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REVISTA DE ARTIGOS CIENTFICOS Rio de Janeiro v. 9 n. 1 - TOMO II (M/Y) p. 597 - 1136 jul. - dez. 2017

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Elaborado no 1 Semestre 2017

ISSN 2179-8575

Volume 9 - n 1 - Tomo II (M/Y) - jul.-dez. 2017

Revista de

ARTIGOS CIENTFICOSdos Alunos da EMERJ

Elaborado no 1 Semestre 2017

ISSN 2179-8575

Volume 9 - n1 - Tomo II (M/Y) - jul.-dez. 2017

Revista de

ARTIGOS CIENTFICOSdos Alunos da EMERJ

Revista de artigos cientficos dos alunos da EMERJ/Escola da Magistratura do Estado doRio de Janeiro. v. 1, n. 1, 2009- . Rio de Janeiro: EMERJ, 2009- . - v.

Semestral

ISSN 2179-8575

1. Direito Peridicos. I. RIO DE JANEIRO (Estado). Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.

CDD 340.05 CDU 34(05)

Os conceitos e opinies expressos nos trabalhos assinados so de responsabilidadeexclusiva de seus autores. permitida a reproduo total ou parcial dos artigos desta

revista, desde que citada a fonte.

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2018 EMERJEscola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ

REVISTA DE ARTIGOS CIENTFICOS DOS ALUNOS DA EMERJ uma revista doutrinria destinada ao enriquecimento da cultura jurdica do Pas.

EMERJ Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

Revista de Artigos Cientficos dos alunos da EMERJ1 Semestre de 2017

DIRETOR-GERALDesembargador Ricardo Rodrigues Cardozo

SECRETRIA-GERAL DE ENSINOAna Cristina Sargentelli Porto

Diretor do Departamento de Ensino (DENSE)Jos Renato Teixeira Videira

DENSE/Servio de Monografia

DENSE/DIBIB - Diviso de Biblioteca DETEC - Departamento de Tecnologia de Informao e Comunicao


Marcio Ricci BarbosaO PRINCPIO DA NO AUTOINCRIMINAO NOS TESTES DE ALCOOLEMIA EFETUA-DOS NOS CONDUTORES DE VECULOS AUTOMOTORES ...................................... 607

Maria Andra Garcez Castello SiqueiraDA VIABILIDADE DO ACESSO DO CIDADO ECONOMICAMENTE hIPOSSUFICIENTE AOS MEDICAMENTOS NECESSRIOS SUA SADE POR MEIO DO PODER JUDIDRIO ....623

Maria Clara dos Santos e SilvaINVESTIGAO CRIMINAL E BANCO DE DADOS GENTICOS .............................. 638

Maria Luiza Lopes PintoCONCURSO PBLICO - INVESTIGAO SOCIAL - CONTROVRSIAS ....................656

Mariana Boechat da CostaPRESENA DO ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR ......670

Maurcio de Andrade Travassos NetoEqUIPARAO DA SUCESSO DO COMPANhEIRO DO CNJUGE: ANLISE CRTICA DAS TESES DE REPERCUSSO GERAL 498 E 809 ................................................... 686

Nathalia Moreira de Abreu MachadoO CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS DE CONSENTIMENTO DE USO DE BEM PBLICO .......699

Nathlia Teixeira LavourasRELEITURA DO ARTIGO 385 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL SOB PRISMA DO SIS-TEMA ACUSATRIO ................................................................................................ 715

SUMRIO

Nathassia Lima Ramos Pinho da SilvaO ATIVISMO JUDICIAL E AS IMPLICAES DA FORA VINCULANTE DOS PRECEDEN-TES DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL ......................................................... 731

Nathiele Pereira RibeiroA INCLUSO DA PESSOA COM DEFICINCIA NOS CARGOS PBLICOS ................747

Patrcia Nogueira RodriguesPERDA DE NACIONALIDADE E (IM)POSSIBILIDADE DE ExTRADIO DE BRASILEIRO NATO ....................................................................................................................... 764

Paula Domingues de Almeida - A PROBLEMTICA DA IGUALDADE JURDICA NO RE-CONhECIMENTO DA PRESCRIO INTERCORRENTE NAS ExECUES FISCAIS: PLA-NOS hORIzONTAL E VERTICAL .............................................................................. 781

Pedro Antonio Adorno Bandeira AssumpoA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA E A EqUIPARAO AO DOLO EVENTUAL .....798

Pedro da Cal da Costa FerreiraPROVA PENAL: O REFLExO DAS FALSAS MEMRIAS NA PRODUO DAS PROVAS TESTEMUNhAIS NO MBITO DO DIREITO PROCESSUAL PENAL .........................814

Pedro Henrique Lamy BasilioLEI GERAL DA COPA E ESTADO DE ExCEO: A VENDA DE MEIA-ENTRADA E DE BE-BIDAS ALCOLICAS NA COPA DO MUNDO DE 2014 ............................................. 829

Rafael Frias Cabral de Moraes ReisO PAPEL CONTRAMAJORITRIO, REPRESENTATIVO E ILUMINISTA DAS CORTES CONSTITUCIONAIS NAS DEMOCRACIAS CONTEMPORNEAS: CASOS REPRESENTA-TIVOS LUz DA JURISPRUDNCIA DO STF ........................................................... 843

Raianne Galiza Marcolino dos Santos - O INSTITUTO DA DELAO PREMIADA E O PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE DO MINISTRIO PBLICO ............................860

Raphael Alves OldemburgPROCESSUALIDADE PARTICIPATIVA: O DEVIDO PROCESSO LEGAL DEMOCRTICO E A FORMAO DAS DECISES ADMINISTRATIVAS ................................................ 875


Renan de Freitas OngarattoLIMITES DE SINDICABILIDADE DA VALORAO ADMINISTRATIVA DE CONCEITOS INDETERMINADOS: A PUBLICIDADE NA LEI DE PREGO ..................................... 888

Renata Maria Nascimento da GamaA DELAO APCRIFA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS: OS LIMITES CONSTITUCIO-NAIS VEDAO AO ANONIMATO ....................................................................... 904

Renata Miranda de Mello SilveiraDA POSSIBILIDADE OU NO DE ExCLUSO DO CONDMINO ANTISSOCIAL PELO USO ANORMAL DA PROPRIEDADE ........................................................................ 922

Ricardo Duarte Ferreira Figueira - APLICAO DAS REGRAS DE COMPLIANCE DA LEI ANTICORRUPO NO MBITO DO SETOR PBLICO ............................................ 936

Samantha Negris de SouzaUM NOVO OLhAR SOBRE O ENRIqUECIMENTO SEM CAUSA COMO FONTE AUT-NOMA DE OBRIGAES NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO .................951

Samara Abro Vieira da SilvaCOMRCIO ELETRNICO: O CONJUNTO PRINCIPIOLGICO qUE NORTEIA O CO-MRCIO ELETRNICO EM COMPRAS COLETIVAS ................................................. 968

Simone Guimares CostaLIMITAO AO DIREITO DE PROPRIEDADE POR MEIO DE APACS INSTITUIDAS POR DECRETO DO ExECUTIVO: UMA DISCUSSO PAUTADA NO DIREITO AO CONTRADI-TRIO E O DEVIDO PROCESSO LEGAL ................................................................... 985

Tatiana Maynarde OliveiraA LEGITIMIDADE DO ATIVISMO JUDICIAL NO MBITO DO SUPREMO TRIBUNAL FE-DERAL EM FACE DA INATIVIDADE PARLAMENTAR ............................................. 1001

Thais Carvalho KronembergerA DESCRIMINALIzAO COMO SOLUO PARA O PROBLEMA DA SUPERLOTAO CARCERRIA BRASILEIRA .................................................................................... 1015

Vanessa Corra Braga de AbreuOS NOVOS CONTORNOS DO PRINCPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIz NA APRECIAO DA PROVA APS A RETIRADA DO TERMO LIVREMENTE DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 ............................................... 1031

Vanessa Oliveira da SilvaIMPACTOS NA DECISO DO STF NA ADPF 54 NO ABORTO hUMANITRIO ......1045

Verna Lorena Milho GuedesATIVISMO JUDICIAL INTERPRETAO DO DIREITO COMO FORMA DE GARANTIA DO ACESSO AO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO .............................................. 1058

Vinicius Ferreira SantosDIREITO DA INFRAESTRUTURA NO BRASIL: A EVOLUO LEGISLATIVA E AS NOVAS GARANTIAS AOS PARTICIPANTES DO PROCEDIMENTO DE MANIFESTAO DE INTE-RESSE NO BRASIL ................................................................................................. 1072

Vivian Silva de SousaDEz MEDIDAS CONTRA A CORRUPO: ANLISE CRTICA DO DISCURSO POLTICO-IDEOLGICO SUSTENTADO PELO MINISTRIO PBLICO FEDERAL .................. 1087

William Jorge Dobbin MendesOS EFEITOS DA MODULAO NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .....1104

Yan Monteiro ChavesLEI DO MANDADO DE INJUNO: POSSIBILIDADE DE EDIO DE DECISES ADITIVAS E O FUTURO DO ATIVISMO JUDICIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL .......... 1119

607Revista de Artigos Cientficos - V. 9, n.1, Tomo II (M/Y), jul./dez. 2017

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O PRINCPIO DA NO AUTOINCRIMINAO NOS TESTES DE ALCOOLEMIA EFETUADOS NOS CONDUTORES DE VECULOS AUTOMOTORES

Marcio Ricci Barbosa

Graduado em Direito pela Universidade Estcio de S. Advogado.

Resumo: o princpio nemo tenetur detegere nos testes de alcoolemia descritos no Cdigo de Trnsito Brasileiro, deve ser observado com base na proteo que esse princpio tem no direito ptrio, o princpio est amparado pela Constituio brasileira, por tratados internacionais que foram ratificados pelo Brasil e por legislao infraconstitucional como o Cdigo de Processo Penal. O acusado, nos dias atuais, deve ser tratado como sujeito de direitos e com base nesse entendimento, no deve ser compelido a colaborar com o Estado a produzir provas contra si prprio. O escopo do trabalho analisar a evoluo histrica do princpio, verificar a disposio do princpio na legislao brasileira e por derradeiro a exigncia do teste e o princpio da no autoincriminao. Palavras-chave: Direito Constitucional. Direito Processual Penal. Nemo tenetur se detegere. Alcoolemia. Sumrio: Introduo. 1. Origem histrica do princpio da no autoincriminao em relao s provas no processo penal. 2. O princpio da no autoincriminao no ordenamento jurdico bra-sileiro. 3. A exigncia do teste de alcoolemia e o princpio da no autoincriminao. Concluso. Referncias. INTRODUO

O presente trabalho busca analisar o direito que todo indivduo tem de se manter em

silncio nos crimes de trnsito ligados ingesto de substancias psicoativas usadas por condu-

tores de veculo automotor, o qual amparado pelo princpio nemo tenetur se detegere, em que

ningum obrigado a produzir provas contra si mesmo, assegurado na Constituio Federal,

tratados internacionais ratificados pelo Brasil e por legislao infraconstitucional. O debate tem

como foco a ponderao dos limites entre a proteo do direito do cidado, que visa a tutelar

os direitos individuais garantindo a dignidade da pessoa humana, mas sem abrir mo da tutela

coletiva que feita pelas fiscalizaes que visam a coibir a conduta das pessoas em conduzir

veculos sob os efeitos de substancias psicoativas, quando conjugado com a direo de um au-

tomvel.

Para tanto, sero abordadas posies doutrinrias a respeito do tema, visando compre-

ender os limites nas buscas das provas em uma fiscalizao de transito bem como o posiciona-

mento sobre o tema.

608 Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

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A Constituio Federal brasileira estabelece o direito do acusado se manter calado e

de no produzir provas contra s mesmo. Essa foi uma importante garantia trazida pelo consti-

tuinte de 1988, haja vista que antes da promulgao de nossa Carta Magna o Brasil passou por

momentos difceis de grandes restries em relaes as liberdades individuais.

O tema em questo controvertido e gera diversas convices a respeito do que seja

justo e adequado na busca de provas para a responsabilizao do condutor. Nesse sentido, faz-

se necessrio abordar quais os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais do arcabouo

jurdico brasileiro que esto disposio para a proteo desse princpio garantidor de possveis

arbitrariedades que possam ocorrer por parte do Estado, nas fiscalizaes e nas intervenes

junto aos cidados condutores de veculos automotores.

Para uma melhor compreenso do tema abordado, busca-se apresentar o conceito ori-

ginrio nemo tenetur se detegere ao longo do tempo e que permitiu a Constituio reproduzir

esse princpio de forma expressa e de tutelar a preservao do acusado de um delito, sem abrir

mo da fiscalizao preventiva que necessria para reduzir os danos causados com a prtica

da conduo de um veculo aliado a ingesto de lcool e outras substancias psicoativas.

No primeiro captulo ser abordada a evoluo histrica do princpio nemo tenetur se

detegere e seus desdobramentos, as prticas adotadas pelo Estado para obteno das provas no

Processo Penal ao longo de diversos momentos da humanidade e as transformaes at os dias

atuais.

O segundo captulo tratar da localizao do princpio no ordenamento jurdico brasi-

leiro, iniciando pela Constituio e seus desdobramentos pelo ordenamento infraconstitucional.

O terceiro captulo ir abordar as exigncias do teste de alcoolemia para os condutores

de veculos automotores em relao ao princpio da no autoincriminao.

O objetivo do trabalho demonstrar que importante garantir a tutela da coletividade,

evitando assim mortes, leses e altos custos hospitalares para as vtimas dos acidentes de trn-

sito, mas sem que para isso, ponha-se a perder o que foi conquistado pela sociedade no que

tange a garantias individuais. O direito da acusao prova de um delito deve ter limites, com

fundamentos na dignidade da pessoa humana, principalmente no estgio de desenvolvimento

em que se encontra a sociedade. No h dvidas de que certos procedimentos no intuito de

extrair a verdade, so atentatrios dignidade do indivduo.

No h dvidas de que nos dias atuais, aps tantas arbitrariedades cometidas com o

indivduo em um passado recente na humanidade, preciso de dispositivos positivados para a


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garantia da manuteno da dignidade da pessoa humana, e de fato o princpio nemo tenetur se

detegere um grande avano na busca da proteo dos direitos individuais. O que se deve

ponderar, que nenhuma flexibilidade nessa proteo traga uma maior impunidade e uma sen-

sao de insegurana pela coletividade.

A pesquisa utilizar a metodologia do tipo bibliogrfica, parcialmente exploratria,

qualitativa, e histrica, visando sopesar a viabilidade da proposta em questo.

1. ORIGEM HISTRICA DO PRINCPIO DA NO AUTOINCRIMINAO

EM RELAO S PROVAS NO PROCESSO PENAL

Inicialmente, para um melhor entendimento a respeito do tema abordado, faz-se neces-

srio apresentar um panorama histrico sobre a vedao autoincriminao, que est amparada

pelo princpio nemo tenetur se detegere, e que em sua traduo literal quer dizer: ningum

obrigado a se descobrir. Esse princpio garante, dentro de um estado democrtico de direito ao

acusado, conforme os ensinamentos de Maria Elizabeth Queijo, o respeito dignidade, a inti-

midade, a liberdade moral e a intangibilidade corporal, visando ao alcance das provas de sua

possvel culpabilidade sem a cooperao do prprio indivduo, pois o acusado no est obrigado

a descobrir-se, cabendo ao Estado a produo dessas provas. Esse princpio tambm pode ser

conhecido por outras variaes tais como: nemo tenetur edere contra se, nemo tenetur se accu-

sare, nemo tenetur se ipsum prodere, nemo tenetur detegere turpitundinem suam e nemo testis

contra se ipsume1na atualidade, modernamente no direito anglo-americano conhecido com a

nomenclatura privilegie against self incrimination.

Conforme descrio cronolgica de Maria Elizabeth Queijo acerca do princpio

nemo tenetur se detegere2, essa vai em momentos remotos da histria para buscar com maior

preciso possvel o incio do referido princpio no processo do desenvolvimento civilizatrio.

Dessa forma, a autora inicia a sua busca na antiguidade citando o cdigo de Hamurabi3, que

mesmo no tendo uma previso poca de interrogatrio, o acusado poderia ter colhida a sua

oitiva sob juramento, mas somente quando no houvesse outra prova, de cunho testemunhal ou

documental, ou se o acusado no se encontrasse em flagrante delito.

1QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo: (o princpio nemo tenetur se dete-gere e suas decorrncias no processo penal), So Paulo: Saraiva, 2012, p. 25-28. 2 QUEIJO, op. cit., p. 25 3 PINHEIRO, Ralph Lopes. Histria Resumida do Direito. 6. ed. Rio de Janeiro: Thex, 1997, p. 41


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Nas leis de Manu4, diferente do procedimento supracitado, no era permitido que o

acusado se quedasse calado ou mentisse. Caso o acusado se comportasse de tal forma seria

considerado culpado. Ele prestava juramento, logo deveria comprometer-se a falar a verdade.

No Egito admitia-se interrogatrio aos tribunais ordinrios, mas era permitido a tortura

com submisso a juramento. No direito hebreu admitia-se o interrogatrio do acusado, sem

juramento como uma regra estabelecida. A confisso era tida como uma aberrao da natureza

ou uma manifestao de um estado de loucura.

Nas civilizaes clssicas, tomando como exemplo a Grcia e Roma, no se aplicava

o princpio nemo tenetur se detegere. Ademais, ressalta-se que a tortura era usada no interroga-

trio como forma de confisso do acusado pelo eventual crime cometido e, se possvel, a dela-

o de cmplices.

Na idade mdia, no havia espao para a aplicao do nemo tenetur se detegere. O

interrogatrio do acusado era utilizado como meio de se obter a confisso para extrao de

provas. Com esse tipo de procedimento adotado, a tendncia era a busca da prova pelo Estado

por meio do acusado ou com a sua cooperao. A verdade, arrancada do acusado, era o ponto

alto no procedimento do Processo Penal poca, sendo a confisso a prova mxima a ser obtida.

Com base nesse sistema aplicado nesse perodo, os brbaros, invasores do Imprio Romano,

que tinham como mtodo o emprego das ordlias, prova judiciria usada para determinar a

culpa ou a inocncia do acusado por meio da participao de elementos da natureza e cujo

resultado interpretado como um juzo divino, no restava ao acusado chances para que fizesse

uso do princpio nemo tenetur se detegere. Para o Estado o interrogatrio era um meio para se

obter a prova pretendida no processo.

O processo inquisitrio da Idade Mdia tinha-se a prvia convico a respeito da culpa

do acusado. A tortura era a forma instrumentalizada para se obter a certeza dessa culpa por meio

da confisso extirpada do acusado. No interrogatrio, era obtido o dever de se dizer a verdade.

Essa sociedade entendia que o interrogatrio seria uma espcie de meio de prova e no meio de

defesa como temos hodiernamente. Por isso, no era permitido o direito ao silncio aplicado na

atualidade.

Com a entrada da Idade Moderna e da Idade Contempornea, mais especificamente no

perodo do movimento Iluminista no sculo XVIII, que o princpio nemo tenetur se detegere

4QUEIJO, op. cit., p. 47.


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ganhou fora, tornando-se associado ao interrogatrio, j que esse momento da histria foi pro-

pcio por ser marcado pelo desenvolvimento e o reconhecimento das garantias penais e proces-

suais penais poca. O princpio nemo tenetur se detegere ganha uma nova dimenso no que

se refere proteo do acusado no interrogatrio, sendo um grande avano histrico, permi-

tindo, nesse perodo da histria, que se inaugurasse o direito do acusado de no ser visto no

procedimento do interrogatrio como um mero objeto de provas na mo do Estado.

Ainda que no perodo do Iluminismo tenha ocorrido um incio da aplicao do princ-

pio do nemo tenetur se detegere, com o combate ao emprego da tortura do juramento imposto

ao acusado, considerando imoral tais artifcios para a obteno da confisso e consequente-

mente a autoincriminao, ainda estava longe de ser esse novo entendimento pacificado.

Como exemplo da contradio em relao aceitao plena do princpio, temos Bec-

caria, em sua obra Dos Delitos e Das Penas, ainda que nesse momento da histria fique eviden-

ciada uma transio em relao ao desenvolvimento do procedimento instrutrio. Por conse-

guinte, observa-se de forma remanescente traos inquisitoriais fortes, pois apesar de refutar

veementemente a tortura e qualquer outro meio incisivo e degradante da dignidade da pessoa

humana, o autor em questo, de uma forma antagnica, defendia a aplicao de penas graves

fixadas em lei.5

Na Inglaterra, mais especificamente nas cortes eclesisticas, teve origem o nemo tene-

tur prodere se ipsum no ius commune no perodo final da Idade Mdia. Nesse momento da

histria, no pairavam dvidas em relao ao reconhecimento da vedao autoincriminao

como uma proteo ao acusado. O entendimento acerca do princpio era de que o ser humano

no poderia ser forado a servir de fonte de dados na persecuo em que ele prprio era sub-

metido. A positivao dessa proteo estava estampada no manual processual do iuscommune,

o Speculum iudiciale, feito por Willian Durantis, em 1926, que tinha a representao pela pre-

missa nemo tenetur detegere turpitundinem suam que queria dizer que ningum poderia servir

de testemunha contra si mesmo, j que a pessoa do acusado no estaria obrigado a desnudar a

sua prpria vergonha. Esse princpio foi albergado pelos manuais de Processo Penal europeus

dos sculos XVI e XVII. Com base nesse entendimento principiolgico, o conceito era de os

homens s deveriam desnudar suas faltas e crimes cometidos somente a Deus e para mais nin-

gum.6

5 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduo de Lcia Guidicini. Alessandro Berti Contessa. Revi-so de Roberto Leal Ferreira. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 69-75. 6QUEIJO, op. cit., p. 36.


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Nesse perodo, havia uma dicotomia, pois o princpio nemo tenetur se detegere no

era visto como um direito fundamental, mas sim como uma proteo que o acusado tinha frente

as intromisses que o Estado poderia praticar em sua intimidade, podendo o indivduo fazer uso

de tal princpio, o que no se revelava igual quando se tratava do foro interno, mais especifica-

mente no tocante a esfera espiritual, pois nesse sentido o indivduo tinha uma vnculo direto

com a divindade, tendo a obrigao de desnudar-se revelando as suas faltas cometidas.

Contudo, a aplicao desse princpio dentro desse contexto, s tinha aplicao quando

o crime no era de conhecimento pblico, caso contrrio a aplicao do princpio no era per-

mitida, evitando que os julgadores pudessem lanar mo de investigaes abstratas da vida do

investigado, com isso tinha-se a vedao prtica de fishing expeditions.

A instabilidade do princpio nesse perodo advinha das excees que se aplicava

utilizao desse mecanismo, o que conferia uma limitao como no caso de acusao de crimes

de heresia, j que a gravidade da ofensa dava azo para se exigir perguntas formuladas ao acu-

sado, o que poderia implicar em uma pergunta que eventualmente incriminasse o indivduo. As

perguntas que poderiam incriminar o acusado, tinham o objetivo nico e exclusivo de restaur-

lo espiritualmente, podendo temporariamente o indivduo no ser punido, o que no era regra,

pois em alguns casos a corte tinha poder para prender e punir corporalmente o acusado.

No mesmo perodo na Inglaterra, nas cortes de common law, o autor Helmholz des-

creve as origens do princpio privilege against self-incrimination aps a criao dos advogados

de defesa, j que at ento no perodo do sculo XVI, o acusado no tinha uma defesa consti-

tuda, ou seja, o prprio acusado que fazia sua autodefesa, devendo responder s acusaes

feitas contra ele mesmo. Dessa forma, significa dizer que se o acusado no falasse por si, nin-

gum sairia em sua defesa tcnica, o que automaticamente configuraria uma autoacusao. A

partir de 1696, a proibio em constituir uma defesa tcnica foi perdendo foras, o que foi se

suma importncia para que o acusado tivesse a possibilidade de silenciar-se permitindo a sua

defesa por advogados que traziam para o processo teses defensivas e testemunhas para depor

sobre os fatos. Em 1730, finalmente a citada constituio de defesa tcnica consolidou-se, con-

tribuindo historicamente com a concretizao da aplicao do princpio.

O princpio privilege against self-incrimination7 no foi imediatamente reconhecido

como um direito autnomo, mas sim como parte de um conjunto de garantias, mesmo que o

7 QUEIJO, op. cit., p. 44.


VOLTAR AO SUMRIO8

direito de ser representado por defensores tcnicos ainda no estivesse sendo aplicado nesse

perodo, o princpio j era utilizado nas chamadas autos-defesas.

Na sequncia evolutiva do princpio privilege against self-incrimination, no sculo

XIX na Inglaterra, o princpio tornou-se mais eficaz, permitindo o direito ao silncio de acusa-

dos e testemunhas e ampliou a sua aplicao com a introduo de outros princpios como wit-

ness privilege, confession rule e tambm o desqualification for interest. A partir dessa interao

dos princpios supramencionados, o privilege against self-incrimination se desenvolveu de

forma mais plena, passando a ter a sua aplicao respeitando o direito ao silncio do acusado.

Nos Estados Unidos, o desenvolvimento do princpio ocorreu com a aplicao pela

Suprema Corte, na Pensilvnia em 1881, no leading case8 americano Horstman v. Kaufman,

ficando demonstrada a utilizao de outras garantias como witness privilege e a confession rule.

No sculo XX, nos Estados Unidos, seguindo a evoluo do princpio, em outro lea-

ding case intitulado de Miranda v. Arizona, a Corte Americana, delineou os limites da atuao

do Estado em relao aos mtodos aplicados aos indivduos no processo investigatrio, desta-

cando que o Estado que tem que produzir as provas de forma autnoma, sem impor que o

acusado seja obrigado a contribuir com informaes que que o leve a se autoincrimar.

Na idade contempornea, em 1948, no ps-guerra, a Assembleia Geral das Naes

Unidas ao aprovar a Declarao Universal dos Direitos Humanos9, permitiu que ocorresse uma

regulao dos direitos do homem, principalmente aps graves desrespeitos dignidade da pes-

soa humana ocorridos durante a Segunda grande Guerra Mundial. Com base na promulgao

desse diploma, o ser humano deixou a condio de objeto de direitos passando a sujeito de

direitos, o que propiciou uma grande mudana mundial nesse setor o que ampliou os direitos e

garantias, entre eles, a presuno de inocncia e o afastamento da prtica de tortura. Embora o

princpio nemo tenetur se detegere no tenha sido mencionado nesse artigo, foi um passo im-

portante para a tutela dos direitos do ser humano.

Outro diploma internacional importante na busca dos direitos do homem foi o Pacto

de So Jos da Costa Rica10 de 1969, em que o princpio nemo tenetur se detegere foi positivado

em seu artigo 8, pargrafo 2, alnea g, que determina que ningum obrigado a depor contra

si mesmo e nem a se declarar culpado. O Brasil participou dessa conferncia e se comprometeu

8 QUEIJO, op. cit., p. 49. 9 Ibid. 10 Ibid. p. 50.


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a pr em prtica os direitos nela positivado, ratificando o Tratado e incorporando no direito

ptrio por meio do Decreto-lei 678/92.

No ano de 1976, passou a vigorar o Pacto internacional sobre Direito Civil e Polticos,

que foi abarcado pela Assembleia Geral das Naes Unidas, determinando que todo aquele que

for acusado de um crime no obrigado a depor contra si mesmo e nem de se confessar culpado,

garantia essa descrita no artigo 14, pargrafo 3, alnea g, do diploma mencionado.

Modernamente, o princpio nemo tenetur se detegere atingiu uma posio de garantia

no Processo Penal, resguardando dessa forma a liberdade moral do acusado para que o mesmo

decida se quer cooperar conscientemente com os rgos estatais de investigao ou se prefere

se manter em silncio e deixar a cargo do Estado, o qual tem uma posio de hipersuficincia

sobre o indivduo, buscar por conta prpria as provas que possam incriminar o acusado.

2. O PRINCPIO DA NO AUTOINCRIMINAO NO ORDENAMENTO JURDICO

BRASILEIRO

Inicialmente, cabe salientar que o princpio nemo tenetur se detegere est na seara do

Direito Processual Penal de forma a tutelar o direito que todo acusado tem, pessoa fsica ou

jurdica, de no produzir provas contra si mesmo. Dessa forma, busca-se tutelar o instinto de

preservao que o ser humano possui de salvaguardar a sua liberdade e de rechaar as acusaes

que lhes so imputadas, servindo como garantia de possveis arbitrariedades cometidas por

parte do Estado, cabendo ao acusador o nus de comprovar o dolo ou a culpa do acusado.

A criao e o desenvolvimento do princpio nemo tenetur se detegere, que visa ao

direito do ser humano no se autoincrimar, teve suas origens na Inglaterra e est intimamente

ligado com a oposio entre os sistemas acusatrio e inquisitrio, materializados nos tribunais

da common law, de um lado, e de outro lado, nos tribunais eclesisticos. Enquanto nos primeiros

havia confiana nas provas independentes, aqueles ltimos se firmavam principalmente na con-

fisso, o que acabou gerando as arbitrariedades que a humanidade presenciou.11

11SOUZA, Diego Bruno Cardoso De. O Princpio da no Auto-Incriminao. Disponvel em: . Acesso em:14/04/2017.


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No Brasil, o princpio figurou pela primeira vez com status constitucional, de forma

expressa no texto de nossa Carta Magna de 1988, que em seu art. 5, inciso LXIII12, no tocante

s garantias fundamentais e dispondo da seguinte maneira: o preso ser informado dos seus

direitos, dentre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia

e do advogado.

O pacto de So Jos da Costa Rica13 foi incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro

pelo Decreto Lei 678/92, sendo considerado norma supralegal independente de sua ratificao,

pois os direitos tutelados nesse documento versam sobre direitos humanos. Na legislao infra-

constitucional est positivada no artigo 186 do Cdigo de Processo Penal14, trazendo para a

referida lei ordinria a mencionada garantia ao acusado.

Os direitos fundamentais, que funcionam como um sistema de freios e contrapesos,

evidenciam na atualidade um trao principiolgico. Dessa forma, esses direitos no so abso-

lutos, tendo como limites outros direitos abarcados na Carta Magna de 198815.

Conforme o autor Sylvio Motta16, no perodo atual, bem mais que em outros perodos

da histria, tanto na seara jurdica, quanto na seara das conquistas sociais, existe uma maior

preocupao com a formatao dos direitos humanos, principalmente em pases de baixo de-

senvolvimento, em especial o combate misria e marginalizao social.

Com base nesse axioma, existe uma tendncia do surgimento de novas classificaes,

com uma expanso do conceito dos direitos fundamentais, surgindo novas geraes de direitos,

que tentam se firmar como formas de efetivao de garantias constitucionais. Tais garantias

constitucionais tendem a buscar a solidariedade, consolidando dessa forma os ideais da Revo-

luo Francesa: liberdade, direito de primeira gerao, igualdade, direito de segunda gerao e

fraternidade, direito de terceira gerao.

Como no texto supracitado, alm das trs clssicas geraes dos direitos fundamentais,

a doutrina vem trazendo grande contribuio para o debate jurdico, ampliando positivamente

12 BRASIL. Constituio Federal de 1988. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponvel em:

. Acesso em: 08 jun. 2017. 13 Idem. Decreto n. 678 de 06 de novembro 1992. Disponvel em: . Acesso em: 08 jun. 2017. 14 Idem. Cdigo de Processo Penal. Disponvel em: . Acesso em: 08 jun. 2017. 15 Vide nota 08. 16 MOTTA, Sylvio. Direito constitucional. So Paulo: Mtodo, 2015, p. 166-169.


VOLTAR AO SUMRIO11

a viso clssica, encontrando um caminho evolutivo para a incluso de outras geraes, abar-

cando ainda mais direitos fundamentais para o ser humano.

Os direitos fundamentais de primeira gerao tutelam os direitos individuais que con-

sagram as liberdades individuais, impondo um limite ao poder de legislar do Estado. Os direitos

fundamentais de segunda gerao regem os direitos sociais, culturais e econmicos decorrentes

dos direitos de primeira gerao e exigindo do Estado uma conduta de forma mais ativa, com

fulcro em promover um maior nmero de aes afirmativas. Os direitos fundamentais de ter-

ceira gerao so direitos fundamentais voltados para o destino da humanidade, principalmente

com foco na proteo do meio ambiente, no desenvolvimento econmico e na defesa do con-

sumidor, ligados a um profundo humanismo e ao ideal da promoo de uma sociedade mais

justa e solidria.

Atualmente, parte da doutrina vem acrescentando outros direitos complementando a

viso clssica supracitada, surgindo ento os direitos fundamentais de quarta gerao, que so

direitos fundamentais relativos manipulao gentica, com relao a rea da biotecnologia e

bioengenharia, tratando de discusses sobre a vida e a morte. Derradeiramente, os direitos

fundamentais de quinta gerao so relativos a direitos da seara da realidade virtual, trazendo

uma preocupao referente aos dispositivos constitucionais como protees para abarcar de-

mandas em funo do desenvolvimento da ciberntica.

Dessa forma, o princpio nemo tenetur se detegere se enquadra como um direito fun-

damental subjetivo que tem como fim tutelar aqueles que estejam respondendo a uma confisso

arbitrria, causado por um inqurito no mbito penal, criando uma limitao no ius puniendi

estatal, alm de gerar nus da prova de todas as alegaes feitas por parte do Estado em uma

persecuo contra o acusado. Sendo assim, preserva-se o princpio da igualdade que combinado

com o princpio da no autoincriminao, traz uma equidade relao entre o acusado e o

Estado, j que este possui uma imponncia frente ao acusado, trazendo tambm uma maior

amplitude a outro princpio importante que o da ampla defesa, diminuindo assim cada vez

mais a possibilidade de cometimento de arbitrariedades por parte do Estado em busca de uma

verdade a qualquer custo.

A Carta Poltica de 198817, dispe sobre direitos e garantias fundamentais, descritos

no ttulo II, capitulo I, abarcando direitos e obrigaes tanto individuais quanto coletivos, tute-

lando a todos os indivduos incluindo os estrangeiros que no residam no pas, pela fora do

17 Vide nota 8.


VOLTAR AO SUMRIO12

princpio da isonomia, garantindo assim os direitos ampla defesa, de permanecer calado, que

o escopo do trabalho em anlise, o princpio da presuno de inocncia e o devido processo

legal. Todos esses dispositivos visam a trazer para o indivduo direitos e garantias que formam

uma teia de proteo do indivduo que pretendem garantir um outro princpio importante pre-

visto na Constituio, o princpio da dignidade da pessoa humana.

Conforme descrito por Aury Lopes Junior18, ao assegurar o direito de silenciar sem

qualquer ressalva constitucional e tambm na Conveno Americana de Direitos Humanos, por

interpretao jurdica, o sistema interno no pode atribuir ao seu exerccio nenhum prejuzo ao

acusado. Com base nisso, o artigo 186, do Cdigo de Processo Penal19, ainda que com um

reconhecido atraso, passou a ter a seguinte redao para permitir a adequao do princpio nemo

tenetur se detegere ao ordenamento ordinrio infraconstitucional:

O direito de se manter em silncio por parte do acusado, sujeito passivo na relao

com o Estado acusador, tambm gerou alteraes no comportamento do prprio Estado, tanto

por parte da autoridade policial quanto na judicial, em sua funo ativa de acusar, pois nasce

para esses o dever de informar ao acusado, sujeito passivo e hipossuficiente nessa relao em

que no h a obrigao em responder aos questionamentos. O silncio do acusado constitui um

direito necessrio para informar as dimenses de suas garantias. Dessa maneira, nasce para a

autoridade estatal acusadora a obrigao de informar, sob pena de ter os atos invalidados por

uma nulidade com fulcro em uma mcula de uma garantia constitucional.

O princpio nemo tenetur se detegere vem ao longo do tempo ganhando cada vez mais

fora e se expandindo no ordenamento ptrio, pois o indivduo no pode ser constrangido a

declarar ou a participar de qualquer atividade que venha a lesar a sua defesa, como no caso da

reproduo simulada do crime.

Especificamente no que tange ao exame de alcoolemia, popularmente conhecido como

teste do bafmetro, a Lei n. 11.705/0820, alterada pela Lei n. 12.760/1221, alterou a Lei n. 9.503

de 23 de setembro de 1997, Cdigo de Trnsito Brasileiro22, instituindo a tolerncia zero aos

18 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 11.ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 655-657. 19 Vide nota 10. 20 BRASIL. Lei n. 11.705 de 19 de junho de 2008. Disponvel em: . Acesso em: 08 jun. 2017. 21 BRASIL. Lei n. 12.760 de 20 de dezembro de 2012. Disponvel em: . Acesso em: 08 jun. 2017. 22 Idem. Lei n. 9.503 de 23 de setembro de 1997. Disponvel em: . Acesso em: 08 jun. 2017.


VOLTAR AO SUMRIO13

condutores de veculo automotor sob a influncia de substncias psicoativas, foi de fundamental

importncia para aumentar a fiscalizao tanto na esfera penal quanto na esfera administrativa.

3. A EXIGNCIA DO TESTE DE ALCOOLEMIA E O PRINCPIO DA NO

AUTOINCRIMINAO

Com o aumento das estatsticas referentes aos acidentes ocorridos por condutores de

veculos automotores sob os efeitos de substncias psicoativas, em especial o lcool, a legisla-

o brasileira foi alterada para aumentar a rigidez na fiscalizao dos condutores que conjugam

a prtica da direo de veculos com ingesto de tais substncias.

Anteriormente criao da legislao denominada Lei Seca, o Cdigo de Trnsito

Brasileiro23 previa penalidades administrativas, bem como formas de comprovao de embria-

guez na direo de veculo automotor.

Se por um lado as alteraes na lei aumentaram a fiscalizao e a diminuio de aci-

dentes, por outro lado trouxe um dilema para a comunidade jurdica: o direito de no se auto-

incriminar um direito absoluto ou se pode ser flexibilizado com vistas a atender demanda

da sociedade para reduzir os danos provocados por um condutor sob os efeitos das substncias

psicoativas.

A Carta Magna brasileira, como pilar do ordenamento jurdico ptrio, traz em seu texto

de forma expressa as garantias e direitos do indivduo que, dentre os direitos assegurados,

garantida a presuno de inocncia e o devido processo legal, ambos da Constituio Federal24.

Dessa forma, uma possvel busca de uma culpabilidade em fiscalizaes de trnsito em que se

utilize o teste de alcoolemia com o etilmetro, dever ser obtida por meios que no se presuma

a culpabilidade do condutor e muito menos que se faa com que o prprio condutor se submeta

ao exame visando a uma auto colaborao em auxiliar o Estado na busca de provas que o incri-

mine. Permitir um procedimento deste, iria de encontro com o princpio nemo tenetur se dete-

gere previsto no ordenamento jurdico brasileiro.

Com base nas protees supracitadas, Maria Elizabeth Queijo25 entende que, por se

tratar de direito fundamental, o princpio nemo tenetur se detegere foi reproduzido em diplomas

23 Vide nota 17. 24 Vide nota 8. 25 QUEIJO. op. cit., p. 79-80.


VOLTAR AO SUMRIO14

que tratam sobre direitos humanos. Assim sendo, esse princpio previsto no artigo 14, n. 3,

alnea g, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos26 adotado pela Assembleia geral

das Naes Unidas, e tambm a Conveno Americana sobre Direitos Humanos27, aprovada na

Conferncia de So Jos da Costa Rica em seu art. 8, pargrafo 2, alnea g, foram ratificados

pelo Brasil, fortalecendo ainda mais o arcabouo jurdico em torno do princpio da no autoin-

criminao.

Com base nesta dicotomia entre fiscalizar e buscar de forma ativa e persuasiva as pro-

vas a qualquer custo por parte do Estado, inclusive com a contribuio do prprio indivduo

condutor do veculo, dever ser prestigiado o princpio da no autoincriminao em detrimento

de lanar mo da verificao por meios de exames com a coparticipao do condutor, por se

tratar de garantia constitucional amparada tambm por tratados internacionais.

Alm disso, a legislao de trnsito, em seu art. 27728, possuiu outras formas de pena-

lizao para a recusa de se submeter realizao do exame com o etilmetro, e o 2 ainda foi

alterado para que se permita que o condutor que tiver cometido a infrao prevista no artigo

165, CTB29, possa ter a sua embriaguez constatada mediante a imagens, vdeos e por meio de

constatao de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Conselho Nacional de Trnsito

, o Contran, alterao da capacidade psicomotora ou a produo de quaisquer outras provas em

direito admitidas.

CONCLUSO

No h como negar que o advento da criao da Lei n.11.705/08 que alterou o Cdigo

de Trnsito Brasileiro, trouxe efetivamente uma maior rigidez ao controle das fiscalizaes de

trnsito para quem conjuga direo de veculo automotor com consumo de substncias psicoa-

tivas em especial o lcool.

A legislao inicial alteradora do Cdigo de Trnsito que ficou conhecida popular-

mente por Lei Seca, trouxe para o condutor que no se enquadre nas novas regras, o nus na

seara administrativa, de receber multa, de ter a suspenso do direito de dirigir por 12 (doze)

26 BRASIL. Decreto 592 de 06 de julho de 1992. Disponvel em: . Acesso em: 08 jul. 2017. 27 Vide nota 9. 28 Vide nota 17. 29 ibid.


VOLTAR AO SUMRIO15

meses e ter assentado em seu registros junto ao rgo de trnsito, a insero de uma multa de

categoria gravssima e com o acmulo de sete pontos na carteira de habilitao, caso se negue

a fazer o exame de sangue ou a aferio por meio do etilmetro.

A ratio essendi da criao da Lei Seca tem por finalidade trazer uma maior segurana

ao trnsito, diminuindo as mortes e todas as consequncias que um acidente traz, em decorrn-

cia da utilizao do lcool e as demais substancias psicoativas por condutores de veculos au-

tomotores.

Embora essa lei tenha cunho de natureza pblica e os direitos individuais sejam rela-

tivos e no absolutos, existe a necessidade de sopesar a sua aplicao, pois de um lado temos

os indivduos e suas garantias constitucionais que garantem a preservao do seu direito de no

se autoincriminar e de manter a sua integridade fsica em relao a possveis intervenes cor-

porais por parte do Estado em determinada persecuo, porm, de outro lado temos a coletivi-

dade que busca uma tutela desse mesmo Estado para ver reduzida as condutas atentatrias a

sade, a vida e a segurana dessa coletividade.

Dessa forma, dever a autoridade fiscalizadora manter os direitos do indivduo de no

se autoincriminar, mas lanar mo de outros recursos que a lei lhe confere em uma busca mais

autnoma das evidencias que comprovem a falta de condies daquele indivduo fiscalizado

em conduzir o veculo naquele momento, de forma a instruir o procedimento da melhor ma-

neira, por meio vdeos, fotos, testemunhas, sinais ou qualquer outro tipo de prova admitidas em

direito.

A lei vem alcanando o seu objetivo, pois desde a sua criao vem ocorrendo a dimi-

nuio dos acidentes e tambm com o agravamento na seara da punio administrativa, que tem

consequncias financeiras e outras restries como a suspenso do direito de dirigir. Com isso,

boa parte dos condutores que pretendem fazer uso de lcool vem preferindo fazer uso de outros

meios de transportes, como por exemplo: voltar de carona com quem no tenha ingerido lcool,

de txi ou at mesmo transporte pblico coletivo, o que contribuiu sensivelmente para a dimi-

nuio dos riscos dessa conduta que afeta no s a integridade do prprio condutor, mas tam-

bm de uma coletividade que acaba sendo vtima de um ato margem da lei por parte dos

condutores.


VOLTAR AO SUMRIO 16

REFERNCIAS

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QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. O princpio nemo tenetur se detegere e suas decorrncias no processo penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.


VOLTAR AO SUMRIO

17

SOUZA, Diego Bruno Cardoso de. O Princpio da no Auto-Incriminao. Disponvel em . Acesso em 14/04/2017.


VOLTAR AO SUMRIO 2

DA VIABILIDADE DO ACESSO DO CIDADO ECONOMICAMENTE HIPOSSUFICIENTE AOS MEDICAMENTOS NECESSRIOS SUA SADE POR

MEIO DO PODER JUDICRIO

Maria Andra Garcez Castello Siqueira

Graduada em Direito pela Universidade Cndido Mendes. Advogada. Resumo - a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 consagra a sade como um dos direitos fundamentais sociais garantido a todos os cidados e atribui ao Poder Pblico formular e implementar polticas sociais e econmicas. O Poder Pblico integrou os servios pblicos e constituiu um sistema nico de forma regionalizada e hierarquizada para atender s demandas da sade, que o Sistema nico de Sade (SUS). O presente trabalho aponta que a dificuldade de implementao, pelo Estado, de polticas pblicas ligadas sade contribuiu para o aumento da atuao do Poder Judicirio, com o fim de efetivar essas demandas. Com isso, analisar-se- como essa atuao permite que parcela da sociedade, mormente o economicamente hipossuficiente, tenha suas necessidades bsicas de sade, especficas de cada indivduo, satisfeitas. Palavras-chave - Direito Constitucional. Direitos Sociais. Direito Sade. Polticas Pblicas. Poder Judicirio. Sumrio - Introduo. 1. Direito fundamental sade e a atuao do Poder Judicirio: uma discusso pautada na efetivao da prestao da sade pblica de forma eficiente. 2. O direito sade como corolrio da dignidade da pessoa humana tem a limitao oramentria e a reserva do possvel como bices a esse direito. 3. O Poder Judicirio na implementao de polticas pblicas, com previso constitucional, frente negativa de fornecimento de medicamentos e insumos no contemplados na lista do SUS. Concluso. Referncias. INTRODUO

A presente pesquisa cientfica analisa o chamamento do Poder Judicirio nas

demandas da sade, mormente no tocante viabilidade do acesso do cidado economicamente

hipossuficiente aos medicamentos necessrios sua sade. Considera-se que, na sociedade

contempornea esse chamamento tem se intensificado fortemente, tendo em vista que o

cidado busca a satisfao de seus direitos assegurados constitucionalmente.

Dessa feita, analisa-se a responsabilidade do Estado no tocante ao fornecimento de

medicamentos, conforme a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Aborda-

se, por conseguinte, os desafios oramentrios e o equilbrio das finanas pblicas, bem como

a reserva do possvel.

A pesquisa ressalta que, no obstante, a Carta Magna de 1988 assegure direitos aos

cidados, muitas demandas sociais no tm sido atendidas. Desse modo, a sociedade hoje


VOLTAR AO SUMRIO3

exige uma nova atuao para satisfazer seus direitos que, no raras as vezes, somente os tem

assegurados por meio do Poder Judicirio.

V-se, portanto, que o Poder Judicirio chamado a tutelar as demandas sociais,

sobretudo da sade, de forma a atuar com a finalidade de tornarem-se concretos esses direitos.

Nesse sentido, faz-se uma exposio sobre a atuao do Poder Judicirio quanto ao

fornecimento de medicamentos pelo Poder Pblico.

A pesquisa traz posies doutrinrias e jurisprudenciais acerca do tema, de modo a

demonstrar a importncia da proteo do direito fundamental sade. Isso porque o direito

sade do cidado, alm de configurar questo de sade pblica, considerado o principal

direito fundamental social, e est ligado ao princpio maior, que o princpio da dignidade da

pessoa humana e ao direito de maior relevncia, que o direito vida.

Sendo assim, o tema de relevante valor social, no tocante vida de cada pessoa e

da coletividade, bem como de extremo valor jurdico, tendo em vista a segurana efetivada

pelo Poder Judicirio nas demandas da sade, direito indisponvel do cidado, indispensvel

preservao da vida e dignidade da pessoa humana. Ressalta-se que o tema controvertido

na doutrina, tendo em vista a atuao do Poder Judicirio nas polticas pblicas.

Inicia-se o primeiro captulo apresentando a previso constitucional do direito

sade como sendo o direito de todo o cidado e um dever do Estado. Analisa-se, ainda, a

controvrsia existente acerca da interveno do Poder Judicirio na seara administrativa,

como guardio da Constituio para que no haja leso ou ameaa ao direito.

No segundo captulo pretende-se demonstrar que a limitao oramentria e a reserva

do possvel so bices efetividade da garantia constitucional sade. Salienta-se, tambm,

a prioridade do direito sade enquanto corolrio da dignidade da pessoa humana.

No terceiro captulo discute-se a possibilidade do Poder Judicirio impor ao ente

federativo o fornecimento de medicamentos no elencados na lista dos padronizados pelo

Sistema nico de Sade (SUS), na hiptese de no haver nela opo de tratamento que seja

eficaz para a enfermidade.

A pesquisa utiliza a metodologia dos tipos qualitativa, pois visa entender e interpretar

a controvrsia existente acerca do chamamento do Poder Judicirio nas demandas da sade,

nas questes de fornecimento de medicamento para cidados economicamente

hipossuficientes; e bibliogrfica, porquanto visa analisar e interpretar informaes, valendo-se

de bibliografia, legislao e jurisprudncia concernentes ao tema. Desenvolve-se quanto ao

objetivo de modo explicativo, com o principal intuito de apurar as causas do crescente

chamamento do Poder Judicirio nas demandas da sade.


VOLTAR AO SUMRIO4

1. DIREITO FUNDAMENTAL SADE E A ATUAO DO PODER JUDICIRIO:

UMA DISCUSSO PAUTADA NA EFETIVAO DA PRESTAO DA SADE

PBLICA DE FORMA EFCIENTE

A sade um direito de todos e dever do Estado consagrado no art. 196 da

Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 19881 e foi inserido como um dos direitos

sociais a ser assegurado pelo Poder Pblico, por meio de polticas sociais e econmicas, que

visam a reduo de risco de doena e de outros agravos, bem como a sua recuperao. A

Magna Carta2 prev o acesso universal e igualitrio s aes e servios para que se concretize

a proteo a esse direito.

A Constituio de 19883, nos termos do art. 6, tambm prev expressamente a

sade, como um dos direitos fundamentais sociais. Mister salientar ser esse o principal direito

social e est ligado ao princpio maior do Estado Democrtico de Direito, que o princpio

fundamental da dignidade da pessoa humana, disposto na Constituio4 em seu art. 1, inciso

III. Ademais, a Magna Carta5 em seu art. 5, caput estabelece e garante aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade ao maior dentre todos os direitos, que o

direito vida. Assim, o direito sade equivale, em ltima anlise, ao direito vida.

No tocante titularidade do direito vida, Paulo Gustavo Gonet Branco6 anota que:

a vida preservada e encarecida pelo constituinte h de ser toda a vida humana [...]. O autor7

prossegue afirmando que:

trata-se de um direito que resulta da compreenso generalizada, que inspira os ordenamentos jurdicos atuais, de que todo ser humano deve ser tratado com igual respeito sua dignidade, que se expressa, em primeiro lugar, pelo respeito sua existncia mesma.

1BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: . Acesso em: 10 out. 2016. 2BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: . Acesso em: 10 out. 2016. 3BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: . Acesso em: 10 out. 2016. 4BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: . Acesso em: 10 out. 2016. 5BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: . Acesso em: 10 out. 2016. 6MENDES, Gilmar Ferreira;BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. rev., atual. So Paulo: Saraiva, 2012, p.291. 7Ibid.


VOLTAR AO SUMRIO5

O direito vida, assim, no pode ser compreendido de forma discriminatria com relao aos seus titulares. Se todo o ser humano singulariza-se por uma dignidade intrnseca e indisponvel, a todo ser humano deve ser reconhecida a titularidade do direito mais elementar de expresso dessa dignidade nica - o direito a existir.

Em referncia ao direito vida, Francisco Fernandez Segado8 fala que o primeiro

direito, o mais fundamental de todos, o prius de todos os demais.

Nesse sentido, a Constituio de 19889 determina um sistema nico e integrado de

sade, com competncia comum dos entes da federao. Assim, foi criado o Sistema nico

de Sade (SUS) com carter regionalizado e hierarquizado, tendo direo em cada esfera do

governo. A Constituio Federal10 prev que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os

Municpios so responsveis solidrios pela sade.

Advm que se est diante de questo que envolve contedo material de direito social,

isto , do direito prestao de sade do Estado. Essa prestao muitas vezes insuficiente,

como nos casos em que o medicamento solicitado, conforme prescrio mdica, no

disponibilizado pelo Estado, embora existam outros medicamentos dispensados para o

tratamento da doena que acomete o cidado, e que so fornecidos gratuitamente pelo Sistema

nico de Sade.

Ainda assim, a pessoa se sente restringida, pois objetiva o medicamento indicado por

seu mdico que reputa ser o necessrio para o seu tratamento, ou at mesmo porque o que

consta da lista do SUS pode no atender, com a desejada eficcia, o resultado esperado para o

caso concreto. Fato que h de se reconhecer a existncia do direito a este servio. Sendo

assim, o cidado recorre ao Poder Judicirio para ver atendida a sua necessidade.

Ressalte-se que, o fato do frmaco no constar da lista dos padronizados pelo SUS,

no afasta a responsabilidade do ente pblico. Tampouco a existncia de alternativas

teraputicas padronizadas e disponibilizadas na relao oficial de dispensao de

medicamentos elaborada pelo SUS no desonera o ente pblico da obrigao de fornecer o

medicamento prescrito pelo mdico responsvel.

Ora, diante de um cenrio de limitao de recursos, no tocante s aes de tutela da

sade, muitas vezes o ente federativo traz vrias alegaes, como a que se deve privilegiar as

8SEGADO apud MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7. ed.rev., atual. So Paulo: Saraiva, 2012, p.289. 9BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: . Acesso em: 10 out. 2016. 10BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: . Acesso em: 10 out. 2016.


VOLTAR AO SUMRIO6

alternativas teraputicas fornecidas pelo SUS, ou a que h de se levar em considerao o

princpio da reserva do possvel, ou o da separao dos poderes.

Saliente-se que o legislador constituinte no se satisfaz com a mera existncia deste

servio, esse deve ser prestado de forma efetiva e eficiente, para isso o Estado deve promover

polticas pblicas para que os seus objetivos fundamentais sejam alcanados.

Nesse sentido Oswaldo Canela Junior11 explica que:

por poltica estatal ou polticas pblicas entende-se o conjunto de atividades do Estado tendentes a seus fins, de acordo com metas a serem atingidas. Trata-se de um conjunto de normas (Poder Legislativo), atos (Poder Executivo) e decises (Poder Judicirio) que visam realizao dos fins primordiais do Estado. Como toda atividade poltica (polticas pblicas) exercida pelo Legislativo e pelo Executivo deve compatibilizar-se com a Constituio, cabe ao Poder Judicirio analisar, em qualquer situao, e desde que provocado, o que se convencionou chamar de atos de governo ou questes polticas, sob o prisma do atendimento aos fins do Estado (art. 3, da CF).

O direito sade, garantia constitucional que , permite ao seu titular, mormente o

hipossuficiente, que no dispe de condies financeiras, postular junto ao Poder Judicirio.

Essa atuao objetiva obter do Estado o fornecimento de medicamentos necessrios ao

restabelecimento da sade, bem como garantir a dignidade humana.

O chamamento do Poder Judicirio nas demandas da sade vem para efetivar esse

direito fundamental. A tutela do direito sade prepondera sobre os princpios da reserva do

possvel e da separao dos poderes, assim como sobre o do equilbrio das finanas pblicas.

Logo, o Poder Judicirio atua na funo de controlar e fazer efetivar a Constituio.

Ainda na ponderao de Canela Junior12:

diante dessa nova ordem, denominada de judicializao da poltica, contando com o juiz como coautor das polticas pblicas, fica claro que sempre que os demais poderes comprometerem a integridade e a eficcia dos fins do Estado incluindo as dos direitos fundamentais, individuais ou coletivos - o Poder Judicirio deve atuar na sua funo de controle.

Fortalecendo, assim, o entendimento da possibilidade da atuao do Poder Judicirio,

com o fim de viabilizar o acesso universal e igualitrio s aes e servios sem ferir o

11CANELA JUNIOR apud GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (Coord.). O Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p.129. 12 Ibid.


VOLTAR AO SUMRIO7

princpio da separao dos poderes, consagrado no artigo 2 da Constituio Federal13. No

Estado Democrtico de Direito, o Poder Judicirio encontra-se vinculado poltica estatal.

Alm disso, ressalta-se que a obrigao tem carter solidrio, permitindo ao cidado

a exigncia de sua prestao por inteiro de qualquer um dos entes federados, o que afasta a

alegao de ilegitimidade passiva do ente, bem como a responsabilidade subsidiria. Nesse

sentido, o cidado necessitado pode escolher qual dos entes federativos acionar para obter

seu constitucionalmente garantido direito sade.

2. O DIREITO SADE COMO COROLRIO DA DIGNIDADE DA PESSOA

HUMANA TEM A LIMITAO ORAMENTRIA E A RESERVA DO POSSVEL

COMO BICES A ESSE DIREITO

Inicialmente, cumpre destacar que o princpio da dignidade da pessoa humana um

valor moral inerente ao ser humano. Sobre o tema, Luis Roberto Barroso14 aponta que:

o princpio da dignidade da pessoa humana identifica um espao de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo. um respeito criao, independentemente da crena que se professe quanto sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do esprito como com as condies materiais de subsistncia.

Nesse contexto, o autor15 ainda ressalta que a dignidade da pessoa humana tem

servido de fundamento para decises de diferente alcance dos tribunais superiores, como as de

fornecimento compulsrio de medicamentos por meio do Poder Pblico.

No que tange reserva do possvel, cumpre tecer algumas explicaes. A reserva do

possvel surgiu em um julgamento que aconteceu na Corte alem, em deciso conhecida como

Numerus Clausus, isto , nmero restrito. A demanda judicial foi feita por estudantes que no

conseguiram acesso ao curso de medicina em Hamburgo e Munique, devido falta de vagas e

paridade de certas regras que delimitavam o acesso ao ensino superior.

13BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: . Acesso em: 10 out. 2016. 14BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 7. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2009, p.382. 15Ibid., p.383.


VOLTAR AO SUMRIO 8

A deciso do Tribunal Constitucional quela demanda foi que a prestao do Estado

deveria ser de acordo com que o indivduo poderia exigir do mesmo. Posta essa premissa,

no seria procedente impor ao Estado obrigao de acesso ao ensino superior, no curso de

medicina, a todos que assim o desejassem. O aumento do nmero de vagas encontra-se sujeito

reserva do possvel, ou seja, do que se pode esperar de modo racional da sociedade, ainda

que se tenha recursos. No h a obrigao de prestar algo que no esteja nos limites do

razovel.

Do teor da deciso, pontua-se que a reserva do possvel tem relao com a existncia

de prestaes limitadas coerncia, ou seja, dentro de um limite razovel, e no com

limitao de recursos, oramento, como no Brasil.

No tocante limitao oramentria, a disponibilidade de recursos financeiros est

na Lei Oramentria Anual (LOA) que estima as receitas e autoriza as despesas do Governo,

de acordo com a previso de arrecadao; como tambm define as prioridades a serem

alcanadas naquele ano. A LOA visa concretizar os objetivos e metas propostos no Plano

Plurianual (PPA), segundo as diretrizes estabelecidas pela Lei de Diretrizes Oramentrias

(LDO)16.

Assim, tecidas essas breves consideraes sobre a reserva do possvel e a limitao

oramentria, no que concerne Administrao Pblica, tem-se que a concretizao do direito

fundamental social sade exige a elaborao de polticas pblicas e a disponibilidade de

recursos.

Quando a deciso administrativa de limitao ou negao, fundamentada na teoria

da reserva do possvel e na limitao oramentria, cria-se bice ao acesso do servio pblico

de sade. Com isso, pode-se agravar o quadro de sade de um paciente ou mesmo lev-lo

perda da vida, por no ter tratamento adequado ou no ter acesso aos medicamentos e

insumos necessrios.

Muitos cidados portadores de doenas, conforme comprovao por meio de

resultados de exames, laudos, cirurgias submetidas, entre outras provas, com declarao

firmada por profissional mdico da rea clnica que os assiste, com a devida prescrio da

utilizao de determinados medicamentos, no tm suas demandas atendidas pelo Estado lato

sensu com base em alegaes da limitao oramentria e da reserva do possvel. Outros,

16GESTO, Ministrio do Planejamento, Desenvolvimento e. Disponvel em: . Acesso em: 10 out. 2016.


VOLTAR AO SUMRIO9

ainda, encontram obstculos porque alguns desses medicamentos prescritos no esto dentro

da relao dos fornecidos pelo Sistema nico de Sade.

Com o avano da medicina e da tecnologia, recentes e comprovados tipos de

medicamentos e insumos teraputicos, muitas vezes, quando indicados como unicamente

vivel, em face da enfermidade considerada no caso concreto, para que se evite o

agravamento ou encontre a cura da doena da qual o impetrante padece, por no estarem na

lista do SUS, na maioria das vezes encontram obstculos para serem fornecidos.

Insta ressaltar que considerando a complexidade da doena a ser tratada, mesmo

outros medicamentos no to recentes, mas que so tambm indicados, pois, s vezes, um

remdio similar ao da lista, contudo contm um detalhe de uma substncia que no se

encontra nos elencados na relao dos padronizados, e que justamente esse detalhe que faz

toda a diferena para determinado paciente e, por isso, se faz necessria a compra desse

medicamento especfico. Embora, o medicamento possua confirmada eficcia teraputica, e

no obstante a pessoa necessite desse cuidado especfico, o fato do frmaco no estar

encartado na relao do SUS, ou por haver outro similar, que no exatamente o prescrito

pelo mdico responsvel para aquela determinada situao, muitas vezes, sua aquisio

negada pela via administrativa com fundamento na onerosidade, indisponibilidade, limitao

oramentria e reserva do possvel.

Outrossim, em muitos casos a patologia daquelas que exige um acompanhamento

mdico constante, bem como a administrao de medicamento de uso contnuo, fora da

relao do SUS, embora reconhecido pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria

(ANVISA), visto que h a possibilidade de recidiva da patologia, ou de ser a ltima

alternativa de se evitar agravos da doena. H de se considerar, tambm, poder haver a

necessidade de outros medicamentos, alm dos que foram prescritos anteriormente, que

podem advir com o surgimento de novas frmulas mais eficazes, devido ao avano da

medicina e da tecnologia. Assim, embora existam alternativas teraputicas oferecidas pelo

SUS, isso no desonera o ente pblico da obrigao de disponibilizar medicamentos

receitados pelo mdico responsvel pelo acompanhamento do paciente.

Diante disso, o fato de o medicamento e do insumo no estarem elencados na lista

dos padronizados, no afasta a responsabilidade do ente pblico. nesse sentido o enunciado

n. 180 da Smula do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro17:

17BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Smula n. 180. Relator: Desembargadora Leila Mariano. Disponvel em:. Acesso em: 17 fev. 2017.


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10

a obrigao dos entes pblicos de fornecer medicamentos no padronizados, desde que reconhecidos pela ANVISA e por recomendao mdica, compreende-se no dever de prestao unificada de sade e no afronta o princpio da reserva do possvel.

Assim, o Estado tem a responsabilidade pelo fornecimento da medicao que o autor

da ao necessite, sendo dele a obrigao de adotar meios necessrios ao cumprimento do art.

198, da CRFB/8818, e art. 9 , III, da Lei n. 8.080/9019, prestando assistncia, consoante o art.

6, I, letra d, da Lei n. 8.080/9020, bem como a sua integralidade, de acordo com o art. 7, II,

da Lei n. 8.080/9021.

Dvida inexiste que tais medicamentos so por demais custosos para as modestas

posses do cidado hipossuficiente, que mal dispe de seu salrio ou provento para seu

sustento ou de sua famlia; sendo mesmo a sua compra impossvel, pois mal tem o mnimo

para sobreviver. Ademais, diante da negativa de sua demanda, se v frustrado no que

concerne ao seu direito sade. Os medicamentos e utenslios deveriam ser fornecidos ao

cidado, garantindo-se a sade, que um dos direitos fundamentais sociais, disposto no art. 6

e no art. 5, caput, ambos da CRFB/8822, que garante aos brasileiros e tambm aos

estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida. Entretanto, apresentam-se

como obstculos a esse direito fundamental, a limitao oramentria e a reserva do possvel.

A responsabilidade do Estado, quanto ao fornecimento da medicao, est disposta

no art. 6, I, letra d, e art. 7, II, da Lei n. 8080/9023, esta editada conforme o art. 196 da

Constituio Federal24, que atribui ao Estado lato sensu o dever de assegurar coletividade o

direito sade, pois no existe diferenciao quanto s obrigaes impostas aos entes

federativos. A obrigao tem natureza e carter solidrio, assim sendo pode o cidado

escolher sua prestao por inteiro de qualquer um dos entes federativos, no cabendo o 18BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: . Acesso em: 17 fev. 2017. 19BRASIL. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Disponvel em: . Acesso em: 17 fev. 2017. 20BRASIL. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Disponvel em: . Acesso em: 17 fev. 2017. 21BRASIL. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Disponvel em: . Acesso em: 17 fev. 2017. 22BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: . Acesso em: 17 fev. 2017. 23BRASIL. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8080.htm>. Acesso em: 17 fev. 2017. 24BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: . Acesso em: 17 fev. 2017.


VOLTAR AO SUMRIO11

argumento da diviso de competncias, de responsabilidade subsidiria e de ilegitimidade

passiva de qualquer dos entes.

De fato, muitas demandas no so atendidas administrativamente, todavia a

Constituio Federal em seu art. 5, XXXV25, que consagra o princpio da inafastabilidade do

controle jurisdicional, prev que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou

ameaa a direito. Desse modo, o cidado tem acesso ao Judicirio como um direito para obter

o fornecimento de medicamentos, exames, cirurgia, internao, entre outros tratamentos,

necessrios sade. Tendo, ainda, como fundamento a Carta Magna, que em seu art. 5,

caput26, garante a inviolabilidade do direito vida e, em seu art. 19627, estabelece o direito

sade, de carter universal e igualitrio, a ser assegurado pelo Poder Pblico.

Dessa forma, Ingo Wolfgang Sarlet28 sustenta que devem ser feitos ajustes

necessrios no aperfeioamento da via administrativa, como entre outros aspectos, o de acesso

s informaes, o de desburocratizao e o de tempestividade. Aspectos esses que devem

imperar na esfera dos servios pblicos essenciais para que haja maior eficcia e efetividade

dos direitos fundamentais, no caso o do direito sade, e da garantia de uma vida mais digna.

3. O PODER JUDICIRIO NA IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, COM

PREVISO CONSTITUCIONAL, FRENTE NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE

MEDICAMENTOS E INSUMOS NO CONTEMPLADOS NA LISTA DO SUS

A Constituio Federal29 garante o direito sade e a inviolabilidade do direito

vida que devem ser assegurados pelo Poder Pblico. O Poder Judicirio tem autoridade para

realizar os trabalhos do Estado, na administrao da justia na sociedade, por meio do

25BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: . Acesso em: 17 fev. 2017. 26BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: . Acesso em: 17 fev. 2017 27BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: . Acesso em: 17 fev. 2017 28 SARLET, Ingo Wolfgang. A titularidade simultaneamente individual e transindividual dos direitos sociais. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias da Silva (Coord.). O CNJ e os desafios da efetivao do direito sade. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2013, p. 170. 29BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: . Acesso em: 17 mar. 2017.


VOLTAR AO SUMRIO12

cumprimento da Constituio30. Insta ressaltar que o Poder Judicirio no interfere no mrito

administrativo, somente faz um juzo da legalidade do ato.

Sendo assim, o Poder Judicirio pode determinar a implementao de polticas

pblicas com previso constitucional, frente omisso do Poder Pblico, quando alguma de

suas instncias governamentais violar os direitos assegurados pelo ordenamento jurdico. Em

situao como essa, no h que se falar em interveno do Poder Judicirio no mrito

administrativo, pois est restringindo a sua atuao para se concretizar os direitos sociais

garantidos na Carta Magna31, que no foram implementados pelo Poder Pblico, por meio de

inrcia administrativa, ou por alegao da tese defensiva como o da reserva do possvel ou da

limitao oramentria, em detrimento inclusive do mnimo existencial.

Em cumprimento Constituio Federal de 1988 32 que prev que a sade direito

de todos e dever do Estado, em 1990, como forma de efetivar esses mandamentos, foi criado o

Sistema nico de Sade (SUS) que foi regulado pela Lei n. 8080/9033. O SUS abrange desde

o simples atendimento ambulatorial at o transplante de rgos34.

O SUS tem como princpios constitucionais: a universalidade, a integralidade, a

equidade, a descentralizao e a participao social. O acesso universal significa atender a

toda populao, seja por meio de servios estatais prestados pela Unio, Distrito Federal,

Estados e Municpios, ou por meio dos servios privados conveniados ou contratados com o

poder pblico.

Nesse sentido, o SUS foi criado para promover justia social e superar as

desigualdades no tocante sade da populao. O SUS garante acesso integral, universal,

igualitrio e gratuito nas atividades preventivas e na assistncia sade, isto , nas aes e

servios para promoo, proteo, recuperao e reabilitao da sade da populao do Pas.

Tambm cabe ao SUS, alm de outras atribuies, nos termos da lei35, a vigilncia

permanente no que concerne sade nas condies sanitrias e ambiental; a regulao do

30BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: . Acesso em: 17 mar. 2017. 31BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: . Acesso em: 17 mar. 2017. 32BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: . Acesso em: 17 mar. 2017. 33BRASIL. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8080.htm>. Acesso em: 17 mar. 2017. 34SADE, Ministrio da. Disponvel em: . Acesso em: 17 mar. 2017. 35BRASIL. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8080.htm>. Acesso em: 17 mar. 2017.


VOLTAR AO SUMRIO13

registro de medicamentos, insumos e equipamentos; controle e qualidade dos alimentos e sua

manipulao. Nessa esteira, ainda presta assistncia farmacutica, na qual planeja, adquire,

distribui e faz o controle de qualidade e utilizao de medicamentos voltados para a proteo

e recuperao da sade, como os medicamentos genricos registrados pela Agncia Nacional

de Vigilncia Sanitria.

A responsabilidade pela gesto da Sade do Governo Federal, estadual e municipal,

e do Distrito Federal. A participao e o controle social so garantidos nas conferncias

nacionais de sade e na atuao dos conselhos e das instituies de controle interno e externo.

A Constituio36 prev em seu art. 198, 1. que o SUS ser financiado, com

recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municpios, alm de outras fontes. Assim sendo, h solidariedade entre os entes pblicos

pela realizao das polticas afeitas prestao dos servios de sade populao. Do teor do

enunciado n. 65 da Smula do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro37, deriva-se

dos mandamentos dos artigos 6 e 196 da Constituio Federal de 1988 e da Lei n 8.080/96, a

responsabilidade solidria da Unio, Estados e Municpios garantindo o fundamental direito

sade e consequente antecipao da respectiva tutela.

O fato de num ente pblico demandado faltar algum medicamento ou insumo no

elide a obrigao dos outros entes pelo fornecimento do remdio ou insumo prescritos pelo

mdico que assiste ao cidado. Tampouco, o SUS oferecer gratuitamente alternativas

teraputicas, para o tratamento de determinada doena acometida pelo paciente, no desonera

o ente pblico da obrigao de fornecer os medicamentos receitados especificamente pelo

mdico responsvel.

Reafirma-se, portanto, que o sobre frmaco no compor a lista dos padronizados pelo

SUS, no afasta a responsabilidade do ente pblico. Sendo assim, h a impossibilidade de se

limitar o rol dos medicamentos dos quais poder o paciente necessitar, que faz-se, muitas

vezes, necessrio para o tratamento da enfermidade que acomete o cidado.

Outrossim, inquestionvel a sade ser direito fundamental, assegurado

constitucionalmente a todo cidado, e que os poderes pblicos devem fornecer assistncia

mdica e farmacutica aos que dela necessitarem, cumprindo o que foi imposto pela Carta

36BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: . Acesso em: 17 mar. 2017. 37 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Smula n. 65. Relator: Desembargadora Marianna Gonalves. Disponvel em:< http://portaltj.tjrj.jus.br/documents/10136/18187/sumulas.pdf?=18>. Acesso em: 17 mar. 2017.


VOLTAR AO SUMRIO14

Magna38, e que no desonera qualquer dos entes pblicos de cumprir obrigao de sade de

cunho constitucional.

Nesse sentido, entendimento do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio de

Janeiro39:

DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. DIREITO SADE. Ao proposta por paciente hipossuficiente em face do ESTADO e do MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO objetivando a condenao de os rus lhe prestarem os medicamentos descritos na inicial por ser portadora de diabete mellitus tipo II, hipertenso crnica e sintomas de doena coronria obstrutiva. Sentena de procedncia. Apelo do ente estadual. 1. No h que se falar em nulidade da sentena, eis ser assente na jurisprudncia o entendimento segundo o qual, em sendo desnecessria a produo de provas, alm das j apresentadas, autoriza-se o julgamento antecipado da lide, sem que reste configurado o cerceamento de defesa, consoante o disposto no art. 130 do CPC, por incumbir ao juiz, destinatrio da prova, indeferir diligncias inteis ou protelatrias. 2. O fornecimento do medicamento e dos insumos no pode ser restringido por normas infraconstitucionais ou por listas elaboradas pelo Poder Pblico, sob pena de se obstar a efetividade da garantia constitucional do direito sade e vida. 3. No que tange afirmao do apelante de necessidade de observncia da clusula de reserva de plenrio e smula vinculante n. 10, com remessa do presente recurso ao rgo Especial deste tribunal, verifica-se que, uma vez mais, no lhe assiste razo, eis que a observncia de tal clusula somente exigida quando suscitada a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, sendo certo que, nos presentes autos, sequer houve qualquer formulao de pedido nesse sentido por quaisquer das partes. 4. Recurso ao qual se nega seguimento, na forma do art. 557, caput, do CPC.

Por fim, imperioso que a Carta Magna40 atribui ao Estado lato sensu o dever de

assegurar coletividade o direito sade, isto , no existe distino ou diferenciao quanto

s obrigaes impostas aos entes federativos. O direito subjetivo plena sade do cidado

abarca, de forma solidria a atuao do Poder Pblico, por meio dos entes estatais, na garantia

do seu acesso universal e integral. Desse modo, deve o Poder Pblico buscar sua efetivao,

de forma a afastar argumentos de diviso de competncias e ausncia de responsabilidade de

qualquer dos entes, assim como tambm a reserva do possvel ou a limitao oramentria,

mormente por se tratar de cidados economicamente necessitados, e nesse sentido fornecer

aquilo de que necessita para sobreviver de forma digna.

38BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: . Acesso em: 17 mar. 2017. 39BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AP n. 0153915-47.2012.8.19.0001. Relator: Desembargador Fernando Foch Lemos. Disponvel em:. Acesso em: 17 mar. 2017. 40BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: . Acesso em: 17 mar. 2017.


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15

CONCLUSO

A Constituio Federal de 1988 prev que a sade um direito de todos, brasileiros

ou estrangeiros, residentes no territrio brasileiro, e dever do Estado, garantir por meio de

polticas o acesso universal e igualitrio s aes e aos servios ligados sade. atribuio

do Poder Pblico formular e implementar polticas sociais e econmicas, pois trata-se de

respeito vida do ser humano. Com isso, a sade pblica abarca atendimento integral,

inclusive o fornecimento gratuito de medicamentos e insumos ao cidado hipossuficiente.

O direito subjetivo sade um direito fundamental social e est, intrinsecamente,

ligado dignidade da pessoa humana e ao bem maior que a vida. A sade um dos fins

buscados pelo Estado e, nesse sentido, o cumprimento desse dever de responsabilidade

solidria dos entes federativos.

Diante disso, o Sistema nico de Sade (SUS) foi criado para promover a justia

social, assim o acesso universal e igualitrio na assistncia sade da populao, de forma a

atuar na sua promoo, proteo e recuperao. Nessa esteira, visa propiciar o que for mais

adequado e eficaz para oferecer maior dignidade pessoa humana, inclusive fornecer

medicamentos, que no constem na lista dos padronizados do SUS, mas que sejam

reconhecidos pela ANVISA. As aes e servios de sade esto submetidos ao controle do

Estado, e dada relevncia pblica, deve-se zelar pelo cumprimento dos direitos assegurados

pela Constituio Federal, para garantir coletividade o direito sade pblica, por meio do

atendimento pelo SUS. Desse modo, faz-se mister a realizao constante de novas aes que

visem melhorar, reformar e incrementar o SUS.

De um lado, notria a atuao do SUS, haja vista o grande nmero de pessoas

atendidas j na primeira vez que o procuram, como nas campanhas de vacinao no pronto-

atendimento, em casos de acidentes ou mesmo em algum outro atendimento de sade. Diante

disso, o SUS busca a eficincia, a celeridade, maior qualidade, novas e melhores formas de

atuao, e reduo de riscos de doenas e outros agravos da sade.

Por outro lado, o SUS, no raras as vezes, insuficiente para garantir a assistncia

populao do Pas. O direito social sade tem um custo oneroso que somado s limitaes

oramentrias do Estado e a reserva do possvel tornam a sua efetividade aqum do que se

espera. Ficam tambm prejudicadas diversas formas de assistncia, inclusive, no tocante a

medicamentos considerados indispensveis pelo Ministrio da Sade. Assim, no sobejam

dvidas quanto aos danos causados aos que sofrem com a falta de medicamentos do SUS.


VOLTAR AO SUMRIO16

Com deficincias nos servios da sade pblica surgem inmeras demandas no

Judicirio, sobretudo quando se trata de pessoas necessitadas que no dispem de recursos

econmicos, que clamam pelo atendimento de suas necessidades. O Poder Judicirio ao fazer

cumprir a Carta Magna vela pela justia social, voltada para a reduo das desigualdades,

sendo aqui, em especial, no que se refere proteo dos hipossuficientes nas questes da

sade.

Conclui-se que, por meio das prestaes jurdicas, busca-se alcanar as prestaes

materiais dos direitos conferidos populao na Constituio Federal. Diante do exposto, o

Poder Judicirio atua para fazer cumprir as normas constitucionais referentes proteo da

sade, que visam resguardar a dignidade humana e a vida, valores superiores s demais

questes, em qualquer tempo e em qualquer cir

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