as espÉcies de prisÃo em flagrante no …siaibib01.univali.br/pdf/darlan reitz.pdf · vigora a...
TRANSCRIPT
9
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA AS ESPÉCIES DE PRISÃO EM FLAGRANTE NO DIREITO PROCESSUAL
PENAL BRASILEIRO E A LAVRATURA DO AUTO
Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de
bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí
ACADÊMICO: DARLAN EMIR REITZ
São José (SC), maio de 2005
10
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
AS ESPÉCIES DE PRISÃO EM FLAGRANTE NO DIREITO PROCESSUAL
PENAL BRASILEIRO E A LAVRATURA DO AUTO
Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob orientação da Prof. Ana Paula Gontijo. ACADÊMICO: DARLAN EMIR REITZ
São José (SC), maio de 2005 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
11
CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
AS ESPÉCIES DE FLAGRANTE DO DIREITO PROCESSUAL PENAL
BRASILEIRO E LAVRATURA DO AUTO
DARLAN EMIR REITZ
A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.
São José, 13 de junho de 2005
Banca Examinadora:
_______________________________________________________ Prof. Ana Paula Gontijo - Orientadora
_______________________________________________________ Prof. Juliano Keller do Valle - Membro
_______________________________________________________ Prof. Gilberto Callado - Membro
12
DEDICATÓRIA
Dedico este texto:
Ao meu pai Sebastião Enir Reitz, meu mestre, meu
guia, meu exemplo, profissional do direito, principal
incentivador dessa realização;
À minha mãe, Sueli Dilma da Silva Reitz, pelo infinito
amor, incentivo e constante torcida;
A minha irmã Francine Reitz, pela ajuda constante e
de estar junto nesta caminhada;
Ao meu irmão Cleberson, por tê-lo comigo sempre me
alegrando;
À minha namorada Roselane Santos, pelo amor,
carinho e compreensão, no incentivo dessa realização.
13
AGRADECIMENTOS
A professora Ana Paula Gontijo, pessoa de caráter irreparável e moral
ilibada de simplicidade cativante e de uma sabedoria incomparável, por todo apoio na
elaboração deste trabalho.
A todos os professores, amigos e familiares, que de uma maneira direta
ou indireta, contribuíram para a realização desta pesquisa.
Ao meu primo Josué Reitz, Bacharel em Direito, que contribuiu e
presenciou todo o esforço para a realização deste trabalho.
14
A prisão prejudica o indivíduo, a família e a
sociedade. Multiplica-se ao máximo o mal do crime. A prisão
é escola anormal de periculosidade, é curso de
aperfeiçoamento celerado mantido pelo Estado.
A verdadeira prevenção da criminalidade é a justa e
efetiva distribuição do trabalho, da cultura e da saúde, é a
participação de todos nos bens da sociedade, é a Justiça
Social.
Roberto Lyra
15
SUMÁRIO
RESUMO........................................................................................................................... 07 LISTA DE ABREVIATURAS............................................................................................ 08 INTRODUÇÃO.................................................................................................................. 09 1 PRISÃO EM FLAGRANTE NO DIREITO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO........ 11 1.1 PRISÃO PENA............................................................................................................ 12 1.2 PRISÃO PROCESSUAL............................................................................................. 12 1.2.1 Prisão temporária..................................................................................................... 15 1.2.2 Prisão preventiva...................................................................................................... 17 1.2.2.1 Garantia da ordem pública.................................................................................... 17 1.2.2.2 Garantia da ordem econômica.............................................................................. 18 1.2.2.3 Conveniência da instrução criminal....................................................................... 19 1.2.2.4 Garantia da aplicação da Lei penal....................................................................... 20 1.2.3 Prisão decorrente da decisão de pronúncia............................................................. 20 1.2.4 Prisão decorrente da sentença penal condenatória recorrível................................. 21 1.2.5 Da prisão em flagrante............................................................................................. 22 1.2.5.1 Natureza jurídica da prisão em flagrante............................................................... 23 1.2.5.2 Flagrante facultativo e flagrante obrigatório.......................................................... 25 2 ESPÉCIES DE FLAGRANTE........................................................................................ 27 2.1 FLAGRANTE PRÓPRIO OU PERFEITO.................................................................... 28 2.2 QUASE-FLAGRANTE OU FLAGRANTE IMPRÓPRIO............................................... 29 2.3 FLAGRANTE PRESUMIDO OU FICTO...................................................................... 32 2.4 FLAGRANTE PROVOCADO OU PREPARADO........................................................ 34 2.5 FLAGRANTE FORJADO............................................................................................. 35 2.6 FLAGRANTE ESPERADO.......................................................................................... 36 2.7 FLAGRANTE DIFERIDO OU RETARDADO............................................................... 37 3 FORMALIDADES DA LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE......... 39 3.1 AUTORIDADE COMPETENTE................................................................................... 40 3.2 CONDUTOR, TESTEMUNHA E VÍTIMA..................................................................... 41 3.3 INTERROGATÓRIO E QUALIFICAÇÃO DO CONDUZIDO........................................ 43 3.5 NOTA DE CULPA........................................................................................................ 44 3.6 HIPÓTESES DE FIANÇA ARBITRADA PELA AUTORIDADE POLICIAL.................. 45 3.6.1 Liberdade provisória................................................................................................. 46 3.7 APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA À AUTORIDADE POLICIAL................................ 47 3.8 PRISÃO EM FLAGRANTE NOS CRIMES PERMANENTES...................................... 48 3.9 PRISÃO EM FLAGRANTE NOS CRIMES HABITUAIS.............................................. 49 3.10 PRISÃO EM FLAGRANTE NOS CRIMES DE AÇÃO PENAL PRIVADA E PENAL PÚBLICA CONDICIONADA .............................................................................................
50
3.11 PRISÃO EM FLAGRANTE NOS CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO........................................................................................................................
52
3.12 ESPÉCIES DE IMUNIDADE NA PRISÃO EM FLAGRANTE.................................... 54 3.12. 1 Imunidades diplomáticas....................................................................................... 54 3.12. 2 Imunidades parlamentares.................................................................................... 55 CONCLUSÃO.................................................................................................................... 56 REFERÊNCIAS................................................................................................................. 59
16
RESUMO A presente obra tem em seu escopo jurídico conceituar as prisões
cautelares, defini-lás e explicar com maior ênfase a prisão em flagrante, suas modalidades bem como o auto de prisão em flagrante. As hipóteses de prisões em flagrante são aquelas definidas e interpretadas doutrinariamente acerca do artigo 312 do Código de Processo penal e seus incisos: flagrante próprio ou verdadeiro; flagrante impróprio ou quase-flagrante; flagrante presumido ou ficto e o flagrante diferido ou retardado à luz da Lei 9.034/95. As classificações de flagrantes que são: o flagrante provocado ou preparado; esperado e o forjado. Quando preso em flagrante, deverá ser conduzido a autoridade policial para a lavratura do auto. Para proceder a lavratura deverá a autoridade policial, ouvir o condutor, as testemunhas e, quando possível, a vítima. O acusado deverá ser interrogado de acordo com as regras do interrogatório judicial e ao final todos deverão assinar e deverá ser imediatamente comunicada, formalmente, ao magistrado competente. A autoridade policial terá prazo de 24 horas para entregar ao preso nota de culpa. Será abordado ainda as hipóteses de fiança arbitrada pela autoridade policial, quando não deverá ser lavrado o auto e quando não poderá ser lavrado o auto de prisão em flagrante, o flagrante nos crimes de menor potencial ofensivo e, para finalizar, as pessoas que possuem imunidades acerca da prisão em flagrante.
17
LISTA DE ABREVIATURAS
CF Constituição Federal;
CP Código Penal;
CPP Código de Processo Penal;
STF Supremo Tribunal Federal;
STJ Superior Tribunal de Justiça;
n. Número;
Art. Artigo;
LOMN Lei Orgânica da Magistratura Nacional;
LONMP Lei Orgânica Nacional do Ministério Público;
TAC Tribunal de Alçada Criminal.
18
INTRODUÇÃO
O tema a ser abordado neste trabalho científico de conclusão de curso
refere-se as hipóteses de prisão em flagrante e da lavratura do auto de prisão em
flagrante. A prisão em flagrante é uma prisão cautelar, provisória.
A prisão é privação da liberdade do indivíduo de ir e vir por motivo ilícito
ou por ordem legal.
O Estado tem se valido do cerceamento a liberdade daqueles que
infringem a lei, normas estabelecidas à toda sociedade. Essa materialização do direito
do Estado de intervir e punir tem tido suas limitações num conflito constante entre os
interesses coletivos e as garantias individuais.
Quando existe a norma violada é que entra o poder do Estado de agir e
buscar as garantias constitucionais. É nesse sentido que existem as medidas
cautelares de restrição da liberdade humana, visando a garantia futura da aplicação da
Lei penal.
A prisão processual ou prisão cautelar são as que ocorrem antes do
trânsito em julgado, existem cinco espécies: a prisão temporária; prisão preventiva;
prisão decorrente da decisão de pronúncia; prisão decorrente da sentença condenatória
recorrível e por último a prisão em flagrante.
A prisão em flagrante é a que se dá no momento do crime ou logo após o
seu cometimento, pode ser efetuada por qualquer do povo, pelo ofendido e deve ser
efetuada pela autoridade ou agente da autoridade, trata-se de prisão cautelar que não
requer ordem escrita. Vigora a regra de que todas as pessoas podem ser presas em
flagrante, mas há exceções. Não podem ser presos em flagrante: o Presidente da
República; os que gozam da imunidade diplomática; o autor de crime culposo
automobilístico, desde que socorra a vítima; o autor de crime de menor potencial
ofensivo e ainda existem os que só podem ser presos em flagrante quando o crime for
inafiançável, tais quais os parlamentares, juizes e promotores.
19
O auto de prisão em flagrante compõe o instrumento que registra e
estabelece as formas acerca da constrição da liberdade do acusado e representa o
meio adequado para que se possa confirmar judicialmente a legitimidade da restrição
da liberdade do ser humano. O exame judiciário tem como principal subsídio o auto de
prisão em flagrante que é o documento formal da prisão cautelar.
O trabalho foi dividido em três capítulos. O primeiro busca focalizar um
breve conceito de prisão, bem como suas finalidades históricas, os pressupostos
constitucionais para a sua efetivação, definir o que é a prisão pena e, a prisão
provisória.
Neste prisma, faz-se referências aos conceitos e às espécies das prisões
provisórias bem como a sua natureza jurídica.
No segundo capítulo, os objetivos se dirigem no sentido de enfocar as
espécies de prisões em flagrante: flagrante próprio ou perfeito; quase-flagrante ou
flagrante impróprio; flagrante presumido ou ficto; flagrante provocado ou preparado;
flagrante forjado; flagrante esperado e flagrante diferido ou retardado.
O terceiro e último capítulo, por sua vez, focaliza as formalidades da
lavratura do auto de prisão em flagrante, a autoridade competente para a lavratura, a
oitiva do condutor, testemunhas e vítima, o interrogatório e qualificação do conduzido, a
nota de culpa no prazo estipulado por lei, as hipóteses em que a autoridade policial
poderá arbitrar fiança, a apresentação espontânea do acusado a autoridade policial, a
prisão em flagrante nos crimes permanentes e habituais, a prisão em flagrante nos
crimes de ação penal privada e pública condicionada e por fim a prisão em flagrante
nos crimes de menor potencial ofensivo a luz da Lei 9.099/95.
Na conclusão, discorre-se sobre os entendimentos gerais que foram
alcançados com base nos argumentos consignados no desenvolvimento do trabalho.
20
1 PRISÃO EM FLAGRANTE NO DIREITO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO
A prisão é a privação da liberdade do indivíduo de ir e vir pela prática de
crime, ou por ordem escrita da autoridade competente, definindo ainda o local em que
deverá ser recolhido, fechado, seguro, ou seja, o recolhimento do preso à prisão, à
captura, à custódia, à detenção, é pena privativa de liberdade cumprida em
estabelecimento para o fim destinado.
Aos diversos estudos, a prisão como pena, surge desde o século XVI,
anterior a este período era apenas de função cautelar.
A prisão, nos dias atuais, é uma exigência para eventual aplicação da lei
penal, bem como a ordem social. Em tempos remotos, a prisão tinha como fim
assegurar a tramitação do processo e posterior aplicação das sanções definitivas que
quase sempre eram o açoite, o arrastamento, a morte, a empalação e outras. Conclui-
se, destarte, que, na sua origem mais remota, a prisão era de caráter provisório e
instrumental.
Perante a Constituição Federal, em seu artigo, 5°, inciso LXI, ninguém
será preso senão em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada por magistrado
competente, destarte, a prisão continua sendo uma necessidade social com a devida
regulamentação no direito constitucional e, quando possui caráter provisório, cautelar,
deve obedecer estritamente à previsão legal e a observância dos princípios
constitucionais.
Nesse sentido cabe elucidar que a captura é o ato de deter ou prender
alguém vindo antes da custódia. Essa significa manter a pessoa em prisão, ou seja,
prisão temporária.
São espécies de prisão provisória: 1.2.1 prisão temporária, 1.2.2 prisão
preventiva, 1.2.3 prisão decorrente da decisão de pronúncia, 1.2.4 prisão decorrente da
sentença condenatória recorrível e 1.2.5 da prisão em flagrante que será principal tema
da presente obra com ênfase nas suas modalidades e a lavratura do auto de prisão em
flagrante.
21
1.1 PRISÃO PENA
Na prisão pena e nas prisões cautelares, seus pressupostos diferem
diametralmente. Muito embora existam institutos que estão presentes tanto em uma
quanto nas outras. A prisão pena é ainda recente, com as reformas penais que
marcaram o tempo do Iluminismo. A prisão tinha um cunho exclusivamente cautelar,
pois, como já foi dito, as penas tendiam a ser sanções corporais ou patrimoniais, com
execuções, mutilações, banimentos e confiscos. Assim sendo, a prisão como regra,
servia apenas para assegurar as referidas aplicações, o que hoje são definidas como
prisões cautelares, ou seja, as prisões provisórias.
Hodiernamente, temos a prisão pena como uma forma de inibir e reprimir
o crime, uma política de repressão criminal. A prisão pena é aquela imposta ao réu, ou
seja, a sentença transitada em julgado. Obedecendo ao princípio constitucional da
presunção de inocência como o ensinamento do doutrinador Alexandre de Moraes:
A Constituição Federal estabelece que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, consagrando a presunção de inocência, um dos princípios basilares do Estado de Direito como garantia processual penal, visando à tutela da liberdade pessoal.1
Portanto, configura-se o direito à presunção de inocência como uma base
para todo e qualquer tratamento preconceituoso ao acusado.
A prisão pena é originaria do direito material, ou seja, é a sanção atribuída
pela autoridade judiciária.
1.2 PRISÃO PROCESSUAL
1 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, p. 132.
22
A prisão processual é a que o juiz impõe como providência compulsória; a
prisão cautelar demanda um processo, e somente poderá ser emanada por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciária. Na hipótese de flagrante visa garantir a
imediata da tutela de um bem jurídico, impedir as conseqüências do periculum in mora,
garantindo a aplicação de pena futura.
Nesse entendimento, citamos José Frederico Marques: (...) Prisão processual é a que o juiz impõe, como providência compulsória, ao síndico, ao inadimplente em obrigação alimentar, ao depositário infiel, à testemunha faltosa, ao falido relapso; e prisão processual é ainda a prisão que o juiz impõe, em sentença condenatória, ao criminoso.2
Portanto, a prisão processual é toda aquela decretada pelo juiz no
exercício dos poderes contidos na jurisdição em que exerce, com o fim de garantir a
aplicação da pena.
Nesse sentido, chega-se a conclusão de que as prisões ora definidas têm
em seu escopo a pretensão cautelar penal como uma autêntica ação asseguradora,
com o fim de evitar o dano jurídico que muitas vezes decorre da demora do processo
principal, o bom andamento do processo.
A prisão provisória representa para a sociedade um alívio imediato contra
o crime.
Isso se torna necessário e comum em grandes centros, onde crassam a
prática de delitos como o de roubo, latrocínio, entre outros. São freqüente estes casos,
onde as prisões provisórias afastam os causadores desses delitos trazendo para a
sociedade uma sensação de alívio imediato.
Como elenca o doutrinador Roberto Delmanto Junior em definição as
medidas cautelares:
(...) a) são medidas judiciais uma vez que, mesmo nas hipóteses de flagrante delito, logo são submetidas ao crivo de magistrado; b) são medidas instrumentais, ou seja, são adotadas em função do processo, para assegurar o seu pensamento, julgamento e eficácia da sentença proferida; c) são medidas provisórias, isto é, só podem subsistir enquanto subsistam os motivos que as determinam.
2 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, p. 40.
23
È de se observar, a propósito, que a prisão cautelar possui somente efeitos provisórios, (...).3
Desta forma, todas as prisões são submetidas a análise do competente
magistrado para que não haja o abuso ou ainda que deixe de ser analisado os
princípios constitucionais.
De acordo com vários autores são apontadas como características para a
decretação das prisões provisórias além dos requisitos, os seguintes pressupostos:
fumus boni iuris e o periculum in mora, que são a fumaça do bom direito e o perigo na
demora do processo. Vários doutrinadores divergem da utilização desses dois
pressupostos citados, diante de algumas peculiaridades que não satisfazem a
imposição de uma prisão provisória.
Como demonstra Roberto Delmanto Junior: De outra parte, para que a prisão cautelar possa ser aplicada, o magistrado deverá verificar, concretamente, a ocorrência do fumus commissi e do periculum libertatis, ou seja, se a prova indica ter o acusado cometido o delito, cuja materialidade deve restar comprovada, bem como se a sua liberdade realmente representa ameaça ao tranqüilo desenvolvimento e julgamento da ação penal que lhe é movida, ou à futura e eventual execução.4
Fica evidente a necessidade da comprovação, a verificação concreta da
certeza de ter cometido o delito e a sua liberdade demonstre risco ao andamento do
processo.
As providências cautelares estão atreladas a um processo e visam
garantir e assegurar uma sanção. Sendo que emana do poder judiciário uma
providência jurisdicional, assim sendo, a prisão cautelar visa garantir essa tutela; por
isso a prisão cautelar e a medida cautelar serão sempre de caráter provisório.
Caso contrário, não sendo imprescindível a decretação das medidas
provisórias ou quando não coloca em perigo a proteção ao bem jurídico que nele se
procura assegurar, não há o periculum in mora, a medida cautelar não deve ser
concedida.5
3 ESCUSOL Barra, Eládio; apud DELMANTO, Roberto Junior. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração, p. 82. 4 DELMANTO, Roberto Junior. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração, p. 84. 5 Cf. MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, p. 83.
24
As prisões provisórias tendem, como já foi explanado anteriormente,
assegurar o bom andamento do inquérito policial e do processo penal, assegurar as
garantias processuais, garantir uma execução da pena para que seja cumprida uma
futura sentença condenatória.
Portanto, as prisões processuais cautelares possuem amparo jurídico
constitucional, a previsão legal dessas medidas é exigência em matéria penal. Desta
forma resta evidente que o juiz ao declinar uma medida restritiva de liberdade estará
esta expressamente contemplada em lei, com o devido fundamento constitucional. A
tomada da medida de restringir a liberdade do indivíduo tem caráter excepcional e em
situações de riscos para efetivar tal aplicação penal e o bom andamento do processo,
bem como a garantia da ordem pública.
Como cita o jurista José Frederico Marques, passaremos a explicar e
introduzir os pressupostos para a decretação e as modalidade das prisões cautelares,
com já foi citado pelo doutrinador, no caso do periculum in mora, como um dos
principais pressupostos por ele elencados.
São as prisões cautelares que serão abordadas na presente obra:
1.2.1 Prisão temporária;
1.2.2 Prisão preventiva;
1.2.3 Prisão decorrente da decisão de pronúncia;
1.2.4 Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível;
1.2.5 Da prisão em flagrante, tema desta monografia.
1.2.1 Prisão temporária
Tem como intuito elucidar um determinado delito apurado através de
inquérito policial instaurado pelo delegado de polícia. Esta modalidade de prisão
cautelar esta instituída pela Lei número 7.960/89, artigo 1°, inciso I da referida Lei,
procedimento será apurado através do inquérito policial.
Como elenca o jurista Roberto Delmanto Junior referente à prisão
temporária:
25
(...), a prisão temporária é uma antecipação da prisão preventiva, tem requisitos menos rigorosos que ela, mas não será decretada se manifestamente não se decretaria aquela e que, apesar dos seus requisitos instituírem uma presunção de necessidade da prisão, não teria cabimento a sua decretação se a situação demonstrasse cabalmente o contrário.6
Esta prisão é imprescindível para possibilitar as investigações policiais. É
permitida também quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer
elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade, destinado ao bom
andamento da fase inquisitorial.
Pode ser decretada ainda quando houver indícios de autoria nos crimes
elencados no artigo 1°, inciso III, da Lei n° 7.960/89, quais sejam: homicídio doloso,
seqüestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante seqüestro, estupro,
atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado morte,
envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado
pela morte, quadrilha ou bando, genocídio, tráfico de drogas e crimes contra o sistema
financeiro, sem que, nessas hipóteses, haja necessidade de ser imprescindível para as
investigações ou que o agente não tenha residência fixa ou não forneça elementos
necessários ao esclarecimento de sua identidade.
Ao contrário das regras das medidas cautelares, não pode ser decretada
de ofício pelo juízo competente, devendo ser representada, fundamentadamente, pela
autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público.
De regra geral, tem prazo de cinco dias podendo ser prorrogado por mais
cinco. Nos crimes hediondos têm como prazo trinta dias podendo ser prorrogada por
mais trinta se muito bem fundamentada a necessidade pela autoridade policial para o
êxito nas investigações policiais. Este último, estabelecido na Lei dos Crimes
Hediondos em seu artigo 2°, parágrafo 3°.
Esses requisitos são de certa forma mais simples aos da prisão
preventiva. Essa modalidade de prisão pode suceder ou ainda fornecer requisitos para
a prisão preventiva.
6 GRECO Filho, Vicente; apud DELMANTO, Roberto Junior. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração, p. 153.
26
1.2.2 Prisão preventiva
A prisão preventiva, com previsão nos artigos 311 a 316 do Código de
Processo Penal, é medida cabível decretada por despacho da autoridade judiciária
competente em qualquer fase do inquérito policial ou da ação penal antes de transitar
em julgado. Podendo ser decretada de ofício pelo juiz ou mediante representação da
autoridade policial ou a pedido do Ministério Público ou querelante. A representação da
autoridade policial e do querelante, prescinde de manifestação do Ministério Público.
Prisão preventiva só poderá ser decretada quando houver indícios
suficientes de autoria e prova da existência do crime. Não há necessidade de que os
indícios gerem a certeza da autoria e sim a necessidade de que o magistrado possa
apurar a existência do fumus boni juris, que de certa forma aponte o acusado como
sendo o autor do crime.
A prisão preventiva tem como objetivo privar o indigitado autor ou acusado
de liberdade em face da existência de pressupostos legais, para resguardar os
interesses sociais, ou seja: 1.2.2.1 garantia da ordem pública; 1.2.2.2 garantia da ordem
econômica; 1.2.2.3 conveniência da instrução criminal; 1.2.2.4 asseguração da
aplicação da lei penal, elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal brasileiro.
1.2.2.1 Garantia da ordem pública
Podemos dizer que a ordem pública esta diretamente ligada à gravidade
do delito bem como à periculosidade do agente, deste modo, resguardando-se o meio
social e a credibilidade da justiça, em face da gravidade do crime e sua repercussão.
Como subentende-se pela expressão, visa uma garantia de se manter
ordem na sociedade quando praticado um delito grave e a sua prática repercute
negativamente. A prática de um crime não comum em uma determinada cidade,
tranqüila, pacata, que é abalada por certo delito que causa grande repercussão. Não
enseja dúvidas da decretação de tal prisão.
Dessa forma entende Guilherme de Souza Nucci: (...) A garantia da ordem pública deve ser visualizada pelo binômio gravidade da infração + repercussão
27
social. Um fruto simples não justifica histeria, nem abalo à ordem, mas um latrocínio repercute, negativamente, no seio social, demonstrando que as pessoas honestas podem ser atingidas, a qualquer tempo, pela perda da vida, diante de um agente interessado no seu patrimônio, o que gera, por centro, intranqüilidade. (...).7
Faz-se necessário à existência da repercussão do ilícito praticado,
gravidade junto com a periculosidade do agente para a sociedade, tornando tal
comunidade insegura.
A periculosidade do indiciado ou acusado tem sido argumentos acerca da
decisão para tal decretação, fator imprescindível para a custódia cautelar.
Essa forma representa ainda a fundamentação da proteção da integridade
física do autor do delito, por parte da comunidade, ou até familiares da vítima.
Nem sempre a prática de crime hediondo justifica tal prisão se não estão
presentes os pressupostos previstos no artigo 312 do CPP. Mas, sem dúvida, estará
justificada no caso de ser o indiciado ou acusado perigoso, na perseverança da prática
delituosa, quando se denuncia torpeza, perversão, malvadez, cupidez e insensibilidade
moral.8
1.2.2.2 Garantia da ordem econômica
Visa repreender um delito praticado contra uma instituição financeira ou
até mesmo contra órgão do Estado, visando garantir a aplicação da lei penal com o
intuito de para não passar a sociedade uma questão de impunidade.
Nesse caso pode-se equiparam o criminoso do colarinho branco aos
demais delinqüentes. Pode o desfalque de uma instituição financeira causar maiores
danos e grande repercussão nas vidas das pessoas como um crime comum de roubo,
como já explicado anteriormente, continua existindo um nexo de repercussão e
gravidade do delito. Desse modo, tal decretação da prisão preventiva visa garantir a
atuação do judiciário no combate ao crime do colarinho branco. Trata-se, portanto de
um requisito para crimes específicos.
7 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Anotado, p. 544. 8 Cf. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal, p. 367.
28
Em fim, a Lei n° 8.884 de 11.06.1994, inclui esse preceito como sendo um
autorizador para a decretação da prisão preventiva, em seu artigo primeiro essa Lei
dispõe sobre a prevenção das infrações contra a ordem econômica, defesa dos
consumidores, repressão ao abuso do poder econômico e ainda em seu parágrafo
único que a coletividade é a titular dos bens protegidos por esta lei.
1.2.2.3 Conveniência da instrução criminal
Conceituada por exigir o devido processo legal essa instrução criminal
visa buscar a verdade real do delito ora apurado, não se atendo somente ao processo
mais também a conduta do réu.
Tem como objetivo evitar que o acusado prejudique a produção de provas
ou dificulte a descoberta da verdade, fazendo com que desapareça as provas do crime.
Ademais, para que não se modifique o local do crime, modificando os vestígios,
aliciando ou ameaçando as testemunhas. De um modo geral, é motivo para ensejar a
decretação da prisão preventiva. Define, Roberto Delmanto Junior, que na conveniência
da instrução criminal, não poderá ser decretada por suposições e sim evidências que
comprovem risco do acusado em atitudes a prejudicar a instrução criminal.
No que toca a conveniência da instrução criminal, o Supremo Tribunal Federal, por exemplo, decidiu no sentido de não poder decreto de prisão preventiva se basear em meras suposições, cumprindo apontar fatos concretos, vinculados à atuação do acusado, que comprovem atitudes contrárias aos interesses da instrução.9
Comprovada tal conveniência da instrução criminal, fundamentadamente,
deverá ser decretada a prisão preventiva do indiciado.
Conclui-se por conveniência da instrução criminal as condutas inaceitáveis
do indiciado como ameaça as testemunhas, manipulação de provas ou ainda tentando
desaparecer com evidências do crime, como muito acontece em ameaças as
autoridades do órgão acusatório ou até mesmo a vítima, a fuga do local do crime ou a
9 DELMANTO, Roberto Junior. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração, p. 172/173.
29
mudança de residência dificultando sua identificação, dentre outras formas de
manipular provas e ao bom andamento do processo.
1.2.2.4 Garantia da aplicação da Lei penal
Consiste basicamente em garantir a presença do acusado em todas as
fases do processo. Evitar que o acusado deixe prejudique a aplicação da Lei penal,
mostrando o desinteresse em colaborar com a justiça.
A possibilidade de fuga do acusado, deixando frustar a aplicação da Lei
penal, com a intenção de desonerar-se de sua responsabilidade criminal, na tentativa
de evadir-se, terá porém a possibilidade da restrição da liberdade.
Motivos estes que ensejam também a prisão preventiva para o fim da
extradição. Desse modo assegura a instrução criminal bem como a aplicação da lei
penal.
1.2.3 Prisão decorrente da decisão de pronúncia
Medida processual a ser decretada exclusivamente nos casos apreciados
perante o Tribunal do Júri, ou seja, crimes dolosos, consumados ou tentados, contra a
vida e conexos.
A pronúncia consiste na apreciação pelo magistrado competente, em que
pronunciará o réu, ou seja, submeterá ao Tribunal do Júri a apreciação e julgamento do
caso.
Destarte, remete o julgamento para o Tribunal do Júri. Nesta fica
evidenciada a certeza provisória da autoria e indícios da responsabilidade do acusado.
Assim sendo, terminada a fase de instrução, podendo o presidente do tribunal do júri
impronunciar o acusado quando não se convencer da existência do crime ou de que
seja o réu o autor podendo ainda desclassificar o crime.
Quando pronunciado o acusado, o processo terá seu tramite legal perante
o Tribunal do Júri, podendo o juiz determinar sua prisão provisória ou mantê-la no caso
de já estar encarcerado. O réu continuará se tiver, encarcerado na modalidade de
30
prisão em que se encontra. Ou, ainda, quando estiver solto, mandará o juiz que seja
capturado, expedindo as ordens necessárias devidamente fundamentadas.
Essa medida, como as demais, visa garantir a aplicação da lei penal,
levando o réu a julgamento perante o Tribunal do Júri, que só poderá haver quando na
presença do réu.
O artigo 408, parágrafo 2°, do CPP, faculta ao juiz decretar a prisão,
manter, ou ainda revogar quando já decretada. Cabe-lhe o dever jurisdicional se
presente tais condições.
1.2.4 Prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível
Com fulcro no artigo 594 do Código de Processo Penal, quando
condenado por delito em que a pena se restringe à privativa de liberdade que deve ser
cumprida no regime fechado ou semi-aberto, e estiver eminente os requisitos, ao
recorrer da sentença deverá o réu recolher-se a prisão para o cabimento do recurso.
Leva-se em consideração o recolhimento à prisão por ser o condenado
perigoso para a sociedade caracterizando assim uma prisão decorrente de sentença.
O artigo 594 do Código de Processo Penal tem a seguinte redação:
Ó réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto.10
Muito embora, a literalidade da lei, pesa os entendimento de vários juristas
de que essa prisão é de certa forma inconstitucional, como entendimento de Roberto
Delmanto Júnior:
Pela forma com que é prevista, esta modalidade de prisão atenta contra as garantias constitucionais da presunção de inocência e do duplo grau de jurisdição. Por outro lado, dependendo do caso, também a prisão em virtude de sentença condenatória recorrível afigura-se de todo desproporcional e não-razoável.11
10 Código de Processo Penal, p. 105. 11 DELMANTO, Roberto Junior. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração, p. 202.
31
Para que o réu seja recolhido à prisão, no caso em tela, devem estar
presentes alguns requisitos: a imposição da pena privativa de liberdade; quando não se
tratar de infração em que o réu se livre solto; quando tratar-se de crime inafiançável e
não ser beneficiado com sursis e quando não ter a sentença reconhecido seus bons
antecedentes.
Cabe ainda citar a Súmula 9 do Superior Tribunal de Justiça:
Ou nestas hipóteses, após condenar o réu é quando o magistrado, em atenta análise ao caso, deverá conceder ou não, a possibilidade de apelar em liberdade.
Conclui-se então que no bojo de uma sentença condenatória, até pode vir
decretada uma prisão, que por não haver o trânsito em julgado ainda é provisória, mas
deve vir devidamente fundamentada e não ser mera conseqüência do recurso de
apelação referida prisão, ou seja, após condenar o réu, o magistrado em atenta análise
aos autos, deverá conceder ou não a possibilidade de apelar em liberdade.
Como as demais prisões visa garantir a aplicação da lei penal e evitar
ofensa a ordem pública, entre outras.
1.2.5 Da prisão em flagrante
A etimologia do próprio vocábulo já nos transmite um conceito a respeito
do instituto, uma elucidação do significado, ou seja, flagrante é aquilo que flameja ou se
encontra ainda flamejante, referindo-se a uma situação que acaba de acontecer, nos
transmite a idéia de algo em plena crepitação. Um delito ainda em sua crepitação, que
acaba de ser cometido, ou ainda está ardendo.
Originada do latin flagrans, a palavra significa arder, nos traz a idéia de
fogo, de chama ardendo, queimando.
Na obra do doutrinador Julio Fabbrini MIRABETE, o conceito de prisão em
flagrante.
A palavra flagrante é derivada do latim flagrare (queimar) e flagrans, flagrantis (ardente, brilhante, resplandecente), que no léxico, é acalorado, evidente, notório, visível, manifesto, em sentido jurídico, flagrante é uma
32
qualidade do delito, é o delito que está sendo cometido, praticado, é o ilícito patente, irrecusável, insofismável, que permite a prisão do seu autor, sem mandado, por ser considerado a certeza visual do crime. Assim, a possibilidade de se prender alguém em flagrante delito é um sistema de auto defesa da sociedade, derivada da necessidade social de fazer cessar a prática criminosa e a perturbação da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria.12
Para Mirabete, flagrante é uma qualidade do delito; é o que está sendo
cometido; é o ilícito patente, irrecusável, que permite a prisão do seu autor, sem
mandado.
Destarte, prisão em flagrante delito é aquela efetuada no momento do
cometimento do crime ou quando acabou de cometer ou ainda o acusado sendo
perseguido, ininterruptamente, por qualquer pessoa do povo ou pela autoridade
policiais ou agentes da autoridade, bem como o ofendido, ou ainda, quando encontrado
logo depois com armas, instrumentos, objetos ou papéis que façam presumir ser o autor
da infração.
1.2.5.1 Natureza jurídica da prisão em flagrante
É uma medida cautelar processual que dispensa ordem escrita e está ela
prevista no Código de Processo Penal brasileiro em seus artigos 301 a 310.
Perante a natureza jurídica da prisão em flagrante muito se discute.
Existem entendimentos de que a prisão em flagrante é de natureza cautelar ou pré-
cautelar.
Dispõe a Carta Magna de que ninguém será preso senão em flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo
nos casos de transgressão militar, previstos no artigo 5°, inciso LXI.
Segue o entendimento de Tales Castelo Branco: É prisão porque restringe a liberdade humana; é penal porque foi realizada na área penal; é cautelar porque expressa uma precaução (uma cautela) do Estado para evitar o perecimento de seus interesses; e é administrativa porque foi lavrada fora da esfera processual, estando, portanto, pelo menos no momento de sua realização, alheia à relação processual, expressando o exercício da atividade administrativa do Estado. A prisão em flagrante é, portanto, medida cautelar,
12 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal, p. 366.
33
administrativamente realizada, traduzindo procedimento de autodefesa estatal, que se caracteriza por um ato de coação extrajudicial.13
Na Constituição de 1988 está normatizado as garantias da
jurisdicionalidade e o devido processo legal, ou seja, nas modalidades de prisões
cautelares serão elas submetidas aos magistrados para apreciação e decretação, como
nas prisões preventivas, temporárias e da prisão por pronúncia, como será abordado no
terceiro capítulo. Ocorrendo a prisão em flagrante será submetida imediatamente ao
poder judiciário para apreciação e confirmação ou ainda do cabimento de liberdade
provisória.
Resta uma discussão ainda de quanto tempo poderá o acusado ser
privado da liberdade sob a prisão em flagrante.
Na justificativa da permanência da prisão do acusado tem-se a análise
atenta e imediata aos autos pelo magistrado na confirmação da prisão em flagrante, na
prisão temporária prevista na Lei 7.960/89 e a prisão preventiva artigo 311 do Código
de Processo Penal brasileiro.
A Constituição Federal de 05/10/1988, trata da prisão em flagrante como
comentado anteriormente, no Título II, Capítulo I, Dos Direitos e Deveres Individuais e
Coletivos, quando preleciona, no artigo 5°, inciso LXI.
Coleciona-se o entendimento de José Frederico Marques: A prisão em flagrante é, ao mesmo tempo cautelar e notitia criminis, pois é o conhecimento da prática de infração realizada ao vivo, no próprio instante em que o delinqüente viola a lei penal (...).14
Como citado, vários juristas conceituam também o auto de prisão em
flagrante como uma notitia criminis, levando os fatos ao poder judiciário para
apreciação, confirmação ou não e se confirmada a aplicação penal.
Torna-se processual tão logo de sua confirmação perante o juízo
competente.
13 BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante, p. 11. 14 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, p. 80.
34
Tem como objetivo a certeza de quem seja o autor da infração; por isso
fica eminente o interesse social da imediata constatação do crime e de seu autor por
pertinente, auto de prisão em flagrante.
Desta forma, não resta dúvida quanto à natureza jurídica da prisão em
flagrante: é uma medida cautelar, logo efetivada a prisão. Justifica-se a permanência do
indiciado para assegurar o resultado final do processo ou ainda para resguardar a
ordem pública, evitando danos que o indiciado poderá causar quando solto.
1.2.5.2 Flagrante facultativo e flagrante obrigatório
O Código de Processo Penal brasileiro em seu artigo 301 faculta a
qualquer do povo o direito de efetuar a prisão em flagrante e obriga às autoridades
policiais e seus agentes prender quem quer que seja em flagrante delito.
Nesse sentido, pode configurar como sujeito ativo em caso de flagrância,
efetuando a prisão, qualquer pessoa. E tem por obrigação a autoridade policial e seus
agentes de prender quem quer que seja, encontrado em flagrante delito.
Nesse sentido, esclarece o doutrinador Tales Castelo Branco: Quando a prisão é efetivada por particulares, trata-se de prisão em flagrante facultativa e, quando concretizada pelas autoridades policiais e seus agentes, prisão em flagrante compulsória.15
É uma das características da prisão em flagrante ser facultativa quando for
realizada por uma pessoa do povo e compulsória quando efetuada pelas autoridades
policiais e ou agentes da autoridade.
Tem-se como objetivo, a citação de Tales Castelo Branco, referente a
esse dispositivo de qualquer do povo a faculdade de prender e a obrigatoriedade da
autoridade policial e ou seus agentes:
(...) no caso de flagrante delito, todo depositário da força pública, e mesmo todo cidadão, deve, no interesse da sociedade, prestar-se a prender o delinqüente, porque todos os bons cidadãos devem formar incessantemente uma liga santa e patriótica contra os infratores da Constituição e das leis, concorrer para impedir que seja cometido um delito e entregar às mãos dos
15 BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. p. 60.
35
ministros da lei os delinqüentes surpreendidos em perturbação da ordem pública. O paralelo entre os funcionários policiais e os cidadãos, como órgãos da prisão em flagrante, convence não ser o poder daqueles, substancialmente, maior e mais amplo que o dos outros. Não se trata, na essência, do exercício de um direito individual, quando é o particular quem efetiva a prisão em flagrante; mas, sim, um ato de polícia, mediante um órgão indireto ocasional do Estado. Ocorre, nessa caso, uma exceção à regra de só agir o Estado por meio dos seus órgãos, isto é, por pessoas que força da Lei ou de uma obrigação especial de serviço, se acham numa relação constante com o Estado.16
Essa citação do autor são de famosas instruções francesas de 1971,
editadas num exaltado clima de solidariedade e senso de obrigações sociais que traz
também a realidade brasileira dessa aplicação em nosso ordenamento jurídico, assim
sendo, não impõe a sociedade uma obrigação de efetuar a prisão em flagrante mas sim
fica facultada essa função.
16 BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. p. 60/61.
36
2 ESPÉCIES DE FLAGRANTE
As modalidades das prisões em flagrante são classificadas pelos
doutrinadores. Não estabelecem nenhuma distinção em sua nomenclatura, e, sim, de
formulação doutrinária com base no Código de Processo Penal e no lavor
jurisprudencial que, tendo em vista sua intensidade probatória, passaram a mencionar
distinções de nomenclatura formuladas por interpretação do artigo 302 e incisos do
Código de Processo Penal brasileiro, incisos esses que são taxativos.
A prisão em flagrante dar-se-á quando for encontrado o autor do delito
cometendo o crime, ou ainda quando o fugitivo for perseguido pela autoridade, pelo
ofendido, ou por qualquer pessoa em situação que se faça presumir ser o autor. Da
mesma forma, quando o indivíduo que logo em seguida for encontrado com os
instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser autor de tal infração
penal, entende-se preso em flagrante.
A doutrina classifica essas hipóteses em, tempestivamente: flagrante
próprio ou perfeito, quase-flagrante ou flagrante impróprio e flagrante presumido ou
ficto, são classificações relacionadas com o momento da execução quando foi flagrado.
Existe ainda a hipótese do flagrante diferido ou retardado com previsão na
Lei 9.034/95, este muito usado, pela polícia federal e outras polícias especializadas, no
combate ao crime organizado, como exemplo de atuações nas mega operações, que
levam cerca de um ano de investigações e diligências para o êxito dos trabalhos
realizados.
Há ainda outras classificações de flagrantes: flagrante provocado ou
preparado, flagrante forjado e o flagrante esperado. Portanto, não se encaixam nas
hipóteses já mencionadas do artigo 302 do Código de Processo Penal. Destarte,
entendimentos doutrinários que passam a ser estudados e que criam definições e
conceituam essas modalidades.
37
2.1 FLAGRANTE PRÓPRIO OU PERFEITO
Considera-se flagrante próprio quando se está cometendo a infração penal
ou acaba de cometê-la. Quem é surpreendido no ato do cometimento do crime, que
também pode ser conhecido como perfeito ou real. O infrator deve ser apanhado no
próprio momento em que pratica o deito, sendo portanto, aquela expressão de quem
está cometendo a infração penal. Entretanto, o agente que acaba de cometer passou a
ser equiparado com àquele que é colhido na plena execução da violação penal, ou seja,
apesar de já caracterizada a infração penal, o delinqüente ainda é encontrada na
prática de atos inerentes a prática do delito, e, imediatamente posterior à prática do
delito, o delinqüente é apanhado no momento que acaba de consumar o crime e ainda
tenta evadir-se, mesmo assim a prisão é efetuada em ato imediatamente posterior.17
Trata-se de situação prevista no artigo 302, incisos I e II, do CPP.
Essa modalidade é a mais convincente das situações de flagrante sendo
considerada a principal, ou seja, esta é a situação do flagrante propriamente dito. A
certeza visual do delito é tão exata que pode até ser equiparada à confissão do delito
praticado, não deixando dúvidas com a situação em que se encontra o agente
flagrado.18
Antigamente, na classificação do flagrante próprio ou perfeito, fazia-se
necessário o clamor público, mas nos dias de hoje, em nosso país, não prevalece tal
expressão. Era, no entanto, uma acusação do delito praticado, uma acusação
proclamada, enérgica, que de certa forma redundante pois é claro os incisos I e II do
Código de Processo Penal.19
Sobre a condição do clamor público, se destaca as considerações de
Tales castelo Branco:
O clamor público deixa de ser condição necessária para que se equipare ao Estado de flagrância o caso em que o criminoso, após a prática do crime, está a fugir. Basta que, vindo de cometer o crime, o fugitivo seja perseguido pela
17 Cf. BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. p. 34 18 Cf. DELMANTO Junior, Roberto. As modalidade de Prisão Provisória e seu prazo de duração. p. 99 19 Cf. DELMANTO Junior, Roberto. As modalidade de Prisão Provisória e seu prazo de duração. p. 100
38
autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração. 20
Destarte, o clamor público era uma forma antiga de perseguição do autor
do crime, ininterrupta, por indivíduos, no encalço do criminoso que foge, após a prática
do delito, poderia ser por uma grande massa popular como por um número reduzido, o
que a lei pretendia, na época, era de certa forma, uma acusação viva, oral, desde o
momento do crime e em seu seguimento no percurso da fuga.
Nos dias presentes não se faz necessário tal situação, basta que seja
visto cometendo o delito para legitimar a sua captura, ou sua perseguição pela
autoridade ou seus agentes, bem como pelo ofendido ou ainda qualquer pessoa em
situação que faça presumir ser o autor do crime.
Portanto, tem-se a hipótese de flagrante próprio quando se surpreende o
delinqüente em plena ação delituosa ou quando acaba de cometê-la, não havendo
dúvidas sobre a certeza visual do fato e da autoria.
2.2 QUASE-FLAGRANTE OU FLAGRANTE IMPRÓPRIO
Essa modalidade caracteriza-se pela presunção, conforme redação do
inciso III do artigo 302 de nossa Lei processual penal.
Esta modalidade é caracterizada pela falta da certificação ocular da
prática criminosa. Conforme prevista na modalidade de flagrante próprio, que necessita
de perseguição do autor do crime, em situação que faça presumir ser o autor da
infração, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa.
Essa perseguição deverá ser imediata e ininterrupta não restando ao autor
um momento de tranqüilidade, ou seja, de alívio entre a conduta e a perseguição.21
20 BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. p. 36 21 Cf. DELMANTO Junior, Roberto. As modalidade de Prisão Provisória e seu prazo de duração. p. 104
39
A expressão “logo após” não é exatamente definida pelos doutrinadores,
havendo divergência, entende José Frederico Marques22 que embora persista a
perseguição e mesmo assim após razoável lapso temporal não ser efetuada a prisão,
desaparecerá o flagrante, em desacordo com o entendimento de Roberto Delmanto
Junior23, de ser a perseguição imediata e ininterrupta, apenas não restando ao autor
qualquer momento de tranqüilidade.
Neste sentido, extrai-se o conceito de Tales Castelo Branco em razão da quase-flagrância onde existe ainda fortes indícios do crime praticado: A tendência é sempre a mesma, ou seja, pode ser que o crime já se haja consumado mas que tenham perdurado indícios veementes e até aparentemente inequívocos de que ele acaba de ser praticado. O fogo já não queima, já não arde, mas seu calor e a sua fumaça perduram.24
Portanto, no flagrante impróprio, embora a conduta já não esteja mais em
prática, ou seja, o fogo não mais queima, há de certa forma, indícios inequívocos da
prática do crime dada a situação em que o ilícito penal acabou de ser cometido
perdurando ainda o seu calor e sua fumaça no momento do encontro dos efeitos do
crime.
Esta modalidade refere-se a um conceito de presunção de autoria
levando-se uma situação de analogia ao flagrante. Essa autoria presumida decorre de
indícios e cabe a autoridade competente avaliá-los. Pertinente se faz citar o autor Tales
Castelo Branco cerca do valor probatório em que a aceitação da quase-flagrância
nasceu da necessidade de recolher, imediatamente, os elementos de prova da autoria
da infração penal, antes de seu desaparecimento.
Embora no sistema do nosso Código, em que vige o princípio da livre convicção ou livre apreciação das provas, e não o princípio das provas legais, não haja uma tabela de valorarão das provas, é evidente que o quase-flagrante, em qualquer de suas modalidades teóricas (CPP, art. 302, II, III, e IV), tem menos força probante e transmite menores elementos de convencimento. Há uma autoria presumida, decorrente de indícios previstos pela lei, cabendo à autoridade competente avaliá-los, prudentemente, para não cometer injustiças. (...) A aceitação da quase-flagrancia nasceu da
22 Cf. MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, p.78 23 Cf. DELMANTO Junior, Roberto. As modalidade de Prisão Provisória e seu prazo de duração. p. 101 24 BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. p. 42
40
necessidade de recolher, imediatamente, os elementos de prova da autoria da infração penal, antes de seu desaparecimento.25
Com referência aos indícios entende-se como prova indireta que aponta o
agente pratica delituosa bem como os objetos que podem ter sido utilizados para
consumação do crime, como por exemplo, 1) pode ser encontrado ao lado de um
cadáver, 2) ainda com uma faca na mão, 3) ser visto saindo do local de crime com
manchas de sangue nas roupas, 4) ser encontrado como objetos da vítima. São
hipóteses que colocam o suspeito na cena do crime, que por pouco não foi
surpreendido na prática, mas em seguida, caracterizando um quase-flagrante.
Segue o ensinamento do doutrinador Tales Castelo Branco, acerca de ser
o agente preso quando acaba de cometer, que se faz presumir ser o autor:
O modo pelo qual o agente é preso, na hipótese de acabar de cometer a infração, é que faz presumir a autoria. A circunstância de modo contribui para a presunção da mesma forma que a circunstância de tempo, permitindo considerá-lo em flagrante. Nessas situações o agente não é preso imediatamente após a infração penal. Entre o término desta e a prisão passa algum tempo, porquanto a prisão se dá logo após, logo depois do fato violador da lei.26
Portanto resta uma análise por parte da autoridade, para que não cometa
algum ato de injustiça, restrição da liberdade do indiciado, na prisão em flagrante na
modalidade de quase-flagrante. Como a lei não estabelece diversidade de tratamento,
para os fins, todas as hipóteses de prisão em flagrante são equiparadas apesar de suas
diferenças probatórias.
Em consideração a perseguição para a efetuação da prisão em flagrante,
o Código de Processo Penal dispensa que a perseguição seja acompanhada do
“clamor público”, como já foi descrito e conceituado anteriormente no flagrante próprio
mas se faz necessária logo após a conduta para se estabelecer a presunção da autoria.
Perseguir, quer dizer, seguir de perto, ir atrás, correr atrás, ir no encalço e
também tem como sentido, atormentar, importunar, transmitindo a idéia de insistência
de continuidade, ir atrás, correr atrás, com persistência. Indubitável se averigua, o
25 BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. p. 45/46 26 BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. p. 46
41
emprego ao termo, no texto legal, estar no encalço com insistência, ou seja,
perseguição ininterrupta como é considerado por vários autores, até mesmo pelo
doutrinador já citado José Frederico Marques27 que ainda acrescendo ao rigor, a
proximidade da presunção.
Têm-se vários entendimentos referente as expressões logo após vez que
a lei não determina um lapso temporal para uma definição, apesar de ser de extrema
importância para a definição da modalidade e subordinação de quase flagrância para
que haja elementos de convicção.
Para determinar tal imprecisão dos termos legais, cabe o entendimento de Tales Castelo Branco: Teremos, assim, que, não havendo a lei fixado extensão temporal, as expressões logo após e logo depois só poderão ser interpretadas restritamente, não podendo o agente haver passado à prática de atos estranhos à infração penal.28
Assim, o lapso ente a conduta e a perseguição deverão ser interpretados
restritamente, não podendo já estar o autor praticando atos diversos à infração penal,
desenvolvendo outras atividades, restando desta forma prejudicado a persistência na
perseguição.
2.3 FLAGRANTE PRESUMIDO OU FICTO
Como na modalidade anterior, nota-se a presença da expressão,
presunção e ainda, logo depois, para a interpretação dessa modalidade.
Anteriormente, já mencionado e definido a expressão logo após,
doutrinariamente entende-se que essa expressão é conceituada pelo fato de existir uma
fuga do autor e que é perseguido, pelo ofendido, pela autoridade policial ou ainda por
qualquer pessoa.
27 Cf. MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, p. 78 28 BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. p. 53
42
Na segunda expressão fica, de certa forma, restrito ao tempo, pois pela
falta da perseguição, circunstâncias de ter sido visível tal ato torna essa hipótese mais
perigosa podendo até ser cometida um arbítrio por parte das autoridades. Contrária a
essa conclusão, pode ser o autor flagrado com evidências óbvias, devidamente
comprovadas.29
Na hipótese do inciso IV do artigo 302 do Código de Processo Penal é
encontrado, logo depois, com instrumentos, arma, objetos ou papéis que façam
presumir ser ele autor da infração, presume-se que não se sabe ainda quem seria o
autor do crime.
Deve essa expressão, “logo depois”, ser delimitada ao máximo, devendo
ser deixada ao prudente arbítrio dos juizes esta modalidade, não se refere mais, como
na anterior, logo após, a fuga e perseguição ininterrupta desde a prática do crime
admitindo-se lapso temporal maior, mas do crime praticado em si e o encontro do autor,
assim passa-se a definir um lapso temporal imediato, quando há perseguição
ininterrupta do autor, torna-se mais confortável tal argumentação do tempo decorrido.
Esses conceitos são parecidos levando ao mesmo entendimento a interpretação de
diversos autores.30
Desta forma, conceito por Roberto Delmanto Junior: Na hipótese do inciso IV, menor é o arbítrio na apreciação do elemento cronológico, precisamente porque falta a circunstância objetiva, concreta, visível, da perseguição. Essa hipótese é muito mais delicada que a do inciso III. Muito mais perigosa. Muito mais sujeita a arbitrariedade e a ampliações desmedidas de que tornem seus limites sem contornos.31
Portanto, nessa modalidade de prisão em flagrante, encontrado logo
depois, com objetos que presumem terem sido utilizados para tal prática delituosa, não
esta afastado a real possibilidade de comprovação de, corpo de delito, a comprovação
vestígios, a existências de indícios de autoria, e ainda, testemunhas para a possível
confirmação do delito ora praticado.
29 Cf. BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. p. 51 30 Cf. DELMANTO Junior, Roberto. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração. p. 104 31 DELMANTO Junior, Roberto. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração. p. 105
43
Outrossim, ser encontrado o suspeito logo após com as armas, objetos ou
papéis que indicam ser o autor do delito, a expressão “logo depois”, deve ser definida
com maior rigor do que na modalidade anterior. É imprescindível a rapidez das
diligências, após a consumação do crime, para que o autor seja autuado em flagrante.32
Resta ao magistrado análise atenta aos fatos no sentido de perceber estar
ainda evidente a fumaça do bom direito, estar presente o calor do crime praticado, para
a homologação da prisão em flagrante, fazendo valer os princípios constitucionais.
2.4 FLAGRANTE PROVOCADO OU PREPARADO
Pertinente, para melhor conceituar tal modalidade, bem como as demais a
seguir, faz-se imprescindível analisar um conceito de conduta, que é formada pela
vontade do autor ou pela manifestação da vontade.
Quando for o autor induzido à prática de certo delito, resta caracterizado o
flagrante provocado ou preparado, tornando-se um flagrante nulo.
Aplicável neste caso é a Súmula n° 145 do Supremo Tribunal Federal:
Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível sua consumação.
Desta forma, preparado ou provocado o flagrante, mesmo não sendo
consumado pela atuação da polícia, é considerado por analogia de crime impossível.
Quando há por certa forma a provocação para a prática delituosa, não
resta evidente o dolo, a intenção de cometer o crime, qualificando uma conduta.
Para melhor esclarecer a modalidade de flagrante preparado ou
provocado, citamos:
32 Cf. MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, p. 79.
44
No flagrante preparado desvirtua-se a atividade que tinha sido desenvolvida pelo infrator nos seus aspectos fundamentais de querer, exclusividade da ação e autenticidade dos fatos, no flagrante esperado, a atividade policial é apenas de alerta, sem instigar o mecanismo causal da infração; procura colhê-la ou frustá-la em sua consumação.33
Quando policiais instigam ao usuário de substâncias entorpecentes de
vendê-la, incorrendo no crime capitulado no artigo 12 da Lei 6368/75, sendo então
indiciado por tráfico ilícito de entorpecentes, crime hediondo, quando a sua conduta não
era a qual foi indiciado, tornando a o flagrante assim preparado ou provocado.
Não resta dúvida, de que não era a intenção do indiciado da prática de
tráfico ilícito de substâncias entorpecentes.
2.5 FLAGRANTE FORJADO
Diverge da modalidade anterior. Não é preparado ou provocado. Acontece
quando as prova argüidas para a efetivação da prisão em flagrante são forjadas, pela
própria polícia ou mesmo por particulares.
Acontece quando, por exemplo, um policial ao efetuar uma busca coloca
objeto ilícito em posse do suspeito para que seja autuado em flagrante.
Trata-se de um crime fabricado ocorrendo quando o agente não possuía o
objeto do crime e de forma artificial é colocado em seus pertences. Tornando-se um
flagrante sem validade.
Nesse sentido define Julio Fabbrini Mirabete:Salienta que, nesta hipótese, a polícia ou particulares criam falsas provas de um crime inexistente, colocando, por exemplo, no bolso de quem é revistado, substância entorpecente. Dependendo das circunstâncias de cada caso, haverá crime de concussão, abuso de autoridade etc. pelas que efetuaram a prisão ilegal.34
33 BUZAID, Alfredo; apud DELMANTO Junior, Roberto. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração. p. 111. 34 MIRABETE, Julio Fabbrini; apud DELMANTO Junior, Roberto. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração. p. 11/112.
45
Cria o conceito de um crime impossível, de forma alguma poderia Ter sido
praticado pelo agente, incorrendo em crime quem proporcionou a fraude.
2.6 FLAGRANTE ESPERADO
No flagrante esperado pode ocorrer a consumação de delito, bem como a
tentativa, acontece quando a polícia esta na espreita, através de modalidades
investigativas, no sucesso de suas diligências, através de campana, interceptação
telefônica dentre outras, com o intuito de interceptar certo indivíduo que se sabe estar
com intenção de praticas delituosas. Fica eminente a conduta do agente, a intenção de
cometer tal ato.
Na prática de crime tentado, por óbvio, quando se tratar de um homicídio,
certamente a polícia interceptará o agente antes que se consume o crime, por isso
tentado, ou ainda quando da prática de um furto simples, podendo permitir a
consumação do crime, sem maior prejuízos para a vítima.
Passo a citar o conceito de Roberto Delmanto Junior acerca dessa
modalidade, com exemplos, mesmo sendo próximos aos supra citados:
Assim, no flagrante esperado é possível haver tanto a consumação do delito quarto a simples tentativa, dependendo da presteza e eficácia da atuação policial, ou seja, do sucesso de suas diligências, e do tipo de infração praticada (jamais se deixará consumar um homicídio, por exemplo; já em caso de tráfico, ao contrário, não haverá impedimento em aguardar-se a consumação).35
É notória as diversas atuações das polícias em interceptações de práticas
criminosas no momento em que está no calor do crime, ainda quando esta ardente o
delito, bem como antes de se consumar com o intuito de preservar a vida ou o
patrimônio alheio. Esse flagrante é indiscutivelmente válido.
Essa atuação das policias já é comum estando constantemente veiculadas
nos noticiários. Uma das principais ferramentas investigativas para que possa ser
35 DELMANTO, Roberto, Junior. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração. p.111
46
realizada a prisão em flagrante, muitas vezes, o flagrante esperado, é a aplicabilidade
da Lei número 9.296, de 24 de julho de 1996, com interceptação telefônica.
2.7 FLAGRANTE DIFERIDO OU RETARDADO
Tem esta modalidade previsão na Lei número 9.034 de 3 de maio de
1995, que em sua ementa, “dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a
prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas”.
Essa lei define os meios de provas e os procedimentos investigatórios
acerca dos crimes praticados por quadrilha ou bando, de acordo com o enunciado em
seu artigo 1°.
Trata-se de uma ação controlada que consiste em retardar a interdição
policial nas investigações, mesmo quando diante de situação de flagrante, desde que
mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal, ou seja, a
intervenção, seja realizada em um momento mais eficaz para a melhor formação de
provas e a melhor coleta de informações probante acerca dos delitos, quadrilha ou
bando.
Portanto, a ação controlada é a prorrogação da prisão em flagrante de
acordo com interesses das investigações policiais. Sem o referido amparo jurídico era
impossível o retardamento da prisão em flagrante com fulcro no artigo 301 do CPP.
Destarte, em certas situações, poderá ser prorrogada, programada a
prisão em flagrante.36
A aplicação da referida Lei tornou possível, o combate ao crime
organizado, a elucidação das ações criminosas, identificação e principalmente a
produção de provas, abrangendo o poder, investigatório da polícia judiciária. Com a
aplicação da referida Lei, passou-se a ser decretadas diversas prisões provisórias
acerca dos crimes de corrupção, crimes hediondos, em fim, o crime organizado.
36 Cf. BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. p. 217/218.
47
Referindo-se ao retardo da atuação policial para a melhor produção de
provas bem como o fornecimento de informações satisfatórias para também assegurar
a aplicação da lei penal.
Pode tal dispositivo ser usado para a preparação de flagrantes. Não se
trata de flagrante esperado, pois a polícia não aguarda para iniciar a consumação do
delito para que seja dada a voz de prisão, e sim, trata-se de flagrante diferido ou
prorrogado, pois pode atuar a polícia quando entender já ter obtido provas suficientes
do delito praticado, chegando ao suspeito e dando-lhe voz de prisão.
Poderá o agente de polícia ou de inteligência infiltrar-se na quadrilha ou
bando, para facilitar o controle e a observação das ações criminosas, mediante
autorização judicial, inciso IV, artigo 2° da Lei número 10.217/2001 e parágrafo único,
que define a autorização de forma estritamente sigilosa.
As investigações policiais podem levar mais de seis meses, como
acontece nas intervenções praticadas pela polícia federal nos casos de corrupção,
falsificação, tráfico de substâncias entorpecentes, desvios de dinheiro públicos etc.
Estamos sempre sendo noticiados de tais atuações como acontecido nas prisões de
grande repercussão, onde é imprescindível as produções de provas.
48
3 FORMALIDADES DA LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE
Preso em flagrante será o conduzido apresentado a autoridade
competente para a lavratura do auto de prisão em flagrante.
O auto de prisão em flagrante deverá ser lavrado no município ou comarca
em que foi efetivada tal prisão na presença da autoridade policial mais próxima.
Portanto, não se justifica que o auto de prisão em flagrante seja lavrado
em outro município ou comarca, ou ainda em distrito policial que não seja o mais
próximo do local da efetiva prisão, no caso da existência de mais delegacias em uma
mesma comarca, exceto quando não haja autoridade policial no lugar em que se
efetuou tal prisão.
Deverá então a autoridade policial iniciar o auto de prisão em flagrante
ouvindo o condutor após passará a ouvir as testemunhas e por fim interrogará o
acusado.
O auto deverá ser lavrado por escrivão, na sua falta será lavrado por
qualquer pessoa designada pela autoridade, depois de prestado o compromisso legal.
Quando da recusa do acusado em assinar o auto, não souber ou não
puder, será assinado por duas testemunhas que tenham lhe ouvido a leitura na
presença do acusado, condutor e das testemunhas.
Dentro de vinte e quatro horas depois da prisão, o preso passará o recibo
de nota de culpa. Na nota constará o motivo de sua prisão à assinatura da autoridade o
nome do condutor e os das testemunhas.
Como normatiza a Constituição Federal do 1988, após efetuada a prisão e
apresentado o acusado a autoridade policial, deverá ser comunicado imediatamente a
prisão para a família do acusado ou a qualquer pessoa por ele indicada.
Encerra-se o auto com a assinatura de todos que nele intervieram.
Quando encerrado a lavratura do auto de prisão em flagrante é que será,
como supra citado, remetido a comunicação ao juiz competente que ao receber a
comunicação deve se manifestar de acordo com a legalidade, ou seja, se não preenche
49
os requisitos para a homologação da prisão, deverá relaxá-la, expedindo alvará de
soltura ou ainda conceder a liberdade provisória.37
3.1 AUTORIDADE COMPETENTE
Quando efetuada a prisão em flagrante deve ser o acusado apresentado à
autoridade competente para que seja procedida tal apuração.
Define o doutrinador Julio Fabbrini Mirabete: (...) a autoridade competente é a autoridade policial, no exercício de suas funções primordiais da polícia judiciária, que não exclui a competência de outra autoridade administrativa a quem, por lei, é cometida a mesma função (art. 4°, parágrafo único), (...).38
O artigo 4° do Código de Processo Penal estabelece que a polícia
judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas
circunscrições.
A nossa carta magna de 1988 em seu artigo 144, inciso IV, parágrafo 4°,
incumbe a polícia civil, dirigidas por delegados de polícia de carreira, as funções de
polícia judiciária e a apuração de infrações penais.
Portanto, se averigua que a autoridade policial refere-se ao delegado de
polícia de carreira, e a autoridade judiciária do juiz de direito. Desta forma, possui o
delegado de polícia de carreira, e não qualquer agente público, dentro das instituições
policiais, formação técnica e científica de classificar infrações penais.39
Define ainda Nestor Sampaio Penteado filho:(...) aquele que esta investido do poder de mando, que exerce coerção sobre pessoas e coisas, que dispõe do poder de polícia, isto é, que pode discricionariamente restringir certos bens jurídicos alheios ex.: ordenar prisões, buscas, apreensões, arbitrar fianças, “intimar” testemunhas, mandar identificar indiciados, etc, tudo nos casos
37 Cf. BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. p. 121/131. 38 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal, p. 374. 39 Cf. PENTEADO Filho, Nestor Sampaio. Conceito de Autoridade Policial na Lei n°° 9.099/95. Jus Navigandi, 2002.
50
previstos em lei. Há funcionários que são sempre autoridade, isto é, cuja função precípua é a de exercer o poder de polícia ex.: os delegados. 40
Portanto, é a autoridade policial que exerce o múnus público o Delegado
de Polícia quem tem a função derivada do serviço público de forma delegada pelo
Estado. A execução de supervisionar, distribuir tarefas, dá ordens e de certa forma
exercer o desejo do Estado é inerente ao Delegado de Polícia.
Segue o conceito de autoridade policial segundo Ricardo Lemos Thomé: Autoridade policial, como Órgão do Estado: Apenas o Delegado de Polícia de carreira, quando, segundo a Constituição de 1988, dirige a Polícia Civil com funções de Polícia Judiciária. A Policia Civil encarna a finalidade do Estado quando possibilita a aplicação da sanção penal. Esta sanção penal só existe para demonstrar a presença do Estado nas relações sociais em desequilíbrio.41
Destarte, quando quebrada a harmonia, de qualquer forma, é dever da
força pública de agir, não apenas como finalidade e sim como meio de possibilitar a
sanção do Estado que será iniciada pela policia judiciária através do Delegado de
Polícia.42
3.2 CONDUTOR, TESTEMUNHA E VÍTIMA
Condutor é sempre aquele que leva o acusado a presença da autoridade
competente, é de certa forma a testemunha mais importante. Geralmente o condutor é
quem dá a voz de prisão, mas não é requisito obrigatório. Pode, no entanto quem
efetivou a prisão no local não puder comparecer a presença da autoridade policial e
entregando a um policial que configurará então como condutor. A denominação de
condutor nos traz a idéia de ser a pessoa que conduz o indiciado até a autoridade
policial. Não é sempre a pessoa que presenciou o crime mas poderá ser qualquer das
testemunhas.
40 PENTEADO Filho; Nestor Sampaio. Conceito de Autoridade Policial na Lei n°° 9.099/95. Jus Navigandi, 2002. 41 THOMÉ, Ricardo Lemos. Contribuição a Prática de Polícia Judiciária, 1997. 42 Cf. THOMÉ, Ricardo Lemos. Contribuição a Prática de Polícia Judiciária, 1997, p. 27/28.
51
As testemunhas são as pessoas que assistiram a pratica delituosa em
qualquer fase do flagrante ou ainda em qualquer dos atos que possam ajudar na
convicção de produção de provas e que interessem à comprovação de autoria do delito,
a testemunha pode configurar também como condutor. Na ausência das testemunhas
deverão assinar o auto pelo menos duas testemunhas de apresentação do conduzido à
autoridade. 43
A vítima não prestará o compromisso legal de dizer a verdade, sempre
que possível à vítima será qualificada e ouvida nos autos, será perguntado acerca das
circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o autor do crime, e as provas que
possa indicar.
Apesar de que a vítima possa ser ouvida depois do acusado entende-se
doutrinariamente que melhor seria antes, para uma maior concisão probatória nos
autos.
Quando for reduzido o número de testemunhas ou ainda quando da falta
delas não impedirá a lavratura do auto de prisão em flagrante. Quando ocorrer a falta
das testemunhas prestará depoimento o condutor e junto com ele assinarão outras
duas testemunhas, que são as testemunhas de apresentação do conduzido à
autoridade policial.44
Com fulcro no artigo 216 do Código de Processo Penal, quando a
testemunha não souber assinar ou não puder, será tomado a rogo a assinatura de outra
pessoa que ouça a leitura do auto na presença da testemunha.
Quando houver a falta das testemunhas que presenciaram o delito, as
testemunhas de apresentação do conduzido a autoridade policial, deverão presenciar a
lavratura do auto. Deverá constar no auto as qualificações dessas testemunhas que ao
final irão assinar, caso contrário a prisão dever ser considerada ilegal.45
43 Cf. GRECO Filho, Vicente. Manual de Processo Penal, 1995, p. 239. 44 Cf. BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. p. 88. 45 Cf. BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. p. 89.
52
3.3 INTERROGATÓRIO E QUALIFICAÇÃO DO CONDUZIDO
A qualificação do conduzido deverá se feita ao início da lavratura do auto
de prisão em flagrante ou quando do inicio de seu interrogatório para que se torne
conhecida a sua identificação. As declarações do conduzido são de importância não só
para as investigações policiais como também para sua defesa. O interrogatório tem
como objetivo o descobrimento da verdade, citamos o ensinamento do doutrinador
Tales Castelo Branco:
O interrogatório constitui uma garantia eficaz para a liberdade pessoal; não se trata duma simples formalidade, marcando, ao invés, um momento jurídico da maior importância, pelo que a sua observância é rigorosamente exigida, porquanto, em contato coma autoridade, passando-se à fase na qual a preocupação é o conhecimento da verdade; trata-se de uma indagação, em que se cuida da apurar se há, realmente, uma infração penal punível com pena restritiva da liberdade e se é o preso, presuntivamente, o seu autor.46
Portanto, com o intuito de buscar toda a verdade acerca dos fatos, existe
uma preocupação em saber se realmente é o acusado autor do delito e se há uma
infração penal punível com pena de restrição a liberdade individual.
Com a qualificação do acusado poderá ser nomeado intérprete quando for
necessário, com fulcros nos artigos, 192 e 193 do Código de Processo Penal.
No interrogatório do acusado, a autoridade policial deverá observar as
determinações conforme o interrogatório judicial à luz do artigo 6°, inciso V, do Código
de Processo Penal. Assegurando ao acusado liberdade para falar de forma espontânea
ou ainda se preferir o direito de permanecer calado ou reservar-se para falar em juízo
sem sofrer qualquer constrangimento. Normas regulamentadas pelos artigos 185 a 196
do Código de Processo Penal. O interrogatório deverá ser assinado por duas
testemunhas a quem lhes será lido, preceitua o artigo 6°, inciso V do CPP.
Quando da recusa do acusado de assinar o auto de prisão em flagrante,
não puder ou quando não souber, será da mesma forma para as testemunhas, ofendido
46 MASSANERO, Rel. Min. al Progetto. 1905; apud BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. p. 102.
53
ou condutor, ou seja: a lei exige que o auto seja assinado por duas testemunhas, que
lhe tenham ouvido a leitura na presença do acusado.
Segue o ensinamento de Tales Castelo Branco: O motivo por que o preso não assina deve ser comunicado às testemunhas suplementares e consignado no auto, sob pena de sua nulidade, visto que a sua assinatura é imprescindível e a sua falta há de ser suprida com a orientação imposta pela lei.47
Portanto, junto com a qualificação e assinatura das testemunhas deverá
constar nos autos o motivo pelo qual o preso não assina.
3.5 NOTA DE CULPA
A nota de culpa é a documentação oficial, documento dado ao preso até
vinte e quatro horas de sua prisão sob pena de ser considerado nula à prisão em
flagrante. Nela constará, resumidamente, o motivo de sua prisão indicando o nome do
condutor e das testemunhas. O preso passará recibo desse documento o qual será
assinado por duas testemunhas. No caso de não querer assinar, não puder ou não
souber, será assinado por duas testemunhas instrumentárias.
A nota de culpa deve conter certos requisitos:
1) preâmbulo, com menção da autoridade;
2) nome do conduzido e vítima (se possível);
3) a imputação (descrição breve do fato e tipificação da infração penal);
4) data e assinatura da autoridade;
5) data e recibo pelo conduzido, na 2° via.
Deverá ser lavrada em duas vias, sendo a 1° entregue ao conduzido e a
2° juntada aos autos.48
47 BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. p. 106. 48 Cf. GARCIA, Ismar Estulano. Inquérito Procedimento Policial. p. 85.
54
A entrega da nota de culpa sanciona as garantias constitucionais de
defesa visto que torna definido o motivo da prisão. Define ao preso o motivo de sua
prisão fornecendo elementos para propositura de sua defesa e sobre a legalidade da
prisão.
Quando não entregue a nota de culpa ao acusado constituem motivos
para sua soltura, tornando a prisão ilegal.49
3.6 HIPÓTESES DE FIANÇA ARBITRADA PELA AUTORIDADE POLICIAL
Fiança é uma opção que possui o réu de, mediante caução, defender-se
em liberdade da acusação que lhe é imposta. Essa liberdade esta regulamentada pelas
exigências do processo e da administração da justiça.
Na fase policial, não poderá ser mantido preso mediante ao pagamento de
fiança nos casos de infração punida com detenção ou prisão simples. Somente nestes
casos é quando a autoridade policial poderá lhe conceder liberdade provisória mediante
pagamento de fiança, nos demais casos a fiança será requerida ao juiz que decidirá em
quarenta e oito horas. Quando se recusar ou demorar a autoridade policial de conceder
a fiança, quando de sua competência, poderá o acusado prestá-la mediante petição
perante ao juízo competente que decidirá depois de ouvida a autoridade policial.50
Existe a possibilidade do preso livrar-se solto sem o pagamento de fiança
quando esta não puder ser prestada por motivo de pobreza, concedida pela autoridade
judiciária. Entende Tales Castelo Branco que não só a autoridade judiciária poderá
conceder a dispensa de pagamento, mas também à autoridade policial, citamos:
Embora a lei seja explícita, mencionando que o juiz é que poderá, em tais casos, conceder a liberdade provisória, parece humano e racional que se admita e extensão desse poder também ao delegado de polícia responsável pela autuação, interpretando-se o dispositivo legal em benignidade compatível com a sua própria essência.51
49 Cf. BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. p. 126. 50 Cf. BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. p. 165,170 e 171. 51 BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. p. 172.
55
Entende-se que a autoridade policial tem poderes para conceder a
liberdade provisória ao indiciado pobre, por analogia de poder conceder mediante a
garantia patrimonial.
Com fulcro nos artigos 327 e 328 do Código de Processo Penal, depois de
concedido a fiança e de Ter sido tomada a termo, ficará obrigado a comparecer perante
a autoridade todas as vezes que for intimado sob pena de Ter a fiança quebrada.
Também não poderá mudar de residência ou ausentar-se por mais de oito
horas sem a prévia comunicação a autoridade.
3.6.1 Liberdade provisória
Perante o Código de Processo Penal, será concedida a liberdade
provisória quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante as hipóteses de que
o agente praticou o fato e possui os requisitos do artigo 312 do CPP, isto posto, depois
de ouvido o Ministério Público, poderá conceder a liberdade provisória vez que o
acusado preste o compromisso de comparecer aos atos do processo sob pena de ser
revogada tal medida.
E ainda, o réu livrar-se-á solto nas hipóteses de infrações que não forem
isoladas, cumulativas ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade ou
ainda quando o máximo da pena privativa de liberdade, não exceder a 3 meses.
E quando a infração penal for crime de menor potencial ofensivo será
lavrado o pertinente Termo Circunstanciado como estabelece a Lei n. 9.099 de 26 de
setembro de 1995, artigo 69. Os crimes de menor potencial ofensivo são os definidos
pela Lei n. 10.259 de 12 julho do ando de 2001, artigo 2° parágrafo único, ou seja,
crime de pena máxima não superior a dois anos, ou multa. Destarte, lavrado o Termo
Circunstanciado o autor do fato será encaminhado ao juizado ou prestará o
compromisso de comparecer aos atos do processo. Assim sendo não se imporá prisão
em flagrante.
Veja prisão em flagrante nos crimes de menor potencial ofensivo página
54.
56
3.7 APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA À AUTORIDADE POLICIAL
Quando da apresentação espontânea do acusado à autoridade policial
para o interrogatório não pode acarretar sua prisão em flagrante, exceto quanto à
existência da perseguição por parte da autoridade policial ou agentes, ofendido e por
qualquer do povo ou quando pesar contra o acusado mandado de prisão expedido pelo
poder judiciário.
Nesse sentido citamos Roberto Delmanto Junior: Não poderá ser preso em flagrante, porém, aquele que se apresenta espontaneamente à autoridade policial, a não ser que já esteja sendo perseguido pela vítima, agentes policiais ou qualquer pessoa do povo. 52
Este preceito rege que apresentado-se espontaneamente não há de ser
preso em flagrante mas, quando perseguido por qualquer do povo, pelo ofendido ou
pela autoridade policial e seus agentes mesmo apresentando-se não caracterizar-se-á
a espontaneidade, devendo ser autuado em flagrante.
Destarte citamos o entendimento de Renildo do Carmo Teixeira: Todavia, se após a prática do crime o acusado que se encontra perseguido, pela vítima, agentes da autoridade ou qualquer do povo, e, para fugir a uma prisão iminente se apresenta à autoridade policial deverá ser autuado em flagrante.53
Portanto, entende-se que quando for espontânea a apresentação do
acusado não deverá ser lavrado o auto de prisão em flagrante. Tornaria injusto o
tratamento igual da Lei tanto para aquele que se entrega espontaneamente quanto para
aquele que foge, dificultando a aplicação da lei penal. O que se apresenta acaba
facilitando as investigações criminais.
Averigua-se nos casos de apresentação a autoridade policial, a
instauração de inquérito policial por portaria. Deverá ser lavrado um termo de
apresentação espontânea no qual constara todas as circunstâncias, ou seja, procederá
então o interrogatório daquele que se apresenta, pois este fato produz efeitos jurídicos.
52 DELMANTO Junior; Roberto. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração, p. 127. 53 TEIXEIRA, Renildo do Carmo. Da Prisão em Flagrante, p. 41.
57
Não resta mais dúvidas acerca do autor do delito. Sempre que a apresentação for
espontânea não se deverá dar a prisão em flagrante.54
3.8 PRISÃO EM FLAGRANTE NOS CRIMES PERMANENTES
Crime permanente é aquele que sua consumação se prolonga no tempo
dependendo exclusivamente do agente.
Com relação ao crime permanente, o artigo 303 do Código de Processo
Penal estabelece que enquanto não cessar a permanência do delito poderá ser o
agente autuado em flagrante. Portanto, nessa modalidade de delito penal a
consumação se prolonga no tempo estando a qualquer modo o agente sujeito a prisão,
dessa maneira o preceito penal visa proteger a sociedade acerca dos delitos cometidos
podendo ser a qualquer tempo enquanto durar a permanência.
Podemos citar como exemplo os crimes: seqüestro art. 148 do CP;
extorsão mediante seqüestro art. 159 do CP e de receptação art. 180 do CP.
São hipóteses em que o crime está sendo cometido durante o tempo de
consumação.
Uma das principais características é de o agente poder cessar suas
atividades delituosas, havendo caso típico de flagrância, a consumação do crime é
contínua e permanente até cessar sua conduta, como também no porte ilegal de arma
de fogo, enquanto estiver portando estará sujeito à prisão em flagrante.55
Passamos a citar o entendimento de Ismar Estulano Garcia:Nos crimes permanentes, é possível a autuação em flagrante em qualquer momento em que ocorrer a prisão. Diz, textualmente, o art. 030 do Código de Processo Penal: Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”. São exemplos ao crimes permanentes o seqüestro e o rapto violento. (CP, arts. 148 e 219).56
54 Cf. BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. p. 77. 55 Cf. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal, p. 370. 56 GARCIA, Ismar Estulano. Inquérito Procedimento Policial. p.82.
58
Portanto, os crimes permanentes estão sendo cometido durante a sua
consumação existe a permanência da tipicidade jurídica, como nos casos supra citados
podendo ser autuados em flagrante a qualquer momento.
Par melhor entender a situação de flagrância em crimes permanentes
passamos a exemplificar: Quando um indivíduo A seqüestra B na cidade de
Florianópolis/SC, no dia 01 de maio de 2005, e mantém restrita sua liberdade até o dia
30 de maio do mesmo ano, entende-se que durante esse período existe a possibilidade
de prisão em flagrante, possui o Estado de flagrância. A Lei não estipula um período
para a permanência então enquanto durar deverá ser preso em flagrante ou seja,
enquanto durar a permanência do crime.
3.9 PRISÃO EM FLAGRANTE NOS CRIMES HABITUAIS
Já os crimes habituais existem a necessidade de uma pluralidade de
ações. É necessário nessa prática delituosa que as ações se repitam, não podendo ser
comprovada a habitualidade não será possível comprovar a materialização para a
prisão em flagrante.57
Citamos como exemplo de crime habitual a pratica de curandeirismo (art.
284 do CP), visa a pretensão de lucro.
Pode-se dizer que o crime habitual é uma reiteração de conduta
reprovável perante o ordenamento jurídico, de forma que constitui um hábito de vida,
temos como exemplo de crime habitual à pessoa que exerce ilegalmente a medicina
quando se encontra atendendo vários pacientes.58
O crime habitual, no entanto não se confunde como o crime permanente
ou contínuo, há a necessidade das múltiplas ações e que cada uma delas caracterizem
crime.
57 Cf. BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. p. 72. 58 Cf. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal, p. 370.
59
As ações isoladas para a consumação de determinado delito, conduta do
autor, não constituem crime o qual se registra somente com a sua reiteração. Não é
possível configurar-se em flagrante delito quando surpreendido na prática de uma ação
isolada de crime habitual, quando não se pode dizer está ele cometendo uma prática de
ilícito penal.
Portanto é necessário que as ações se repitam, não é possível comprovar
a materialidade da prisão em flagrante enquanto não restar comprovada a habitualidade
em relação ao entendimento de Tales Castelo Branco e ainda acerca da possível
autuação “o ponto de partida para uma solução feliz será sempre (...), a consideração, o
estudo da lei, pois só eles podem revelar se o crime é permanente ou não, habitual ou
não etc”.59
Verifica-se, portanto ser a prisão em flagrante cabível nos crimes habituais
com a função de fazer cessar uma prática delituosa. Sendo assim o interesse do poder
público de prevenir o crime atendendo a uma necessidade social.
3.10 FLAGRANTE NOS CRIMES DE AÇÃO PENAL PRIVADA E PENAL PÚBLICA
CONDICIONADA
Nos crimes de ação penal privada e pública condicionada ou até mesmo
das contravenções penais a reação da sociedade no intuito de reprimir tais práticas,
será a de imediatamente acionar as instituições policiais. Mesmo nos casos
particulares, ou ações de cunho privado, prevalece, no entanto o interesse público aos
interesses privados.
Nessas atuações não cabe a autoridade policial desencadear de ofício tal
apuração surgindo então a dúvida se a prisão em flagrante em tais práticas ilícitas
podem ser efetivadas sem a autorização da vítima ou de representante legal.
No entanto, existem antagonismos que precisam ser acalmados com o
encontro da solução ideal. Enquanto os atentados não despertem a malsinada
59 Cf. TORNAGHI, Hélio; apud BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante, p. 72.
60
curiosidade da sociedade e da imprensa a questão não apresenta ainda grande
relevância.
E nos casos que possibilitam a repercussão, despertem o escândalo, o
que ocorre principalmente nos casos de crimes contra a liberdade sexual passam a ter
conotações sérias.
Destarte, a própria vítima não quer que os efeitos, que podem ser
momentâneos ou até futuros, a que não convém por diversas situações como, idade,
sexo, condições psicológicas, as solenidades entre outros e o constrangimento do
inquérito policial bem como a ação penal, com os seus interrogatórios, acareações,
reconhecimentos, testemunhos etc., muitas vezes de seu próprio interesse que a dor
moral e a sensação de injustiças lhe causem, convém silenciar. E ainda conclui que a
reação social não raciocina, não avalia a questão da moralidade e ainda mais do que
proteger a vítima procura punir o acusado. Nessas situações todos se colocam a
disposição dos familiares do ofendido e são comuns os espancamentos antes da prisão
com certa indignação numa solidariedade de acalmar cegamente.
Toda via que efetuada a captura essa não será mantida quando a
autoridade policial apurar que o ofendido ou representante legal não pretende tomar a
iniciativa de representar contra o acusado.
Portanto, nos crimes de ação penal privada ou de ação pública
condicionada, para a instauração de inquérito policial bem como a lavratura do auto de
prisão em flagrante é imprescindível constar à manifestação de vontade do ofendido ou
de seu representante legal de processar o acusado.60
Pode ocorrer, no entanto, acerca dos fatos delituosos, dúvidas sobre a
qualificação do ilícito penal. Quando verificada e não se tratar de crime de ação penal
pública incondicionada deverá a autoridade policial relaxá-la.61
Define-se que nos crimes capitulados à intenção da vítima ou seu
representante legal de representar, também é o ensinamento de Julio Fabbrini
Mirabete:
60 Cf. BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. p. 63/64. 61 Cf. MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, p. 88.
61
(...), nada impede que a captura ocorra nos crimes que apuram mediante ação penal pública dependente de representação ou de ação privada. (...), capturada o autor da infração penal que se apure por essas espécies de ação, deve ser ouvida a vítima ou seu representante legal para que ofereça a representação ou manifeste o desejo de oferecer queixa oportunamente.62
Assim sendo, quando preso em flagrante delito deverá a vítima ou seu
representante legal Manifestar seu interesse de representar o acusado. Essa
representação deverá acontecer dentro do prazo de vinte e quatro horas, que é prazo
para a expedição de nota de culpa ao preso no caso da lavratura do auto de prisão em
flagrante.
Portanto, depois de efetivada a prisão em flagrante deverá tomar a
autoridade policial à cautela de antes de iniciar a lavratura do auto, tomar a termo a
manifestação da vontade do ofendido ou de seu representante legal em suas
declarações.
3.11 PRISÃO EM FLAGRANTE NOS CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
A Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, em seu artigo 61, definia como
infrações penais de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a
que a lei comine pena máxima não superior há um ano, exceto os que a Lei prevê
procedimento especial.
Com o advento da Lei n. 10.259, de 12 de julho do ano de 2001 em seu
artigo 2° parágrafo único, as infrações penais de menor potencial ofensivo passaram a
ser as contravenções penais e os crimes em que a pena máxima não pudesse
ultrapassar a dois anos, ou multa, tendo assim um elastério no requisito de pena
máxima e abrangendo mais crimes e contravenções penais.
O Código de Processo Penal não refere-se ao crime e aos de menor
potencial ofensivo, os crimes de contravenção. A possibilidade de flagrante nos crimes
de contravenção ou prisão em flagrante contravenção.
62 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal, p. 371.
62
Com fundamento na Lei 9099, de 26 de setembro de 1995, em seu artigo
69:
A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ao assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, coo medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.63
Destarte, quando alguém for flagrado cometendo uma infração será preso
e conduzido até a delegacia de polícia. Neste ato, não será autuado em prisão em
flagrante e sim será lavrado o Termo Circunstanciado que será pré-cedido de boletim
de ocorrência.
No Termo Circunstanciado conterá o nome do autor, das testemunhas se
houver, local e hora dos fatos, assinatura de todos que nele intervieram o qual será
encaminhado ao juizado especial criminal, ou seja, quando encaminhado
imediatamente ao juizado especial criminal ou assinar o termo de comparecimento será
dispensada a prisão em flagrante e da fiança.
Segundo Tales Castelo Branco64, o Termo Circunstanciado é um boletim
de ocorrência mais informativo e pormenorizado. Se necessário providenciará a
autoridade policial as requisições dos exames periciais necessários.
O Termo Circunstanciado será lavrado dentro do princípio adotado pela
própria legislação, singularidade e celeridade. A rapidez com que o caso é apresentado
a autoridade policial a mesma que será encaminhada ao juizado especial criminal. O
Termo Circunstanciado é considerado como uma formalíssima comunicação da
infração, realizações de diligências probatórias formais, e com a certeza de que o autor
comparecerá ao juizado especial criminal.65
63 Lei 9.099/95, artigo 69 e parágrafo único. 64 Cf. BRANCO, Tales Castelo. Da prisão em Flagrante, p. 219 65 Cf. THOMÉ; Ricardo Lemos. Contribuição a Prática de Polícia Judiciária, 1997, p. 70/71.
63
O juizado especial criminal tem a competência para as conciliações,
julgamento e execução das infrações de menor potencial ofensivo.66
O referido processo é submisso ao princípio da oralidade, informalidade,
economia processual e celeridade.67
O compromisso de comparecer ao juizado especial deve ser expresso e
juntado aos autos, esse direito é subjetivo ao agente não podendo ser negado pela
autoridade policial. Caso o agente descumpra o compromisso de comparecer aos atos
do juizado especial criminal, arcará com as conseqüências, passará a responder o
processo à revelia e ainda poderá ser decretada a sua prisão preventiva desde que
presentes os requisitos.68
Portanto, o Termo Circunstanciado é um substitutivo do auto de prisão em
flagrante nas hipóteses de infrações penais de menor potencial ofensivo, quando o
acusado for imediatamente encaminhado ao Juizado Especial Criminal ou assumir o
compromisso de comparecimento em data futura.
3.12 ESPÉCIES DE IMUNIDADES NA PRISÃO EM FLAGRANTE
O Presidente da República, como estabelece o artigo 86, parágrafo 3°, da
CF, não estará sujeito à prisão.
Em nosso direito processual penal existem as seguintes possibilidades de
imunidade à prisão em flagrante: 3.12.1 diplomáticas; 3.12.2 parlamentares.
3.12.1 Diplomáticas
66 Cf. Art. 60 da Lei n. 9099/95 67 Cf. Art. 62 da Lei n. 9099/95 68 Cf. BRANCO, Tales Castelo. Da prisão em Flagrante, p. 220.
64
Os chefes de Estado, os Ministros Plenipotenciários, os Embaixadores,
estarão protegidos perante o Código de Processo Penal. Os representantes dos
Estados estrangeiros serão tratados como se estivessem em seus próprios países,
caso ocorrer fato a ser apurado deverá ser comunicado às autoridades competentes.
Essa imunidade se estende ainda para os familiares bem como ao pessoal técnico e
administrativo e também para os funcionários internacionais. Os diplomatas
estrangeiros em decorrência dos tratados e convenções internacionais são as hipóteses
do artigo 1°, inciso I, do Código de Processo Penal brasileiro.
3.12. 2 Imunidades parlamentares
Perante a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 53, parágrafo 3°,
somente nos crimes inafiançáveis é que os deputados e senadores serão presos em
flagrante e os autos serão remetidos no prazo de vinte e quatro horas para à Casa
respectiva que decidirá se autoriza ou não a prisão. Imunidade material ou absoluta,
quando praticado durante o mandato e a imunidade material ou relativa, à
impossibilidade de prender em crimes afiançáveis.
Os mesmos benefícios serão aplicados também aos deputados estaduais.
Os vereadores gozam apenas da imunidade material ou absoluta, quando
o crime for cometido dentro do município ou no exercício do mandato. perante a
Constituição de 1988.
Não poderão ainda ser sujeito passivo da prisão em flagrante o menor de
18 anos. Os magistrados só poderão ser presos quando se tratar de crimes
inafiançáveis (art. 33, II, da LOMN), da mesma forma os membros do Ministério Público
(art. 20, III, da LONMP). Também não poderão ser autuados em flagrante quem socorre
vítima de acidente de trânsito (Código de Trânsito). 69
69 Cf. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal, p. 373.
65
CONCLUSÃO
Com lastro nas observações assinaladas, cumpre ressaltar que prisão no
ordenamento penal tanto quanto no processual penal é a privação da liberdade
individual de ir e vir. Quando é sem condenação definida trata-se de prisão provisória
ou cautelar, que são justificadas por suas necessidades.
Podemos concluir que em nosso ordenamento jurídico penal temos cinco
modalidades de prisões provisórias ou de cunhos cautelares.
A prisão temporária é instituída pela Lei 7960/89, visa instruir o inquérito
policial, deve ser imprescindível para as investigações policiais, pode ser decretada
também quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos
necessários para sua identificação. Poderá ser decretada ainda quando houver o
indiciado indícios de autoria nos crimes hediondos. Tem um lapso temporal limitado que
é de 5 dias podendo ser prorrogado por igual tempo, já nos casos dos crimes
hediondos é de 30 dias podendo ser prorrogada por igual prazo. Deverá ser
representada pela autoridade policial ou a requerimento do ministério público e
decretada pelo juiz competente.
A prisão preventiva é medida cabível e decretada pela autoridade
judiciária em qualquer fase do inquérito policial ou da ação penal antes de transitar em
julgado. Poderá ser decretada, também, de ofício pelo juiz mediante representação da
autoridade policial do representante do ministério público ou do querelante. Só poderá
ser decretada quando houver indícios de autoria e prova da existência do crime.
Prisão decorrente da decisão de pronúncia é a medida processual a ser
decretada exclusivamente nos casos apreciados pelo Tribunal do Júri, ou seja, nos
crimes dolosos, consumados ou tentados, contra a vida ou conexos.
A prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível tem como
pressuposto para o recurso, recolhimento do réu a prisão. Dar-se-á quando condenado
66
por delito em que a pena se restringe a privativa de liberdade cumprida no regime
fechado.
A prisão em flagrante é a prevista nos artigos 301 a 310 do Código de
Processo Penal, é uma prisão cautelar, uma medida acautelatória que dispensa a
ordem escrita, prevista na Carta Magna de 1988 em seu artigo 5°, inciso LXI.
São hipóteses de prisão em flagrante: flagrante próprio ou verdadeiro,
previsto no art. 302, incisos I e II do CPP; flagrante impróprio ou quase-flagrante
previsto no art. 302, inciso III do CPP; flagrante presumido ou ficto previsto no art. 302,
inciso IV do CPP e flagrante diferido ou retardado previsto na Lei 9.034/95.
São as classificações de flagrantes: o flagrante provocado ou preparado;
flagrante esperado e flagrante forjado.
Só será justificada a permanência do indiciado preso para assegurar a
aplicação da lei penal, visa assegurar o resultado final do processo, ou ainda para
assegurar a ordem pública evitando prováveis danos que o acusado solto poderá
causar.
Preso em flagrante será apresentado à autoridade policial mais próxima
do local em que se deu a prisão, será comunicado à família do conduzido ou quem ele
indicar os fatos de sua prisão, em seguida será lavrado o competente auto de prisão em
flagrante.
A autoridade competente para a lavratura do auto de prisão em flagrante é
a autoridade judiciária e a autoridade policial. Autoridade judiciária é o juiz de direito e a
autoridade policial trata-se do Delegado de Polícia de carreira.
Com relação ao crime permanente, enquanto não cessar a permanência
poderá ser o agente preso em flagrante.
Nos crimes habituais para efetuar a prisão em flagrante será necessária à
pluralidade das ações, há necessidade de que as ações se repitam, ou seja, se torne
um hábito para o autor dos delitos.
67
Já nos casos de infrações penais de menor potencial ofensivo será
lavrado o termo circunstanciado e quando prestar o acusado compromisso de
comparecer aos atos do processo não se imporá prisão em flagrante.
O presente trabalho não tem por objetivo limitar a discussão acerca do
tema abordado, mas sim dar sua parcela de contribuição àqueles que vierem pesquisar,
estudar e debater esse assunto que se encontra sempre presente em concursos
públicos.
68
REFERÊNCIAS
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. promulgada em
05.10.1988. 35 ed. atual. Até a Emenda Constitucional n. 45/2004. São Paulo: Saraiva,
2005.
______. Código de Processo Penal. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com
colaboração de PINTO, Antônio Luiz de Toledo, WINDT, Márcia Cristina Vaz dos
Santos e SIQUEIRA, Luiz Eduardo alves de . 41 ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
______. Código Penal. Organização dos textos, notas remissivas e índices por obra
coletiva da Editora Saraiva, 39 ° ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante: Doutrina, Legislação,
Jurisprudência, Postulações em Casos Concretos, 5° ed. ver. aum., e atua., São Paulo:
Saraiva, 2001.
DELMANTO Junior, Roberto. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de
Duração. 2° ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais: Elementos
teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio. 1° ed. 15°
impressão. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1975.
GARCIA, Ismar Estulano, Procedimento Policial: Inquérito. 4° ed. Goiânia: AB
editora, 1991.
69
GRECO Filho, Vicente. Manual de Processo Penal. 3° ed. atualizada. São Paulo:
Saraiva, 1995.
JESUS, Damásio E. de. Código de Processo Penal Anotado. 7° ed. atualizada e
aumentada. São Paulo: Saraiva, 1989.
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. v. IV.
Campina/SP: Bookseller, 1997.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 4° ed. São Paulo: Atlas S.A. 1995.
PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Da Inconstitucionalidade do Provimento n°
758/2001 do Conselho Superior da Magistratura de São Paulo. Conceito de
Autoridade Policial na Lei n. 9.099/95. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 56, abr. 2002.
Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2824>.
ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 5° ed. São Paulo:
Malheiros, 2001.
ROSA, Antonio José Miguel Feu. Processo Penal. Obra Completa. Rio de Janeiro:
Editora Nova Era, 1992.
SARAIVA, Alexandre José de Barros leal. Inquérito Policial e Auto de Prisão nos
Crimes Militares. São Paulo: Editora Atlas S.A, 1999.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16° ed. São Paulo:
Malheiros, 1999.
TEIXEIRA, Renildo do Carmo. Teoria, Prática e Jurisprudência Da Prisão em
Flagrante. Leme/SP: LED Editora de Direito LTDA, 1997.
70
THOMÉ, Ricardo Lemos. Contribuição à Prática de Polícia Judiciária. 2° ed.
Florianópolis: Editora do autor, 1997.