DIREITO PENAL

FLÁVIO ROLIM

01. Corrupção Ativa.

Corrupção ativaArt. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário

público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redaçãodada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razãoda vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato deofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

1.1 Introdução.

Abriu-se espaço para uma exceção pluralística. Há doisdelitos distintos: corrupção passiva (art. 317), de naturezafuncional, inserida entre os crimes praticados porfuncionário público contra a Administração em geral; ecorrupção ativa (art. 333), versada no rol dos crimespraticados por particular contra a Administração em geral.

Masson, Cleber Rogério Direito penal esquematizado - Partegeral - vol. 3 / 4º ed. Ver. atual. e ampl. - Rio de Janeira,Forense ; São Paulo : MÉTODO, 2011

Bem Jurídico.

1.3. Sujeitos.

Observações importantes:

b. Sujeito Passivo.

Tipo Objetivo.

Observações:

Pergunta-se: E o famoso “pedir para dar um jeitinho”,configura o referido delito?

Pergunta-se: E a corrupção ativa subsequente configura-secomo o referido delito?

Pergunta-se: Para que haja o delito de corrupção ativa énecessário que haja o delito de corrupção passiva e vice eversa?

O STJ possui o seguinte entendimento:

STJ: "'O reconhecimento da inépcia da denúncia em relação aoacusado de corrupção ativa (art. 333 do CP) não induz, por si só, otrancamento da ação penal em relação ao denunciado, no mesmoprocesso, por corrupção passiva (art. 317 do CP). Conquantoexista divergência doutrinária acerca do assunto, prevalece oentendimento de que, via de regra, os crimes de corrupçãopassiva e ativa, por estarem previstos em tipos penais distintos eautônomos, são independentes, de modo que a comprovação deum deles não pressupõe a do outro. Aliás, tal compreensão foireafirmada pelo STF no julgamento da Ação Penal 470-DF,extraindo-se dos diversos votos nela proferidos a assertiva de quea exigência de bilateralidade não constitui elemento integrante daestrutura do tipo penal do delito de corrupção (AP 470-DF,Tribunal Pleno, DJe 19/4/2013).

1.5. Tipo Subjetivo.

1.6. Consumação e Tentativa.

Forma Majorada.

De acordo com o parágrafo único do art. 333 do CódigoPenal, "A pena é aumentada de um terço, se, em razão davantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite atode ofício, ou o pratica infringindo dever funciona"

1.8. Distinções.

Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem,dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou darvoto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta nãoseja aceita: corrupção ativa eleitoral (art. 299 do Código Eleitoral).Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou vantagem indevida para aprática, omissão ou retardamento de ato funcional: corrupção ativamilitar (art. 309 do CPM).Suborno de testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete: art.342, § lº, do CP.Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem in·devida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, paradeterminá-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado àtransação comercial internacional: corrupção ativa em transaçãocomercial internacional (art. 337-B do CP).

Ação Penal.

1.10. Classificação Doutrinária.

Classificação doutrinária de acordo com o professor Cléber Masson.

A corrupção ativa é crime:

Simples (ofende um único bem jurídico);

Comum (pode ser cometido por qualquer pessoa);

Formal,

De consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática

da conduta, independentemente da superveniência do resultado);

De dano (causa lesão à Administração Pública);

De forma livre (admite qualquer meio de execução);

Em regra comissivo;

Instantâneo (consuma-se em momento determinado, sem continuidade no

tempo);

Unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (normalmente praticado por

um só agente, mas admite o concurso); e

Unissubsistente ou plurissubsistente.

2. Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência.

Impedimento, perturbação ou fraude de concorrênciaArt. 335 - Impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou

venda em hasta pública, promovida pela administração federal, estadualou municipal, ou por entidade paraestatal; afastar ou procurar afastarconcorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ouoferecimento de vantagem:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, além da penacorrespondente à violência.

Parágrafo único - Incorre na mesma pena quem se abstém deconcorrer ou licitar, em razão da vantagem oferecida.

Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização dequalquer ato de procedimento licitatório:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de

violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagemde qualquer tipo:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, alémda pena correspondente à violência.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstémou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.

2.1. Bem jurídico.

Pergunta-se: Qual a definição de funcionários públicos?

Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aqueleque exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo,função ou emprego público.

§ 1o Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exercecargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas,além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista,as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.

§ 2o A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autoresdos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão oude função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia,empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ououtra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público.

2.3. Tipo Objetivo e Objeto Material.

Tipo Penal.

Artigo 93, Lei

8.666/93.

Artigo 95, Lei

8.666/93.

Conduta típica.

impedir, perturbar ou fraudar

a realização de qualquer ato

de procedimento licitatório.

Afastar ou procurar afastar

licitante, por meio de

violência, grave ameaça,

fraude ou oferecimento de

vantagem de qualquer tipo;

ainda: abster-se ou desistir

de licitação, em razão da

vantagem oferecida.

Objeto

material.

É o ato do

procedime

nto

licitatório.

Pessoa

licitante.

Somente para fins de esclarecimentos a respeito do delito,vejamos o conceito de concorrência e hasta pública:

Concorrência: é a modalidade de licitação entre quaisquerinteressados que, na fase inicial de habilitação preliminar,comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificaçãoexigidos no edital para execução de seu objeto (art. 22, § 1°, daLei n. 8.666/93).

Venda em hasta pública: é o leilão. Conforme previsão do art. 22,§ 5°, da Lei de Licitações. "Leilão é a modalidade de licitação entrequaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveispara a administração ou de produtos legalmente apreendidos oupenhora· dos, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art.19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor daavaliação".

2.4. Elemento Subjetivo.

2.5. Consumação e Tentativa.

2.6. Ação Penal.

Art. 100. Os crimes definidos nesta Lei são de açãopenal pública incondicionada, cabendo ao MinistérioPúblico promovê-la.

3. Inutilização de Edital ou Sinal.

Inutilização de edital ou de sinalArt. 336 - Rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou

conspurcar edital afixado por ordem de funcionário público;violar ou inutilizar selo ou sinal empregado, por determinaçãolegal ou por ordem de funcionário público, para identificar oucerrar qualquer objeto:

Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.

3.1. Bem jurídico.

3.2. Sujeitos.

Tipo Objetivo.

Condutas típicas:

• Rasgar (dilacerar, total ou parcialmente);

• Inutilizar (retirar a utilidade);

• Conspurcar (sujar, manchar).

• Violar ou inutilizar (tornar imprestável).

4.3. Objeto Material.

Edital é o documento escrito de natureza administrativa (exemplo:edital de licitação) ou judicial (exemplo: edital de citação), destinado aveicular avisos ou intimações. Deve ser afixado em local público ou deacesso ao público, além de ser publicado na imprensa, com o fim dechegar ao conhecimento das pessoas interessadas.

Selo ou sinal é qualquer marca empregada, por determinação legal(exemplo: cosedura do testamento cerrado, prevista no art. 1.869,caput, do Código Civil) ou por ordem de funcionário público (exemplo:lacre de interdição aposto em restaurante pela vigilância sanitária), paraidentificar ou cerrar (fechar) algum objeto.

Masson, Cleber Rogério Direito penal esquematizado - Parte geral - vol.3 / 4º ed. Ver. atual. e ampl. - Rio de Janeira, Forense ; São Paulo :MÉTODO, 2011

3.5. Tipo Subjetivo.

3.6. Consumação e tentativa.

Os professores Cleber Masson e Rogério Greco classificam oreferido delito como material, considerando que não basta asimples prática do núcleo do tipo, ainda é necessário “na 1.ªparte, do art. 336, do Código Penal, o crime se consuma nomomento em que o agente rasga ou de qualquer forma inutilizaou conspurca, ainda que parcialmente, o edital afixado por ordemde funcionário público. Por sua vez, na parte final a consumaçãoocorre com a efetiva violação ou inutilização do selo ou sinalempregado, por determinação legal ou por ordem de funcionáriopúblico, para identificar ou cerrar qualquer objeto.Já o professor Alexandre Salim classifica o referido delito comoformal, vejamos: o crime de inutilização de edital ou de sinalrestará consumado com a execução de uma das condutasincriminadoras, independentemente de qualquer outro resultadolesivo (delito formal).Masson, Cleber Rogério Direito penal esquematizado - Parte geral- vol. 3 / 4º ed. Ver. atual. e ampl. - Rio de Janeira, Forense ; SãoPaulo : MÉTODO, 2011

3.7. Ação Penal.

Classificação doutrinária de acordo com o professor Cleber Masson.

Classificação doutrinária:

A inutilização de edital ou de sinal é crime:

Simples (ofende um único bem jurídico);

Comum (pode ser cometido por qualquer pessoa);

Material (consuma-se com a produção do resultado naturalístico);

De dano (provoca lesão a interesse da Administração Pública);

De forma livre (admite qualquer meio de execução);

Normalmente comissivo;

Instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem

continuidade no tempo);

Unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (normalmente

praticado por um só agente, mas admite o concurso);

E em regra plurissubsistente.

4. Subtração ou inutilização de livro ou documento.

Subtração ou inutilização de livro ou documentoArt. 337 - Subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente,

livro oficial, processo ou documento confiado à custódia defuncionário, em razão de ofício, ou de particular em serviçopúblico:

Pena - reclusão, de dois a cinco anos, se o fato nãoconstitui crime mais grave.

O nobre professor Cleber Masson introduz o assunto deforma brilhante, vejamos:

A conduta atinente à subtração, sonegação, destruição ou inutilização de documentos é prevista em

diversos dispositivos do Código Penal, e diversamente punida, levando em conta o bem jurídico atacado,

ou então a qualidade do sujeito ativo ou do sujeito passivo do delito. Na verdade, a leitura sucessiva dos

arts. 305, 314, 337 e 356 chega inicialmente a apontar contradições legislativas.

Qual a razão de existirem quatro crimes aparentemente tão semelhantes? Teria o legislador se

equivocado?

A análise atenta dos mencionados artigos de lei responde com precisão tais perguntas. Vejamos. No art.

305, responsável pela tipificação da supressão de documento, classificada como falsidade documental

(crime contra a fé pública), o objeto do delito são os documentos que, merecedores de fé pública, se

destinam especificamente à prova de alguma relação jurídica, e o sujeito ativo é movido pelo

locupletamento próprio ou de terceiro, ou pelo prejuízo alheio.

De outro lado, no art. 314 – extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento –, inserido entre

os crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral, os documentos (inclusive

os livros oficiais e os autos de processo) não têm a destinação específica de servirem como prova no

sentido jurídico, e o sujeito ativo (com ou sem fim de locupletação própria ou de terceiro ou de causar

prejuízo a outrem) é o funcionário público que tem a guarda deles em razão do cargo.

Por sua vez, no art. 337 – subtração ou inutilização de livro ou documento –, classificado como crime

praticado por particular contra a Administração em geral, os documentos são os mesmos indicados no

art. 314.

Diferenciam-se os crimes, contudo, pela natureza do sujeito ativo, agora particular, ou mesmo um

funcionário público, desde que agindo como particular. Finalmente, no art. 356 – sonegação de papel ou

objeto de valor probatório –, capitulado entre os crimes contra a Administração da Justiça, o Código

Penal versa sobre um crime próprio de advogado ou procurador, no tocante a autos ou documentos

que, em tal qualidade, lhe foram confiados.

4.1. Bem jurídico.

4.2. Sujeitos.

b. Sujeito passivo.

Tipo Objetivo.

Nesse sentido, pergunta-se: Qual é o objeto material dessedelito?

Livro oficial é todo livro (criado por lei ou regulamento) paraescrituração de alguma repartição pública. Processo se diz dospapéis (autos e peças que o instruem) concatenadamentereferentes a algum procedimento administrativo, policial oujudiciário. Documento (no sentido estrito em que aqui éempregado o termo) é todo papel escrito não destinadoespecificamente à prova de relação jurídica (pois, do contrário, ocrime será o do art. 305), embora esteja sob custódia oficial poralgum interesse legítimo (exs.: petições, arrazoados, pareceres,relatórios, propostas de concorrência, provas de concurso, etc.).

HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio deJaneiro: Forense, 1959. v. IX, p. 448.

Obs. Princípio da subsidiariedade: É importante observar aaplicabilidade do princípio da subsidiariedade expressa.Dessa forma, esse delito somente se consuma se não seconfigurar delito mais grave.

4.3. Elemento subjetivo.

4.4. Consumação e tentativa.

4.5. Ação Penal.

Dos Crimes Contra a Administração da Justiça.

1. Denunciação Caluniosa.

Denunciação caluniosaArt. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial,

instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidadeadministrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe

inocente: (Redação dada pela Lei nº 10.028, de 2000)

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato

ou de nome suposto.§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de

contravenção.

1.1. Bem jurídico.

Assim, podemos sintetizar que o bem jurídico tutelado poresses delitos é:

A justiça, especialmente a confiança e respeito que seespera dessas instituições.

O particular, pessoa física ou jurídica lesada pela práticada conduta.

1.2. Sujeitos.

a. Sujeito ativo.

Funcionários públicos (juízes, promotores, delegados depolícia) podem ser autores desses delitos?

Crimes que se processam mediante ação penal privada oupública condicionada à representação pode ser objetodesse delito?

Se o advogado, representando seu cliente, adota medidacapaz de dar causa à instauração de investigação policial,de processo judicial, instauração de investigaçãoadministrativa, inquérito civil ou ação de improbidadeadministrativa, imputando a alguém crime (oucontravenção penal) de que o sabe inocente, deverá serresponsabilizado como coautor da denunciaçãocaluniosa?

Denunciação caluniosa. Coautoria. Advogado que, em nomede cliente, subscreveu requerimento de instauração deinquérito policial que veio a ser arquivado, porque provada afalsidade da imputação. Denúncia fundada em elementoscolhidos no inquérito, indicando que o paciente, aosubscrever o requerimento, sabia ser falsa a imputação feitaa vítima. Justa causa para a ação penal.

RHC 60.197/SP, rel. Min. Cordeiro Guerra, 2.ª Turma, j.20.08.1992

b. Sujeito passivo.

1.3. Tipo Objetivo.

Dar Causa

Observa-se que, atualmente, o próprio Ministério Público poderáproceder à apuração de delitos por meio de instrumentoinvestigativo próprio denominado PIC (Procedimento deinvestigação criminal). Desse modo, pergunta-se: Há crime dedenunciação caluniosa nesse caso? Há duas posições sobre oassunto?

1ª posição: Não, pois o tipo penal limitou-se a falar eminvestigação policial, e o Direito Penal repudia a analogia inmalam partem; e

2ª posição: Sim, pois a investigação pelo Ministério Público e ainvestigação policial têm idêntica finalidade (apuração de umcrime e da sua autoria), e à época em que o Código Penal foiredigido não se conhecia o PIC – Procedimento InvestigatórioCriminal. Não se trata, portanto, de analogia in malam partem, e,sim, de interpretação extensiva e progressiva da norma penal.

A doutrina assevera que o referido delito pode ser cometido até mesmomediante o silêncio. Vejamos as lições de Flavio Queiroz de Moraes:Figuremos que Paulo e Caio vão juntos a uma delegacia de polícia. O primeirofala acusando Tício como autor de certo crime, acrescentando tê-lotestemunhado ao lado de Caio. Este, que, como Paulo, sabe da inocência deTício, mantém-se calado. A autoridade nada lhe pergunta e determina sejainstaurada investigação policial sobre o caso. Caio sem dúvida praticou o crimede denunciação caluniosa. Se nada falou, entretanto com seu silênciocorroborou a mentirosa assertiva de Paulo. A autoridade ficara certa de queambos ali tinham vindo para denunciar o crime perpetrado por Tício e quePaulo se incumbira de relatar o acontecido. Para ordenar as providênciasrelativas ao caso, contribuiu também o apoio que, pelo silêncio, Caio dera ànarrativa de Paulo. Em resumo: Caio nada disse ratificando a acusação de Paulo,mas afirmou falsamente com seu silêncio que assistira ao fato criminosoimputado. Sem dizer uma palavra, Caio atribuiu a Tício a autoria de um crimeque este não cometera. Houve a imputação a que se refere a lei, supondo-sepreenchidos os demais requisitos. Assim como Paulo, Caio incorreu na sançãodo art. 339 do Código Penal.MORAES, Flávio Queiroz de. Denunciação caluniosa. São Paulo: RT, 1944. p. 54-55.

Sujeito passivo determinado

Fato imputado deve constituir-se em infração penal

Imputação de crime ou contravenção que o sabe

Obs. conforme aduz Hungria, também configura o delito nahipótese, de o agente imputar a outrem a prática de umcrime mais grave em relação ao realmente cometido.Exemplo: a pessoa foi autora do crime de furto, mas imputa-se a ela o crime de roubo.

f. Os professores Alexandre Salim e Marcelo André deAzevedo tratam sobre a diferenciação do crime em estudoem relação a outros delitos, vejamos:Diferença com a calúnia: na calúnia (art. 138 do CP), o autor imputa a alguém, falsamente, a

prática de fato definido como crime; na denunciação caluniosa há um plus, já que o agente

não apenas imputa à vítima a prática de fato definido como crime, como também o leva ao

conhecimento da autoridade, dando ensejo à instauração de investigação ou processo.

Ademais, no art. 339 a denunciação pode ser de contravenção penal, ao passo que a calúnia

somente envolve crime. Na calúnia tutela-se o bem jurídico honra objetiva e o crime é, em

regra, de ação penal privada; na denunciação caluniosa protege-se a administração da justiça

e o crime é de ação penal pública incondicionada.

Diferença com a comunicação falsa de crime ou contravenção: ao contrário do que ocorre

com a denunciação caluniosa, no crime do art. 340 do CP não há acusação contra pessoa

alguma.

Diferença com a autoacusação falsa, na denunciação caluniosa o agente denuncia terceira

pessoa; no crime do art. 341 do CP o agente denuncia a si mesmo.

1.4. Elemento subjetivo.

Pergunta-se: Esse delito admite o dolo eventual emsua prática?

1.5. Consumação e Tentativa.

1.6. Análise da causa de aumento e causa dediminuição.

Causa de aumento. Causa de diminuição.

De acordo com o § 1º do art. 339 do

CP, "A pena é aumentada de sexta

parte, se o agente se serve de

anonimato ou de nome suposto". O

aumento se fundamenta na maior

dificuldade criada para a identificação

do sujeito ativo.

Conforme o§ 2° do art. 339 do CP, "A

pena é diminuída de metade, se a

imputação é de prática de

contravenção". A causa de diminuição

baseia-se na menor gravidade da

contravenção penal.

1.7. Ação penal.

1.8. Classificação doutrinária.A denunciação caluniosa é crime:

pluriofensivo (ofende mais de um bem jurídico: a Administração da justiça e a

liberdade, a honra e o patrimônio da pessoa a quem falsamente se imputou a infração

penal);

Comum (pode ser praticado por qualquer pessoa) e eventualmente próprio (quando a

imputação diz respeito a crime de ação penal privada ou de ação penal pública

condicionada);

Material ou causal (o tipo contém conduta e resultado naturalístico, exigindo este

último para a consumação);

De dano (causa lesão à Administração da justiça);

De forma livre (admite qualquer meio de execução);

Em regra comissivo;

Instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no

tempo);

Unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente, mas

admite concurso); e

Normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

2. Comunicação falsa de crime oucontravenção.

Comunicação falsa de crime ou de contravenção

Art. 340 - Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a

ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter

verificado:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa

O professor Cléber Masson nos explica:

Na denunciação caluniosa, o sujeito imputa a uma pessoadeterminada ou determinável a prática de crime de que asabe inocente, dando causa à instauração de investigaçãopolicial, de processo judicial, instauração de investigaçãoadministrativa, inquérito civil ou ação de improbidadeadministrativa. Se a imputação relacionar-se a umacontravenção penal, a pena será diminuída de metade (CP,art. 339, § 2.º).

2.1. Bem jurídico.

2.2. Sujeitos.

2.3. Tipo objetivo.

2.4. Elemento subjetivo.

2.5. Consumação e Tentativa.

(FUNCAB – 2016 / PC-PA- Delegado-de Polícia) A retratação do

agente é possível na falsa comunicação de crime ou

contravenção.

O nobre professor Cleber Masson faz importante ressalva a respeito daconfiguração do delito de estelionato e não o delito de falsa comunicação decrime, vejamos:

Não há falar no crime previsto no art. 340 do Código Penal, mas na figuraequiparada ao estelionato definida no art. 171, § 2.º, inc. V, do Código Penal,quando a comunicação falsa de crime ou de contravenção funciona como meiofraudulento para o agente obter ilicitamente indenização ou valor de seguro.

Exemplo: “A”, proprietário de um automóvel devidamente protegido por umcontrato de seguro, oculta o bem e comunica falsamente seu furto à autoridadepolicial, para o fim de locupletar-se indevidamente mediante o recebimento dovalor segurado. O conflito aparente de normas penais é solucionado peloprincípio da consunção. A comunicação falsa do crime desponta comoantefactum impunível, pois se constitui em meio de execução do crime contra opatrimônio, que a absorve. Esta é a posição dominante no âmbito doutrinário.Masson, Cleber Rogério Direito penal esquematizado - Parte geral - vol. 3 / 4ºed. Ver. atual. e ampl. - Rio de Janeira, Forense ; São Paulo : MÉTODO, 2011

Para Magalhães Noronha, no exemplo mencionado há concurso de crimes

entre comunicação falsa de crime ou de contravenção e fraude para

recebimento de indenização ou valor de seguro, em face da diversidade de

ações (ocultação do bem e comunicação do crime), de sujeitos passivos

(Estado e seguradora) e de elementos subjetivos (fim de provocar a ação

da autoridade e fim de lucro). Além disso, a falsa comunicação não seria

elementar do tipo de fraude para recebimento de indenização ou valor de

seguro, que pode muito bem ocorrer sem ela.

Ação penal.

Classificação doutrinária.

Classificação doutrinária de acordo com o professor Cléber Masson.

A comunicação falsa de crime ou de contravenção é delito:

Simples (ofende um único bem jurídico);

Comum (pode ser cometido por qualquer pessoa);

Material ou causal (a consumação depende da adoção de alguma medida pela

autoridade);

De dano (causa lesão à Administração da justiça);

De forma livre (admite qualquer meio de execução);

Em regra comissivo;

Instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no

tempo);

Unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente,

mas admite concurso); e

Normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos

atos).

3. Autoacusação falsa.

Auto-acusação falsaArt. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime

inexistente ou praticado por outrem:Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa.

3.1. Bem jurídico.

3.2. Sujeitos.

3.3. Tipo Objetivo.

3.4. Tipo Subjetivo.

A doutrina majoritária se posiciona no sentido de serdispensável a exigência de elemento subjetivo especial paraa consumação do delito. Em sentido contrário, o professorNucci faz as seguintes observações: “defendendo aexistência de elemento subjetivo especial, consistente navontade de prejudicar a administração da justiça".

(Manual de Direito Penal, São Paulo: RT, 2006, p. 965).

Cleber Masson aponta interessante ponto:

Pouco importa o móvel do sujeito ativo: interesse pecuniário oumercenário (exemplo: o sujeito recebe alguma vantagem doverdadeiro autor do crime ou pessoa a ele vinculada), espírito desacrifício altruístico (exemplo: autoacusação do pai para protegero filho responsável por um crime), exibicionismo (exemplo:criminoso que busca prestígio perante sua comunidade), álibi(exemplo: o agente imputa a si próprio um crime menos gravepara livrar-se da acusação de um crime mais grave, por elepraticado no mesmo horário, porém em local diverso), ou mesmopara preservação pessoal (exemplo: sujeito que deseja ser presopara escapar da ação de criminosos ou para assegurar abrigo oualimentação), entre tantos outros.Masson, Cleber Rogério Direito penal esquematizado - Parte geral- vol. 3 / 4º ed. Ver. atual. e ampl. - Rio de Janeira, Forense ; SãoPaulo : MÉTODO, 2011

3.5. Consumação e Tentativa.

3.5. Ação Penal.

3.7. Classificação doutrinária.

Classificação doutrinária:

A autoacusação falsa é crime:

simples (ofende um único bem jurídico);

comum (pode ser cometido por qualquer pessoa);

formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se

com a prática da conduta, prescindindo da superveniência do resultado

naturalístico);

de dano (causa lesão à Administração da justiça);

de forma livre (admite qualquer meio de execução);

comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem

continuidade no tempo);

unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só

agente, mas admite o concurso); e

unissubsistente ou plurissubsistente, conforme o caso concreto.

4. Falso testemunho ou falsa perícia.

Falso testemunho ou falsa períciaArt. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como

testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial,ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Redação dadapela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redaçãodada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)

§ 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime épraticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter provadestinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil emque for parte entidade da administração pública direta ouindireta.(Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)

§ 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo emque ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.(Redaçãodada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)

4.1. Bem jurídico.

Sujeitos.

Pergunta-se: Em relação aos crimes de mão própria éadmitida a coautoria ou a participação?

No entanto, na falsa perícia há, curiosamente, uma exceção a estaregra. Com efeito, trata-se de crime de mão própria compatívelcom a coautoria. Esta afirmação soa estranha, mas é correta.Somente o perito, contador, tradutor ou intérprete podem figurarcomo sujeitos ativos do delito, mas nada impede que duas oumais pessoas de igual estirpe executem o núcleo do tipo penal. Éo que se dá, exemplificativamente, quando dois peritos elaboramem conjunto um laudo de exame de DNA, atendendo adeterminação judicial, e de comum acordo fazem afirmaçõesfalsas no âmbito de processo cível de investigação depaternidade, concluindo inveridicamente que o autor da ação nãoé filho do réu.

Masson, Cleber Rogério Direito penal esquematizado - Parte geral- vol. 3 / 4º ed. Ver. atual. e ampl. - Rio de Janeira, Forense ; SãoPaulo : MÉTODO, 2011.

Pergunta-se: Existem testemunhas que não são obrigadas adepor?

Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor.Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, oafim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, amãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, poroutro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suascircunstâncias.

Existem testemunhas que estão proibidas de depor?

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, emrazão de função, ministério, ofício ou profissão, devamguardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parteinteressada, quiserem dar o seu testemunho.

É necessário que a testemunha tenha prestado ocompromisso de dizer a verdade?

Sobre esse tema, temos dois posicionamentos:

1ª orientação (majoritária - o

compromisso não é elementar do

delito):

2º orientação (minoritária - o

compromisso é pressuposto do delito):

O Código Penal não distingue

testemunhas compromissadas e

testemunhas que não prestaram o

compromisso. Assim, ao contrário do

réu, a testemunha que comparece em

Juízo para depor tem sempre a

obrigação de dizer a verdade, servindo o

compromisso como mera formalidade

para alertá-la sobre as consequências do

falso testemunho.

A testemunha não compromissada é

simples informante, não possuindo o

dever de dizer a verdade.

Pergunta-se: A falsa informação sobre impressões pessoaisda testemunha configura o delito de falso testemunho?

Quando se indaga da testemunha sua opinião acerca de algo(como, por exemplo, a respeito da personalidade do réu),deve-se suportar uma resposta verdadeira ou falsa,valorando o magistrado da forma como achar melhor. Écurial destacar, no entanto, que a falsa opinião, no contextoda perícia, é bem diferente, pois, em grande parte, o peritotermina fornecendo sua particular visão sobre algumamatéria ou sobre algum fato. Essa opinião é técnica,possuindo intrínseco valor probatório.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10.ed. São Paulo: RT, 2010. p. 1.190.

O professor Cleber Masson, em sua obra primorosa,conceitua cada um dos sujeitos ativos desse delito, vejamos:

Testemunha: é a pessoa humana, equidistante dos interessados e chamada pela autoridade, de

ofício ou atendendo a pedido dos interessados, para discorrer sobre fatos perceptíveis pelos seus

sentidos e relacionados à questão investigada no inquérito policial ou debatida no processo

judicial ou administrativo, ou ainda no juízo arbitral.

Perito: é a pessoa incumbida de realizar exames especializados que dependem de conhecimentos

técnicos que o responsável pelo inquérito policial, processo judicial, processo administrativo ou

juízo arbitral não possui. O perito pode ser: (

a) oficial: é a pessoa regularmente investida no cargo público de perito; e

b) não oficial ou louvado: é o particular nomeado para realizar um exame pericial. Qualquer deles

pode ser sujeito ativo do crime previsto no art. 342 do Código Penal.

Contador é o responsável pela elaboração dos cálculos necessários ao deslinde da causa. O

partidor, indicado no art. 651 do Código de Processo Civil, é uma modalidade específica de

contador, podendo figurar como sujeito ativo contemplado no art. 342 do Código Penal.

Tradutor: é a pessoa encarregada da atividade de transcrever um texto de determinado idioma

ou dialeto para outro. Exemplo: traduzir um documento redigido em língua francesa para a

nacional.

Intérprete: é a pessoa que atua como intermediária na comunicação entre pessoas de diferentes

idiomas ou dialetos, ou mesmo entre pessoas que, por alguma deficiência, não podem se

comunicar pela forma tradicional. Exemplo: permitir o endereçamento de perguntas do juiz de

Direito à testemunha surda-muda, transmitindo adequadamente suas respostas.

Para encerrar o tema, faremos um último questionamento:A vítima poderá ser responsabilizada pelo delito de falsotestemunho?

No caso de ocorrer corrupção ativa da testemunha, perito,contador, tradutor ou interprete, haveria concurso de crimesentre o corruptor e o corrompido?

Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagema testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazerafirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos,tradução ou interpretação: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de28.8.2001)

Pena - reclusão, de três a quatro anos, e multa.(Redação dada pela Leinº 10.268, de 28.8.2001)

Parágrafo único. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se ocrime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito emprocesso penal ou em processo civil em que for parte entidade daadministração pública direta ou indireta. (Redação dada pela Lei nº 10.268,de 28.8.2001).

b. Sujeito passivo.

4.3. Tipo Objetivo.

Passemos então a analisar cada uma das condutasconsideradas típicas, vamos lá?

Fazer afirmação falsa (falsidade positiva) Nessamodalidade de execução, o sujeito faz afirmação falsa ediversa daquela que ele sabe e presenciou.

Negar a verdade (falsidade negativa) O sujeitosabendo da verdade a nega. O agente nega a percepçãodo fato que teve conhecimento (ex.: testemunha diz quenão presenciou o fato).

Calar a verdade (reticência) O autor fica em silênciosobre fato que sabe ou se nega a responder as perguntas.(ex.: testemunha diz que presenciou o fato, porém não vaidizer nada sobre ele).

Teorias sobre o falso testemunho.

É necessário ainda que as referidas condutas: fazerafirmação falsa, negar ou calar a verdade, sejam prestadasem:

Processo judicial.

Processo administrativo.

Inquérito policial.

Juízo arbitral.

Pergunta-se: O falso testemunho prestado em ComissãoParlamentar de Inquérito configura o referido delito?

A resposta é negativa, considerando a aplicabilidade doprincípio da especialidade, trata-se de crime próprio comprevisão no art. 4°, II, da Lei n. 1.579/52: "fazer afirmaçãofalsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha,perito, tradutor ou intérprete, perante a ComissãoParlamentar de Inquérito: Pena - a do art. 342 do CódigoPenal".

A prescrição do crime anterior, ou seja, em relação aquelesobre os quais as falsas manifestações são prestadas, afastaa configuração do delito de falso testemunho?

“se caracteriza pela mera potencialidade de dano àadministração da justiça, sendo, portanto, crime formal quese consuma com o depoimento falso, independentementeda produção do efetivo resultado material a que visou oagente. Por isso, como acentuado no RHC 58039 (RTJ95/573), a extinção da punibilidade por prescrição declaradano processo em que teria havido a prática do delito de falsotestemunho não impede que seja este apurado e reprimido"(STF, RE 112808, j. 28/08/1987).

Pergunta-se: A falsidade perante juiz incompetente afasta aconfiguração do delito?

Pergunta-se: E perante processo nulo?

4.4. Consumação e tentativa.

Nesse sentido, manifestação do STJ: "O crime de falsotestemunho é de natureza formal, consumando-se nomomento da afirmação falsa a respeito de fatojuridicamente relevante, aperfeiçoando-se quandoencerrado o depoimento" (STJ, 5º T., HC 315456, j.01/09/2016).

Pergunta-se: É possível a prisão em flagrante em relação aocrime de falso testemunho?

Na modalidade típica “calar a verdade”, a questão é simples. Se a testemunha recusa-se a

responder as perguntas que lhe foram endereçadas, descumprindo a regra delineada no art.

206, caput, 1.ª parte, do Código de Processo Penal (“a testemunha não poderá eximir-se da

obrigação de depor”), evidentemente será legítima sua prisão em flagrante, salvo nas

hipóteses em que a resposta for suscetível de acarretar sua autoincriminação.

No entanto, o problema se reveste de maior dificuldade nas condutas de “fazer afirmação

falsa” e “negar a verdade”. De fato, se a autoridade pública sustentar, durante a oitiva da

testemunha, que suas afirmações são falsas ou então que nega a verdade, estará analisando

precocemente o mérito da matéria submetida à sua apreciação, pois assim agindo

indiretamente decidiu que as demais provas, contrárias ao depoimento da testemunha, são

verdadeiras. Este comportamento antecipa o momento da valoração da prova, especialmente

quando a produção probatória ainda não se encerrou, além de retirar a imparcialidade e a

credibilidade do representante do Estado, mormente quando se tratar de magistrado.

É admissível tentativa no referido delito?

4.5. Forma majorada.

De acordo com a § 10 do art. 342 da CP, "As penasaumentam-se de um sexto a um terço, se o crime épraticado mediante suborno ou se cometido com o fim deobter prova destinada a produzir efeito em processo penal,ou em processo civil em que for parte entidade daadministração pública direta ou indireta".

4.6. Retratação.

Dispõe o § 2° do art. 342 do CP: "O fato deixa de ser punívelse, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, oagente se retrata ou declara a verdade".

Ação penal e pena.

Classificação doutrinária.Classificação doutrinária de acordo com Cleber Masson.

O falso testemunho e a falsa perícia são crimes:

Simples (ofendem um único bem jurídico);

De mão própria, de atuação pessoal ou de conduta infungível (somente podem

ser cometidos pelas pessoas expressamente indicadas no tipo penal);

Formais, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consumam-se

com a prática da conduta, prescindindo da superveniência do resultado

naturalístico);

De dano (causam lesão à Administração da justiça);

De forma livre (admitem qualquer meio de execução);

Comissivos ou omissivos (dependendo da forma como são praticados);

Instantâneos (consumam-se em momento determinado, sem continuidade no

tempo);

Unissubjetivos, unilaterais ou de concurso eventual (praticados por um só

agente, mas admitem o concurso); e

Unissubsistente ou plurissubsistente, conforme o caso concreto.