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EDITORIAL

Publicamos hoje a segunda parte da Aware da Área de Prática de Direito Comercial da Abreu Advogados inteiramente dedi-cada a focar alguns aspectos jurídicos relacionados com a en-trada de empresas no mercado espanhol, analisados a partir da nossa perspectiva portuguesa.

Neste número é abordado o caso particular das ETVE – En-tidades de Tenencia de Valores Extranjeros - enquanto veí-culo de investimento, com benefícios fiscais associados, o problema da assistência financeira pela sociedade adquirida no caso de aquisição de participações dessa sociedade por um terceiro, e o caso das fusões transfronteiriças.

Referimo-nos ainda aos contratos de utilização de loja em centro comercial, numa comparação com a realidade portu-guesa.

Esperamos que esta Newsletter seja do vosso agrado e agra-

decemos os vossos comentários ou sugestões.

Em nome da APDC e da equipa que preparou esta Aware,

José Carlos [email protected]

Newsletter 37

Julho | 2010

2-4 | Fusões transfronteiriças: Portugal Espanha - uma análise

5-7 | ETVE (Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros)

8-12 | A assistência financeira no ordenamento jurídico espanhol

13-15 | Está a pensar abrir uma loja num Centro Comercial em Espanha? Saiba que contrato vai negociar

Área de Prática de Direito Comercial

gRuPO DE sOCIETÁRIO, fusõEs E AquIsIçõEs

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Nota Prévia (Este artigo não procede à análise do regime das sociedades europeias, preten-dendo-se tão-somente, explanar o regime da directiva das fusões transfronteiriças, com es-pecial incidência entre Portugal e Espanha.)

I – Introdução

Com a entrada formalmente em vigor, em 15 de Dezembro de 2005, da Directiva 2005/56/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Outubro de 2005 [publicada no JO L 310/1 de 25.11.2005] foram finalmente reguladas as fusões transfronteiriças entre Estados-Mem-bros da União Europeia, facilitando e agilizando as fusões de sociedades de responsabilidade limitada, sempre que duas ou mais sociedades tenham sede em diferentes Estados-Membros.

O artigo 3 n.º 1 (a) e (b) da Directiva define o que se entende por “sociedades de responsabili-dade limitada”, que no caso português abarca as sociedades por quotas, as sociedades anónimas e as sociedades em comandita por acções. Já no caso espanhol, estão abrangidas a sociedade anónima, a sociedade limitada e a “sociedad limitada nueva empresa” (SLNE - cujo objectivo é a criação de PME em Espanha). De salientar que os Estados-Membros poderão decidir a não aplicação da Directiva às fusões transfronteiriças nas quais participa uma sociedade cooperativa, ainda que abrangida pela noção de responsabi-lidade limitada, e que a mesma não é aplicá- vel aos OICVM (Organismos de Investimento Colectivo de capitais obtidos junto do público).

Não obstante a realidade actual de ambas as legislações, tanto portuguesa como espanhola, em questões de fusões internacionais, admitirem a fusão de sociedades nacionais com sociedades estrangeiras, até Abril e Maio do corrente ano não existia efectivamente um suporte legislativo e sistemático de toda esta matéria. Remetendo, por um lado o legislador português para o artigo 3.º do Código das Sociedades Comerciais con-jugado com o número 4 do artigo 33.º1 do Có-digo Civil e, por outro, o legislador espanhol para variados preceitos como o artigo 9.11 do CódigoCivil; artigo 84 del Impuesto de Sociedades, e artigos 149.2 e 233.1 da Ley das Sociedades Anónimas e artigo 94 da Ley das Sociedades de Responsabilidade Limitada. Em ambas as situações legislativas e numa visão compara-da, contemplavam-se dois processos de fusão simultâneos, o que tornava o processo de-masiado moroso e oneroso desencorajando por essa via as fusões transfronteiriças e não se cumprindo o escopo do mercado interno.

Com a publicação em Espanha no dia 4 de Abril de 2009 da Lei 3/2009, relativa às modi-ficações estruturais das sociedades comerciais espanholas e no dia 12 de Maio em Portugal com a Lei 19/2009, foram finalmente transpostas para ambos os ordenamento jurídicos as Directi-vas n.º 2005/56/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Outubro, relativa às fusões transfronteiriças das sociedades de responsabili-dade limitada, e 2007/63/CE do Parlamento Eu-ropeu e do Conselho no que respeita à exigência de um relatório de peritos independentes aquan-do da fusão ou cisão das sociedades anónimas, e estabelece o regime aplicável à participação dos trabalhadores na sociedade resultante da fusão.

Finalmente importa ter presente o Conside-rando (3) da Directiva que dá a possibilidade de, salvo disposição em contrário da Directiva, a cada uma das sociedades que participem na fusão transfronteiriça, bem como a qualquer terceiro envolvido, continuar a estar submeti-do às disposições e formalidades de direito in-terno aplicáveis em caso de fusão nacional.

(continuação na página seguinte)

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fusõEs TRANsfRONTEIRIçAs - PORTugAL, EsPANHA - uMA ANÁLIsE

1. “4. A fusão de entidades com lei pessoal diferente é apreciada em face de ambas as leis pessoais.”

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II – Análise da Directiva

Os pressupostos de aplicação da Directiva, de acordo com o artigo 1.º, são os seguintes:

• A fusão ocorrer entre sociedades de respon-sabilidade limitada, conforme já referido supra;

• As sociedades participantes serem constituídas de acordo com a legislação de um Estado-Membro;

• A sede estatutária, administração ou esta-belecimento principal das sociedades têm de se situar no território da União Europeia;

• Finalmente, pelo menos, duas das socie-dades participantes terão que estar submeti-das à legislação de diferentes Estados-Membros.

O procedimento para as fusões transfrontei-riças, é praticamente idêntico ao nacional, ten-do por base (i) o projecto comum2 de fusão transfronteiriça, elaborado pelos órgãos de ad-ministração de cada uma das sociedades par-

ticipantes; e ii) a publicação do projecto, com a antecedência de um mês da data da reunião da assembleia geral que deliberará a fusão e

sua divulgação da forma prevista pela legis-lação de cada Estado-Membro, o que no caso

nacional implica publicação através do sítio da internet www.mj.gov.pt/publicacoes3, são ainda obrigatórios (iii) a elaboração de um relatório por parte dos órgãos de direcção ou de admi-nistração das sociedades participantes, desti-nado aos sócios, e que “explique e justifique os aspectos jurídicos e económicos da fusão trans-fronteiriça e explique as suas implicações para os sócios, credores e trabalhadores4” assim como (iv) a elaboração de um relatório de peritos independentes em relação a cada uma das so-ciedades intervenientes na fusão, o qual poderá ser prescindido por todos os sócios de cada uma das sociedades, tal como já acontece à luz do direito nacional; (v) uma vez tendo tomado conhecimento dos relatórios referidos em (iii) e (iv) supra, a assembleia geral de cada uma das sociedades participantes decide a aprovação do projecto comum de fusão transfronteiriça, (vi) finalmente prevê a Directiva um duplo controlo de legalidade.

Este controlo de legalidade traduz-se, numa primeira fase, na designação por cada Estado-Membro de uma autoridade competente para fiscalizar a legalidade da fusão transfronteiriça no que diz respeito ao processo relativo a cada uma das sociedades objecto da fusão e que es-tão abrangidas pela sua legislação nacional. No caso português essa autoridade caberá às Con-servatórias do Registo Comercial e no espanhol ao Registro Mercantil.

Essa entidade deverá emitir, para cada uma das sociedades objecto da fusão, abrangi-das pela sua legislação nacional, um certifi-cado prévio à fusão que “comprove de forma concludente o correcto cumprimento dos ac-tos e das formalidades prévios à fusão5”. (continuação na página seguinte)

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fusõEs TRANsfRONTEIRIçAs - PORTugAL, EsPANHA - uMA ANÁLIsE (CONTINuAçãO)

2. Os elementos mínimos do projecto comum já foram harmonizados pela Directiva 78/855/CE e acolhidos pelo legislador português no artigo 98.º C.S.C.

3. Artigo 167-º do C.S.C.; n.º 2 do artigo 70.º do Código do Registo Comercial e artigo 1-º da Portaria n.º 590-A/2005, de 14 de julho

4. De realçar que apesar do legislador português não prever um relatório autónomo, idêntico ao da Directiva, de acordo com o n.º 1 do artigo 98.º do C.S.C., as direcções ou administrações das sociedades envolvidas num processo de fusão devem incluir, “os elementos necessários ou convenien-tes para o perfeito conhecimento da operação visada, tanto no aspecto jurídico, como no aspecto económico.”

5. Vide para o caso espanhol Reglamento del Registro Mercantil artigo 226.º bis e ss.

Numa segunda fase, essa mesma autoridade fiscalizará a legalidade do processo respeitante à finalização da fusão, verificando “se as socie-dades objecto da fusão aprovaram, nos mesmos termos, o projecto comum de fusão transfron-teiriça e, se for caso disso, se as disposições relativas à participação dos trabalhadores foram fixadas de acordo com o artigo 16.º.” Assumimos que, apesar de o artigo 11.º da Directiva não o mencionar expressamente, resulta claro, que a autoridade competente para a segunda fase não poderá deixar de ser aquela que for designada pelo Estado-Membro onde a sociedade resultante da fusão transfronteiriça (sociedade incorporan-te ou nova sociedade) tenha a sua sede social.

Acresce que será esta a autoridade centraliza-dora de todo o controlo da legalidade do processo de fusão, devendo ser-lhe enviados os certifica-dos prévios à fusão, no prazo de 6 meses a con-tar da data da sua emissão, bem como o projecto comum de fusão que tenha sido aprovado pela assembleia geral.

Após os controlos de legalidade realizados pelas respectivas autoridades competentes, a definição da data em que a fusão transfronteiriça produz efeitos é determinada pela “legislação de cada Estado-Membro que rege a sociedade resul-tante da fusão transfronteiriça”. Já quanto ao registo sublinhe-se que o artigo 13.º da Directiva estabelece que “o registo em que se deve in-screver a sociedade resultante da fusão trans-fronteiriça notificará imediatamente o registo em que cada uma das sociedades teve de depositar os actos de que a fusão transfronteiriça começou a produzir efeitos.”

Quanto aos efeitos jurídicos, as fusões transfron-teiriças determinam:

• Que as sociedades incorporadas ou as so-ciedades objecto de fusão deixam de existir;

• Que todo o património activo e passivo das socie-dades objecto da fusão é transferido para a nova so-ciedade (quer a sociedade que incorpora quer a nova sociedade);

• E que os sócios das sociedades objecto da fusão se tornem sócios da nova sociedade.

III - Conclusão

Com a transposição para o ordenamento jurídico português da Directiva das fusões transfrontei-riças, foram alteradas algumas disposições refe-rentes ao Capítulo IX das Fusões de Sociedades do Código das Sociedades Comerciais e aditada a Secção II referente a “Fusões Transfrontei-riças”. Foram igualmente alteradas algumas das disposições do Código do Registo Comercial por forma a contemplarem a figuras das fusões transfronteiriças, e aditado um artigo referente ao certificado prévio à fusão transfronteiriça.

Quanto a Espanha, também a Lei 3/2009 transpôs a Directiva para o ordenamento jurídico espanhol, e abre a porta a uma codificação, ne-cessária, no âmbito do direito societário espanhol.

Uma nota final para salientar que nos cinco anos após a transposição, o que ocorrerá em 2012, a Comissão reavaliará a Directiva à luz da experiên-cia adquirida e, se necessário, procederá à sua revisão.

Mónica Cayolla da Veiga | Advogada Associada [email protected]

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fusõEs TRANsfRONTEIRIçAs - PORTugAL, EsPANHA - uMA ANÁLIsE (CONTINuAçãO)

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A crescente abertura das economias nacionais e o consequente aumento dos fluxos de capi-tais entre os diversos países levam os diferen-tes legisladores nacionais a adoptar medidas destinadas a atrair o investimento estrangeiro.

As Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros (“ETVE”) promovem precisamente a internacio-nalização do tecido empresarial espanhol, na me-dida em que captam sociedades holding de grupos empresariais estrangeiros para o seu território.

Ainda, a criação destas entidades teve como ob-jectivo particular evitar a dupla tributação inter-nacional incidente sobre as participações detidas em entidades não residentes que realizem activi-dades empresariais.

Nessa senda, o regime fiscal aplicável às ETVE permite actualmente não só atrair investidores estrangeiros que anteriormente utilizavam so-ciedades holding de outros países europeus para se expandirem para o estrangeiro como também faculta aos investidores espanhóis um novo instru-mento para aumentarem a sua projecção exterior.

Este veiculo de investimento poderá, assim, ser particularmente interessante para os investidores Portugueses que se pretendam internacionalizar.

1. Requisitos de constituição

O artigo 129. da Ley del Impuesto sobre Socie-dades (“LIS”) define os requisitos que uma socie-dade tem de preencher para ser considerada um ETVE, nomeadamente:

• O objecto social da sociedade pode ser qualquer um, desde que compreenda também a gestão e administração de participações em entidades não residentes em Espanha. Uma so-ciedade pode, pois, ampliar o seu objecto so-cial mediante alteração dos estatutos de modo a que estes incluam a referida actividade; • É imprescindível que a ETVE disponha de re-cursos materiais e humanos próprios para le-var a cabo a sua actividade. Entende-se que tal requisito se encontra verificado quando dis-ponham de um local destinado à própria activi-dade económica e de uma pessoa empregada;

• Os títulos representativos das participações no capital da ETVE devem ser nominativos;

• Não se pode tratar de uma sociedade trans-parente, já que estas ficam excluídas do regime em causa.


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ETVE (“ENtidadEs dE tENENcia dE ValorEs ExtraNjEros”)

2. Benefícios fiscais A ETVE diferencia-se positivamente dos outros tipos de empresas essencialmente pelo seu re-gime fiscal. É este que potencia a atracção do investimento estrangeiro e é este que a tor-na um interessante veiculo de investimento.

De facto, os dividendos ou lucros distribuídos e as mais-valias resultantes da transmissão de participações sociais em entidades não residen-tes – nomeadamente uma sociedade residente em Portugal - estão isentas de tributação, des-de que se verifiquem as seguintes condições:

• A ETVE detenha uma participação, directa ou indirecta, igual ou superior a 5% na entidade não residente;

• A participação na entidade não residente tenha sido detida de modo ininterrupto pela ETVE durante o ano anterior ao momento em que é exigível o benefício distribuído ou, pelo menos, seja detida posteriormente durante o tempo ne-cessário para completar tal prazo;

• A entidade participada tem de ter estado su-jeita no estrangeiro a imposto de natureza idên-tica ou análoga ao Impuesto sobre Sociedades no exercício em que se obtiveram os rendimentos que se distribuem;

• Os dividendos ou lucros distribuídos têm de provir de actividades empresariais realizadas no estrangeiro;

A isenção de imposto verificar-se-á, ainda que a participação detida pela ETVE seja inferior a 5%, desde que o seu valor de aquisição seja su-perior a € 6 000 000 (seis milhões de euros).

Relativamente ao último requisito, para que este esteja preenchido é necessário que pelo menos 85% dos rendimentos do exercício a que se referem os benefícios distribuídos cor-respondam a rendimentos obtidos no es-trangeiro e que não sejam susceptíveis de ser incluídos na base tributável por aplicação do regime de transparência fiscal internacional.

Para que estejam isentos os rendimentos pro-venientes da transmissão das participações nas entidades não residentes – as mais-valias - é igualmente necessário o preenchimento dos re-quisitos acima descritos.

Para o efeito, a participação mínima exigida deverá verificar-se no dia em que ocorre a transmissão e os requisitos de sujeição pela participada a um im-posto estrangeiro e de os rendimentos provirem de actividade empresarial devem verificar-se du-rante todo o tempo de detenção da participação.

O regime fiscal supra apresentado adquire particularidades nas seguintes circunstâncias:

i) Se a entidade não residente possuir participa-ções numa sociedade residente em Espanha ou activos situados em Espanha;

ii) Quando o sujeito passivo tenha procedido a alguma correcção de valor da participação trans-mitida que tenha sido fiscalmente dedutível;

iii) Quando a participação na entidade não resi-dente lhe tiver sido transmitida por outra en-tidade que se encontre com o sujeito passivo numa relação de grupo (nos termos do art. 42.º Código de Comercio) e o mesmo tenha tido um prejuízo que seja imputável na base tributária do imposto em causa;


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ETVE (CONTINuAçãO)

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Ainda, quando a participação na entidade não residente tiver sido valorada nos termos do regime especial das “uniões temporárias de empresas”.

Saliente-se que este regime de isenção não se aplica nos seguintes casos:

• Rendimentos de fonte estrangeira obtidos por entidades transparentes;

• Rendimentos de fonte estrangeira proceden-tes de entidades que levem a cabo a sua ac-tividade no estrangeiro com a finalidade prin-cipal de beneficiar do regime fiscal descrito;

• Rendimentos de fonte estrangeira que a en-tidade integre na sua base tributária e em relação aos quais opte por aplicar a dedução para evitar a dupla tributação internacional.

Uma última nota para referir que, caso se aplique a isenção aos dividendos de fonte estrangeira, não pode ser integrado na base tributária a de-preciação da participação, independentemente da forma e do período tributário em que se manifeste, até ao montante de tais dividendos.

Relativamente às formalidades, a aplicação do regime fiscal da ETVE depende de opção do su-jeito passivo. É apenas necessário comunicar tal opção ao Ministerio de Hacienda e o regime será aplicável pela primeira vez no período tributário que se finalize após a comunicação em causa bem como aos sucessivos períodos tributári-os que se concluam até que ocorra comunica-ção à mesma entidade da renúncia ao regime.

Por último, uma vez que a aplicação deste regime fiscal está sujeita ao cumprimento dos requisitos acima expostos, o sujeito pas-sivo está obrigado a fazer prova dos mes-mos a pedido da Administração Tributária.

Para além dos benefícios relativos à tributação da própria sociedade, o regime da ETVE prevê ainda benefícios para os sócios da mesma. As-sim, se os sócios não forem residentes em Es-panha, os lucros distribuídos não são sujeitos a retenção em Espanha. Do mesmo modo, as mais-valias obtidas com a transmissão das par-ticipações na ETVE na generalidade dos casos não se consideram obtidas em Espanha pelo que não serão aí tributadas. Estes benefícios só não serão aplicados se os sócios residirem num país com um regime fiscal claramente mais fa-vorável. O mesmo regime é aplicável no caso de separação do sócio ou dissolução da ETVE.

Perante o exposto parece-nos que o investi-dor Português que se pretenda internaciona-lizar deverá, pelo menos, ponderar a utilização de uma ETVE na sua estratégia de actuação.

Alexandra Courela | Advogada Associada [email protected]

Joana Vaz Baptista | Advogada Júnior

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ETVE (CONTINuAçãO)

No ordenamento jurídico espanhol, a aquisição de acções e de participaciones sociales própri-as encontra-se bastante limitada: a aquisição originária é expressamente proibida, enquanto a aquisição derivada apenas é admitida dentro de determinado limites e condições previstos na lei.

Contudo, as sociedades não raras vezes recor-rem a mecanismos de engenharia financeira, de modo a contornar esta proibição/limitação, o que, por vezes, pode conduzir a um esvaziamento do património social ou redução do capital social.

Esta problemática adquiriu especial relevo no que respeita à chamada “assistência financei-ra” no âmbito das sociedades anónimas. Em traços gerais, pode dizer-se que a assistência financeira consiste numa atribuição patrimo-nial a um terceiro, potencial ou efectiva, para que este adquira acções da Sociedade alvo (Target), utilizando como garantia os activos da própria sociedade que se pretende adquirir.

A operação de assistência financeira é, as-sim, uma operação triangular, configurada normalmente por dois negócios jurídicos: um de assistência financeira, entre a Sociedade e o terceiro assistido, e outro que possibilita a aquisição das acções, entre terceiro assistido e um ou vários accionistas e/ou a Sociedade.

Assim, a proibição em destaque assume uma especial importância nas denominadas compras apalancadas ou leveraged buy-out (LBO), onde o comprador que adquire uma determinada socie-dade transfere para a mesma o custo da respec-tiva aquisição mediante o recurso a um sofisticado instrumento financeiro denominado «alavanca fi-nanceira».

Desta forma, o adquirente de uma determinada sociedade utiliza na compra em causa financia-mentos alheios que são concedidos, em maior ou menor parte, com base nos fundos livres espera-dos e a gerar pela própria sociedade alvo (Target).

Se é certo que, a par do que sucede no nosso País, os LBO’s não se encontram proibidos na legislação espanhola, a verdade é que na deter-minação da sua estrutura não se pode descurar a proibição da assistência financeira prevista no regime jurídico a que nos reportamos, designa-damente o estabelecido no artigo 81.1. da Ley de Sociedades Anónimas e no artigo 40.5 da Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, nos termos dos quais se proíbe que a sociedade ad-quirida antecipe fundos, conceda empréstimos, garantias ou por qualquer outro meio preste as-sistência financeira para a respectiva aquisição.

De igual modo, importa atender ao regime sancio-nador que acompanha a dita proibição, em espe-cial, o facto de o seu incumprimento ser susceptível de acarretar a nulidade do negócio por violação de norma imperativa e, de igual modo, são consagra-dos diversos tipos de responsabilidades e sanções para os administradores da sociedade alvo que, eventualmente, tenham participado na operação.

Tais pesadas sanções encontram a sua justifica-ção última na concepção tradicional de conserva-ção do capital social e de que este é, em primeira linha, a principal garantia dos credores sociais, pretendendo-se evitar que o custo de aquisição de uma sociedade seja satisfeito com o próprio património ou activos da sociedade adquirida.


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A AssIsTÊNCIA fINANCEIRA NO ORDENAMENTO JuRÍDICO EsPANHOL - uMA PROIBIçãO fuNDAMENTAL A TER EM CONTA NAs coMPras aPalaNcadas

A proibição da assistência financeira tem origem no Direito Britânico, tendo sido incorporada pelo ordenamento jurídico comunitário através da 2ª Directiva do Conselho, de 13 de Dezembro de 19761.

Artigo 23.º

1. Uma sociedade não pode adiantar fundos, conceder empréstimos, ou prestar garantias para que um terceiro adquira as suas acções.

2. O disposto no n.º 1 não se aplica às tran-sacções que se enquadrem nas operações correntes dos bancos ou de outras institu-ições financeiras, nem às operações efectuadas com vista à aquisição de acções pelo ou para o pessoal da sociedade ou de uma sociedade co-ligada com ela. Todavia, destas transacções e operações não pode resultar que o activo líquido da sociedade se torne inferior ao montante refe-rido no n.º 1, alínea a), do artigo 15.º.

3. O disposto no n.º 1 não se aplica as operações efectuadas para a aquisição das acções mencio-nadas no n.º 1, alínea h), do artigo 20.º.

A finalidade primária subjacente à proibição da assistência financeira consiste na conservação do capital social da sociedade que concede a as-sistência financeira, evitando a sua diluição ou esvaziamento, como consequência de actos que possam prejudicar o equilíbrio entre o capital e o valor líquido da sociedade, pondo assim em perigo os interesses dos credores.

Por outro lado, com a proibição em causa visa-se ainda salvaguardar a integridade dos órgãos so-ciais e a protecção dos accionistas minoritários. De facto, os membros dos órgãos sociais pode-riam utilizar de forma abusiva este expediente a seu favor, perpetuando a sua manutenção nos órgãos sociais, através da utilização de bens so-cietários e à custa dos accionistas. Além disso, poderiam facilitar a aquisição da condição de ac-cionista ou de uma maior participação no capital social a terceiros que posteriormente os apoiaram com o seu voto.

Como anteriormente indicado, no que respeita as Sociedades Anónimas (SA), o Real Decreto Legis-lativo 1564/1989, de 22 de Dezembro, que apro-vou o Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA) procedeu à transposição da normativa comunitária, dispondo no n.º 1 do artigo 81.º que «La sociedad no podrá anticipar fondos, conceder prestamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de acciones de su sociedad dominante por un tercero».

Deste modo, adoptando os conceitos da 2ª Direc-tiva das Sociedades, o TRLSA consagrou a proi-bição de três modalidades de assistência finan-ceira, a saber: (i) a antecipação de fundos; (ii) a concessão de empréstimos; e (iii) a prestação de garantias.

À semelhança do ordenamento jurídico britânico e português, o legislador espanhol foi mais longe do que o preceituado na Directiva, estabelecendo uma “cláusula de cierre”, que visa abranger as operações não abarcadas pelos conceitos acima referidos, evitando a insegurança jurídica provo-cada pelo recurso a mecanismos como a analo-gia, fraude à lei, negócios simulados ou fraudu-lentos.

Nesse sentido, a sociedade não poderá “facili-tar ningún tipo de asistencia financiera” para a aquisição das suas acções, o que abrange todas as operações que conduzam a responsabilidade patrimonial da sociedade pela dívida que o ter-ceiro contraiu para a aquisição das suas acções, como por exemplo, os negócios com finalidade de garantia como o penhor, a hipoteca, o aval, a fiança, o seguro de caução, entre outros.


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A AssIsTÊNCIA fINANCEIRA NO ORDENAMENTO JuRÍDICO EsPANHOL - uMA PROIBIçãO fuNDAMENTAL A TER EM CONTA NAs coMPras aPalaNcadas (coNtiNuação)

1. Directiva 77/91/CEE, de 13 de Dezembro de 1976, tendente a coordenar as garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de ter-ceiros, são exigidas nos Estados-membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58º do Tratado, no que respeita à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e às modificações do seu capital social, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade.

Por sua vez, o artigo 322.º do Código das So-ciedades Comerciais Português (CSC) adoptou formulação diversa para a estipulação de uma cláusula geral que abrangesse as operações sus-ceptíveis de defraudar o propósito da proibição: “ou por qualquer outra forma fornecer fundos ou prestar garantias”, o que permite a análise ca-suística pelos tribunais sobre se a concreta opera-ção causa ou não danos aos interesses protegidos.

A doutrina espanhola destaca duas características essenciais para que estas atribuições patrimoniais sejam subsumíveis no âmbito da proibição da as-sistência financeira: (i) tratando-se de um negócio causal e não de resultado, a atribuição patrimonial implica um “favor” que consistirá na aquisição das suas próprias acções; e (ii) é necessário um ele-mento intencional por parte dos intervenientes na operação. Não será ilícito se o negócio em con-creto estiver justificado pelo comércio ordinário da sociedade.

Na senda da Directiva Comunitária, a proibição da assistência financeira sofre duas excepções, quer no ordenamento jurídico português, quer no es-panhol, deste que se mostrem cumpridos deter-minados requisitos. Assim, não se aplica a proi-bição (i) quando o negócio se destina a facilitar ao pessoal da sociedade (excluindo os administra-dores e directores) a aquisição das suas acções,

ou (ii) quando a operação é efectuada por bancos ou outras entidades financeiras, no âmbito das operações ordinárias próprias do seu objecto so-cial.

A violação da proibição da assistência financeira implica, à semelhança da sanção imposta pelo artigo 322.º n.º 3 do CSC Português, a nuli-dade radical do negócio, por aplicação da regra geral do artigo 6.º, n.º 3 do Código Civil espanhol.

A título de apontamento final e no que respeita às sociedades limitadas, verificamos que a Segunda Directiva de 13 de Dezembro de 1976 é, neste ponto, omissa, porquanto a sua aplica-ção se cinge às sociedades anónimas.

Ao contrário de Portugal, onde a doutrina discute a aplicação analógica da proibição da assistên-cia financeira às sociedades por quotas face à falta de previsão legal específica, o legislador espanhol consagrou expressamente a proibição da assistência financeira no âmbito das socie-dades de responsabilidade limitada2, nos mes-mos termos aplicáveis às sociedades anónimas.

A proibição da assistência financeira na legisla-ção espanhola, quer tratando-se de Sociedade Anónima, quer de Sociedade de Responsabili-dade Limitada, abrange as sociedades em rela-ção de domínio. De facto, a assistência financeira destinada à aquisição de acções ou participações sociais da sociedade dominante por parte da so-ciedade assistente, ou seja, aquela que presta a assistência financeira, também está proibida. No entanto, atento o elemento literal dos precei-tos em causa, verifica-se que no caso das socie-dades de responsabilidade limitada, a proibição abrange qualquer sociedade do grupo a que a sociedade assistente pertença. Pelo contrário, no âmbito das sociedades anónimas, fica de fora da previsão legal a aquisição de acções da so-ciedade dominada pela sociedade assistente.

Com a publicação da Ley 3/2009, de 3 de Abril, é transposta para o ordenamento jurídico espanhola Directiva 2006/68/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Setembro, no sentido da flexibilização da proibição da assistência finan-ceira.


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2. Artigo 40.º, n.º 5 da Lei 2/1995, de 23 de Março.

Assim, no artigo 35 da dita Lei, sob a epígrafe “Fusão posterior a uma aquisição de sociedade com endividamento da adquirida” estabelece-se que em caso de fusão entre duas ou mais so-ciedades, se alguma delas contraiu dívidas nos três anos imediatamente anteriores para adquirir o controlo de outra sociedade (Target) que par-ticipe na operação de fusão ou para aquisição de activos essenciais para o exercício normal da sua actividade ou que sejam relevantes no seu valor patrimonial, será de aplicar as seguintes regras especiais como seja, entre outras, a necessidade de um relatório da administração e de um perito independente, pronunciando-se ambos sobre se existe ou não assistência financeira. Havendo esta, não é permitida a fusão.

Concretiza-se, nessa medida, a obrigatoriedade de serem dados esclarecimentos tanto internos (dos membros do órgão de administração) como externos (os tais peritos independentes) no sen-tido de aclararem se existe ou não assistência financeira naquela operação.

Evidente, resulta sim, a constatação de que actu-almente, no direito espanhol, o prazo de 3 anos desde a aquisição da sociedade Target aporta se-gurança jurídica para a realização de uma fusão quando seguida de um LBO.

De facto, está claro o espaço temporal que será necessário deixar transcorrer entre a compra da Target e a fusão para que a operação em causa não seja abrangida pela proibição da assistên-cia financeira. Ou seja, são necessários três anos para o caminho da salvaguarda.

Alteração à Directiva 77/91/CEE do Con-selho - A caminho da flexibilização

Na sequência das críticas por parte da doutrina de vários países europeus, foi aprovada a Di-rectiva 2006/68/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Setembro de 2006, que altera a 77/91/CEE do Conselho, no sentido da flexibilização da proibição da assistência finan-ceira, de forma a fomentar a eficiência e com-petitividade das empresas, sem reduzir por outro lado a protecção dos accionistas e credores.

A Directiva 2006/68/CE espelha, em certa me-dida, uma concepção que tende a colocar em crise a tradicional função de garantia dos cre-dores atribuída ao capital social, sem, contu-do, assumir plenamente uma ruptura com esta concepção que julgamos ter sido propositada-mente adiada, aceitando-se uma solução tran-sitória que a própria Directiva procura reflectir.

A alteração do artigo 23.º da Segunda Directiva permite que a sociedade disponibilize fundos para aquisição de acções próprias desde que dentro de determinadas condições.

Nessas condições insere-se a responsabiliza-ção dos órgãos sociais pelo acompanhamento e verificação dessas operações que deverá sub-meter à prévia aprovação da assembleia um relatório escrito, contendo informação sobre transacções projectadas, em particular no que se refere às razões da sua realização, ao interesse da sociedade nas mesmas e aos riscos decor-rentes para a sociedade (liquidez e solvência).

Deve ainda ser respeitado um limite máximo da assistência concedida, correspondente às reser-vas distribuíveis da sociedade, devendo ainda a sociedade incluir no passivo do seu balanço uma reserva não distribuível no montante da assistên-cia financeira global.

Prevê ainda a possibilidade dos Estados-Mem-bros adoptarem medidas que previnam even-tuais conflitos de interesse entre a sociedade e os intervenientes nessas operações, quando estes sejam membros dos órgãos sociais da sociedade emitente das acções.

Os Estados Membros têm assim a faculdade de permitir que as Sociedades Anónimas concedam assistência financeira tendo em vista a aquisição das suas próprias acções por terceiros, contanto que sejam estabelecidas garantias suficientes de protecção dos accionistas e terceiros.


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No âmbito do processo de transposição da Di-rectiva 2006/68/CE, foi publicado no Boletín Ofi-cial de las Cortes Generales, de 30 de Maio do 2008, o Projecto-Lei aprovado pelo Governo Es-panhol que procedia à revisão do sistema legal espanhol relativo às sociedades comerciais em geral, ou seja, de aplicação tanto às sociedades de responsabilidad limitada como às anónimas.

O Projecto-Lei previa o aditamento do artigo 81.º-bis, que iria permitir a flexibilização da as-sistência financeira nos termos previstos na Di-rectiva 2006/68/CE.

Com efeito, o referido artigo viria permitir ope-rações de assistência financeira a favor de per-sonas vinculadas, ou seja, em que sejam partes intervenientes os administradores de sociedades dominantes ou estas próprias, introduzindo o cri-tério do interesse da sociedade. Impõe-se, por essa via, que a operação de assistência financeira se processe “en las mejores condiciones posibles para el interés de la sociedad”.

Acresce ao mencionado que as partes inter-venientes na assistência financeira não pode-riam participar na deliberação e votação, sobre a referida operação, do órgão de administração da sociedade assistente, uma vez que se suben-tende que existirá, nestas situações, um conflito de interesses.

Contudo, a flexibilização da assistência financeira não foi contemplada no texto final do diploma aprovado pelas Cortes Generales e publicado no Boletín Oficial del Estado de 3 de Abril de 2009 – a Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles nos moldes do projecto lei indicado.

De facto, o projectado artigo 81.º-bis foi total-mente eliminado do diploma final que acabou por ser aprovado.

A Ley 3/2009 veio sim no seu artigo 35º sob a epígrafe “Fusão posterior a uma aquisição de so-ciedade com endividamento da adquirida” procu-rar flexibilizar as operações nas quais ocorra uma fusão posterior a uma adquisição societária com endividamento da sociedade adquirente - caso típico de assistência financeira – estabelecendo uma série de requisitos para permitir tal opera-ção.

A Espanha tradicionalista a caminho da flexibili-zação, deixando portas abertas no que se refere à assistência financeira nos casos de fusão su-perveniente à aquisição da sociedade alvo.

Susana Molinillo Iñarra | Advogada

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Nos últimos anos tem sido crescente o número de marcas portuguesas a abrir lojas em Centros Comerciais na vizinha Espanha. Os planos de expansão dessas marcas encaram essa escolha geográfica como uma forma natural de cresci-mento, e os Centros Comerciais como um canal mais seguro – ainda que por vezes mais dispen-dioso - para garantir maior rapidez na visibilidade da marca e no crescimento de vendas, aprovei-tando uma experiência já bem consolidada no mercado em centros comerciais portugueses.

Ao contrário de Portugal, em que doutrina e juris-prudência tecem significativas considerações so-bre a natureza jurídica dos contratos de utilização de loja em Centro Comercial, considerando-os, maioritariamente, como contratos atípicos, sem um regime legal próprio, em Espanha é pacífico que se trata de contratos de arrendamento, e as-sim são designados no próprio documento con-tratual, que regra geral remete expressamente para a Ley 29/1994 (Ley de Arrendamientos Ur-banos).

Não se pense no entanto que essa subsunção às regras do arrendamento se traduz em maior pro-tecção do lojista arrendatário, por hábito a parte com menos poder na relação comercial e que por isso deveria beneficiar de maior protecção da lei. Sendo o regime legal espanhol mais flexí-vel, a minuta normal de um contrato de arren-damento para uma loja num Centro Comercial conterá invariavelmente o afastamento cirúr-gico de uma série de normas da Ley de Arren-damientos Urbanos, incluindo aquelas que obri-gam o Senhorio a fazer obras no local arrendado, as que possibilitam ao arrendatário fazer obras sem consentimento do Senhorio ou suspender o pagamento de rendas enquanto duram as obras.

Por esta via, acaba por se desequilibrar o contrato a favor do Centro Comercial. Por outro lado, e à semelhança do que sucede em Portugal, o contra-to não se esgota apenas em regras constantes ou contrárias ao regime legal do arrendamento, tor-nando-o significativamente mais complexo do que um contrato de arrendamento de uma loja de rua.

A grande maioria dos contratos relativos a lojas em Centro Comercial, celebrados pelos principais operadores do mercado, em Espanha, obedece a uma estrutura semelhante, e no essencial mui-to similar àquela que é usada em Portugal. Pela sua relevância ou carácter distintivo, destacam-se de seguida alguns pontos dessa estrutura.

O prazo do arrendamento é em regra de cinco ou seis anos, e apenas raramente por prazos supe-riores, sempre sem possibilidade de renovação, excepto se ocorrer acordo expresso nesse sen-tido. Na maior parte dos casos o lojista não pode fazer cessar o contrato antes desse prazo, mas por vezes, mediante a verificação de determina-das condições objectivas, por exemplo ligadas à rentabilidade da loja, o lojista tem a faculdade de denunciar o contrato antes do fim do prazo.


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A renda tem uma componente fixa e quase sempre também uma parte variável, como su-cede em Portugal, definida percentualmente em função das vendas da loja, sendo apenas devida se ultrapassar a parte fixa. Normal-mente ambas são pagas mensalmente em-bora a parte variável, nalguns casos, seja paga anualmente. A parte fixa evolui anualmente em função do índice de preços do consumidor, mas podem ser fixadas outras regras para se possibilitar uma evolução mais acelerada, se o crescimento das vendas da loja assim o permitir.

Ao contrário do que quase sempre acontece nes-tes contratos em Portugal, regra geral não existe aquilo que habitualmente se designa por cá como “Direitos de ingresso” ou “Direitos de entrada”.

Sem surpresa, acrescem sempre à remuneração os encargos e despesas comuns. O montante é fixado anualmente pelo Centro Comercial, não tendo por isso o lojista, salvo casos pontuais, a possibilidade efectiva de controlar estes mon-tantes, quantitativa ou qualitativamente, com excepção do primeiro ano do contrato, onde lhe é transmitido, antes da assinatura do contrato, o valor aproximado a pagar nesse período inicial.

Nesta matéria, é vulgar que entre estas despe-sas comuns a suportar pelo lojista se inclua es-pecificamente o Impuesto de Bienes Inmuebles (IBI) de que o Centro Comercial é responsável mas faz repercutir no lojista. Trata-se de um im-posto com algumas semelhanças ao nosso IMI, e com valores anuais entre 0,4% e 1,10% do valor patrimonial do Centro Comercial, ajusta-do para cada loja segundo a sua permilagem.

No que se refere às garantias contratuais, o lo-jista deve contar em ter de prestar dois tipos de garantias. O primeiro é a fiança obrigatória pre-vista na Ley de Arrendamientos Urbanos, que obriga o arrendatário a entregar ao Senhorio, com a assinatura do contrato, um montante equiva-lente a duas rendas mensais, para cobrir todo o tipo de incumprimentos contratuais, sejam ou não monetários, incluindo estragos na loja. Esse montante é devolvido no fim do contrato, eventu-almente deduzido de alguma parte usada. Além da fiança, exige-se habitualmente a prestação de uma garantia bancária do tipo “on first demand”, para cobrir incumprimentos de pagamento de re-munerações. Equivale normalmente a um míni-mo de três rendas mensais, mas o número de rendas máximo poder subir significativamente em função do lojista em causa e do seu menor poder negocial.

Todos os contratos proíbem o trespasse da loja ou a simples cessão da posição contratual do lojista ou mesmo uma temporária cessão de exploração. Trata-se de um daqueles afastamentos cirúrgicos de regras legais, que acima mencionávamos, muito embora haja alguma abertura dos Centros Comerciais para negociar excepções a essa proi-bição, sobretudo quando o destinatário daqueles actos é uma sociedade controlada pelos mes-mos sócios ou um franqueado do arrendatário.


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É frequente constarem do contrato as penaliza-ções pecuniárias, substancialmente elevadas, definidas por referência ao montante da re-muneração em causa, ajustada por um múlti-plo em função da gravidade da regra violada, sempre que o lojista incorra em incumprimen-tos típicos, independentemente de esse incum-primento vir a ser sanado ou de não constituir motivo suficiente para a resolução do contrato. São exemplos de incumprimentos típicos o atraso na entrega de relatórios de vendas, o não cum-primento do horário de abertura da loja, a re-alização de obras não autorizadas, a discrepân-cia de valores de vendas comunicados com os resultantes de auditorias, entre muitos outros.

Nas restantes matérias, menos relevantes, que são normalmente reguladas nestes contratos, não se encontram diferenças substanciais em relação aos contratos portugueses, muito em-bora estes últimos sejam em regra mais comple-tos em termos de questões tratadas e normal-mente com um grau de detalhe superior, fruto provavelmente de uma maior experiência que o mercado português apresenta nestes contratos.

De uma maneira geral, contudo, notamos um pouco mais de abertura por parte dos Centros Co-merciais para aceitar introduzir alterações ao con-trato base, permitindo com isso, em muitos casos, construir contratos um pouco mais equilibrados relativamente à realidade do mercado português.

Se a tudo isto juntarmos os bons resultados que muitas marcas portuguesas têm obtido em Es-panha, em Centros Comerciais, esta será sem dúvida uma alternativa de expansão a ter bem presente.

José Carlos Vasconcelos | Advogado Associado [email protected]

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