AS FONTES DO DIREITO

O Estado, enquanto comunidade e enquanto poder, está sujeito ao Direito por uma necessidade lógica de coerência e de coesão social.

2. O CONTROLO DA LEGALIDADE

2.1. O controlo da legalidade

O exercício do poder está, assim, submetido à lei.

A ordem jurídica, por um lado, impõe e tutela o Direito objectivo e, por outro, representa a garantia jurídica do Direito subjectivo.

Assim, o controlo da legalidade que se traduz em assegurar a não violação da lei

processa-se através da tutela pública e da tutela privada:

a tutela pública é desempenhada primordialmente pelo Estado, através da administração

pública (tutela administrativa) e dos tribunais (tutela judiciária), tendo como objectivo

tornar efectivas as normas jurídicas, isto é, garantir o seu cumprimento;

a tutela privada ou autotutela é realizada pelos particulares na defesa dos seus direitos,

mas só em situações excepcionais e legalmente previstas tendo em atenção o teor do

Artigo 1. o do C.P.C. (Proibição de autodefesa)

2. O CONTROLO DA LEGALIDADE

2.1. O controlo da legalidade

O controlo da legalidade traduz-se em assegurar a não violação da lei e processa-se através da:

Pública

Privada(excepcional)

Administrativa

Judiciária

Acção directa

Legitima defesa

Estado de necessidade

Consentimento do lesado

Direito à resistência

Abuso do direito

Colisão de direitos

Tutela

Tutela públicaTutela privadaou autotutela

É desempenhada primordial-mente pelo Estado, através:

da administração pública ( tutela administrativa);

dos Tribunais ( tutela judicial).

É realizada pelos particulares na defesa dos seus direitos, mas só em situações excepcionais e tendo em atenção o teor do art. 1.º do C.P.C.

Exemplo: a acção directa (art.336.º do C.C.), a legítima defesa (art. 337.º do C.C.)

Legalidade e direitos fundamentais:

da Administração Pública, que exerce a tutela administrativa e visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Na sua actuação, está sujeita a determinadas regras e princípios (princípio da legalidade – art. 266.º da C.R.P.)

dos Tribunais, a quem compete a tutela judiciária, que é o processo normal de tutela dos interesses dos particulares e exerce-se não só nas relações entre os próprios particulares, mas também nas relações entre estes e o Estado.

Ao Estado incumbe a salvaguarda dos direitos fundamentais dos cidadãos através:

O princípio da legalidade assume grande relevância no Direito penal (art.º 1.º do Código Penal) onde se diz: só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao momento da sua prática.

No moderno Estado de Direito, a Administração Pública encontra-se assim na sua actuação condicionada e limitada pela Constituição e pela lei e subordinada também aos princípios constantes do n.º 2 do art.º 266.º da C.R.P..

Os particulares estão não só garantidos sobre a violação dos seus direitos por parte de outros particulares, como por parte da Administração Pública. Contudo, há que fiscalizar e controlar a actuação desta, de forma a garantir a legalidade.

Alguns meios de controle da legalidade:

os Tribunais Administrativos (arts. 212.º e 268.º da C.R.P.);

o Tribunal de Contas (art. 214.º da C.R.P.);

o Provedor de Justiça (art. 23.º da C.R.P.);

o direito de reclamação e queixa dos cidadãos (art. 52.º da C.R.P.);

o direito de informação sobre o andamento dos processos (art. 268.º C.R.P.);

o acesso ao Direito e a tutela jurisdicional (art. 20.º da C.R.P.);

o Tribunal Constitucional (arts. 221.º e 223.º da C.R.P.).

2.2 Mecanismos de defesa do cidadão perante a Administração Pública

Os cidadãos podem reagir contra os actos praticados pela Administração que sejam lesivos dos seus interesses legitimamente protegidos, nomeadamente através do recurso às garantias administrativas.

Garantias administrativas

Garantias administrativas

Garantias graciosas

Garantiaspeditórias

Garantias impugnatórias

ReclamaçãoRecurso

hierárquico

Garantiascontenciosas

Garantias graciosas

As garantias graciosas traduzem-se nos meios ou meca-nismos de defesa da legalidade e dos direitos individuais que existem no seio da Administração Pública e controlam a sua própria actividade.

as garantias peditórias – têm como principal objectivo evitar a lesão de direitos e interesses legitimamente protegidos dos cidadãos e não pressupõem a prática de um acto administrativo. Exemplo: o direito de petição, o direito de queixa (art. 52.º da C.R.P.), o direito de denúncia (art. 242.º, n.º 1 b) do Código Penal).

Destacam-se:

De acordo com o citado artigo, os particulares podem, consoante os casos, exercer o seu direito mediante:

reclamação ( art. 161.º e segs. do Código de Procedimento Administrativo );

recurso hierárquico ( art. 166.º e segs. do Código de Procedimento Administrativo ).

Garantias impugnatórias – consistem no conjunto de meios ou mecanismos que os particulares têm ao seu dispor para atacarem um acto administrativo e solicitarem a revogação ou modificação do mesmo – art. 158.º do Código de Procedimento Admistrativo.

reclamação ( art. 161.º e segs. do Código de Procedimento Administrativo );consiste na impugnação de um acto administrativo com fundamento em ilegalidade (violação de normas jurídicas), ou inconveniência; é dirigida ao autor do acto administrativo em causa, para que este reapreciando-o revogue ou confirme, e tem carácter facultativo art.º 161.º e seguintes do C.P.A.;

recurso hierárquico ( art. 166.º e segs. do Código de Procedimento Administrativo ).consiste na impugnação de um acto administrativo com fundamento na sua ilegalidade ou inconveniência, com o objectivo de o ver revogado ou modificado; é dirigido ao mais elevado superior hierárquico do autor do acto, salvo se a competência para a decisão se encontrar delegada. Tem carácter necessário ou facultativo consoante o acto a impugnar seja ou não susceptível de recurso contencioso art.º 166.º e seguintes do C.P.A.

Os cidadãos podem, ainda, apresentar queixas dirigidas ao Provedor de Justiça, através das quais expõem situações que patenteiem actuações ou omissões dos poderes públicos lesivos dos seus interesses e em relação aos quais o Provedor se pronuncia sem poder decisório (no sentido de serem ou não revogados os actos em questão). A posição tomada é remetida, sob a forma de recomendação, ao órgão competente art.º 23.º da C.R.P.

Garantias contenciosas

As garantias contenciosas consistem na possibilidade dos particulares recorrerem, para os tribunais, dos actos administrativos definitivos e executórios que considerem lesivos dos seus interesses juridicamente constituídos – art. 268.º, n.º 4 da C.R.P. e assumem, nomeadamente, a modalidade de:

recurso contencioso, que consiste na impugnação de um acto administrativo definitivo e executório, com fundamento na sua invalidade, e tendo como principal objectivo obter a anulação, ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica do aludido acto – art. 2.º, n.º 2, d) do Código de Processo dos Tribunais Administrativos.

O problema da inconstitucionalidade

A inconstitucionalidade consiste no não cumprimento da Constituição, por acção ou por omissão, por parte dos órgãos do poder político.

A inconstitucionalidade, enquanto desconformidade de um acto dopoder político em relação à Constituição, é um corolário do princípio da hierarquia das normas jurídicas.

Podemos também dizer que a inconstitucionalidade pressupõe agarantia da constitucionalidade.

O problema da inconstitucionalidade

A inconstitucionalidade consiste no não cumprimento da Constituição, por acção ou por omissão, por parte dos órgãos do poder político.

Inconstitucionalidade por acção

Inconstitucionalidade por omissão

Traduz-se numa actuação do poder político contrária às nor-mas constitucionais. É também conhecida por inconstituciona-lidade positiva.

Resulta da inércia ou do silêncio de qualquer órgão do poder que, incumbido de praticar certos ac-tos pela C.R.P., os não pratica. É também conhecida por inconsti-tucionalidade negativa.

A inconstitucionalidade por acção pode assumir as seguintes modalidades:

Inconstitucionalidade por acção

Inconstitucionalidade material – quando exista uma contradição entre o conteúdo do acto do poder político e o das normas constitucionais.Uma lei que estabeleça a pena de morte

Inconstitucionalidade formal – quando o acto do poder político é praticado sem que se tenham verificado os trâmites previstos nas normas constitucionais.Uma lei que seja publicada sem ter a assinatura do Presidente da República

Inconstitucionalidade orgânica – quando o acto do poder político é emanado de um órgão que não disponha de competência para a sua prática, face às normas constitucionais.Um decreto-lei do Governo sobre as «Bases do Sistema de Ensino»

A fiscalização da constitucionalidade

Esta tarefa pode ser realizada por:

órgãos políticos – a Assembleia da República [art. 162.º, a) da C.R.P.].

órgãos jurisdicionais – no actual sistema jurídico português, a fiscalização da inconstitucionalidade é essencialmente jurisdicional, pelo que cabe aos tribunais essa função (arts. 204.º e 223.º da C.R.P.);

Saliente-se que a declaração de inconstitucionalidade cabe exclusivamente ao Tribunal Constitucional – art. 281.º da C.R.P.

A fiscalização da constitucionalidade pode ser:

Fiscalização da constitucionalidade por

acção

Fiscalização preventiva da constitucionalidade – encontra-se prevista no art. 278º da C.R.P

Fiscalização concreta da constitucionalidade – encontra-se prevista no art. 280º da C.R.P.

Fiscalização abstracta da constitucionalidade – encontra-se prevista no art. 281º da C.R.P.

A fiscalização da constitucionalidade por omissão é requerida pelas entidades previstas no art. 283.º, n.º 1 da C.R.P. ao Tribunal Constitucional, que, verificando a sua existência, dará disso conhecimento ao órgão legislativo competente, nos termos do art. 283.º, n.º 2 da C.R.P.

Fiscalização da constitucionalidade por omissão