CONTRATOS

Roberto Carramenha16º. Promotor de Justiça Criminal da CapitalAssessor da Diretoria-Geral

CONTRATOS - NOÇÕES PRELIMINARES• Contrato = acordo de vontades, pelo qual se adquire,

resguarda, transfere, modifica ou extingue direitos e obrigações, requisitos presentes, também, nos contratos atípicos ou naqueles em que há maior intervenção estatal.

• Contrato administrativo = todo acordo disciplinado pelo Direito Administrativo e que envolva o estabelecimento e a disciplina de relações obrigacionais (direitos e deveres) entre a Administração Pública e terceiros, sendo exemplos desses os contratos regulados pela Lei de Licitação e Contratos da Administração Pública (Lei 8666/93 e suas alterações).

CONTRATOS - NOÇÕES PRELIMINARES

• Nos termos do artigo 2°., parágrafo único da Lei 8666/93:

• “Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre os órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.

CONTRATOS - OBJETO• Artigo 38, Lei 8666/93 – o objeto do contrato é o objeto da licitação. O objeto de um contrato pode ser uma obra, a aquisição de um bem, a prestação de um serviço ou o fornecimento de algo desejado pela Administração Pública.

• Participação dos setores envolvidos/interessados (Centro de Engenharia, Departamento de Administração, Assessoria ...) - desde a origem do procedimento licitatório.

CONTRATOS - OBJETO

• Descrição do objeto e a definição das cláusulas obrigacionais das partes são importantes para a efetiva e eficaz atuação de acompanhamento e fiscalização do agente indicado pelo gestor quando da execução e cumprimento do contrato.

• As unidades requisitantes podem informar, inclusive, qual o agente fiscalizador mais capacitado/adequado para cada tipo de contrato.

CONTRATOS - OBJETO

• O objeto de um contrato deve ser possível, lícito e suscetível de apreciação econômica.

• POSSIVEL = é o objeto de execução materialmente viável e que não seja defeso em lei.

• LÍCITO – o objeto há de conformar-se com todos os princípios constitucionais previstos no artigo 37, CF-88, notadamente com a moralidade administrativa, a ordem pública e os bons costumes.

CONTRATOS - OBJETO

• SUSCETÍVEL DE APRECIAÇÃO ECONÔMICA – o contrato deve ter conteúdo econômico (valor aferido).

• Artigo 55, Lei 8666/93 – as cláusulas do contrato devem estabelecer o objeto e seus elementos característicos (traços que identificam com precisão o objeto e impedem que o mesmo seja confundido com outro).

CONTRATOS - OBJETO

• Nada será comprado sem a adequada caracterização do seu objeto.

• Nada será construído sem a apresentação de projeto básico.

• Nenhum serviço pode ser contratado sem que se defina exatamente a que se presta.

CONTRATOS

• Os contratos firmados pelo Ministério Público tramitam pela Diretoria Geral.

• Diferentemente dos convênios ou parcerias, que devem ser tratados pelo Procurador-Geral e sua assessoria jurídica.

CONTRATOS - FORMA

• Via de regra, os contratos firmados pelo Ministério Público são instrumentalizados - termo de contrato, carta-contrato.

• Há casos, entretanto, em que o instrumento é a própria nota de empenho (por exemplo: contrato para fornecimento de materiais)

• Assim, o contrato deve ser sempre escrito.

CONTRATOS - FORMA

• EXCEÇÃO -

• Artigo 60, da Lei de licitações - pequenas compras de pronto pagamento

• Não há contrato escrito - as compras são feitas com verba de adiantamento, mediante prestação de contas para a Instituição (processo específico), atendidos os requisitos da lei especial. Prestação de contas para o TCE.

CONTRATOS - CUMPRIMENTO

• Durante a vigência do contrato, cabe à Administração Pública acompanhar a execução do contrato, zelando para que o CONTRATADO observe ou realize tudo o que foi pactuado.

• Normalmente, o acompanhamento é feito por um FISCALindicado pela Administração Pública.

CONTRATOS - CUMPRIMENTO• GESTÃO DE CONTRATO é diferente de

FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO.

• A gestão é o serviço geral de gerenciamento de todos os contratos; a fiscalização é pontual.

• Na gestão, cuida-se, por exemplo, do reequilíbrio econômico-financeiro, dos incidentes relativos a pagamentos, de questões ligadas à documentação, ao controle de prazos de vencimento, de prorrogação etc. É serviço administrativo propriamente dito, que pode ser exercido por uma pessoa ou por um setor.

CONTRATOS - CUMPRIMENTO• Na fiscalização, cabe àquele que acompanha a execução do contrato:

• 1 – ORIENTAR (estabelecer diretrizes, dar e receber informações sobre a execução do contrato);

• 2 – VERIFICAR (verificar o material utilizado e a forma de execução do objeto do contrato, confirmar o cumprimento das obrigações);

• 3 – INTERDITAR (paralisar a execução do contrato por estar em desacordo com o pactuado);

CONTRATOS - CUMPRIMENTO

• 4 - INTERVIR (assumir a execução do contrato).

• 5 – INFORMAR (os agentes fiscalizadores do contrato, titular ou suplente, devem comunicar à Diretoria-Geral as irregularidades detectadas, de acordo com o grau de repercussão no contrato, bem como noticiar os casos de afastamento em virtude de férias, licenças ou outros motivos, para que o substituto possa assumir a gestão do contrato, evitando prejuízos, interrupções, suspensão das atividades de fiscalização).

CONTROLES INTERNO E EXTERNO DOS CONTRATOS

• O controle dos contratos é feito, na Instituição, pela Diretoria-Geral e sua assessoria, preparando-se o processo para futura auditoria do Tribunal de Contas, a quem se presta contas.

• O controle de prazos e pagamentos, entretanto, é feito pelo Centro de Finanças e Contabilidade

• A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas, é realizada pelo Tribunal de Contas.

CONTROLES INTERNO E EXTERNO DOS CONTRATOS

• Cabe ao TCE estabelecer um prazo para que a instituição adote providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade/irregularidade, e sustar a execução do ato impugnado, quando o caso.

CONTROLES INTERNO E EXTERNO DOS CONTRATOS

• O TCE faz o controle das despesas decorrentes dos contratos administrativos, isto é, faz o controle externo das despesas realizadas pela Administração Pública, no nosso caso, pelo Ministério Público, e os particulares, visando àlisura e respeito a todos os preceitos de moralidade administrativa definidos na CF-88 (art. 37 –impessoalidade, moralidade, publicidade, legalidade, eficiência) e na Lei de Licitação e Contratos da Administração Pública (Lei 8666/93).

CONTROLES INTERNO E EXTERNO DOS CONTRATOS

• Artigo 113 e seus parágrafos, Lei 8.666/93 – disciplina o processo de controle das despesas.

• O não atendimento desses preceitos torna o agente público responsável pelos atos havidos pelo TCE como ilegais e antieconômicos, gerando sanções.

AGENTE FISCALIZADOR• Quem é o agente fiscalizador?

• Agente fiscalizador do contrato é o funcionário da Administração, designado pelo ordenador da despesa, incumbido de acompanhar a execução do contrato.

• Artigo 67, caput, da Lei federal n° 8.666/93.

• Sua designação deve estar prevista no próprio instrumento contratual ou formalizada em termo próprio (portaria de designação publicada no Diário oficial), no qual constarão suas atribuições e competências para dar ciência ao contratado.

AGENTE FISCALIZADOR• Para que um contrato seja bem executado, indispensável a

atuação conjunta da equipe da Administração (setor de administração, licitação, finanças, assessoria técnica e gestor e agente fiscalizador do contrato).

• Isto porque, a etapa de execução do contrato é a das mais complexas enfrentadas pela Administração, podendo surgir nesse momento irregularidades e ilegalidades que justificam uma série de providências extrajudiciais e judiciais contra a Administração contratante, o contratado e o próprio agente fiscalizador do contrato.

AGENTE FISCALIZADOR

• É na implantação das medidas administrativas na fase de execução que a Administração Pública pode dar ensejo a vícios ou imperfeições, pois na fase precedente (licitação), há disputa e, de certa forma, os próprios concorrentes se fiscalizam, evitando as irregularidades.

AGENTE FISCALIZADOR• Quais as atribuições do agente fiscalizador?

• O gestor/fiscal deve acompanhar a execução dos serviços, verificando a correta utilização dos materiais, equipamentos, contingente em quantidades suficientes para que seja mantida a qualidade dos serviços; solicitar, quando for o caso, ou substituir os mesmos por inadequação ou vícios que apresentem; efetuar glosas de medição por serviços mal executados ou não executados; sugerir a aplicação de penalidades ao contratado em face do inadimplemento das obrigações; entre outras atribuições.

AGENTE FISCALIZADOR• Para tanto, deve:

• a) conhecer detalhadamente o contrato e as cláusulas nele estabelecidas, sanando qualquer dúvida com os demais setores responsáveis pela Administração para o fiel cumprimento do contrato (assessoria técnica, assessoria de Promotores, Finanças e Contabilidade ...)

• b) conhecer a descrição dos serviços a serem executados (prazos, locais, material a ser empregado ...)

AGENTE FISCALIZADOR• c) assegurar-se da efetiva e eficaz execução dos serviços

dentro do estabelecido no contrato (especificações técnicas, normas), solicitando de imediato a correção dos vícios/imperfeições/deficiências/omissões porventura encontradas;

• d) avaliar a qualidade dos serviços executados;

• e) emitir atestados de avaliação dos serviços prestados (certidões ou atestados);

AGENTE FISCALIZADOR• f) registrar as ocorrências durante o período de prestação

de serviços e cumprimento de obrigações;

• g) controlar a medição dos serviços executados, aprovando a medição dos serviços efetivamente realizados;

• h) liberar a fatura;

• i) emitir atestado de realização do serviço (parcial ou total).

AGENTE FISCALIZADOR• Como proceder aos adequados planejamento e

fiscalização do contrato?

• O primeiro passo – assegurar-se da designação do agente fiscalizador pelo ordenador de despesa (gestor) e ter certeza de que foi passado para ele todas as orientações necessárias para o fiel cumprimento de seu mister;

• O segundo passo – providenciar cópia do contrato (instrumento contratual, proposta da contratada e edital completos).

AGENTE FISCALIZADOR

• O agente fiscalizador poderá se valer também das informações constantes da página da internet: http://www.mp.sp.gov.br/ (item licitações da página principal, ou sub-item licitações inserido na página da Diretoria-Geral no item Administração).

• O terceiro passo – ler atentamente o objeto do contrato e as cláusulas estabelecidas (item por item), tirando suas dúvidas com pessoal especializado.

AGENTE FISCALIZADOR• O quarto passo deve ser subdividido nas seguintes

observações:

• 1) cientificar-se do objeto (quais as especificações técnicas, qual a descrição dos serviços e elementos característicos do serviço, quais as atividades a serem desenvolvidas pela contratada).

• 2) Na mesma oportunidade, verificar quais as condições de execução do contrato (fornecimento de materiais, disponibilização de equipamentos, entrega de materiais, uniformes ...).

AGENTE FISCALIZADOR

• 3) Verificar também o prazo de vigência do contrato (prazos de vigência, possibilidade de prorrogação, data em que esta poderá se dar, prazo da denúncia).

• 4) Ver o prazo de recebimento do objeto do contrato.

• 5) Periodicidade e forma de medição dos serviços (limpeza por m², por exemplo);

• 6) Verificar os preços unitários e total;

AGENTE FISCALIZADOR• 7) Verificar as condições de pagamento (tempo, lugar e

forma de pagamento); orientar o servidor que irá receber produtos/mercadorias/material sobre o correto preenchimento da nota fiscal (em caso de dúvida, consultar o Centro de Finanças e Contabilidade);

• 8) Atentar para os critérios de reajuste (periodicidade e data-base);

• 9) Opinar acerca do equilíbrio econômico-financeiro;

AGENTE FISCALIZADOR• 10) Conhecer as garantias do contrato (caução, fiança ou seguro);

• 11) Atentar para as sanções (multas e penalidades aplicáveis em caso de descumprimento);

• 12) Conhecer as hipóteses de rescisão.

• Uma forma bastante útil de realizar uma correta gestão do contrato é criar uma espécie de “check-list” (relatório), que possibilita facilitar o acompanhamento dos serviços contratados e as obrigações de ambas as partes.

AGENTE FISCALIZADOR• O agente fiscalizador pode recusar ao encargo?

• O servidor será nomeado pela Administração para o exercício da tarefa de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, bem assim como do recebimento do objeto do contrato. Daí porque há uma obrigatoriedade legal ao administrador (ordenador da despesa e gestor) no sentido de indicar um ou mais servidores para o exercício da missão de bem acompanhar e fiscalizar o contrato firmado pela Administração com o particular.

AGENTE FISCALIZADOR

• Ninguém quer correr riscos e é natural que servidores questionem a legitimidade do encargo, muitas vezes alegando que não prestou concurso para ser fiscal de contrato.

• Ledo engano. As designações advindas da Administração Pública, em decorrência de dispositivo legal, não constituem conferir a algum servidor atribuição que não estava prevista por ocasião do concurso de ingresso ao cargo.

AGENTE FISCALIZADOR• São deveres do funcionário, cumprir as ordens superiores,

representando quando forem manifestamente ilegais (artigo 241, inciso II da Lei estadual 10.261/68).

• Veja-se que da mesma forma o servidor não prestou concurso para compor comissões processantes e, por lei, também está incumbido de realizar este mister.

• O antigo DASP – Departamento Administrativo do Serviço Público (hoje substituído pelo SEDAP – Secretaria de Administração da Presidência da República) resolveu questão a esse respeito:

AGENTE FISCALIZADOR

• “A designação para fazer parte de Comissão de Inquérito constitui encargo obrigatório. As escusas que assumem cunho pessoal e consideram a situação dos funcionários, passivamente envolvidos no processo, revelam falta de noção de cumprimento do dever a ausência de espírito público, que impede o servidor o não se isentar de missões espinhosas, exigidas pelo imperativo de moralidade administrativa”.

AGENTE FISCALIZADOR• No referido expediente, o DASP referia-se à obrigação de

servidor compor comissão de inquérito ou comissão processante.

• Porém, o raciocínio é o mesmo para a execução da função de agente fiscalizador. Trata-se de obrigação adicional, indicada entre os compromissos dos agentes públicos, não havendo, portanto, possibilidade de ser recusado o encargo.

AGENTE FISCALIZADOR• A recusa somente poderá ocorrer, ao nosso ver, nas

seguintes hipóteses:

• a) quando for impedido ou suspeito o agente (por ser parente, cônjuge, companheiro, ou por amigo íntimo ou inimigo, por ter recebido presentes, ter relação de débito ou crédito com o contratado ou qualquer outro tipo de interesse, direto ou indireto, plenamente justificado).

• b) por não ser orientado e estiver impossibilitado de conhecer ou obter informação técnica específica, quando a lei ou o objeto do contrato o exigir.

AGENTE FISCALIZADOR

• A página da Diretoria-Geral possui, na íntegra, o manual de contratos, exemplos e outras informações:

• http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/diretoria_geral/dg_estudos_e_programas/ep_gestao/ep_contratos/con_manual/ManualdosGestores.htm