiro para a realização do pagamento
através da entrega do mesmo, sendo a primeira alcançada quando a penhora recair
desde o início sobre valor monetário. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2005).
Também se torna possível quando o devedor efetua, no transcorrer do
processo, o depósito em dinheiro correspondente à dívida, e, por fim, através da
alienação dos bens penhorados, forma esta mais comum entre as demais.
(THEODORO JÚNIOR, 2003).
Amaral Santos (2003, p. 253) assinala que se faz necessária a consideração
de dois casos na expropriação dos bens penhorados, sendo eles:
[...] a) o credor é um único e inexiste, em relação aos bens alienados, qualquer outro privilégio ou preferência, do qual terceiro seja titular, instituído anteriormente à penhora; b) vários são os credores, com multiplicidade de penhora sobre os mesmos bens, ou sobre estes existe qualquer privilégio ou preferência, instituído anteriormente à penhora.
Na primeira hipótese, a do credor singular, o juiz autoriza, através de
mandado, o levantamento do dinheiro até que haja a satisfação total do crédito.
Deverá o credor, mediante termo nos autos, dar ao devedor à quitação de
pagamento, devolvendo a este a quantia que exceder a obrigação, conforme
determina o art. 709 do CPC. (GRECO FILHO, 2006).
Ressalta Theodoro Júnior (2003) que o juiz não poderá autorizar o imediato
levantamento quanto ocorrer a decretação de insolvência do devedor, pois neste
caso o montante da execução é mantido em favor de uma associação de credores
para que seja realizado o rateio universal, de acordo o art. 762, § 2º do CPC; e
quando, conforme mencionado anteriormente, houver sobre os bens alienados outro
privilégio anteriormente constituído, de acordo com o art. 709, II, do mesmo código
supra citado.
Nesta última hipótese haverá a instauração de um processo incidente
denominado de concurso de preferência, nos termos do art. 711 do CPC. (AMARAL
SANTOS, 2003).
Esclarece Wambier; Almeida; Talamini (2005) que em qualquer hipótese o
juízo competente para a apuração de tal concurso será o mesmo onde ocorreu a
execução, conforme estabelece a Súmula 270 do STJ.
As preferências entre os credores quirografários dependerão da ordem das
penhoras sobre o bem e as originárias de garantias reais, são respeitadas
independentemente de já ter sido promovido a execução do crédito. (THEODORO
JÚNIOR, 2003).
Portanto, a classificação dos credores para a realização do pagamento será
realizada, de acordo com Theodoro Júnior (2003, p. 237) pelos seguintes critérios:
a) independentemente de penhora, devem ser satisfeitos, em primeiro lugar, os que tiverem título legal de preferência, e possuírem, naturalmente, título executivo (“credores com garantia real sobre os bens arrematados”); b) não havendo preferências legais anteriores, ou depois de satisfeitas estas, os demais credores serão escalonados segundo a ordem cronológica das penhoras.
Explana Wambier; Almeida; Talamini (2005) que apesar do conflito existente
entre os arts. 711 e 612 do CPC, a respeito de quem deverá receber primeiramente
o produto da arrematação, a preferência é de quem primeiro penhorou o bem.
De acordo com o art. 712 do CPC, deverão os credores interessados formular
suas pretensões requerendo a produção de provas, em audiência, sendo que estas
só poderão versar sobre o direito de preferência e anterioridade da penhora.
(DOWER, 1998).
Se os credores chegarem a um acordo em relação ao produto da alienação, o
juiz determinará a preparação de um plano de pagamento e posteriormente o
levantamento dos respectivos valores. Caso ocorra divergências, na audiência que
discutirá a preferência, o juiz proferirá sentença. (THEODORO JÚNIOR, 2003).
Destaca Wambier; Almeida; Talamini (2005) que se o produto arrecadado
com a alienação dos bens penhorados não for suficiente para a satisfação total do
credor, proceder-se-á uma nova penhora sobre outros bens do executado, dando
início novamente ao procedimento expropriatório.
4.2.2 Da Adjudicação
Através da adjudicação há a possibilidade do credor, mesmo contra a vontade
do devedor, adquirir o bem penhorado, mediante sua transferência forçada, para
satisfazer seu crédito. (THEODORO JÚNIOR, 2003).
Wambier; Almeida; Talamini (2005) conceituam a adjudicação com um ato de
expropriação executiva onde se dá a transferência in natura18 do bem penhorado
para o credor, tendo em vista a frustração da hasta pública.
Destaca Montenegro Filho (2005) que apesar do CPC somente regular a
adjudicação sobre bens imóveis penhorados, a doutrina e a jurisprudência entendem
que também há a possibilidade da incidência sobre bens móveis, devendo aplicar as
regras estabelecidas no diploma legal referente aos imóveis no que for possível.
Amaral Santos (2003) assinala que a adjudicação é um direito do credor,
cabendo a este a iniciativa deste ato. Do mesmo modo, de acordo com o art. 714, §
1º do CPC, possuem também tal direito os credores hipotecários com garantia real,
bem como, os que possuíam penhoras sobre o mesmo bem referente a outras
execuções. Lembra Theodoro Junior (2003, p. 240) que:
18 Locução latina. A coisa em si. (DINIZ, 1998b, p. 846).
Dois são os requisitos básicos para tornar-se admissível a adjudicação, qualquer que seja o credor que a requeira, a saber: a) é preciso que tenha ocorrido a realização de praça ou leilão, sem lançador; e b) é necessário que o preço oferecido para a adjudicação não seja inferior ao do edital (art. 714, caput).
O credor deverá requerer a adjudicação oralmente ao encerrar a hasta
pública sem que tenha ocorrido a alienação, ou mediante petição dirigida ao juiz.
(AMARAL SANTOS, 2003).
Montenegro Filho (2005, p. 467) esclarece que:
O exeqüente que tem interesse na adjudicação do bem penhorado não necessita exibir o preço (depositando a importância em juízo), exceto se houver diferença entre o valor da avaliação e o montante da dívida (o primeiro maior que o segundo), o que reclama o depósito da diferença, a ser efetivado no prazo de 3 (três) dias, sob pena de desfazimento da adjudicação.
Na adjudicação aplicam-se as mesmas regras do credor arrematante,
estabelecidas no art. 690, § 2º do CPC, onde tratando-se de crédito superior ao valor
da adjudicação, prossegue-se com a execução sobre outros bens até a satisfação
do credor, e caso o valor do crédito seja inferior, deverá ser realizado o depósito
acima citado. (GRECO FILHO, 2006).
Pode a adjudicação ser requerida em três situações diferentes sendo por só
um credor, por vários credores com ofertas de preços diferentes ou ainda por vários
credores com mesmo preço, sendo nos dois últimos casos caracterizado o concurso
de credores. (THEODORO JÚNIOR, 2003).
No primeiro caso a adjudicação segue os tramites normais. Entretanto, para
dirimir o concurso de credores, deve-se respeitar o estabelecido no art. 714, § 2º do
CPC, onde terá a preferência pela adjudicação aquele que oferecer a maior oferta
pelo bem. Havendo igualdade dos valores oferecidos, a preferência será do credor
privilegiado, que deve ser entendido como aqueles estabelecidos nas regras sobre
concurso de credores, apesar do artigo supra citado somente fazer menção ao
credor hipotecário. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2005).
No caso de igualdade de condições de credores em relação aos seus
privilégios, terá preferência aquele que tiver primeiramente penhorado o bem.
(WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2005).
Todavia, se todos os credores oferecerem o mesmo preço pela adjudicação,
deverá ser realizada a licitação entre eles, onde os mesmos serão intimados para
realizarem suas ofertas perante o juiz, o qual decidirá pelo melhor preço. (AMARAL
SANTOS, 2003).
O art. 715, § 2º do CPC, alude a decisão advinda do juiz como sentença.
Entretanto, este ato nada mais é do que uma decisão interlocutória, visto que não
põem fim ao processo, resolvendo apenas uma questão incidente dentro do mesmo.
(THEODORO JÚNIOR, 2003).
Do mesmo modo que a arrematação, a adjudicação não extingue a garantia
real de outro credor, podendo o mesmo sub-rogar-se no valor obtido, caso tenha
sido devidamente intimado, ou ainda pedir a anulação do ato, se não houve sua
intimação. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2005).
Se o credor adjudicante não houver depositado o valor pelo qual o bem foi
adjudicado, a hipoteca, que garante a terceiro, continuará incidir sobre o bem,
apesar da adjudicação. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2005).
Será expedido o auto de adjudicação, nos mesmos moldes da arrematação,
tornando perfeita e acabada a transferência, sendo emitida posteriormente sua
respectiva carta, conforme determina o art. 715 do CPC. (THEODORO JÚNIOR,
2003).
Já no caso da licitação de credores para adjudicação do bem, o juiz, conforme
mencionado anteriormente, preferirá uma sentença de natureza constitutiva, que
fornece os mesmos direitos da carta de adjudicação para efeitos de transferência do
bem. (THEODORO JÚNIOR, 2003).
Para bens imóveis, será emitida a carta que constará o teor da sentença
referente ao concurso de credores, para que se possa efetuar o respectivo registro
junto ao Registro Imobiliário. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2005).
4.2.3 Do Usufruto de Imóvel ou de Empresa
O Código de Processo Civil, em seu art. 716, prevê a substituição da
alienação forçada da empresa ou do bem imóvel penhorado, pelo usufruto dos
mesmos, em favor do credor, quando estes auferirem rendimentos significativos para
saldar o valor principal discutido no processo de execução, bem como, os juros,
custas e honorários advocatícios. (THEODORO JÚNIOR, 2003).
Wambier; Almeida; Talamini (2005, p. 215) define o usufruto judicial como:
[...] o ato pelo qual, dentro da execução, concede-se ao credor direito real limitado e temporário sobre a empresa ou imóvel penhorado, a fim de que receba seu crédito através das rendas geradas pelo bem. Constitui-se direito real, de modo que, se alienado o bem, ainda que em outra execução, permanecerá existindo o usufruto (art. 725).
Expõe Theodoro Júnior (2003) que tratando-se de um direito real, o usufruto
tem eficácia erga omnes, de modo que a partir da publicação da sentença que o
institui, tornará eficaz perante as partes e a terceiros, de acordo com o art. 718 do
CPC.
Este tipo de pagamento, conforme lembra Montenegro Filho (2005),
normalmente é tido com melhor opção para o devedor visto que o mesmo não perde
seu patrimônio, ficando apenas seus frutos ou rendimentos indisponíveis por certo
tempo, até a satisfação total dos créditos do exeqüente. Desta forma, tem-se a
aplicação e respeito ao princípio da menor onerosidade para o devedor.
Esclare Amaral Santos (2003) que esta forma de expropriação só poderá ser
instituída a pedido do credor, que deverá fazê-lo por escrito antes da hasta pública,
conforme determina os arts. 721 e 726 do CPC.
Ressalta Theodoro Júnior (2003) que no caso do usufruto recair sobre a
empresa, poderá o juiz, impor-lo mesmo contra a vontade do executado. Todavia, no
caso de bem imóvel, necessariamente deverá haver o consentimento do devedor
quanto a tal forma de satisfação do credor.
Caso haja a concordância do devedor, estabelece o art. 722 do CPC, que o
juiz deverá nomear um perito para avaliar a situação e o tempo necessário para a
satisfação da execução. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2005).
Após a elaboração do laudo pericial, o juiz determina abertura de prazo para
vistas dos autos pelas partes, para que as mesmas se manifestem a respeito do
levantamento realizado. Por fim, o magistrado profere sentença para sua instituição,
caso atenda ao pedido do credor. (MONTENEGRO FILHO, 2005).
Conforme assinala Amaral Santos (2003), a constituição do usufruto é pro
solvendo19 e não pro soluto20, isto é, o prazo estipulado na sentença poderá ser
ampliado ou reduzido para que se satisfaça inteiramente a pretensão do credor.
De acordo com o art. 722, § 3º do CPC, haverá, no caso do usufruto recair
sobre imóvel, a inscrição da carta de usufruto no Registro Imobiliário, efetivando
desta forma o direito real. (THEODORO JÚNIOR, 2003).
Greco Filho (2006) assinala que, de acordo com o art. 719 do CPC, deverá o
juiz nomear um administrador, o qual será investido de poderes de usufrutuário, tais
como a posse, o uso, a administração, o recebimento de frutos, etc.
Recorda Theodoro Júnior (2003) que o parágrafo único do art. supra
mencionado determina que poderá ser nomeado como administrador o próprio
credor, bem como, o devedor, desde que haja o consentimento da outra parte.
Caso o imóvel esteja sobre a administração de terceira pessoa contratada
pelo devedor, deverá se respeitar o contrato até sua extinção, devendo o inquilino
ser notificado pelo exeqüente sobre a nova situação e a quem deverá efetuar o
pagamento futuramente. (AMARAL SANTOS, 2005).
Se houver novas contratações locatárias pelo usufrutuário, deverão estas ter
a anuência do devedor no que se refere a todas as clausulas estabelecidas no
contrato. Caberá ao juiz dirimir possíveis divergências entre o credor e o devedor.
(THEODORO JÚNIOR, 2003).
Expõe Greco Filho (2006) que o usufruto do bem imóvel não impede que o
mesmo seja levado a hasta pública. Entretanto, o credor tem o direito de permanecer
com a posse do bem até a satisfação do seu credito, excetuando o caso do
arrematante saldar a dívida junto ao mesmo, extinguindo desta forma o usufruto.
19 Quantia destinada a um pagamento. (COSTA; AQUAROLI, 2000, p. 361). 20 A título de pagamento, à guisa de pagamento, objetivando valer como pagamento. (COSTA; AQUAROLI, 2000, p. 361).
No caso do usufruto forçado incorrer sobre a empresa, deverá o administrador
comunicar a Junta Comercial ou órgão competente sua função junto à empresa,
remetendo a certidão de despacho que o nomeou. É obrigatório que a Junta
Comercial anote o fato fazendo constar das certidões emitidas a respeito da
empresa. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2005).
4.3 OS ÔNUS DO ADQUIRENTE DO BEM EXPROPRIADO
4.3.1 Ônus Fiscais
O adquirente de um bem que possua ônus fiscais é pessoalmente
responsável pelos mesmos, conforme determina o art. 130 do CTN21. Entretanto, a
mesma sistemática de sub-rogação dos débitos ocorridas na alienação comum não
se aplica às alienações judiciais. O parágrafo único do mesmo artigo esclarece que
na hipótese do bem imóvel ter sido adquirido através de hasta pública, haverá a sub-
rogação do encargo sobre o preço do mesmo. (CHIMENTI, 2001).
Marques (2000) assinala que o Supremo Tribunal Federal (RTJ, 89/272)22
decidiu que o arrematante não é obrigado a pagar tributos que sejam devidos pelo
executado, pois o preço depositado pelo adquirente responderá pelos encargos
devidos.
Lembra Machado (2000, p. 106) que se não fosse desde modo, “[...] ninguém
arremataria bens em hasta pública, pois estaria sempre sujeito a perder o bem
arrematado, não obstante tivesse pago o preço respectivo.”.
Haverá responsabilidade tributária pessoal, própria e inquestionável do
arrematante no que diz respeito aos tributos que possuam como fato gerador a
transmissão de domínio, estabelecidos estes no art. 35, I do CTN. Desta forma, a
prova de quitação dos impostos exigida pelo art. 703, II do CPC para a emissão da
carta de arrematação, não se refere a quitação de impostos incidentes sobre o
21 Lei nº. 5.172, de 25.10.1966, também denominada de Código Tributário Nacional. 22 Brasil. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.87.550. Relator Ministro Cordeiro Guerra. Publicado no DJ 09.03.1979.
imóvel, mas sim sobre aqueles que dizem respeito a própria arrematação, isto é,
impostos referentes a transmissão do bem. (ASSIS, 2001).
De acordo com Baleeiro (1970, apud MARQUES, 2000, p. 233):
[...] se a transmissão do imóvel se opera por venda em hasta pública, ou seja o leilão judicial, o arrematante espaça do rigor do art. 130, porque a sub-rogação se dá sobre o preço por ele depositado. Responde este pelos tributos devidos, passando o bem livre ao domínio de quem o arrematou.
Portanto, conforme leciona Bueno (2004), os débitos fiscais que recaírem
sobre o bem imóvel arrematado, ficam sub-rogados no preço, em cumprimento do
art. 130 do CTN, não ficando o arrematante responsabilizado por eles, devendo
somente recolher eventuais impostos referentes à aquisição do bem.
4.3.2 Ônus Condominiais
As obrigações oriundas das taxas condominiais são obrigações propter rem,
também conhecidas como reais, que, conforme visto anteriormente, decorrem da
relação existente entre o devedor e a coisa propriamente dita. (DINIZ, 2004).
Bevilaqua (1977, p. 59, [sic]) relembra que a obrigação real tem lugar:
[...] quando o devedor é levado á prestação, não em consideração á sua pessoa, mas pela simples razão de ser possuidor de uma coisa certa. Assim, a obrigação imposta ao terceiro possuidor de um immovel hypothecado, de fazer a sua entrega deante da reclamação do credor hyphotecario, é real. E o que faz ilusão é justamente a consequencia normal, o consectario complementar desse direito, em virtude do qual elle adhere á coisa, acompanhando-a por toda a parte, sob a detenção de quem quer que seja.
O sucessor do condomínio, de acordo com Miranda (1955, apud KREBS,
2006, p. 2) e o art. 1345 do CC, “[...] sucede nos direitos e nos deveres, nas
pretensões e nas obrigações;”. Portanto, se o condômino não paga as despesas
decorrentes do condomínio e aliena o imóvel, o novo proprietário se torna
responsável pelas mesmas, desde o momento em que se deu a transferência.
Deve-se recordar que o novo adquirente está atado ao vínculo obrigacional
não por vontade própria, mas pela sua situação de proprietário ou até mesmo de
possuidor do bem, tanto que o abandono da coisa o libera da obrigação. (DINIZ,
2004).
Mesmo no caso de imóvel obtido mediante alienação judicial pesa sobre o
novo proprietário a obrigação propter rem, pois a Quarta Turma do Superior Tribunal
de Justiça23 reconheceu que o comprador, mesmo através da arrematação, é
responsável pelo pagamento dos encargos condominiais, anteriores ou não à
aquisição, incidentes sobre ele.
A Lei nº. 4.591/64, que versa sobre o condomínio em edificação e
incorporações imobiliárias, em seu art. 4º estabelece o seguinte:
Art. 4º. A alienação de cada unidade, a transferência de direitos pertinentes à sua aquisição e a constituição de direitos reais sobre ela independerão do consentimento dos condomínios (VETADO). Parágrafo único. A alienação ou transferência de direitos de que trata este artigo dependerá de prova de quitação das obrigações do alienante para com o respectivo condomínio.
Desta forma, entende o STJ que o artigo supra mencionado constitui norma
de proteção do condomínio e que tal impõe cautela ao adquirente. Portanto, se o
comprador a desprezou e não observou os débitos existentes, ao comparecer a
execução, deverá arcar com as dívidas que recaiam sobre o imóvel.
Completa o Ministro Fernando Gonçalves24 que mesmo após a venda, o ex-
proprietário do imóvel não pode ser responsabilizado por eventuais dívidas
remanescentes e/ou pendentes de natureza condominial, pois trata-se de obrigação
real que é transmitida automaticamente ao adquirente, não podendo este furtar-se
da responsabilidade se no momento da alienação não foi observado o disposto no
Parágrafo único do artigo 4º, da Lei nº. 4.591/64.
23 Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.572.767/SC. Relator Ministro Jorge Scartezzini. Publicado no DJ 16.05.2005, p. 354. (KREBS, 2006, p.8). 24 Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 506.183//RJ. Relator Ministro Fernando Gonçalves. Publicado no DJ 25.02.2004, p. 183. (KREBS, 2006, p. 10).
4.3.3 Garantias Reais
O devedor, ou alguém a seu nome, presta garantia real quando destina parte
ou todo seu patrimônio para assegurar o cumprimento da obrigação assumida com
seu credor. (RODRIGUES, 2003).
Desta forma, o titular do direito real de garantia tem o poder de alcançar com
ela o pagamento de seus créditos através do valor ou mediante a renda de um bem
aplicado especialmente para sua satisfação. (GOMES, 2003).
Diniz (2002) assinala que para que a garantia real seja válida são necessários
os preenchimentos de requisitos subjetivos, objetivos e formais. Os primeiros dizem
respeito a capacidade genérica do devedor para os atos da vida civil, bem como,
para alienar, conforme determina o art. 1420 do CC. Os objetivos referem-se aos
bens móveis ou imóveis, e determina que somente os suscetíveis de alienação
podem ser dado em garantia real por seu proprietário. No caso de bem pertencente
a vários proprietários, só ocorrerá com a anuência de todos.
Por fim, os formais, dizem respeito à especialização e publicidade dos direitos
reais de garantia. A especialização corresponde à caracterização da obrigação
assumida e a descrição do bem dado em garantia. Já a publicação é o registro,
tratando de bem imóvel, ou a tradição, de bem móvel. Estes requisitos são
essenciais para que os direitos reais de garantia possam valer contra terceiros.
(DINIZ, 2002).
Pereira (2004b) esclarece que o principal objetivo da garantia real é a do bem
assegurar o pagamento prioritário da obrigação assumida pelo devedor, ou seja,
extinguir a dívida através do produto obtido pela venda judicial.
O art. 1430 do CC determina que quando o bem dado em garantia não
alcançar, em hasta pública, importância suficiente para cobrir o pagamento da dívida
e despesas judiciais, continuará o devedor pessoalmente responsável pelo saldo
existente, passando este crédito a ter caráter quirografário. (RODRIGUES, 2003).
O ordenamento jurídico brasileiro dispõe com figuras da garantia real o
penhor, a anticrese, a hipoteca e a alienação fiduciária, que serão analisados
individualmente a seguir. (VENOSA, 2003).
4.3.3.1 Penhor
Diniz (2002), com fundamento no art. 1431 do CC, conceitua o penhor como
sendo um direito real que consiste na tradição de uma coisa móvel ou mobilizável,
suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, a fim de
garantir o pagamento do débito.
Tal garantia tem como sujeitos o devedor pignoratício, que pode ser tanto o
sujeito passivo da obrigação principal como terceiro que ofereça o ônus real, e o
credor pignoratício, que é o quem empresta o dinheiro e obtém o bem empenhado,
recebendo, pela tradição, a posse deste. (GOMES, 2003).
De acordo com Diniz (2002) o penhor é um direito real de garantia, acessório,
que dependente de tradição, recaindo, via de regra, sobre coisa móvel. Tem ainda
como características a exigência de alienabilidade do objeto, o bem ser de
propriedade do devedor, ser um direito real uno e indivisível, não admitir o pacto
comissório e ser temporário, não podendo ultrapassar o prazo estabelecido.
O penhor pode ser constituído através da convenção entre as partes que o
estipulam de acordo com seus interesses ou por meio da lei, no qual o próprio
ordenamento jurídico estipula os bens que podem ser apreendidos como garantia do
pagamento da obrigação assumida. (VENOSA, 2004).
O art. 1433 do CC relaciona os direitos do credor pignoratício, dos quais
Pereira (2004b) destaca com principais: a retenção da coisa, através de sua posse,
até o adimplemento do devedor; e a venda judicial do objeto para a solução da
obrigação assumida. Já o art. 1436 do mesmo diploma legal arrola seus deveres.
O Código Civil, em seu art. 1438 e seguintes, estabelece as espécies de
penhor, bem como suas disposições gerais, sendo estes o rural, o agrícola, o
pecuário, o industrial e mercantil, de direitos e títulos de crédito, de veículos e os
legais.
Extingue-se o penhor, de acordo com Diniz (2002), pelos modos
determinados pelo art. 1436 do CC, bem como pela resolução da propriedade, pela
nulidade de obrigação principal, pela prescrição da obrigação principal, pelo
escoamento do prazo, pela reivindicação do bem gravado e pela remissão da dívida.
Por fim, ressalta Pereira (2004b) que extinto o penhor por qualquer modo
possível, o credor deverá restituir o objeto empenhado para o devedor.
4.3.3.2 Anticrese
Segundo Rodrigues (2003) a anticrese é conceituada com direito real advinda
de um contrato, mediante o qual o credor retém um imóvel útil do devedor e recolhe
seus frutos para conseguir a soma em dinheiro emprestada, imputando na dívida até
o seu resgate, as importâncias que for recebendo.
A anticrese desempenha, conforme explica Venosa (2004, p. 506), dupla
função sendo de:
[...] servir como garantia de pagamento da dívida, porque o credor anticrético tem direito de retenção do imóvel até sua extinção, bem como servir de meio de execução direta da dívida, pois ao credor é atribuído o direito de receber os frutos e imputar-lhes no pagamento dos juros e do capital.
Pereira (2004b) esclarece que para que ocorra a constituição da anticrese é
necessário a presença de alguns requisitos, sendo eles a capacidade das partes, o
instrumento escrito (particular ou público), a tradição do imóvel (posse direta), a
transcrição no Registro, e, por fim, o emprego das rendas no pagamento da
obrigação garantida.
O art. 1506, § 2º do CC permite a constituição simultânea ou sucessiva de
duas garantias, pois o devedor hipotecário pode dar o imóvel hipotecado em
anticrese ao credor hipotecário e o devedor anticrético pode hipotecar o imóvel
anticrético ao credor anticrético para segurança deste. (MONTEIRO, 2003).
Diniz (2002) leciona que o Código Civil, no art. 1506 e seguintes, estabelece
os direitos e deveres do credor anticrético, devendo ser destacado para o presente
trabalho, o direito de exigir seus direitos contra o adquirente e demais credores
posteriores ao registro da anticrese, bem como, o de preferência sob os créditos
hipotecários ulterior a mesma.
A anticrese se extingue quando há a eliminação total da dívida através de seu
pagamento, devendo o credor devolver a coisa ao seu dono, sob pena de sua posse
se tornar injusta. (VENOSA, 2004).
Extingue-se ainda através do término do prazo legal, pelo perecimento do
bem anticrético, pela desapropriação, pela renuncia do anticresista, pela execução
judicial dos bens pelos outros credores, e pelo resgate do bem pelo adquirente que
pagar a totalidade da dívida antes do vencimento. (DINIZ, 2002).
4.3.3.3 Hipoteca
Diniz (2002, p. 473) conceitua a hipoteca como:
[...] direito real de garantia de natureza civil, que grava coisa imóvel ou bem que a lei entende por hipotecável, pertencente ao devedor ou a terceiro, sem transmissão de posse ao credor, conferindo a este o direito de promover a sua venda judicial, pagando-se, preferentemente, se inadimplente o devedor. É, portanto, um direito sobre o valor da coisa onerada e não sobre sua substância.
São caracteres jurídicos da hipoteca, conforme esclarece Pereira (2004b), a
natureza civil da mesma, o direito real de garantia, a possibilidade da coisa ser do
devedor ou de terceiro, a manutenção do devedor na posse do bem, a
indivisibilidade do ônus, pois o mesmo só se extingue com a liquidação total da
obrigação, e a acessoriedade em relação a dívida.
A validade e eficácia da hipoteca só serão verificadas caso haja o
preenchimento dos requisitos objetivos, subjetivos e formais da mesma. Os objetivos
dizem respeito sua incidência sobre bens imóveis pertencentes ao devedor, embora
em alguns casos especiais são passíveis também os móveis. O art. 1473 do CC
enumera os objetos que estão sujeitos a hipoteca. (DINIZ, 2002).
Os subjetivos referem-se ao devedor possuir capacidade para alienar o bem,
e a hipoteca ser constituída pelo próprio dono ou por quem responde por ele através
de procuração com poderes especiais. (PEREIRA, 2004b).
Os requisitos formais são decorrentes da constituição da hipoteca, que pode
ser convencional, quando constituída pelo acordo de vontade das partes através do
contrato, legal, por disposição expressa em lei, ou ainda judicial, através de
sentença que condena o devedor a cumprir sua obrigação. (DINIZ, 2002).
Venosa (2003) destaca ainda que é necessário a publicação e a
especialização da hipoteca para sua total eficiência perante terceiros.
O principal efeito decorrente da hipoteca é o de vincular o bem hipotecado ao
cumprimento total da obrigação, gerando ainda efeitos em relação ao devedor, ao
credor, à relação jurídica e a terceiros. (DINIZ, 2002).
Destaca-se Pereira (2004b) que, conforme determina o art. 1501 do CC, a
arrematação e a adjudicação não terão forças para extinguir a hipoteca se os
credores hipotecários, que não fazem parte da execução que levou o bem a hasta
pública, não forem devidamente intimados.
A hipoteca, portanto, cria um vinculo real entre o credor e o imóvel, sendo
oponível em relação a todos os outros e conferindo ao hipotecário o direito de
seqüela. Desta forma, o bem permanecerá onerado até a extinção da obrigação, não
importando o modo de transferência do mesmo. (RODRIGUES, 2003).
Explana Monteiro (2003) que a hipoteca poderá ser remida, mesmo sem o
consentimento do credor, pelo credor subipotecário, pelo adquirente do imóvel
hipotecado, pelo devedor da hipoteca ou seus familiares, ou ainda pela massa falida.
O Código Civil em seus art. 1499, incisos, e 1500, estabelece as hipóteses de
extinção da hipoteca, destacando que no caso da arrematação e adjudicação (inciso
VI), o adquirente só receberá o bem livre e desimpedido caso o credor hipotecário
tenha sido intimado da praça. (DINIZ, 2002).
4.3.3.4 Alienação fiduciária
A alienação fiduciária é conceituada por Gomes (2005) como um negócio
jurídico onde uma parte adquire da outra a propriedade de um bem. Este adquirente
tem o compromisso de devolver o mesmo quando se verificar o acontecimento a que
está subordinado a obrigação, ou quando lhe for pedida a sua restituição.
Esclare Rodrigues (2003) que a transferência do domínio da coisa é feita para
garantir a realização do encargo a que está ligado o fiduciante. O domínio que passa
a ser exercido pelo fiduciário é resolúvel, pois se extingue com a realização da
obrigação.
De acordo com Diniz (2002, p. 515) a alienação fiduciária, como negócio
jurídico, apresenta as seguintes características:
[...] a) é bilateral, já que cria obrigações tanto para o fiduciário como para o fiduciante; b) é oneroso, porque beneficia a ambos, proporcionando instrumento creditício ao alienante, e assecuratório ao adquirente; c) é acessório, pois depende, para sua existência, de uma obrigação principal que pretende garantir; d) é formal, porque requer sempre, para constituir-se, instrumento escrito, público ou particular; e) é indivisível, pois o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia ainda que esta compreenda vários bens, exceto disposição expressa no título ou na quitação (CC, 1367 e 1421).
A alienação fiduciária também apresenta requisitos objetivos, subjetivos e
formais. Entretanto, destaca Pereira (2004b), que para a determinação dos mesmos,
devem ser analisadas atentamente as circunstâncias especiais de sua destinação
econômica e sua finalidade como garantia.
Os objetivos referem-se ao instituto incidir sobre a propriedade resolúvel de
coisa móvel fungível, imóveis, direitos reais, bem como sobre coisas imateriais. Por
sua vez, os subjetivos dizem respeito ao poder de qualquer pessoa física ou jurídica
de direito privado ou público alienar, desde que possuam capacidade genérica para
os atos da vida civil e de disposição. Por fim, os formais aludem a respeito da
exigibilidade de instrumento público ou particular para sua constituição. (DINIZ,
2002).
O Código Civil disciplina a propriedade fiduciária em seu art. 1361 e
seguintes, estabelecendo os direitos e deveres do fiduciante, bem como os do
fiduciário.
Caso haja o inadimplemento por parte do fiduciante, o credor poderá vender o
bem móvel judicial ou extrajudicialmente a terceiros, conforme determina o art. 1364
do CC. No caso de bem imóvel, o fiduciário deverá promover a hasta pública para a
alienação do imóvel, de acordo com o art. 27 da Lei 9.514/97, que dispõe sobre o
Sistema de Financiamento Imobiliário. (VENOSA, 2003).
Ressalta Pereira (2004b) que tanto os bem móveis quanto os imóveis não
poderão ficar com o credor como pagamento da dívida, pois a lei não admite o pacto
comissório.
De acordo com o art. 1367 do CC, a alienação fiduciária se extingue da
mesma forma que o penhor. (DINIZ, 2002).
4.3.4 Embargos de Terceiros
Conforme determina o art. 1046 do CPC, quando alguém, que não é parte da
relação processual, sofre turbação ou esbulho na posse de seu bem através da
apreensão judicial, pode o mesmo defender a manutenção ou restituição desses
bens através de embargos. (NEGRÃO; GOUVÊA, 2005).
Tal recurso, conhecido como embargos de terceiros, é conceituado por
Wambier; Almeida; Talamini (2005, p. 345) como uma “[...] ação de conhecimento,
de caráter possessório, geradora de processo autônomo, cujo objetivo único é o de
livrar o bem de terceiro de atos indevidos de apreensão judicial.”.
Por isso, completa Theodoro Júnior (2003), tal embargo é cabível para liberar
o bem, pertencente a um estranho à lide, que venha a ser apreendido por um ato
judicial em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, etc.
A legitimidade ativa dos embargos de terceiro é detida por quem, não sendo
parte no processo de execução, tem seus bens apreendidos. (WAMBIER; ALMEIDA;
TALAMINI, 2005).
Ensina Assis (2001) que se encontra na singular condição de terceiro quem
cumulativamente não estiver indicado no título executivo, não integrar a relação
jurídica processual e não se sujeitar aos efeitos do título.
Entretanto, não basta indiferença ao processo e ao título, porque é necessário
que o terceiro ostente a posse da coisa atacada. A lei protege todos os tipos de
posse, não distinguindo a direita da indireta, tampouco o título da mesma, isto é,
quer seja ela justa ou injusta. (ASSIS, 2001).
O art. 1046, § 2º e 3º do CPC, admite ainda como terceiro a parte que
defende os bens que não podem ser atingidos pelo título de sua aquisição ou pela
qualidade em que os possuir, bem como, o cônjuge que defende bens dotais,
próprios, reservados ou de sua menção. (TEIXEIRA FILHO, 2000a).
A Súmula 134 do STJ consagra que “Embora intimado da penhora em imóvel
do casal, o cônjuge do executado pode opor Embargos de Terceiro para a defesa de
sua meação.”.
Desta forma, o cônjuge possui dupla legitimidade, podendo interpor tanto
embargos do devedor quanto de terceiro. Ressalta-se, entretanto, que se desejar
contestar a própria pretensão do credor de exigir a dívida só poderá se utilizar
embargos do devedor. (ASSIS, 2001).
O art. 1047, em seus incisos I e II do CPC, traz ainda duas outras causas de
legitimidade para opor embargos de terceira sendo elas, conforme expõe Teixeira
Filho (2000a, p. 14):
a) para a defesa de posse, quando, nas ações de divisão ou demarcação, o imóvel for sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixação de rumos (CPC, 1047, I); b) para o credor com garantia real impedir alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese (ibidem, inciso II). É interessante assinalar que os embargos de terceiro, nesse caso, destinam-se não à tutela da posse, mas sim à tutela do direito real de garantia, motivo por que não cabe ao embargante pedir, nem ao juiz conceder, mandado de manutenção de posse.
Já a legitimidade passiva de tal embargo é, em regra, do exeqüente. Todavia,
pode também o executado opor-se aos embargos de terceiro caso tenha sido ele
mesmo que indicou o bem a penhora. (THEODORO JÚNIOR, 2003).
Determina o art. 1049 do CPC, conforme ilustra Wambier; Almeida; Talamini
(2005), que os embargos deverão ser processados e julgados perante o mesmo juiz
que ordenou a apreensão judicial do bem.
No caso da constrição judicial ter sido realizada através de carta precatória,
isto é, tenha encaminhado a específica indicação do bem a ser penhorado, a
competência para examinar e decidir sobe os embargos será do juiz deprecante.
(WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2005).
O prazo para a interposição dos embargos de terceiro, de acordo com o art.
1048 do CPC, ocorre desde da apreensão do bem penhorado até cinco dias após a
alienação do mesmo, devendo correr sempre antes da assinatura da respectiva
carta. (THEODORO JÚNIOR, 2003).
Ressalta Teixeira Filho (2000a, p. 26) que:
[...] se o juiz, seja por que motivo for, demorar-se mais do que cinco dias para assinar a carta, esse atraso não favorecerá o terceiro, de tal arte que se este ingressar com os embargos, digamos, no oitavo dia posterior à arrematação, adjudicação ou remição, tais embargos deverão ser considerados intempestivos – mesmo que a pertinente carta não tenha sido ainda assinada, repisemos. Se o terceiro ingressar com os embargos quando já esgotado o prazo legal, isso
não significa que terá perdido, em definitivo, o direito de promover a defesa de seus direitos e interesses sobre o bem que foi objeto de apreensão judicial. A perda do prazo, apenas, faz com que se feche para ele a oportunidade de empreender essa defesa por meio de embargos de terceiro, embora lhe deixe aberta a possibilidade de defender o bem mediante ação própria, desde que também não se tenha exaurido o prazo para o exercício desta.
O efeito inerente aos embargos de terceiro, dependendo sobre o que
versarem, será a suspensão total ou parcial do processo principal, conforme
estabelece o art. 1052 do CPC. Tal regra é concebida a partir do recebimento do
embargo, não havendo a necessidade de ser determinada pelo juiz. (WAMBIER;
ALMEIDA; TALAMINI, 2005).
O embargante, para interpor embargos de terceiro, deverá elaborar uma
petição inicial com todos os requisitos do art. 282 do CPC, e fazer prova sumária de
posse e da qualidade de terceiro. (TEIXEIRA FILHO, 2000a).
Ao receber os embargos, o juiz decidirá se concede liminarmente a
manutenção ou reintegração de posse em favor do embargante. (THEODORO
JÚNIOR, 2003).
O embargado será citado pessoalmente para no prazo de 10 dias, querendo,
apresente contestação, onde poderá ser alegada defesa específica em relação aos
embargos. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2005).
A Súmula 195 do STJ determina que não poderá ser alegado em embargos
de terceiro a fraude contra credores, devendo esta ser requerida através do
ajuizamento da ação própria (ação pauliana).
De acordo com Teixeira Filho (2000a, p. 59), depois de decorrido o prazo para
que o embargado apresente contestação, o juiz, conforme o caso, adota os
seguintes procedimento:
a) Se o pedido não for contestado, presumir-se-ão verdadeiros os fatos alegados pelo embargante (CPC, art. 803, caput), exceto se: 1) não for admissível, a respeito desses fatos, a confissão; 2) a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato; 3) os fatos estiverem em contradição com a defesa considerada em seu conjunto (CPC, art. 302, I a III, respectivamente). Não ocorrendo nenhuma dessas exceções, o juiz proferirá sentença em cinco dias (CPC, art. 803, caput).
b) Se o pedido for contestado: 1) designará audiência de instrução e julgamento, desde que haja prova a se nela produzida (ibidem, parágrafo único), decidindo em dez dias (CPC, art. 189, II); 2) não será necessária a designação dessa audiência se: 2.1) os embargos versarem apenas sobre matéria de direito; 2.2) sendo de fato e de direito, a prova dor exclusivamente documental. Nessa hipótese, o juiz decidirá de plano.
O juiz proferirá sentença que acolherá ou rejeitará os embargos, podendo
ambas as decisões ser apeladas. Caso seja julgado improcedente, haverá o
prosseguimento do processo de execução, e sendo procedente, desconstitui-se a
constrição judicial e os atos do processo ficarão sem efeitos. (WAMBIER; ALMEIDA;
TALAMINI, 2005).
Os embargos de terceiro opostos por credor com garantia real, segundo
Theodoro Júnior (2003) e o art. 1054 do CPC, só podem ser defendidos pelo credor
embargado através da alegação de que o devedor comum é insolvente, de que o
título é nulo ou não obriga a terceiro, e de que é outra a coisa dada em garantia.
4.3.5 Embargos à Arrematação
De acordo com o art. 746 do CPC, pode o devedor, após a arrematação do
bem, oferecer embargos a esta, devendo os mesmo ter fundamentos na nulidade da
execução, no pagamento, na novação, na transação ou ainda na prescrição da
dívida, desde que tais fatos tenham ocorridos após a penhora. (THEODORO
JÚNIOR, 2003).
Esclarece Dower (1998) que os embargos à arrematação só podem alegar
fatos ocorridos após a penhora, pois de outra forma deveria ter o devedor proposto
embargos na primeira fase do processo de execução.
Wambier; Almeida; Talamini (2005, p. 331) lembra que a enumeração dos
casos em que pode-se embargar um arrematação, feita pelo artigo supra
mencionado, não é exaustiva:
Primeiro, porque contem entre os elementos enumerados uma cláusula genérica – nulidade da execução –, que abrange todo e
qualquer vício processual superveniente à penhora, inclusive defeitos na própria arrematação ou adjudicação. Depois, porque os demais fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do exeqüente também poderão ser alegados, desde que supervenientes à penhora (mais precisamente: depois de escoada a oportunidade de oposição dos embargos de primeira fase). Ademais, a inexistência ou nulidade absoluta da citação no processo executivo, se houver importado em não comparecimento do devedor ao processo, também poderá ser apontada nesses embargos (pois implicam a própria inexistência jurídica da relação processual executiva).
Os embargos à arrematação, ou mesmo a adjudicação, podem ser propostos
após a assinatura do auto, uma vez que só se pode pensar em arrematação com a
emissão do mesmo devidamente assinado pelo juiz, escrivão, arrematante ou
adjudicatário e pelo leiloeiro. (TEIXEIRA FILHO, 2000b).
Negrão; Gouvêa (2005 p. 824) cita que o TRF - 6º Turma, no Agravo 58.22025
entendeu que “Inexistindo lançadores e, pois, negativa a praça, não há como se
admitir tais embargos.”.
Lembra Teixeira Filho (2000b) que o art. 746 do CPC, que determina a
legitimidade do devedor para embargar a arrematação, deve ser interpretado em
simetria com o art. 568, podendo também fazer uso deste recurso o espólio, os
herdeiros, os sucessores, o novo devedor, bem como, o fiador judicial, sempre que o
ato de expropriação tenha por objeto bens a eles pertencentes.
O prazo para a interposição dos embargos, conforme determina o art. 746,
parágrafo único, do CPC, é o mesmo dos embargos comuns, ou seja, de 10 (dez)
dias contados após a data da arrematação. (GRECO FILHO, 2006).
Informam Negrão; Gouvêa (2005, p. 826) que os tribunais entendem que:
Intimada a parte da data em que deva ser realizada a praça e lavrado o auto de arrematação com obediência do prazo legal, daí flui o prazo para embargos (STJ - 3º Turma, REsp 120.869-ES, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 8.9.97, não conheceram, v.u.; DJU 3. 11.97, p. 56.279) [...] Não intimado o devedor para a praça, o prazo para opor embargos à adjudicação somente tem início quando do cumprimento do mandando de imissão na posse (RSTJ 43/488).
25 Brasil. Tribunal Regional Federal - 6º Turma.. Agravo de Instrumento n.58.220/SP. Relator Ministro Américo Luz. Publicado no DJU 07.08.1989, p. 12.741.
Os embargos à arrematação ou adjudicação possuem efeitos suspensivos,
pois, apesar do CPC não ter atribuído tal resultado para estes embargos, seu art.
739, § 1º estabelece que os embargos do devedor serão recebidos com efeito
suspensivo, e o art. 746, parágrafo único determina que aos embargos à
arrematação devem ser adotados os dispositivos dos embargos do devedor.
(TEIXEIRA FILHO, 2000b).
Assinala Teixeira Filho (2000b) que os embargos serão rejeitados quando
forem apresentados fora do prazo estabelecido em lei, não estiverem
fundamentados nos casos do art. 746 do CPC, ou ainda por indeferimento da
petição inicial de acordo art. 295 do CPC, nos termos do art. 739, I, II e III do mesmo
diploma legal.
O juiz mandará citar o arrematante ou o adjudicatário para, no prazo de 10
dias, impugnar os embargos, conforme estabelece o art. 740 do CPC. A sentença do
recurso deverá ser proferida pelo juiz no prazo de dez dias, de acordo com o
parágrafo único do artigo supra mencionado. (TEIXEIRA FILHO, 2000b).
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O objetivo da presente monografia foi o de investigar quais as obrigações que
devem ser assumidas pelo adquirente de um bem imóvel arrematado mediante
alienação judicial. Tal tema foi escolhido em razão do crescente interesse comercial
e profissional do mercado, bem como da complexibilidade de se determinar tais
obrigações.
Destaca-se que foram investigados os pontos relevantes em relação as
obrigações, ao processo de execução e os principais ônus incidentes no bem que é
vendido judicialmente.
O primeiro capítulo foi destinado a pesquisar sobre as obrigações reguladas
pelo ordenamento jurídico brasileiro, e quais delas estão vinculadas ao bem imóvel,
não importando a forma de aquisição do mesmo.
No segundo capítulo foi dedicado a observação, principalmente, de todo o
processo de execução, tanto de bens móveis quanto de imóveis, estabelecendo os
parâmetros de diferenciação destes. Foi dado ênfase na execução por quantia certa
contra devedor solvente uma vez que é neste procedimento executivo que ocorre o
maior índice de venda judicial de bens penhorados.
Por fim, o terceiro capítulo destacou a expropriação de bens através da
arrematação judicial e o pagamento ao credor, bem como os ônus pecuniários e
judiciais que devem ser suportados pelo arrematante do bem imóvel.
Através dos assuntos pesquisados, constatou-se que a legislação pátria
disciplina o processo de execução judicial através dos artigos 566 e seguintes
Código de Processo Civil. Destaca-se que a Lei 11.232/2005, que passou a vigorar
em junho do presente ano, alterou inúmeras disposições que se referiam ao
processo de execução.
Através do estudo dos artigos supra mencionados e da doutrina
correspondente, também foi possível destacar os direitos e deveres do arrematante
de um bem imóvel.
Por fim, buscou-se determinar os ônus pecuniários e judiciais que incidem
sobre os bem arrematados judicialmente, e quais desde devem ser assumidos por
seu adquirente.
O objetivo buscado com o presente trabalho foi atingido, uma vez que foi
possível determinar as obrigações pecuniárias, conhecidas como propter rem, que
acompanharão o imóvel obtido através da expropriação, bem como os ônus judiciais,
embargos à arrematação e de terceiro, que deverão ser impugnados pelo
comprador.
No decurso do estudo descobriu-se ainda que os ônus provenientes de
tributos fiscais, no caso de bens obtidos mediante alienação judicial, devem ser sub-
rogados no preço da aquisição, conforme determina a legislação pátria, não sendo,
desta forma, obrigação a ser cumprida pelo adquirente de um bem imóvel.
No que se refere as garantias reais, estas só terão que ser assumidas pelo
arrematante do imóvel caso seus credores não tenham sido devidamente intimados
sobre a expropriação dos bens que são onerados pela mesma.
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