apostilÃo pcerj - constitucional

CURSO PROGRESSÃO

Prof. Jean Castelo

Matéria: APOSTILA COMPLETA 0001/09 - 1/132 www.cursoprogressao.com.br

TÓPICOS ABORDADOS CONHECIMENTOS DE DIREITO

CONSTITUCIONAL 1) Direito Constitucional: natureza, conceito e

objeto; 2) Poder Constituinte; 3) Supremacia da Constituição e controle de

constitucionalidade; 4) Regimes políticos e formas de governo; 5) A repartição de competência na Federação; 6) Direitos e garantias fundamentais: direitos e

deveres individuais e coletivos, direitos sociais, da nacionalidade, direitos políticos e dos partidos políticos;

7) Organização político-administrativa da União, dos Estados Federados, dos Municípios e do Distrito Federal;

8) Da Administração Pública ( este item será estudado em Direito Administrativo );

9) Do Poder Legislativo: fundamento, atribuições e garantias de independência;

10) Do Poder Executivo: forma e sistema de governo, Chefia de Estado e Chefia de Governo, atribuições e responsabilidades do Presidente da República;

11) Do Poder Judiciário: fundamento, atribuições e garantias;

12) Das Funções Essenciais à Justiça; 13) Da Defesa do Estado e das Instituições

Democráticas: do Estado de Defesa, do Estado de Sítio, das Forças Armadas, da Segurança Pública;

14) Da Ordem Social: base e objetivos da ordem social, da seguridade social, da educação, da cultura, do desporto, da ciência e tecnologia, da comunicação social, do meio ambiente, da família, da criança, do adolescente, do idoso e dos índios.

TÓPICO I – DIREITO CONSTITUCIONAL:

NATUREZA, CONCEITO E OBJETO O conceito de Direito Constitucional desdobra-se

em 2 dimensões: uma sintética e outra analítica. Na primeira, diz-se que o Direito Constitucional é

uma ciência encarregada de estudar a Teoria das Constituições e o ordenamento positivo dos Estados. Já na segunda, fala-se que o Direito Constitucional é a parcela da ordem jurídica que designa a ordenação sistemática e racional de um conjunto de normas supremas que organizam a estrutura do Estado e delimitam as relações de poder.

A natureza jurídica do Direito Constitucional: se trata de uma disciplina-síntese, que nos permite visualizar as conexões do fenômeno jurídico em sua plenitude, haja vista a influência que exerce sobre todos os ramos do Direito – daí ser considerado Direito Público Fundamental.

E por fim, o objeto do Direito Constitucional, levando-se em conta que Direito Constitucional e constituição são idéias complementares, é o estudo sistematizado das constituições, ou seja, a

organização do Estado, a forma de governo, a estruturação de poder, a disciplina das liberdades públicas, a tessitura dos princípios básicos, e etc.

Noção de Constituição É o organismo vivo delimitador da organização

estrutural do Estado, da forma de governo, da garantia de liberdades públicas, do modo de aquisição e exercício do poder. Traduz-se por um conjunto de normas jurídicas que estatuem direitos, prerrogativas, garantias, competências, deveres e encargos, consistindo na lei fundamental da sociedade.

São organismos vivos porque no ato do mesmo de sua criação é incumbência do legislador prever possíveis modificações futuras, o que exige conferir às normas elasticidade abrindo perspectivas para a recepção de fatos novos, surgidos após o seu advento.

Classificação da Constituição Federal Brasileira Quanto à origem: Democrática(promulgada) Quanto à essência: Nominal Quanto à sistematização: Unitária Quanto à ideologia: Eclética Quanto à extensão: Analítica Quanto ao conteúdo: Formal Quanto à forma: Escrita Quanto ao processo de mudança: Rígida Macete: ANA(ext) DE(ori) UN(sistem)

NOME(ess) ECLÉTICO(ideo) E FORMAL(conteúdo) A ESCRI (forma).

TÓPICO II – PODER CONSTITUINTE A produção de normas alusivas à organização

estatal, e que estão dispostas na constituição, promana da manifestação do poder constituinte. Essa manifestação poderá ser exercida de originária ou derivadamente, a depender da necessidade e da conveniência de instituírem ou alterarem preceitos constitucionais.

Pela manifestação de poder constituinte originária, desencadeia-se a etapa de criação ou elaboração constitucional, a qual requer trabalho mais apurado e cuidadoso do que aquele destinado a feitura das leis comuns, haja vista a índole do poder constituinte originário – elevada competência auto-organizadora do Estado – ilimitado pelo direito positivo interno, situando-se fora do alcance do processo legislativo.

Então, o poder constituinte pode ser conceituado como poder de elaborar ( originário ) ou atualizar uma

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Constituição mediante supressão, modificação ao acréscimo de normas constitucionais. Sua titularidade pertence ao POVO.

Poder Constituinte Originário É aquele que estabelece uma nova ordem jurídica,

rompendo por completo com a ordem jurídica precedente. O seu objetivo, portanto, é o de criar um novo Estado diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente.

Características do poder constituinte originário Inicial, autônomo, ilimitado juridicamente,

incondicionado, soberano na tomada de suas decisões, um poder de fato e político, permanente.

Inicial porque rompe com a ordem jurídica anterior; autônomo porque será determinada autonomamente por aquele que exerce o poder constituinte; ilimitado juridicamente porque não deverão se pautar com o limite posto pelo direito anterior; incondicionado e soberano na tomada de decisões porque não tem que se submeter às manifestações anteriores; um poder de fato e político podendo ser caracterizado como uma energia ou força social, tendo natureza pré-jurídica, sendo que, por essas características a nova ordem jurídica começa com a sua manifestação, e não antes dela e permanente pois não se esgota coma elaboração de uma nova Constituição – ordem jurídica.

Características do poder constituinte derivado Instituído, constituído, secundário, de segundo grau

e remanescente. A regra é que o derivado, como o próprio nome

sugere, deriva do originário e por isso deve obedecer as regras estabelecidas por esse, sendo limitado e condicionado senão ao originário ( nova ordem jurídica estabelecida ).

Poder constituinte derivado reformador A capacidade de mutação da Constituição vem por

procedimento específico, estabelecido pelo originário, que limita de forma explícita ou implícita o alcance da reforma – criando até mesmo condições ( o poder originário ).

Poder constituinte derivado decorrente A sua capacidade está definida em sua missão de

estruturar a Constituição dos Estados-membros. Sua missão decorre do próprio poder originário, que também prevê sua auto-organização. Cabe ressaltar, que os Estados-membros dispõe do tripé auto-organização, autogoverno e autoadministração.

Poder constituinte derivado revisor A sua capacidade foi determinada pelos Atos de

Disposições Constitucionais Transitórias, em que a revisão da Constituição – nova ordem jurídica –

poderia ocorrer de forma limitada e condicionada pelo poder originário e, no caso da Constituição Federal Brasileira, após cinco anos da promulgação da CF/88.

Vale lembrar, que existe vedação quanto a

emendas tendentes a abolir: 1. a forma federativa de Estado; 2. o voto direto, secreto, universal e periódico; 3. a separação dos Poderes; 4. os direitos e garantias individuais. Poder constituinte difuso É aquele que se caracteriza como poder de fato e

se manifesta por meio das mutações constitucionais. Diferentemente do revisor, que se aplica de forma formal e palpável, o difuso – processo informal de alteração da Constituição ( alterando-se o seu sentido interpretativo, e não o seu texto, que permanece intacto e com a mesma literalidade ) - é aplicado de forma informal e espontânea decorrente dos fatores sociais, políticos e econômicos.

TÓPICO III – SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Normas constitucionais de eficácia plena Sua aplicabilidade é imediata, direta e integral –

são normas da Constituição que, no momento que entra em vigor, estão aptas para produzir todos os efeitos – ou seja, autoaplicáveis ( não necessitam de providência normativa ulterior para sua aplicação ).

Normas constitucionais de eficácia contida Sua aplicabilidade é direta e imediata, mas

possivelmente não integral, ou seja, poderia produzir todos os seus efeitos, mas uma lei, norma infraconstitucional ou outras normas constitucionais irão reduzir sua abrangência. Mas enquanto não materializado o fator de restrição sua eficácia é plena.

Como exemplo, lembramos o art. 5.º, XIII, da CF/88, que assegura ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Ou seja, garante-se o direito do livre -exercício profissional, mas uma lei, como exemplo, o Estatuto da OAB, pode exigir que para nos tornarmos advogados sejamos aprovados em um exame de ordem. Sem essa aprovação, infelizmente, não poderemos exercer a profissão de advogado, sendo apenas bacharéis em direito. O que a lei infraconstitucional fez foi reduzir a amplitude do direito constitucionalmente assegurado.

Segundo o mestre Michel Temer, as normas constitucionais de eficácia contida são na verdade ―normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível‖ já que, concluindo o mestre, ―são aquelas que tem aplicabilidade imediata, integral, plena, mas que podem ter reduzido seu alcance pela atividade do legislador infraconstitucional‖.


Normas constitucionais de eficácia limitada Não tem o condão de produzir todos os seus

efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional. São, portanto, de aplicabilidade mediata e reduzida.

Para o mestre José Afonso da Silva, em suma, as referidas normas tem ao menos eficácia jurídica imediata, direta e vinculante, pois que, estabelecem um dever u legislador ordinário; condicionam a legislação futura, com a conseqüência de serem inconstitucionais as leis ou os atos que a ferirem – possuem assim na visão do mestre uma eficácia ab-rogativa da legislação precedente incompatível.

Outro mestre, Largo São Francisco, traz a divisão interessante dessas normas: de princípio institutivo e de princípio programático.

As normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios institutivos ou organizativos (ou orgânicos) contêm esquemas gerais (iniciais) de estruturação de instituições, órgãos ou entidades.

Já normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios programáticos, veiculam programas a serem implementados pelo Estado, visando a realização de fins sociais (arts. 6.º — direito à alimentação; 196 — direito à saúde; 205 — direito à educação; 215 — cultura; 218, caput — ciência e tecnologia; 227 — proteção da criança...).

Na visão da mestre Maria Helena Diniz, dependem de lei complementar ou ordinária para o exercício do direito ou benefício consagrado. ―Sua possibilidade de produzir efeitos é mediata, pois, enquanto não for promulgada aquela lei complementar ou ordinária, não produzirão efeitos positivos, mas terão eficácia paralisante de efeitos de normas precedentes incompatíveis e impeditivas de qualquer conduta contrária ao que estabelecerem.‖ Podem ser de princípio institutivo (―dependentes de lei para dar corpo a instituições, pessoas, órgãos, nelas previstos‖ — exemplos: arts. 17, IV; 25, § 3.º; 43, § 1.º etc.), ou normas programáticas (programas a serem desenvolvidos mediante lei infraconstitucional — exemplos: arts. 205; 211; 215; 218; 226, § 2.º etc.).

Gradualismo Eficacial As normas definidoras dos direitos e garantias

fundamentais, de acordo com o art. 5º, §1º, da CF/88, tem aplicação imediata.

Porém, o termo ―aplicação‖, não se confunde com ―aplicabilidade‖, na tese defendida pelo mestre José Afonso da Silva, que classifica, conforme visto, as normas de eficácia plena e contida como tento ―aplicabilidade‖ direta e imediata, e as de eficácia limitada possuidoras de aplicabilidade mediata ou indireta.

Conforme anota José Afonso da Silva, ter aplicação imediata significa que as normas constitucionais são dotas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta incidência aos fatos, situações, condutas ou comportamentos que elas regulam.

A regra é que as normas definidoras de direitos e garantias individuais ( direitos de 1ª dimensão ) sejam

de aplicação imediata. Mas aquela definidora dos direitos sociais, culturais e econômicos ( direitos se segunda dimensão )

A regra é que as normas definidoras de direitos e garantias individuais (direitos nem sempre o são, porque não raro dependem de providências ulteriores que lhes completem a eficácia e possibilitem sua aplicação.

Portanto, por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de aplicabilidade imediata, enquanto os que definem os direitos sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente, as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada e aplicabilidade indireta.

Como exemplo de norma definidora de direito e garantia fundamental que depende de lei, podemos citar o direito de greve dos servidores públicos, previsto no art.37, VII, ou o da aposentadoria especial, garantido nos termos do art. 40, §4º.

Então, qual seria o sentido dessa regra inscrita no art. 5.º, § 1.º?

José Afonso da Silva explica: ―em primeiro lugar, significa que elas são aplicáveis até onde possam, até onde as instituições ofereçam condições para seu atendimento.

Em segundo lugar, significa que o Poder Judiciário, sendo invocado a propósito de uma situação concreta nelas garantida, não pode deixar de aplicá-las, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituições existentes‖.

Nesse sentido, diante de omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, a CF/88 trouxe duas importantes novidades, quais sejam, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão — ADO (agora regulamentada na Lei n. 12.063, de 27.10.2009) e o mandado de injunção (MI, art. 5.º, LXXI).

Em relação a esses dois remédios para combater a ―síndrome de inefetividade‖ das normas constitucionais de eficácia limitada, o STF tende a consolidar o entendimento de que, em se tratando de ―Poder‖, a ADO seria o instrumento para fazer um apelo ao legislador, constituindo-o em mora, enquanto o MI, por seu turno, seria o importante instrumento de concretização dos direitos fundamentais, como vem sendo percebido na jurisprudência do STF e, assim, dando um exato sentido ao art. 5.º, § 1.º, que fala em aplicação imediata.

Controle de Constitucionalidade O legislador constituinte originário criou

mecanismos por meios dos quais se controlam os atos normativos, verificando sua adequação aos preceitos previstos na Constituição Federal.

Como requisitos fundamentais e essenciais para o controle, temos uma Constituição rígida e a atribuição de competência a um órgão para resolver os problemas de constitucionalidade.

A ideia de controle, então, emana da rigidez, pressupõe a noção de um escalonamento normativo, ocupando a Constituição o grau máximo na aludida


relação hierárquica, caracterizando-se como norma de validade para os demais atos normativos do sistema.

Isso é o que dá significado ao princípio da supremacia da constituição, que significa que a Constituição se coloca na ponta do vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação desta e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará a sua superioridade em relação as demais normas jurídicas.

Disso resulta a compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a Constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores.

Assim, a Constituição esta no ápice da pirâmide, orientando e ―iluminando‖ os demais atos infraconstitucionais.

A inconstitucionalidade das leis e a regra geral

da ―teoria da nulidade‖ A teoria da nulidade se caracteriza por, ao se

declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, isso afetará seu plano de validade.

Trata-se, nesse sentido, de ato declaratório que reconhece uma situação pretérita, qual seja, o vício congênito, de nascimento, do ato normativo.

Assim, o ato legislativo, por regra, uma vez declarado inconstitucional, deve ser considerado desprovido de força vinculativa.

Muito embora, a regra geral da nulidade absoluta da lei inconstitucional vem sendo, causuisticamente afastada.

Controle de Constitucionalidade a partir do

advento da EC n º 45/2004 Em relação ao controle concentrado em âmbito

federal, ampliou a legitimação para a propositura da representação de inconstitucionalidade, acabando com o monopólio do Procurador-Geral da República, podendo ser proposta assim por outros legitimados: Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Assembleia Legislativa ou Mesa da Câmara Legislativa Distrital; Governador de Estado ou Governador do distrito Federal; Procurador-Geral da República; Conselho Federal da OAB; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Foi estabelecido também que haverá a possibilidade de controle de constitucionalidade das omissões legislativas, seja de forma concentrada(ADO), seja de forma incidental, pelo controle difuso ( mandado de injunção ).

Os Estados-membros poderão instituir a representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedando, contudo, a atriuição da legitimação para agir a um único órgão.

Por fim é uma faculdade a criação da argüição de descumprimento de preceito fundamental ( ADPF) e sua apreciação será pelo Supremo Tribunal Federal, mas estabeleceu-se a ação declaratória de constitucionalidade.

Com a Reforma do Judiciário ( advento da EC nº45/2004 ) ampliou-se a legitimação ativa para o ajuizamento da ADC, igualando aos legitimados na ADI, estendendo-se inclusive o efeito vinculante, que somente era previsto para ADC

Inconstitucionalidade por ação e por omissão O que se busca com este tema é saber quando

uma norma infraconstitucional padecerá do vício de inconstitucionalidade, que poderá verificar-se em razão de ato comissivo ou por omissão do Poder Público

Fala-se, então, em inconstitucionalidade por ação ( positiva ou por atuação ), a ensejar a incompatibilidade vertical dos atos inferiores ( leis ou atos do Poder Público ) com a Constituição, e, em sentido diverso, em inconstitucionalidade por omissão, decorrente da inércia legislativa na regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada.

Portanto, a inconstitucionalidade por ação pressupõe a existência de normas inconstitucionais, a inconstitucionalidade por omissão pressupõe a ―violação da lei constitucional pelo silêncio legislativo (violação por omissão).

Muito embora, a inconstitucionalidade por ação pode se dar: do ponto de vista formal; do ponto de vista material e por vício de decoro parlamentar ( supostos escândalos como do mensalão ).

Dentro ainda do vício formal e material, a doutrina tem distinguido as expressões nomodinâmica e nomoestática, respectivamente, para inconstitucionalidade.

O vício formal decorre de afronta ao devido processo legislativo de formação do ato normativo, isso nos dá a ideia de dinamismo, de movimento.

Por sua vez, o vício material, por ser um vício de matéria, de conteúdo, a ideia que passa é de vício de substância, estático.

A inconstitucionalidade formal, também conhecida como nomodinâmica, verifica-se quando a lei ou ato normativo infraconstitucional contiver algum vício em sua ―forma‖, ou seja, em seu processo de formação, vale dizer, no processo legislativo de sua elaboração, ou, ainda, em razão de sua elaboração por autoridade incompetente.

Fala-se em tipos de inconstitucionalidade formal, que pode ser orgânica, propriamente dita e por violação a pressupostos objetivos do ato.

Independente do tipo de inconstitucionalidade, um exemplo, é de que o STF entende inconstitucional lei municipal que discipline o uso do cinto de segurança, já que se trata de competência da União,


nos termos do art. 22, XI, legislar sobre trânsito e transporte.

Inconstitucionalidade formal orgânica Decorre de inobservância da competência

legislativa para elaboração do ato, como citado acima, sobre o entendimento do STF sobre a lei municipal que legislava sobre trânsito e transporte.

Inconstitucionalidade formal propriamente dita Decorre da inobservância do devido processo

legislativo. Ou seja, além do vício de competência legislativa

( inconstitucionalidade orgânica ), temos o vício no procedimento de elaboração da norma, que é verificado em tempos distintos: na fase de iniciativa ou nas fases posteriores

Vício formal subjetivo: o vício formal subjetivo verifica -se na fase de iniciativa.

Um exemplo é de que, algumas leis, são de iniciativa exclusiva (reservada) do Presidente da República, como as que fixam ou modificam os efetivos das Forças Armadas, conforme o art. 61, § 1.º, I, da CF/88. Iniciativa privativa, ou melhor, exclusiva ou reservada, significa, no exemplo, ser o Presidente da República o único responsável por deflagrar, dar início ao processo legislativo da r. matéria. Em hipótese contrária (ex.: um Deputado Federal dando início), estaremos diante de um vício formal subjetivo insanável, e a lei será inconstitucional.

Vício formal objetivo: por seu turno, o vício formal

objetivo será verificado nas demais fases do processo legislativo, posteriores à fase de iniciativa. Como exemplo, tem-se uma lei complementar sendo essa votada por um quorum de maioria relativa.

Existe um vício formal objetivo, na medida em que a lei complementar, por força do art. 69 da CF/88, deveria ter sido aprovada por maioria absoluta.

Inconstitucionalidade formal por violação a

pressupostos objetivos do ato normativo Segundo Canotilho, ―hoje, põe -se seriamente em

dúvida se certos elementos tradicionalmente não reentrantes no processo legislativo não poderão ocasionar vícios de inconstitucionalidade. Estamos a referir -nos aos chamados pressupostos, constitucionalmente considerados como elementos determinantes de competência dos órgãos legislativos em relação a certas matérias (pressupostos objetivos)‖.

Exemplificando, o autor lembra o art. 229, 2.º, da Constituição portuguesa, que determina a audiência obrigatória, pelos órgãos de soberania, dos órgãos do governo regional, quanto a questões relativas às regiões autônomas, sob pena de faltar um pressuposto para o exercício da competência e, assim, caracterizar-se irregularidade do ato.

Nesse caso, a audiência e participação obrigatórias ―... são elementos externos ao procedimento de

formação das leis...‖, e a sua falta gera a inconstitucionalidade formal, já que os pressupostos do ato legislativo devem ser entendidos como ―elementos vinculados do ato legislativo‖.

Transportando a teoria de Canotilho para o direito brasileiro, valem de exemplos trazidos por Clèmerson Merlin Clève, quais sejam, a edição de medida provisória sem a observância dos requisitos da relevância e urgência (art. 62, caput) ou a criação de Municípios por lei estadual sem a observância dos requisitos do art. 18, § 4.º.

Neste último exemplo, o ilustre professor observa que a ―... lei estadual dispondo sobre a criação de novo Município, ainda que regularmente votada e sancionada, mas sem observar o pressuposto referido, estará maculada por inafastável vício de inconstitucionalidade formal. O mesmo se verifica no caso do art. 18, § 3.º, da Lei Fundamental da República‖.

Momentos de controle A classificação diz respeito ao momento em que

será realizado o controle, qual seja, antes de o projeto de lei virar lei ( controle prévio ou preventivo ), impedindo a inserção no sistema normativo de normas que padeçam de vícios, ou já sobre a lei, geradora de efeitos potenciais ou efetivos ( controle posterior ou repressivo ).

Controle prévio ou preventivo O controle prévio é o controle realizado durante o

processo legislativo de formação do ato normativo. Logo no momento da apresentação de um projeto de lei, o iniciador, a ―pessoa‖ que deflagrar o processo legislativo, em tese, já deve verificar a regularidade material do aludido projeto de lei.

O controle prévio poderá ser exercido pelo Poder Legislativo, pelo Executivo ou pelo Judiciário.

Controle prévio ou preventivo realizado pelo

Legislativo


O legislativo verificará, através de suas comissões de constituição e justiça, se o projeto de lei, que poderá virar lei, contém algum vício a ensejar a inconstitucionalidade – controle esse realizado pela Comissão de Constituição e Justiça – CCJ. Muito embora, os plenários das r. Casas também poderá verificar a inconstitucionalidade do projeto de lei, o mesmo podendo ser feito durante as votações, mas não ocorrendo para todos os projetos de atos normativos, como por exemplo, nos projetos de Medidas Provisórias, Resoluções e Decretos.

Questão interessante pode surgir indagando se o parecer negativo das CCJs, declarando a inconstitucionalidade do projeto de lei, inviabilizaria o seu prosseguimento. Em se tratando de inconstitucionalidade parcial, a Comissão poderá oferecer emenda para corrigir o vício. Muito embora, se a Comissão emitir parecer pela inconstitucionalidade e a injuridicidade de qualquer proposição será considerada rejeitada e arquivada definitivamente, por despacho do Presidente do Senado, salvo, desde que não seja unânime o parecer caberá recurso ( do Senado – 1/10 dos seus membros ou pela Câmara dos deputados ).


Executivo Uma vez aprovado um projeto de lei, o Chefe do

Poder Executivo poderá sancioná-lo ( aceito ) ou vetá-lo ( não aceito ).

O veto dar-se-á quando o Chefe do Poder Executivo considerar o projeto de lei inconstitucional ou contrário ao interesse público. O primeiro é o veto jurídico, sendo o segundo conhecido como veto político.


Judiciário e a nova perspectiva das ―normas constitucionais interpostas‖

É entendimento da nossa Suprema Corte, que o

controle preventivo pode ocorrer pela via jurisdicional quando existe vedação na própria Constituição ao trâmite da espécie normativa. Um exemplo disso, é da vedação pela Constituição de ocorrer deliberação para emendas tendentes a abolir os bens protegidos pelo §4º, do art. 60.

Mas caso a Mesa o faça, estará praticando uma ilegalidade, caso coloque em pauta tal tema. O controle, nesse caso, é pela via de exceção ou defesa ( modo incidental ), em defesa de direito parlamentar – é para garantir ao parlamentar o devido processo legislativo, vedando sua participação em procedimento desconforme com as regras da Constituição.

Portanto, ainda quanto a esse controle, o direito público subjetivo de participar de um processo legislativo hígido ( devido processo legislativo ) pertence somente aos membros do Poder Legislativo.

Ou seja, o STF já consolidou entendimento no sentido de que, não há legitimidade ativa ad causam a terceiros, que não ostentem a condição de parlamentar.

Nesse sentido, apenas para sistematizar, nos termos da jurisprudência do STF, o controle de

constitucionalidade a ser exercido pelo Judiciário durante o processo legislativo abrange somente a garantia de um procedimento em total conformidade com a Constituição, não lhe cabendo, contudo, a extensão do controle sobre aspectos discricionários concernentes às questões políticas e aos atos interna corporis, vedando -se, desta feita, interpretações das normas regimentais.

Na verdade, o órgão jurisdicional competente deve examinar a regularidade do processo legislativo, sempre tendo em vista a constatação de eventual afronta à Constituição.

Controle posterior ou repressivo Será realizado sobre a lei, e não mais sobre o

projeto. Sendo assim, os órgãos de controle verificarão se a lei, ou ato normativo, ou qualquer ato com indiscutível caráter normativo, possuem um vício formal ( produzido durante o processo de sua formação ) ou se possuem um vício em seu conteúdo, qual seja, um vício material. Os mencionados órgãos irão variar conforme o sistema de controle adotado, podendo ser político, jurisdicional ou híbrido.

Controle político Verifica-se em Estados (países, nesse caso) onde

o controle é exercido por um órgão distinto dos três Poderes, órgão esse garantidor da supremacia da Constituição.

No Brasil, por alguns doutrinadores, entende-se que ocorre no veto do Executivo a projeto de lei por entendê-lo inconstitucional ( veto político se a razão for o interesse público ) bem como a rejeição de projeto de lei na CCJ.

Controle jurisdicional O sistema de controle jurisdicional dos atos

normativos é realizado pelo Poder Judiciário, tanto através de um único órgão ( controle concentrado ) como por qualquer juiz ou tribunal ( controle difuso ). O Brasil adotou o sistema jurisdicional misto, porque realizado pelo Poder Judiciário – daí ser jurisdicional – tanto de forma concentrada ( controle concentrado ) como por qualquer juiz ou tribunal ( controle difuso ).

Controle híbrido O controle híbrido é uma mistura de dois sistemas

– algumas normas são levadas a controle perante um órgão distinto dos três Poderes ( controle político ) enquanto outras são apreciadas pelo Poder Judiciário ( controle jurisdicional ).

Sistemas e vias de controle judicial


O controle judicial de constitucionalidade poderá

ser difuso ou concentrado. O sistema difuso de controle significa a

possibilidade de qualquer juiz ou tribunal, observadas as regras de competência, realizar o controle de constitucionalidade.

O sistema concentrado, como o próprio nome diz, o controle se concentra em um ou mais de um ( porém em número limitado ) órgão. Trata-se de competência originária do r. órgão.

Sob o ponto de vista formal, o sistema poderá ser pela via incidental ou pela via principal.

No sistema de controle pela via incidental ( também chamada de via de exceção ou defesa ), o controle será exercido como uma questão prejudicial e premissa lógica do pedido principal.

No sistema de controle pela via principal ( abstrata ou pela via de ―ação‖ ), a análise da constitucionalidade da lei será o objeto principal, autônomo e exclusivo da causa.

Mesclando as duas classificações, verifica-se que, regra geral, o sistema difuso é exercido pela via incidental; já o sistema concentrado é exercido pela via principal.

O controle difuso, repressivo, ou posterior, é também chamado de controle pela via de exceção ou defesa, ou controle aberto, sendo realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário – devem ser observadas as regras de competência processual.

O controle difuso verifica-se em um caso concreto e a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental ( incidenter tantum ), prejudicialmente ao exame do mérito.

É que, pede-se algo ao juízo, fundamentando-se na inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ou seja, a alegação de inconstitucionalidade será a causa de pedir processual.

Observadas as regras do processo civil, a parte sucumbente poderá devolver a análise da matéria ao tribunal ad quem (nessa hipótese estamos imaginando um processo que começou na primeira instância — juízo monocrático, sendo interposto recurso de apelação para o tribunal competente).

No tribunal competente, distribuído o processo para uma turma, câmara ou seção (depende da organização interna do tribunal a ser estabelecida em seu regimento interno), verificando-se que existe questionamento incidental sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo, suscita-se uma questão de ordem e a análise da constitucionalidade da lei é remetida ao pleno, ou órgão especial do tribunal, para resolver aquela questão suscitada.

O controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo recebe tal denominação pelo fato de concentrar-se em um único tribunal. Pode ser verificado em cinco situações:

Conceito de ADI genérica O que se busca com essa ação é o controle de

constitucionalidade de ato normativo em tese, abstrato, marcado pela generalidade, impessoalidade e abstração.

Ao contrário da via de exceção ou defesa, pela qual o controle ( difuso ) se verificava em casos concretos e incidentalmente ao objeto principal da lide, no controle concentrado a representação de inconstitucionalidade, em virtude de ser em relação a um ato normativo em tese, tem por objeto principal a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado. O que se busca, portanto, é se a lei ( lato sensu ) é inconstitucional ou não, manifestando-se o Judiciário de forma específica sobre o aludido objeto.

Em regra, através do controle concentrado, almeja-se expurgar do sistema lei ou ato normativo viciado ( material ou formalmente ), buscando-se, por conseguinte, a invalidação da lei ou do ato normativo.

O objeto da ADI genérica é a lei ou ato normativo que se mostrarem incompatíveis com o sistema.

Quando o termo ―leis‖ evidencia-se nesse instrumento processual, ele se refere a todas as espécies normativas prevista no art. 59 da CF/88, quais sejam: Emenda à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.

Já os atos normativos, podem ser: as resoluções administrativas dos tribunais; atos estatais de conteúdo meramente derrogatório.

As súmulas podem ser objeto de ADI genérica? Conforme já manifestado pelo próprio STF, só

podem ser objeto de controle do STF, leis ou atos normativos federais ou estaduais.

Súmula de jurisprudência não possui o grau de normatividade qualificada, não podendo, portanto, ser questionada perante o STF através do controle concentrado.

E a súmula vinculante, pode ser objeto de ADI? Como se sabe, a EC nº 45/2004 fixou a

possibilidade de o STF ( e exclusivamente o STF ), de ofício ou por provocação, mediante decisão de 2/3 dos seus membros, após reiteradas decisões


sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos da Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Assim, tendo em vista o fato de a súmula não ser marcada pela generalidade e abstração, diferentemente do que acontece com as leis, não se pode aceitar a técnica do ―controle de constitucionalidade‖ de súmula, mesmo no caso da súmula vinculante.

O que existe é um procedimento de revisão pelo qual se poderá cancelar a súmula. O cancelamento desta significará a não mais aplicação do entendimento que vigorava. Nesse caso, naturalmente, a nova posição produzirá conseqüências a partir do novo entendimento.

Cabe apenas alertar que o procedimento de aprovação, revisão e cancelamento de súmula vinculante foi disciplinado pela Lei nº 11.417/2006.

As Emendas Constitucionais também poderão

ser objeto de ADI genérica? As emendas constitucionais poderão ser objeto de

controle, embora introduzam no ordenamento normas de caráter constitucional. O que temos com o processo de emendas é a manifestação do poder constituinte derivado reformador.

E as medidas provisórias? Somente o ato estatal de conteúdo normativo, em

plena vigência, pode ser objeto do controle concentrado de constitucionalidade. Como a medida provisória tem força de lei, poderá ser objeto de controle, já que ato estatal, em plena vigência.

Elementos essenciais do controle de

constitucionalidade: o conceito de ―bloco de constitucionalidade‖ e o elemento temporal

Num julgado do STF, fixou-se, com precisão, dois

elementos essenciais para se falar em controle de constitucionalidade. O primeiro é elemento conceitual – consiste na determinação da própria idéia de Constituição e na definição das premissas jurídicas, políticas e ideológicas que lhe dão consistência. De outro, destaca-se o elemento temporal, cuja configuração torna imprescindível constatar se o padrão de confronto, alegadamente desrespeitado, ainda vige, pois, sem a sua concomitante existência, descaracterizar-se-á o fator de contemporaneidade, necessário à verificação desse requisito.

O elemento temporal já foi analisado - tanto a revogação de lei (cuja constitucionalidade está

sendo questionada) como o parâmetro constitucional invocado (em relação ao qual se afere a compatibilidade vertical) ensejam a prejudicialidade da ação direta.

Por outro lado, em relação ao elemento conceitual, a ideia é identificar o que deve ser entendido como parâmetro de constitucionalidade.

Trata-se de nítido processo de aferição da compatibilidade vertical das normas inferiores em

relação ao que foi considerado como ―modelo constitucional‖ (vínculo de ordem jurídica, tendo em vista o princípio da supremacia da Constituição — paradigma de confronto).

Nesse sentido, duas posições podem ser encontradas. Uma ampliativa (englobando não somente as normas formalmente constitucionais como, também, os princípios não escritos da ―ordem constitucional global‖ e, inclusive, valores suprapositivos) e outra restritiva (o parâmetro seriam somente as normas e princípios expressos da Constituição escrita e positivada).

A tendência ampliativa aparece de maneira tímida na jurisprudência brasileira, que adotou, do ponto de vista jurídico, a ideia de supremacia formal, apoiada no conceito de rigidez constitucional e na consequente obediência aos princípios e preceitos decorrentes da Constituição.

Quando se dá início a eficácia da decisão que

reconheceu a inconstitucionalidade da lei? De modo geral, o STF entende que a decisão

passa a valer a partir da publicação da ata de julgamento no DJU, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado, ―exceto nos casos excepcionais a serem examinados pelo Presidente do Tribunal, de maneira a garantir a eficácia da decisão.‖

Competência ( ADI genérica ) A competência para processar e julgar as ações

diretas de inconstitucionalidade será definida em conformidade com a natureza do objeto da ação, qual seja, lei ou ato normativo: federal, estadual, municipal ou distrital.

Sendo lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituição Federal a competência será do STF, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade ( ADI ) de lei ou ato normativo federal ou estadual. Trata-se de controle concentrado, sendo a ação proposta diretamente no STF.

- Lei ou ato normativo federal/estadual que contrariar a CF - STF.

Sendo lei ou ato normativo estadual ou

municipal em face da Constituição Estadual caberá aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. Ou seja, cada Estado criará o seu sistema de controle concentrado de constitucionalidade, mas agora de lei ou ato normativo estadual ou municipal, que contrariarem a Constituição do aludido Estado-membro. Quem terá competência para o julgamento será o Tribunal de Justiça do Estado ( TJ ).

- Lei ou ato normativo estadual/municipal que

contrariar a CE - TJ local.


Se for lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal, por falta expressa de previsão constitucional, inexistirá controle concentrado por ADI. O máximo que pode ser feito é o controle via sistema difuso, podendo a questão levada ao Judiciário, através de recurso extraordinário, de forma incidental, ser apreciada pelo STF e ter a eficácia suspensa, pelo Senado Federal.

O silêncio é proposital quanto a hipótese do aludido controle concentrado, pois que, o próprio STF reconhece que o controle das leis municipais que contrariassem a CF seria feito pelo TJ local.

- Lei ou ato normativo municipal que contrariar a CF - não há controle concentrado através de ADI, só difuso. Há, contudo, a possibilidade de ajuizamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental tendo por objeto lei municipal confrontada perante a CF.

Se a lei ou ato normativo for distrital em face à

Constituição Federal, essa também foi silente quanto ao controle de constitucionalidade das leis emanadas do Legislativo do Distrito Federal. Muito embora, aos Distrito Federal sejam atribuídas as competências reservadas aos estados e Municípios. Assim o controle concentrado a ser exercido pelo STF será possível ou não, de acordo com a natureza da norma constitucional elaborada pelo Distrito Federal.

- Lei ou ato normativo distrital de natureza estadual que contrariar a CF- STF;

- Lei ou ato normativo distrital de natureza municipal que contrariar a CF - não há controle concentrado através de ADI, só difuso. Há, contudo, a possibilidade do ajuizamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental tendo por objeto lei ou ato normativo distrital, de natureza municipal, confrontada perante a CF.

E por fim, se for Lei Municipal em face da Lei

Orgânica do Município, não há de se falar em controle de constitucionalidade, mas de simples controle de legalidade, cujas regras deverão ser explicitamente previstas na Lei Orgânica de cada Município.

Resta aguardar como o STF vai evoluir sobre esse assunto (matéria pendente).

Por enquanto, contudo, parece que a melhor orientação (no caso dos concursos públicos) seria seguir a conclusão de André Ramos Tavares, no sentido de que o controle seria feito pelo sistema difuso apenas.

Legitimidade ( ADI genérica ) Os legitimados para a representação de

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal, contestados em face da Constituição Federal, deverão fazê-lo para ser processada e julgada pelo STF.

As partes legítimas para propositura da ação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, contestados em face da Constituição Estadual, serão especificadas na própria Constituição Federal – cada Estado-membro.

Como ocorreu a ampliação do rol de legitimados pela Constituição Federal de 1988, que indicou outras

partes legítimas além do Procurador Geral da República, estabelecendo-se assim que a ADI genérica, para questionar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual contestados em face da própria CF, destaca-se que quem poderá realizar a propositura serão:

I — pelo Presidente da República; II — pela Mesa do Senado Federal; III — pela Mesa da Câmara dos Deputados; IV — pela Mesa de Assembleia Legislativa de

Estado ou pela Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal (alterado pela EC n. 45/2004);

V — pelo Governador de Estado ou do Distrito Federal (alterado pela EC nº 45/2004);

VI — pelo Procurador -Geral da República; VII — pelo Conselho Federal da Ordem dos

Advogados do Brasil; VIII — por partido político com representação no

Congresso Nacional; IX — por confederação sindical ou entidade de

classe de âmbito nacional. Arguição de descumprimento de preceito

fundamental ( ADPF ) Será apreciada pelo STF, fundada no art. 102, §1º,

da CF – lembrando-se que a Lei 9.882/99regulamenta o dispositivo bem como suas regras procedimentais.

Será cabível, conforme a lei em comento, seja na modalidade de argüição autônoma ( direta ), seja na hipótese de argüição incidental. O art. 1.º, caput, da Lei n. 9.882/99 disciplinou a hipótese de arguição autônoma, tendo por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Percebe -se, então, nítido caráter preventivo na primeira situação (evitar) e caráter repressivo na segunda (reparar lesão a preceito fundamental), devendo haver nexo de causalidade entre a lesão ao preceito fundamental e o ato do Poder Público, de que esfera for, não se restringindo a atos normativos, podendo a lesão resultar de qualquer ato administrativo, inclusive decretos regulamentares.

A segunda hipótese (arguição incidental), prevista no parágrafo único do art. 1.º da Lei nº 9.882/99, prevê a possibilidade de arguição quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal (e por consequência o distrital, acrescente -se), incluídos os anteriores à Constituição.

Nessa hipótese, deverá ser demonstrada a divergência jurisdicional (comprovação da controvérsia judicial) relevante na aplicação do ato normativo, violador do preceito fundamental.

São partes legitimadas para sua propositura as mesmas que estão no rol da ADI genérica.

O art. 2.º, II, da Lei nº 9.882/99 permitia a legitimação para qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público, mas foi vetado.

Apesar do veto, o art. 2.º, § 1.º, estabelece que, ―na hipótese do inciso II, faculta –se ao interessado, mediante representação, solicitar a propositura de arguição de descumprimento de preceito fundamental


ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo‖.

A ADPF pode ser conhecida como ADI? SIM: ―Tendo em conta o caráter subsidiário da

arguição de descumprimento de preceito fundamental — ADPF, consubstanciado no § 1.º do art. 4.º da Lei 9.882/1999, o Tribunal resolveu questão de ordem no sentido de conhecer, como ação direta de inconstitucionalidade.‖

Ação Direta de Inconstitucionalidade por

Omissão ( ADO ) O que se busca com a ADO é combater uma

―doença‖, que a doutrina define como ―síndrome de inefetividade das normas constitucionais‖. Assim, declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva normas constitucional, será dada ciência ao poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. O que se busca é tornar efetiva norma constitucional destituída de efetividade, ou seja, somente as normas constitucionais de eficácia limitada.

Nesse sentido, devendo o Poder Público ou órgão administrativo regulamentar norma constitucional de eficácia limitada e não o fazendo, surge a ―doença‖, a omissão, que poderá ser ―combatida‖ através de um ―remédio‖ chamado ADO – forma concentrada no STF.

Cabe apenas frisar que na ADO temos o controle concentrado, e como há a opção de combater a ineficácia de normas constitucionais através de Mandado de Injunção, cabe ressaltar que esse remédio é pelo controle difuso, pela via de exceção ou defesa.

São espécies de omissão a total ou a parcial; total, quando não houver o cumprimento constitucional do dever de legislar; parcial, quando houver lei integrativa infraconstitucional, porém de forma insuficiente. Um exemplo de inconstitucionalidade por omissão total ou absoluta, tem-se o art. 37, VII, que prevê o direito de greve para os servidores públicos, ainda não regulamentado por lei.

O Objeto da ADO, que é a omissão é de cunho normativo, que é mais ampla do que a omissão de cunho legislativo. Assim vai englobar atos gerais, abstratos e obrigatórios de outros Poderes e não apenas daquele ao qual cabe, precipuamente, a criação do direito positivo.

A omissão pode ser do Poder Legislativo, do Poder Executivo ( atos secundários de caráter geral, como regulamentos, instruções, resoluções, etc. ) ou do próprio Judiciário ( por exemplo, a omissão em regulamentar algum aspecto processual em seu regimento interno.

O objeto, nesse caso, é amplo: também caberá a fiscalização da omissão inconstitucional em se tratando de atos normativos secundários, como regulamentos ou instruções, de competência do Executivo, e até mesmo, eventualmente, de atos próprios dos órgãos judiciários.

O órgão competente para apreciar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é o STF, de forma originária.

São legitimados à propositura da ADO os mesmos que podem fazê-lo quanto a ADI genérica. Esse é o entendimento do STF, que mencionou em sua decisão, que mesmo diante da indefinição com base no princípio da hermenêutica, que recomenda a adoção da interpretação que assegure maior eficácia possível à norma constitucional, que os entes ou órgãos legitimados a propor a ação direta contra ato normativo – desde que sejam contempladas as peculiaridades e restrições mencionadas – possam instaurar o controle abstrato da omissão.

TÓPICO IV – REGIMES POLÍTICOS E FORMAS

DE GOVERNO Noções fundamentais O estudo da Constituição, a lei fundamental de

organização do Estado, pressupõe o conhecimento de certas noções básicas de teoria geral do Estado; dessa forma, antes de iniciarmos o estudo do direito constitucional, é de fundamental importância que certos conceitos sejam expostos, como o de Estado, formas de Estado, formas de governo, sistemas de governo e regimes políticos.

ESTADO: é uma sociedade política dotada de algumas características próprias, ou dos elementos essenciais a seguir descritos, que a distinguem das demais:

- povo – é o elemento humano do Estado, o conjunto de pessoas que mantêm um vínculo jurídico-político com o Estado, pelo qual se tornam partes integrantes deste; não se confunde com população e nação.

- território – é o elemento material do Estado, o espaço dentro do qual este exerce a sua supremacia sobre pessoas e bens.

- soberania – é o elemento formal do Estado; supremacia na ordem interna e independência na ordem externa.

Formas de Estado (de acordo com o modo pelo

qual o Estado se estrutura): - simples ou unitário – formado por um único

Estado, existindo uma unidade do poder político interno, cujo exercício ocorre de forma centralizada; qualquer grau de descentralização depende da concordância do poder central - ex.: Brasil-Império, Itália, França e Portugal.

- composto ou complexo – formado por mais de um Estado, existindo uma pluralidade de poderes políticos internos; há diversas espécies de Estados compostos: a) União pessoal (é possível somente em Estados monárquicos, é a união de dois ou mais Estados sob o governo de um só rei; em virtude de casamento ou sucessão hereditária, o mesmo monarca recebe a coroa de dois ou mais Estados - ex.: Espanha e Portugal, no período de 1580 a 1640); b) União real (é a união de dois ou mais Estados sob o governo do mesmo rei, guardando cada um deles a sua organização interna - ex.: Reino Unido de Portugal,


Brasil e Algares, de 1815 a 1822); c) Confederação (é a união permanente e contratual de Estados que se ligam para fins de defesa externa, paz interna e outras finalidades que possam ser ajustadas; os Estados confederados conservam a soberania, guardando inclusive a possibilidade de se desligarem da União) e d) Federação (é a união de dois ou mais Estados para a formação de um novo, em que as unidades conservam autonomia política, enquanto a soberania é transferida para o Estado Federal - ex.: Estados Unidos, Brasil, Argentina, México etc; não há possibilidade de secessão, e a base jurídica é uma Constituição).

Formas de governo (pelo modo de organização

política do estado): - monarquia – palavra de origem grega, monarchía,

governo de um só, caracteriza-se pela vitaliciedade, hereditariedade e irresponsabilidade do Chefe de Estado; o monarca governa enquanto viver; a escolha é feita dentro da linha de sucessão dinástica, e o rei não tem responsabilidade política.

- absoluta – todo o poder está concentrado nas mãos de uma só pessoa, que o exerce de forma ilimitada, sem qualquer controle; possui poderes ilimitados tanto para fazer as leis como para aplicá-las.

- relativa (limitada ou constitucional) – o poder do soberano é delimitado pela Constituição - ex.: Brasil-Império, Reino Unido da Grã Bretanha, Espanha e Japão.

- república – palavra de origem latina, res publica, coisa pública, caracteriza-se pela eletividade, temporariedade e responsabilidade do Chefe de Estado; são feitas eleições periódicas para a escolha deste, que deve prestar contas de seus atos para o povo que o elegeu ou para um órgão de representação popular.

Sistemas de Governo (pelo grau de

relacionamento entre os poderes executivo e legislativo):

- presidencialismo – o Executivo e o Legislativo são

independentes, apresentando as características básicas a seguir enunciadas: chefia de Estado e chefia de governo atribuídas a uma mesma pessoa (Presidente da República); Presidente da República eleito pelo povo, de forma direta ou indireta; mandato certo para o exercício da chefia do poder, não podendo o Presidente da República ser destituído por motivos puramente políticos; participação do Executivo no processo legislativo; separação entre o Executivo e o Legislativo; o Presidente da República não depende de maioria no Congresso Nacional para permanecer no poder e não pode ser destituído do cargo pelo Legislativo, a menos se cometa crime de responsabilidade que autorize o processo de ―impeachment‖; trata-se de uma ―ditadura por prazo certo‖, pois não há possibilidade política de destituição de um mau governo antes de seu término, já que o Presidente da República somente poderá ser destituído do cargo que exerce se cometer crime de responsabilidade; por duas vezes o povo brasileiro já

foi convocado a manifestar-se sobre o sistema de governo a ser adotado no Estado brasileiro, em 1963 e 1993, tendo optado, nas duas oportunidades, por ampla maioria, pelo presidencialismo.

- parlamentarismo – o Executivo e o Legislativo são interdependentes, apresentando as características básicas a seguir enunciadas: chefia de Estado (função de representação externa e interna, é designada ao Presidente da República ou ao rei) e chefia de governo (condução das políticas do Estado, é atribuída ao Primeiro Ministro, com responsabilidade política, pois este não tem mandato) atribuídas a pessoas distintas; chefia de governo com responsabilidade política, pois o Primeiro Ministro não tem mandato, permanecendo no cargo enquanto mantiver apoio da maioria dos parlamentares; possibilidade de dissolução do Parlamento pelo Chefe de Estado, com a convocação de novas eleições gerais; interdependência do Legislativo e Executivo, pois compete ao próprio Parlamento a escolha do Primeiro Ministro, que permanece no cargo enquanto gozar de confiança da maioria dos parlamentares; a grande desvantagem apontada no parlamentarismo seria a maior instabilidade política na condução do Estado, principalmente em países, como o Brasil, em que não há partidos sólidos, podendo haver uma sucessão de quedas de Gabinetes sempre que a maioria parlamentar não for alcançada; no Brasil, acrescenta-se, ainda, a desfiguração da representatividade do povo na Câmara dos Deputados, onde Estados com uma população menor possuem proporcionalmente um número mais elevado de representantes do que os mais populosos; essa deformação da representação popular favorece os Estados menos desenvolvidos do País, submetidos a oligarquias conservadoras e impeditivas do desenvolvimento local.

- diretorialismo – caracterizado pela concentração do poder político do Estado no Parlamento, sendo a função executiva exercida por pessoas escolhidas por este; há absoluta subordinação do Executivo ao Legislativo; adotado na Suíça e na extinta URSS.

Regimes políticos (de acordo com o grau de

respeito à vontade do povo nas decisões estatais): - democracia – palavra de origem grega, demos -

povo e arché - governo, governo do povo, é o regime político em que todo o poder emana da vontade popular; é o governo do povo, pelo povo e para o povo; o regime democrático pode ser exercido de forma direta (democracia direta), por representantes (democracia representativa) ou combinando ambos os critérios (democracia semidireta); esta última, é a democracia representativa, com alguns instrumentos de participação direta do povo na formação da vontade nacional; é o regime político adotado pela Constituição brasileira de 1988, em seu art. 1°, parágrafo único: ―todo o pode emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição‖; a Carta Magna admite como forma de participação direta do povo o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular.


- não democráticos – não prevalência da vontade popular na formação do governo; regimes autoritários, ditatoriais e totalitários.

Sendo assim, a organização e estrutura do Estado podem ser analisadas sob três aspectos: forma de governo, sistema de governo e forma de Estado.

As formas de governo, como já destacadas antes, são a República ou a Monarquia; o sistema de governo são o presidencialismo ou o parlamentarismo e a forma de Estado será de Estado unitário ou federação.

Estado Unitário Doutrinariamente, costuma -se classificar o gênero

Estado unitário em três espécies distintas: a) Estado unitário puro; b) Estado unitário descentralizado administrativamente; c) Estado unitário descentralizado administrativa e politicamente.

Estado unitário puro Para tecer as características, singelas, sobre o

Estado unitário puro, valem as palavras de Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky: ―esta forma, que se caracteriza por uma absoluta centralização do exercício do Poder, tendo em conta o território do Estado, não encontra exemplo histórico, evidentemente, por não ter condições de garantir que o Poder seja exercido de maneira eficiente‖.

Estado unitário descentralizado

administrativamente O Estado unitário descentralizado

administrativamente, apesar de ainda concentrar a tomada de decisões políticas nas mãos do Governo Nacional, avança descentralizando a execução das decisões políticas já tomadas. Criam -se pessoas para, em nome do Governo Nacional, como se fossem uma extensão deste (longa manus), executar, administrar, as decisões políticas tomadas.

Estado unitário descentralizado administrativa

e politicamente No Estado unitário descentralizado administrativa e

politicamente, diga-se de passagem, a forma de Estado mais comum hoje em dia, principalmente nos países europeus, ocorre não só a descentralização administrativa mas também a política, pois, no momento da execução de decisões já tomadas pelo Governo Central, as ―pessoas‖ passam a ter, também, certa autonomia política para decidir no caso concreto a melhor atitude a ser empregada na execução daquele comando central.

Federação Características da Federação Apesar de cada Estado federativo apresentar

características peculiares, inerentes às suas realidades locais, encontramos alguns pontos em comum que podem assim ser sistematizados:

Descentralização política: a própria Constituição

prevê núcleos de poder político, concedendo autonomia para os referidos entes;

Repartição de competência: garante a autonomia entre os entes federativos e, assim, o equilíbrio da federação;

Constituição rígida como base jurídica: fundamental a existência de uma Constituição rígida no sentido de garantir a distribuição de competências entre os entes autônomos, surgindo, então, uma verdadeira estabilidade institucional;

Inexistência do direito de secessão: não se permite, uma vez criado o pacto federativo, o direito de separação, de retirada. Tanto é que, só a título de exemplo, no Brasil, a CF/88 estabeleceu em seu art. 34, I, que a tentativa de retirada ensejará a decretação da intervenção federal no Estado ―rebelante‖.

Eis o princípio da indissolubilidade do vínculo federativo, lembrando, inclusive, que a forma federativa de Estado é um dos limites materiais ao poder de emenda, na medida em que, de acordo com o art. 60, § 4.º, I, não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado;

Soberania do Estado federal: a partir do momento que os Estados ingressam na Federação perdem soberania, passando a ser autônomos. Os entes federativos são, portanto, autônomos entre si, de acordo com as regras constitucionalmente previstas, nos limites de sua competência; a soberania, por seu turno, é característica do todo, do ―país‖, do Estado federal, no caso do Brasil, tanto é que aparece como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1.º, I, CF/88). Dentro do conceito de supranacionalidade, hoje se fala em flexibilização da ideia clássica de soberania;

Intervenção: diante de situações de crise, o processo interventivo surge como instrumento para assegurar o equilíbrio federativo e, assim, a manutenção da Federação;

Auto-organização dos Estados-membros: através da elaboração das constituições estaduais (vide art. 25 da CF/88);

Órgão representativo dos Estados-membros: no Brasil, de acordo com o art.46, a representação dá-se através do Senado Federal;

Guardião da Constituição: no Brasil, o STF; Repartição de receitas: assegura o equilíbrio

entre os entes federativos (arts.157 a 159). Federação na CF/88 e princípios

fundamentais16 Composição e sistematização conceitual O art. 1.º, caput, da CF/88 preceitua que a

República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituindo-se em Estado Democrático de Direito, sendo que o caput de seu art. 18 complementa, estabelecendo que ―a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito


Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição‖.

José Afonso da Silva esclarece o assunto: ―a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende, como se vê do art. 18, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. A Constituição aí quis destacar as entidades que integram a estrutura federativa brasileira: os componentes do nosso Estado Federal. Merece reparo dizer que é a organização político-administrativa que compreende tais entidades, como se houvesse alguma diferença entre o que aqui se estabelece e o que se declarou no art. 1.º. Dizer que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal não é diverso de dizer que ela compreende União, Estados, Distrito Federal e Municípios, porque a união indissolúvel (embora com inicial minúscula) do art. 1.º é a mesma União (com inicial maiúscula) do art. 18. Repetição inútil, mas que não houve jeito de evitar, tal o apego à tradição formal de fazer constar do art. 1.º essa cláusula que vem de constituições anteriores, sem levar em conta que a metodologia da Constituição de 1988 não comporta tal apego destituído de sentido. Enfim, temos aí destacados os componentes da nossa República Federativa: (a) União; (b) Estados; (c) Distrito Federal; e (d) Municípios...‖.

Então podemos esquematizar: forma de governo: republicana; forma de Estado: Federação; característica do Estado brasileiro: trata -se de

Estado de Direito, democratizado, qual seja, Estado Democrático de Direito;

entes componentes da Federação: União, Estados, Distrito Federal e Municípios;

sistema de governo: presidencialista. TÓPICO V – REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA

NA FEDERAÇÃO Como no Estado federal há mais de uma ordem

jurídica incidente sobre um mesmo território e sobre as mesmas pessoas, impõe-se a adoção de mecanismo que favoreça a eficácia da ação estatal, evitando conflitos e desperdício de esforços e recursos. A repartição de competências entre as esferas do federalismo é o instrumento concebido para esse fim.

A repartição de competências consiste na atribuição, pela Constituição Federal, a cada ordenamento de uma matéria que lhe seja própria.

As constituições federais preveem, ainda, uma repartição de rendas, que vivifica a autonomia dos Estados-membros e os habilita a desempenhar as suas competências. Para garantir a realidade da autonomia dos Estados – e o mesmo vale para o Distrito Federal e para os Municípios – onde a Constituição descreve a capacidade tributária das pessoas políticas com modelo de repartição de receitas. Esse quadro estrutural insere o Brasil na modalidade cooperativa do Federalismo, afastando o país, sob este aspecto, do modelo clássico de Estado Federal.

Vale observar que a Constituição brasileira dispõe também sobre a repartição de receitas oriundas de impostos federais, favorecendo não somente os Estados, como igualmente aquinhoando os Municípios. A Emenda à Constituição nº 55/2007 chega a especificar o momento ( primeiro decêndio do mês de Dezembro de cada ano ) para entrega de certo percentual devido ao Fundo de Participação dos Municípios.

O modo como se repartem as competências indica que tipo de federalismo é adotado em cada país. A concentração de competências no entre central aponta para um modelo centralizador ( também chamado centrípeto ); uma opção pela distribuição mais ampla de poderes em favor dos Estados-membros configura um modelo descentralizador ( ou centrífugo ). Havendo uma dosagem contrabalançada de competências, fala-se em federalismo de equilíbrio.

O modelo clássico conferiu à União poderes enumerados e reservou aos Estados-membros os poderes não especificados.

Outra classificação dos modelos de repartição de competências cogita das modalidades de repartição horizontal e de repartição vertical.

Na repartição horizontal não se admite concorrência de competências entre os entes federados. Esse modelo apresenta três soluções possíveis para o desafio da distribuição de poderes entre as órbitas do Estado Federal. Uma delas efetua a enumeração exaustiva da competência de cada esfera da Federação; outra, discrimina a competência da União deixando os Estados-membros os poderes reservados ( ou não enumerados ); a última, discrimina os poderes dos Estados-membros, deixando o que restar para a União.

Na repartição vertical de competências realiza-se a distribuição da mesma matéria entre a União e os Estados-membros. Essa técnica, no que tange às competências legislativas, deixa para a União os temas gerais, os princípios de certos institutos, permitindo aos Estados-membros afeiçoar a legislação às duas peculiaridades locais. A técnica da legislação concorrente estabelece um verdadeiro condomínio legislativo entre União e Estados-membros.

Participação dos Estados-membros na vontade

federal Para que os estados-membros possam ter voz

ativa na formação da vontade da União – vontade que se expressa, sobretudo por meio das leis – historicamente, foi concebido o Senado Federal, com representação paritária, em homenagem ao princípio da igualdade jurídica dos Estados-membros.

A existência de um Senado, composto por meio de representação paritária dos Estados-membros, serve, também, de contrapeso para o prestígio dos Estados mais populosos na Câmara dos Deputados.

Observa-se, entretanto, um afastamento das câmaras altas dos Estados federais dessa primitiva intenção motivadora da sua criação. Na medida em que os partidos, que são nacionais, galvanizam os interesses políticos, passam a deixar em segundo plano, também, os interesses meramente regionais,


em favor de uma orientação nacional sobretudo partidária.

Os Estados-membros participam da formação da vontade federal, da mesma forma, quando são admitidos a apresentar emendas à Constituição Federal.

Inexistência de direito de secessão Na medida em que os Estados-membros não são

soberanos, é comum impedir que os Estados se desliguem da União – no que o Estado Federal se distingue de confederação. É freqüente, nos textos constitucionais, a assertiva de ser indissolúvel o laço federativo.

Conflitos: o papel da Suprema Corte e a

intervenção federal Uma vez que não há o direito de secessão na

fórmula federativa, os conflitos que venham a existir entre os Estados-membros ou entre qualquer deles com a União necessitam ser resolvidos para a manutenção da paz e da integridade do Estado como um todo. Assumindo feição jurídica, o conflito será levado ao deslinde de uma corte nacional, prevista na Constituição, com competência para isso.

Falhando a solução judiciária ou não sendo o conflito de ordem jurídica meramente, o Estado Federal dispõe do instituto da intervenção federal, para se autopreservar da desagregação, bem como proteger a autoridade da Constituição Federal.

A intervenção federal importa a suspensão temporária das normas constitucionais asseguradoras da autonomia da unidade atingida pela medida.

Conceito abrangente de Estado Federal À vista dessas características essenciais do Estado

Federal é possível estabelecer um conceito amplo desse ente.

É correto afirmar que o Estado Federal expressa um modo de ser do Estado ( daí se dizer que é uma forma de Estado ) em que se divisa uma organização descentralizada, tanto administrativa quanto politicamente, erigida sobre uma repartição de competências entre o governo central e os locais, consagrada na Constituição Federal, em que os Estados federados participam das deliberações da União, sem dispor do direito de secessão. No Estado Federal, de regra, há uma Suprema Corte com jurisdição nacional e é previsto um mecanismo de intervenção federal, como procedimento assecuratório da unidade física e da identidade jurídica da Federação.

Por que os Estados assumem a forma federal? Os Estados assumem a forma federal tendo em

vista razões de geografia e de formação cultural da comunidade. Um território amplo é propenso a ostentar diferenças de desenvolvimento de cultura e de paisagem geográfica, recomendando, ao lado do governo que busca realizar anseios nacionais, um governo local atento às peculiaridades existentes.

O federalismo tende a permitir a convivência de grupos étnicos heterogêneos, muitas vezes com línguas próprias, como é o caso da Suíça e do Canadá. Atua como força contraposta a tendências centrífugas.

O federalismo, ainda, é uma resposta à necessidade de se ouvirem as bases de um território diferenciado quando da tomada de decisões que afetam o país como um todo. A fórmula opera para reduzir poderes excessivamente centrípetos.

Aponta-se, por fim, um componente de segurança democrática presente no Estado federal. Nele o poder é exercido segundo uma repartição não somente horizontal de funções — executiva, legislativa e judiciária —, mas também vertical, entre Estados-membros e União, em benefício das liberdades públicas.

União Federal A União Federal mais os Estados -membros, o

Distrito Federal e os Municípios compõem a República Federativa do Brasil, vale dizer, o Estado Federal, o país Brasil.

A União, segundo José Afonso da Silva, ―... se constitui pela congregação das comunidades regionais que vem a ser os Estados-Membros. Então quando se fala em Federação se refere à união dos Estados. No caso brasileiro, seria a união dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Por isso se diz União Federal...‖.

Assim, uma coisa é a União — unidade federativa —, ordem central, que se forma pela reunião de partes, através de um pacto federativo. Outra coisa é a República Federativa do Brasil, formada pela reunião da União, Estados -membros, Distrito Federal e Municípios, todos autônomos, nos termos da CF. A República Federativa do Brasil, portanto, é soberana no plano internacional (cf. art. 1.º, I), enquanto os entes federativos são autônomos entre si!

A União possui ―dupla personalidade‖, pois assume um papel interno e outro internacionalmente.

Internamente, ela é uma pessoa jurídica de direito público interno, componente da Federação brasileira e autônoma na medida em que possui capacidade de auto--organização, autogoverno, autolegislação e autoadministração, configurando, assim, autonomia financeira, administrativa e política (FAP).

Internacionalmente, a União representa a República Federativa do Brasil (art. 21, I a IV). Observe-se que a soberania é da República Federativa do Brasil, representada pela União Federal.

Exemplificando, de maneira interessante, David Araujo e Serrano Nunes observam:

―a União age em nome de toda a Federação quando, no plano internacional, representa o País, ou, no plano interno, intervém em um Estado-membro. Outras vezes, porém, a União age por si, como nas situações em que organiza a Justiça Federal, realiza uma obra pública ou organiza o serviço público federal‖.

Capital Federal


De acordo com o art. 18, § 1.º, a Capital Federal é Brasília. Segundo José Afonso da Silva, Brasília não se enquadra no conceito geral de cidades, por não ser sede de Município. Trata-se de inovação em relação à Carta anterior, que dizia ser o Distrito Federal a Capital da União.

Outrossim, desde já lembramos que o art. 6.º da Lei Orgânica do DF estabelece que Brasília, além de ser a Capital da República Federativa do Brasil, também é sede do governo do Distrito Federal.

Bens da União O art. 20 define os bens da União. O art. 20 da

CF/88 merece toda atenção, principalmente após o advento da emenda constitucional nº 46/2005 (cuidado com a nova redação dada ao inciso IV pela EC n. 46/2005).

―Art. 20. São bens da União: I — os que atualmente lhe pertencem e os que lhe

vierem a ser atribuídos; II — as terras devolutas indispensáveis à defesa

das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;

III — os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;

IV — as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II (EC n. 46/2005);

V — os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

VI — o mar territorial; VII — os terrenos de marinha e seus acrescidos; VIII — os potenciais de energia hidráulica; IX — os recursos minerais, inclusive os do subsolo; X — as cavidades naturais subterrâneas e os sítios

arqueológicos e pré -históricos; XI — as terras tradicionalmente ocupadas pelos

índios. Questão para concursos - Tendo em vista a

novidade trazida pela EC n. 46/2005, resolvemos destacar o art. 20, IV, da CF/88. A análise, merece destaque, adotando-se para tanto um quadro comparativo da redação do aludido dispositivo:

Art. 20, IV — as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas;

as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, (AC) as áreas referidas no art. 26, II.

Art. 20, IV — as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas;

as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II (redação dada pela EC n. 46/2005).

Durante a tramitação da matéria no Senado Federal, a presidência recebeu expediente subscrito por membros da Assembleia Legislativa do Estado do Maranhão, de lideranças municipais, da sociedade civil organizada e de populares solicitando empenho para a rápida aprovação da matéria, tendo em vista a sua importância para os Municípios localizados na ilha de São Luís.

Ao analisar a antiga redação dada ao art. 20, IV, observaram: ―este tratamento distinto na Constituição, dado aos municípios situados em ilhas, particularmente em ilhas costeiras, estabelece uma discriminação brutal em relação aos demais municípios brasileiros. Senão vejamos:

- os moradores destes municípios, exceto aqueles residentes em terras oriundas de sesmarias, não são proprietários da área em que moram, ou têm o domínio útil, ou são posseiros;

- esses mesmos moradores, excetuada a questão das sesmarias, têm que pagar IPTU às prefeituras, o que ocorre em todos os municípios brasileiros, e taxa de foros à União, fato que tecnicamente pode não ser caracterizado como bitributação, mas de fato o é, penalizando sobremaneira uma população que já possui sua capacidade de pagar impostos e taxas exaurida;

- prejudica o setor primário, na medida em que o pequeno produtor, para conseguir crédito junto às agências de crédito, normalmente lhe é exigido o título de propriedade da área, que não possui;

- a indústria e o comércio também são prejudicados, na medida que tem que incluir mais uma taxa em seus insumos, diminuindo sua competitividade;

- o setor imobiliário é prejudicado quando, em qualquer transação de imóveis, além do ITBI, pago às prefeituras, deve ser pago laudêmio à União;

- conflitos fundiários são constantes devido o entendimento da União que as terras são de sua propriedade e a existência de escrituras lavradas em cartório conferindo a terceiros estas mesmas áreas como próprias‖.

A novidade trazida pela EC n. 46/2005, de maneira

positiva, faz a importante ressalva em relação às áreas afetadas ao serviço público e à unidade ambiental federal, que continuam como bens da União.

Finalmente, se faz às reservas para tecer brevíssimos comentários sobre alguns bens da União (apenas a definição da dimensão), cujo questionamento, pela lógica, certamente deverá aparecer em direito administrativo. Vejamos:

- mar territorial: ―... faixa de 12 milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, tal como indicada

nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil‖ (art. 1.º da Lei n. 8.617/93);

- zona contígua: ―... faixa que se estende das 12 às 24 milhas marítimas, contadas das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial‖ (art.4.º da Lei n. 8.617/93);

- zona econômica exclusiva: ―... faixa que se estende das 12 às 200 milhas marítimas, contadas a


partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial‖ (art. 6.º da Lei n. 8.617/93);

- plataforma continental: ―... leito ou subsolo das áreas marítimas que se estendem além do seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre, até o bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de 200 milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância‖ (art. 11 da Lei n. 8.617/93);

- faixa de fronteira: faixa de até 150 quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres (art. 20, § 2.º, da CF/88).

Dentro deste último conceito, convém destacar as terras devolutas, bens públicos dominicais, pertencentes à União, por força do art. 20, II, desde que situadas na faixa de fronteira. Logo, são bens da União as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei. As demais terras devolutas, em regra, desde que não tenham sido trespassadas aos Municípios, são de propriedade dos Estados.

De acordo com a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, ―terras devolutas são as terras públicas não aplicadas ao uso comum nem ao uso especial.

Pode -se definir as terras devolutas como sendo as que, dada a origem pública da propriedade fundiária no Brasil, pertencem ao Estado — sem estarem aplicadas a qualquer uso público — porque nem foram trespassadas do Poder Público aos particulares, ou, se o foram, caíram em comisso, nem se integraram no domínio privado por algum título reconhecido como legítimo‖ (Curso de direito administrativo, 12. ed., p. 733).

Competências da União Federal Competência não legislativa (administrativa ou

material) A competência não legislativa, como o próprio

nome ajuda a compreender, determina um campo de atuação político-administrativa, tanto é que são também denominadas competências administrativas ou materiais, pois não se trata de atividade legiferante. Regulamenta o campo do exercício das funções governamentais, podendo tanto ser exclusiva da União (marcada pela particularidade da indelegabilidade) como comum (também chamada de cumulativa, concorrente administrativa ou paralela) aos entes federativos, assim esquematizadas:

- exclusiva: art. 21 da CF/88;29 - comum (cumulativa, concorrente,

administrativa ou paralela): art. 23 — trata-se de competência não legislativa comum aos quatro entes federativos, quais sejam, a União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Em relação à competência comum (cumulativa, concorrente administrativa ou paralela), de maneira bastante interessante, o art. 23, parágrafo único, estabelece que leis complementares fixarão normas

para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem -estar em âmbito nacional.

O objetivo é claro: como se trata de competência comum a todos, ou seja, concorrente no sentido de todos os entes federativos poderem atuar, o objetivo de referidas

A EC n. 49/2006 acabou com o monopólio da União sobre a produção, comercialização e utilização de radioisótopos, que poderão ser autorizadas sob o regime de permissão, conforme as alíneas ―b‖ e ―c‖ do inciso XXIII do caput do art. 21 da CF, nas áreas da medicina, agricultura e indústria.

Competência legislativa Como a terminologia indica, trata-se de

competências, constitucionalmente definidas, para elaborar leis. Elas foram assim definidas para a União Federal:

- privativa: art. 22 da CF/88. Indaga -se: apesar de ser competência privativa da União, poderiam aquelas matérias ser regulamentadas também por outros entes

federativos? Sim, de acordo com a regra do art. 22, parágrafo único, que permite à União, por meio de lei complementar, autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias previstas no referido art. 22. Entende-se então, que essa possibilidade estende-se, também, ao Distrito Federal, por força do art. 32, § 1.º,31 da CF/88;

- concorrente: o art. 24 define as matérias de competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal. Em relação àquelas matérias, a competência

da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. Em caso de inércia da União, inexistindo lei federal elaborada pela União sobre norma geral, os Estados e o Distrito Federal (art. 24, caput, c/c o art. 32, § 1.º) poderão suplementar a União e legislar, também, sobre as normas gerais, exercendo a competência legislativa plena. Se a União resolver legislar sobre norma geral, a norma geral que o Estado (ou Distrito Federal) havia elaborado terá a sua eficácia suspensa, no ponto em que for contrária à nova lei federal sobre norma geral. Caso não seja conflitante, passam a conviver, perfeitamente, a norma geral federal e a estadual (ou distrital).

Observe-se tratar de suspensão da eficácia, e não revogação, pois, caso a norma geral federal que suspendeu a eficácia da norma geral estadual seja revogada por outra norma geral federal, que, por seu turno, não contrarie a norma geral feita pelo Estado, esta última voltará a produzir efeitos (lembre -se que a norma geral estadual apenas teve a sua eficácia suspensa);

- competência tributária expressa: art. 153 - competência tributária residual: art. 154, I

(instituição, mediante lei complementar, de impostos não previstos no art. 153, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados na CF);

- competência tributária extraordinária: art. 154, II (instituição, na iminência ou no caso de guerra externa, de impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária,


os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação).

Regiões administrativas ou de desenvolvimento O art. 43, caput, da CF estabelece que, para

efeitos administrativos, a União poderá articular sua ação em um mesmo complexo geoeconômico e social, visando ao seu desenvolvimento e à redução das desigualdades regionais.

Trata-se, nos dizeres do Professor José Afonso da Silva, de ―formas especiais de organização administrativa do território‖, destituídas de competência legislativa, em razão de sua falta de capacidade política no âmbito jurídico-formal.

Lei complementar disporá sobre: a) as condições para integração de regiões em desenvolvimento; b) a composição dos organismos regionais que executarão, na forma da lei, os planos regionais, integrantes dos planos nacionais de desenvolvimento econômico e social, aprovados juntamente com estes.

Dentre os incentivos regionais, podemos destacar, além de outros, na forma da lei: a) igualdade de tarifas, fretes, seguros e outros itens de custos e preços de responsabilidade do Poder Público; b) juros favorecidos para financiamento de atividades prioritárias; c) isenções, reduções ou diferimento temporário de tributos federais devidos por pessoas físicas ou jurídicas; d) prioridade para o aproveitamento econômico e social dos rios e das massas de água represadas ou represáveis nas regiões de baixa renda, sujeitas a secas periódicas.

Em relação a estas últimas áreas, sujeitas a secas periódicas, o § 3.º do art. 43 dispõe que a União incentivará a recuperação das terras áridas e cooperará com os pequenos e médios proprietários rurais para o estabelecimento, em suas glebas, de fontes de água e de pequena irrigação, sendo que, nos termos do art. 42 do ADCT, na redação dada pela EC n. 43, de 15.04.2004, durante 25 anos, a União aplicará, do montante de recursos destinados à irrigação, 20% na Região Centro-Oeste e 50% na Região Nordeste, preferencialmente no semiárido.

Como exemplos de regiões administrativas ou de desenvolvimento podemos lembrar a SUDENE (LC n. 66/91), a SUDAM (LC n. 67/91), a SUFRAMA (LC n. 134/2010), as autorizações para o Poder Executivo criar as Regiões Administrativas Integradas de Desenvolvimento da Grande Teresina (LC n. 112, de 19.09.2001) e do Polo Petrolina/PE e Juazeiro/BA (LC n. 113, de 19.09.2001), assim como a instituição da Superintendência do Desenvolvimento do Centro -Oeste — SUDECO —, de natureza autárquica especial, com autonomia administrativa e financeira, integrante do Sistema de Planejamento e de Orçamento Federal, vinculada ao Ministério da Integração Nacional, com sede e foro em Brasília, Distrito Federal, e com área de atuação abrangendo os Estados de Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Goiás, além do Distrito Federal (LC n. 129, de 08.01.2009).

Estados-membros

Como já verificamos ao tratar do tema poder constituinte derivado decorrente, os Estados federados são autônomos, em decorrência da capacidade de auto-organização, autogoverno, autoadministração e autolegislação. Trata-se de autonomia, e não de soberania, na medida em que a soberania é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Internamente, os entes federativos são autônomos, nos limites de suas competências, constitucionalmente definidas, delimitadas e asseguradas. Constituem pessoas jurídicas de direito público interno, autônomos, nos seguintes termos:

- auto-organização: art. 25, caput, que, como vimos, preceitua que os Estados se organizarão e serão regidos pelas leis e Constituições que adotarem, observando-se, sempre, as regras e preceitos estabelecidos na CF, conforme já exposto ao se tratar do poder constituinte derivado decorrente;

- autogoverno: os arts. 27, 28 e 125 estabelecem regras para a estruturação dos ―Poderes‖: Legislativo: Assembleia Legislativa; Executivo: Governador do Estado; e Judiciário: Tribunais e Juízes;

- autoadministração e autolegislação: arts. 18 e 25 a 28 — regras de competências legislativas e não legislativas.

Formação dos Estados-membros Regra geral O art. 18, § 3.º, da CF/88 prevê os requisitos para o

processo de criação dos Estados-membros que deverão ser conjugados com outro requisito previsto no art. 48, VI. Vejamos:

- plebiscito: por meio de plebiscito, a população

interessada deverá aprovar a formação do novo Estado. Não havendo aprovação, nem se passará à próxima fase, na medida em que o plebiscito é condição prévia, essencial e prejudicial à fase seguinte;

- propositura do projeto de lei complementar: o art. 4.º, § 1.º, da Lei n. 9.709/98 estabelece que, em sendo favorável o resultado da consulta prévia ao povo mediante plebiscito, será proposto projeto de lei perante qualquer das Casas do Congresso Nacional;

- audiência das Assembleias Legislativas: à Casa perante a qual tenha sido apresentado o projeto de lei complementar referido no item anterior compete proceder a audiência das respectivas Assembleias Legislativas (art. 4.º, § 2.º, da Lei n. 9.709/98,


regulamentando o art. 48, VI, da CF/88). Observe-se que o parecer das Assembleias Legislativas dos Estados não é vinculativo, ou seja, mesmo que desfavorável, poderá dar-se continuidade ao processo de formação de novos Estados (ao contrário da consulta plebiscitária, como vimos acima!);

- aprovação pelo Congresso Nacional: após a manifestação das Assembleias Legislativas, passa-se à fase de aprovação do projeto de lei complementar, proposto no Congresso Nacional, através do quorum de aprovação pela maioria absoluta, de acordo com o art. 69 da CF/88. Cabe alertar que o Congresso Nacional não está obrigado a aprovar o projeto de lei, nem o Presidente da República está obrigado a sancioná-lo. Ou seja, ambos tem discricionariedade, mesmo diante de manifestação plebiscitária favorável, devendo avaliar a conveniência política para a República Federativa do Brasil.

E o que deve ser entendido por “população

diretamente interessada” a ser ouvida no plebiscito?

O art. 3.º da Lei n. 9.709/98 estabelece que nas

questões de relevância nacional, de competência do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, e no caso do § 3.º do art.18 da CF (criação de Estados-membro), o plebiscito e o referendo são convocados mediante decreto legislativo, por proposta de 1/3, no mínimo, dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso Nacional.

Cabe lembrar que a competência de autorizar referendo e convocar plebiscito, de acordo com o art. 49, XV, da CF/88, é exclusiva do Congresso Nacional, materializada por decreto legislativo.

Isso posto, para responder à pergunta proposta, deve-se lembrar do caso concreto acerca da proposta de divisão do Estado do Pará, que aconteceu no ano de 2011 e que acabou não sendo aceita pelo povo.

O Decreto Legislativo n. 136/2011 dispôs sobre a realização de plebiscito para a criação do Estado do Carajás, nos termos do inciso XV do art. 49 da Constituição Federal, enquanto, por sua vez, o Decreto Legislativo n. 137/2011 convocou plebiscito sobre a criação do Estado do Tapajós.

Interessante notar que foram os parlamentares os responsáveis pela definição do suposto novo desenho do atual Estado do Pará no caso de aprovação do plebiscito.

Ou seja, essa definição já chega pronta para que a população do Estado responda no momento da consulta.

De acordo com a divulgação do TSE, 66,60% da população do Estado do Pará foi contra a criação de Carajás.

Conforme divulgação do TSE, 66,08% da população do Estado do Pará foi contra a criação de Tapajós.

E quais poderiam ser os possíveis resultados

do plebiscito? Conforme já sinalizado anteriormente, se o povo

responder que não é a favor da separação para formação de novos Estados (desmembramento

formação), o procedimento não seguirá, ou seja, a vontade negativa do povo vincula, não podendo, assim, jamais, o Parlamento aprovar eventual projeto de lei complementar criando os novos Estados contra a vontade negativa manifestada no plebiscito.

Nesse sentido, parece-nos possível concluir que a democracia direta prevalece sobre a democracia representativa.

Agora, no entanto, se a vontade do povo for no sentido favorável, o projeto de lei complementar poderá seguir a sua tramitação e, assim, o parlamento, com autonomia, avaliará a conveniência ou não da criação dos novos Estados.

Isso quer dizer que o Congresso Nacional terá total liberdade para não aceitar a criação dos novos Estados, até porque é o órgão político responsável pela avaliação e conveniência do novo desenho do Estado brasileiro.

Mas se a população autorizar o procedimento e o Congresso Nacional aprovar o projeto de lei complementar, o Presidente da República poderá vetar o projeto de lei?

Sim! Isso quer dizer que o Presidente da República terá autonomia para ir contra a vontade do povo. E, novamente, essa situação não tem qualquer empecilho, na medida em que o Chefe do Executivo, mesmo que eleito pelo povo, tem, em igual sentido, liberdade para avaliar a conveniência do novo ―desenho‖.

Avançando, o art. 18, § 3.º, CF/88, estabelece que os Estados podem desmembrar--se para formarem novos Estados mediante aprovação da população diretamente interessada, por meio de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar.

Agora, então, podemos retomar a pergunta feita: o que deve ser entendido por população diretamente interessada a ser ouvida no plebiscito?

Em 24.08.2011, o Plenário do STF decidiu, no julgamento da ADI 2.650,36 que o plebiscito para o desmembramento de um Estado da federação deve envolver não somente a população do território a ser desmembrado mas também a de todo o Estado-membro, no caso do exemplo em análise, a população de todo o Estado do Pará.

E como fica o resto do Brasil? Será que a mudança no desenho da federação não afetaria o interesse das populações e dos outros Estados?

Essa preocupação foi manifestada pelo Min. Marco Aurélio no julgamento da referida ADI 2.650, que chegou a afirmar a necessidade de se fazer a consulta envolvendo a população de todo o território nacional.

Conforme noticiado, explicou ―... que os estados e os municípios de hoje tem participação em receitas federais e estaduais. ‗Ora, se há possibilidade de vir à balha um novo município ou um novo estado haverá prejuízo para as populações dos demais estados e dos demais municípios, e a razão é muito simples: aumentará o divisor do fundo alusivo aos estados e do fundo também referente aos municípios‘, explicou‖ (Notícias STF, 24.08.2011).

Contudo, conforme visto, essa tese não

prevaleceu. Assim, muito cuidado e retomando: população

diretamente interessada deve ser entendida como a


população de todo o Estado-membro (ou de todo o Município, no caso de seu desmembramento), e não apenas a população da área a ser desmembrada.

Em relação ao resto do Brasil, podemos afirmar que a consulta acabará sendo realizada, conforme anotado no julgamento da ADI 2.650, indiretamente, por meio dos seus representantes eleitos, na medida em que, conforme visto, o Congresso Nacional terá discricionariedade para aprovar ou não o projeto de LC, mesmo diante de plebiscito favorável.

E qual deve ser o procedimento no caso de

criação de um novo Estado? Ou, em outras palavras, o que acontecerá se o

povo autorizar a criação do novo Estado, o projeto de lei complementar for aprovado pelo Congresso Nacional e o Presidente da República sancioná-lo, promulgando e determinando a publicação da nova lei, que efetivamente tratará do novo desenho do território nacional.

Nesse caso, de acordo com o art. 235 da CF/88, nos 10 primeiros anos da referida criação, serão observadas as seguintes regras básicas:

- a Assembleia Legislativa será composta de 17 Deputados, se a população do Estado for inferior a 600.000 habitantes, e de 24, se igual ou superior a esse número, até 1.500.000;

- o Governo terá no máximo 10 Secretarias; - o Tribunal de Contas terá 3 membros, nomeados

pelo Governador eleito, dentre brasileiros de comprovada idoneidade e notório saber;

- o Tribunal de Justiça terá 7 Desembargadores; - os primeiros Desembargadores serão nomeados

pelo Governador eleito, escolhidos na forma do art. 235, V, ―a‖ e ―b‖;

- no caso de Estado proveniente de Território Federal, os 5 primeiros Desembargadores poderão ser escolhidos dentre juízes de direito de qualquer parte do País;

- em cada Comarca, o primeiro Juiz de Direito, o primeiro Promotor de Justiça e o primeiro Defensor Público serão nomeados pelo Governador eleito após concurso público de provas e títulos;

- até a promulgação da Constituição Estadual, responderão pela Procuradoria-Geral, pela Advocacia -Geral e pela Defensoria-Geral do Estado advogados de notório saber, com 35 anos de idade, no mínimo, nomeados pelo Governador eleito e demissíveis ad nutum;

- se o novo Estado for resultado de transformação de Território Federal, a transferência de encargos financeiros da União para pagamento dos servidores optantes que pertenciam à Administração Federal ocorrerá de acordo com o art. 235, IX, ―a‖ e ―b‖;

- as nomeações que se seguirem às primeiras, para os cargos mencionados, serão disciplinadas na Constituição Estadual;

- as despesas orçamentárias com pessoal não poderão ultrapassar 50% da receita do Estado.

Fusão

O art. 18, § 3.º, estabelece que os Estados poderão incorporar-se entre si. Trata-se do instituto da fusão, na medida em que dois ou mais Estados se unem geograficamente, formando um terceiro e novo Estado ou Território Federal, distinto dos Estados anteriores, os quais, por sua vez, perderão a personalidade primitiva.

Ou seja, os Estados que se incorporarem entre si não mais existirão; o Estado ou Território Federal que será formado considera-se inexistente antes do processo de fusão.

Nesse caso, por população diretamente interessada, a ser consultada mediante plebiscito, deve-se entender a população de cada um dos Estados que desejam fundir -se.

Estado ― Cisão A cisão ocorre quando um Estado que já existe

subdivide -se, formando dois ou mais Estados- membros novos (que não existiam), com personalidades distintas ou Territórios Federais. O Estado originário que se subdividiu desaparece, deixando de existir politicamente.

Como anota José Afonso da Silva, subdivisão ―... significa separar um todo em várias partes, formando cada qual uma unidade independente das demais‖.

Por população diretamente interessada a ser consultada, mediante plebiscito, sobre a subdivisão do Estado deve -se entender a população do referido Estado que vai partir -se.

Desmembramento Ao estabelecer o art. 18, § 3.º, que os Estados

podem desmembrar -se, fixou–se a possibilidade de um ou mais Estados cederem parte de seu território geográfico para formar um novo Estado ou Território Federal que não existia ou se anexar (a parte desmembrada) a um outro Estado que já existia.


Como regra, o Estado originário não desaparece. Foi o que aconteceu com o Estado de Goiás em relação a Tocantins (art. 13 do ADCT) e com o do Mato Grosso em relação a Mato Grosso do Sul.

Assim, surgem duas modalidades de desmembramento:

- desmembramento anexação — a parte desmembrada vai anexar -se a um Estado que já existe, ampliando o seu território geográfico. Não haverá criação de um novo Estado. Tanto o Estado primitivo permanece (só que com área e população menores) como o Estado que receberá a parte desmembrada continua a existir (só que com área e população maiores);

Estado ―A‖ - desmembramento formação — a parte

desmembrada se transformará em um ou mais de um Estado novo ou Território Federal, que não existia.

Estado ―A‖ ―C‖ Reforçando, nos dois casos o Estado originário

não desaparecerá, não ocorrendo a perda de sua identidade. Apenas perderá parte de seu território e da população.

No tocante ao plebiscito, por população diretamente interessada deve ser entendida tanto a do território que se pretende desmembrar como a que receberá o acréscimo, na hipótese de desmembramento anexação. Na hipótese de desmembramento formação deve ser ouvida a população do Estado que sofrerá o desmembramento.

Bens dos Estados-membros De acordo com o art. 26 da CF/88, incluem -se

entre os bens dos Estados: I — as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; II — as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União,

Municípios ou terceiros; III — as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; IV — as terras devolutas não compreendidas entre as da União.

Competências dos Estados-membros Competência não legislativa (administrativa ou

material) - comum (cumulativa ou paralela): trata-se de

competência não legislativa comum aos quatro entes federativos, quais sejam, a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, prevista no art. 23 da CF/88;

- residual (remanescente ou reservada): são reservadas aos Estados as competências administrativas que não lhe sejam vedadas, ou a competência que sobrar (eventual resíduo), após a enumeração dos outros entes federativos (art. 25, § 1.º), ou seja, as competências que não sejam da União (art. 21), do Distrito Federal (art. 23), dos Municípios (art. 30, III a IX) e comum (art. 23).

Competência legislativa Como a terminologia indica, trata -se de

competências, constitucionalmente definidas, para elaborar leis. Elas foram assim definidas para os Estados -membros:

- expressa: art. 25, caput - qual seja, como se viu, a capacidade de auto-organização dos Estados-membros, que se regerão pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios da CF/88;

- residual (remanescente ou reservada): art. 25, § 1.º - toda competência que não for vedada está reservada aos Estados-membros, ou seja, o resíduo que sobrar, o que não for de competência expressa dos outros entes e não houver vedação, caberá aos Estados materializar;

- delegada pela União: art. 22, parágrafo único como vimos, a União poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias de sua competência privativa prevista no art. 22 e incisos.

Tal autorização dar-se-á por meio de lei complementar;

- concorrente: art. 24 - a concorrência para legislar dar-se-á entre a União, os Estados e o Distrito Federal, cabendo à União legislar sobre normas gerais e aos Estados, sobre normas específicas;

- suplementar: art. 24, §§ 1.º ao 4.º - no âmbito da legislação concorrente, como vimos, a União limita-se a estabelecer normas gerais e os Estados, normas específicas. No entanto, em caso de inércia legislativa da União, os Estados poderão suplementá-la, regulamentando as regras gerais sobre o assunto, sendo que, na superveniência de lei federal sobre norma geral, a aludida norma estadual geral (suplementar) terá a sua eficácia suspensa, no que for contrária à lei federal sobre normas gerais editadas posteriormente. Assim, pode, conforme a doutrina menciona, dividir a competência suplementar em duas, a saber: a) competência suplementar complementar — na hipótese de já existir lei federal sobre a matéria, cabendo aos Estados e ao Distrito Federal (na competência estadual) simplesmente completá-las; b) competência suplementar supletiva — nessa hipótese inexiste a lei federal,


passando os Estados e o Distrito Federal (na competência estadual), temporariamente, a ter a competência plena sobre a matéria;

- tributária expressa: art. 155 Exploração dos serviços locais de gás

canalizado Os serviços locais de gás canalizado serão

explorados diretamente pelos Estados, ou mediante concessão, na forma da lei, vedando-se a regulamentação da referida matéria por medida provisória, conforme expressamente previsto no art. 25, § 2.º(com a redação determinada pela EC n. 5/95), e em decorrência do art. 246 da CF/88.

A Lei n. 9.478, de 06.08.1997 (vide também a Lei n. 9.847, de 26.10.1999), veio dispor sobre a política energética nacional e as atividades relativas ao monopólio do petróleo, instituindo o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo, além de outras providências pertinentes à matéria.

Trata-se, de acordo com o art. 6.º, XXII, da aludida lei, da distribuição de gás canalizado, ou seja, serviços locais de comercialização de gás canalizado, junto aos usuários finais, explorados com exclusividade pelos Estados, diretamente ou mediante concessão, nos termos do § 2.º do art. 25 da CF (Porém, lembrar o conteúdo do art. 177, que diz: ―Constituem monopólio da União: I — a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II — a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III — a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV — o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V — a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas ―b‖ e ―c‖ do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal (cf. EC n. 49/2006). § 1.º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei‖.).

Regiões metropolitanas, aglomerações urbanas

e microrregiões O § 3.º do art. 25 da CF/88 estabelece que os

Estados Federados poderão instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões. Referida instituição dar-se-á por meio de lei complementar estadual, pelo agrupamento de

Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. Michel Temer observa que a região metropolitana (e em seguida diz caber tal observação

para as aglomerações urbanas e microrregiões) ―não é dotada de personalidade.

Com este dizer fica afastada a ideia de governo próprio ou, mesmo, de administração própria. Não é pessoa política nem administrativa. Não é centro personalizado.

Não é organismo. É órgão‖. Na conceituação de José Afonso da Silva: ―Região

metropolitana constitui–se de um conjunto de Municípios cujas sedes se unem com certa continuidade urbana em torno de um Município-polo. Microrregiões formam-se de grupos de Municípios limítrofes com certa homogeneidade e problemas administrativos comuns, cujas sedes não sejam unidas por continuidade urbana. Aglomerados urbanos carecem conceituação, mas, de logo, se percebe que se trata de áreas urbanas, sem um polo de atração urbana, quer tais áreas sejam das cidades sedes dos Municípios, como na baixada santista (em São Paulo), ou não‖.

Municípios O Município pode ser definido como pessoa

jurídica de direito público interno e autônoma nos termos e de acordo com as regras estabelecidas na CF/88.

Muito se questionou a respeito de serem os Municípios parte integrante ou não de nossa Federação, bem como sobre a sua autonomia. A análise dos arts. 1.º e 18, bem como de todo o capítulo reservado aos Municípios (apesar de vozes em contrário), leva-nos ao único entendimento de que eles são entes federativos, dotados de autonomia própria, materializada por sua capacidade de auto-organização, autogoverno, autoadministração e autolegislação. Ainda mais diante do art. 34, VII, ―c‖, que estabelece a intervenção federal na hipótese de o Estado não respeitar a autonomia municipal.

Como já se alertou, trata-se de autonomia, e não de soberania, uma vez que a soberania é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Internamente, os entes federativos são autônomos, na medida de sua competência, constitucionalmente definida, delimitada e assegurada. Vejamos:

- auto-organização: art. 29, caput — os Municípios organizam-se por meio de Lei Orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal, na Constituição do respectivo Estado e os preceitos estabelecidos nos incisos I a XIV do art. 29 da CF/88;

- autogoverno: elege, diretamente, o Prefeito, Vice -Prefeito e Vereadores (confira incisos do art. 29);

- autoadministração e autolegislação: art. 30 — regras de competência que serão oportunamente estudadas.

Formação dos Municípios O art. 18, § 4.º, da CF/88, com a nova redação

dada pela EC n. 15/96, estabelece as regras para a criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios, nos seguintes termos e obedecendo às seguintes etapas:


- lei complementar federal: determinará o período para a mencionada criação, incorporação, fusão ou desmembramento de Municípios, bem como o procedimento;

- estudo de viabilidade municipal: deverá ser apresentado, publicado e divulgado, na forma da lei, estudo demonstrando a viabilidade da criação, incorporação, fusão ou desmembramento de Municípios;

- plebiscito: desde que positivo o estudo de viabilidade, far-se-á consulta às populações dos Municípios envolvidos (de todos os Municípios envolvidos, e não apenas da área a ser desmembrada, conforme vimos em relação aos Estados--membros), para aprovarem ou não a criação, incorporação, fusão ou desmembramento.

R. plebiscito será convocado pela Assembleia Legislativa, em conformidade com a legislação federal e estadual (art. 5.º da Lei n. 9.709/98);

- lei estadual: dentro do período que a lei complementar federal definir, desde que já tenha havido um estudo de viabilidade e aprovação plebiscitária, serão criados, incorporados, fundidos ou desmembrados Municípios, através de lei esta dual.

Portanto, o plebiscito é condição de procedibilidade para o processo legislativo da lei estadual. Se favorável, o legislador estadual terá discricionariedade para aprovar ou rejeitar o projeto de lei de criação do novo Município. Em igual sentido, mesmo que aprovada a lei pelo legislador estadual, o Governador de Estado poderá vetá -la.

Competências dos Municípios Competências não legislativas (administrativas

ou materiais) - comum (cumulativa ou paralela): trata -se de

competência não legislativa comum aos quatro entes federativos, quais sejam, a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, prevista no art. 23 da CF/88;

- privativa (enumerada): art. 30, III a IX — assim definidas: ―Art. 30. Compete aos Municípios: ... III — instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; IV — criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual; V — organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; VI — manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental (redação dada pela EC n. 53/2006); VII — prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população; VIII — promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano; IX — promover a proteção do patrimônio histórico -cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual‖.

Competências legislativas - expressa: art. 29, caput — qual seja, como

vimos, a capacidade de auto-organização dos Municípios, através de lei orgânica;

- interesse local: art. 30, I — o interesse local diz respeito às peculiaridades e necessidades ínsitas à localidade. Michel Temer observa que a expressão ―interesse local‖, doutrinariamente, assume o mesmo significado da expressão ―peculiar interesse‖, expressa na Constituição de 1967. E completa: ―Peculiar interesse significa interesse predominante‖;

- suplementar: art. 30, II — estabelece competir aos Municípios suplementar a legislação federal e a estadual no que couber. ―No que couber‖ norteia a atuação municipal, balizando-a dentro do interesse local. Observar ainda que tal competência se aplica, também, às matérias do art. 24, suplementando as normas gerais e específicas, juntamente com outras que digam respeito ao peculiar interesse daquela localidade;

- plano diretor: art. 182, § 1.º — o plano diretor deverá ser aprovado pela Câmara Municipal, sendo obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes. Serve como instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana;47

- competência tributária expressa: art. 156 Distrito Federal Histórico O Distrito Federal surge da transformação do

antigo Município neutro (sede da Corte e capital do Império), com a Constituição de 1891, conforme previsão do art. 2.º, continuando a ser a Capital da União.

Atualmente, na CF/88, o Distrito Federal não é mais Capital Federal, pois, conforme já visto, de acordo com o art. 18, § 1.º, a Capital Federal é Brasília, que se situa dentro do território do Distrito Federal.

Aliás, nos termos do art. 6.º da Lei Orgânica do DF, Brasília, além de Capital da República Federativa do Brasil, é a sede do governo do Distrito Federal.

Distrito Federal como unidade federada O Distrito Federal é, portanto, uma unidade

federada autônoma, visto que possui capacidade de auto-organização, autogoverno, autoadministração e autolegislação:

- auto-organização: art. 32, caput — estabelece que o Distrito Federal se regerá por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal;

- autogoverno: art. 32, §§ 2.º e 3.º — eleição de Governador e Vice-Governador e dos Deputados Distritais;

- autoadministração e autolegislação: regras de competência legislativas e não legislativas.


Outras características importantes Algumas outras regras devem também ser

lembradas: - impossibilidade de divisão do Distrito Federal

em Municípios: o art. 32, caput, expressamente, veda a divisão do Distrito Federal em Municípios, ao contrário do que acontece com os Estados e Territórios;

- autonomia parcialmente tutelada pela União: a) o art. 32, § 4.º, declara inexistir polícias civil, militar e corpo de bombeiros militar, pertencentes ao Distrito Federal. Tais instituições, embora subordinadas ao Governador do Distrito Federal (art. 144, § 6.º), são organizadas e mantidas diretamente pela União, sendo que a referida utilização pelo Distrito Federal será regulada por lei federal também observar que o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria

Pública do Distrito Federal serão organizados e mantidos pela União (arts. 21, XIII e XIV, e 22, XVII).

A Lei n. 10.633, de 27.12.2002, instituiu o Fundo Constitucional do Distrito Federal — FCDF, de natureza contábil, com a finalidade de prover os recursos necessários à organização e manutenção da polícia civil, da polícia militar e do corpo de bombeiros militar do DF, bem como assistência financeira para execução de serviços públicos de saúde e educação, conforme disposto no inciso XIV do art. 21 da Constituição Federal.

Entendeu o STF, ainda, que, ―ao instituir a chamada ‗gratificação por risco de vida‘ dos policiais e bombeiros militares do Distrito Federal, o Poder Legislativo distrital usurpou a competência material da União para ‗organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio‘ (inciso XIV do art. 21 da Constituição Federal).

Competências do Distrito Federal Competências não legislativas (administrativas

ou materiais) - comum (cumulativa ou paralela): trata -se de

competência não legislativa comum aos quatro entes federativos, quais sejam, a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, prevista no art. 23 da CF/88.

Competências legislativas O art. 32, § 1.º, estabelece que ao Distrito Federal

são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios. Assim, tudo o que foi dito a respeito dos Estados aplica-se ao Distrito Federal, bem como o que foi dito sobre os Municípios no tocante à competência para legislar, também a ele se aplica.

- expressa: art. 32, caput — elaboração da própria lei orgânica;

- residual: art. 25, § 1.º — toda competência que não for vedada, ao Distrito Federal estará reservada;

- delegada: art. 22, parágrafo único — como vimos, a União poderá autorizar o Distrito Federal a

legislar sobre questões específicas das matérias de sua competência privativa. Tal autorização dar -se -á mediante lei complementar;

- concorrente: art. 24 — onde se estabelece concorrência para legislar entre União, Estados e Distrito Federal, cabendo à União legislar sobre normas gerais e ao Distrito Federal, sobre normas específicas;

- suplementar: art. 24, §§ 1.º a 4.º — no âmbito da legislação concorrente, como se viu, a União limita-se a estabelecer normas gerais e o Distrito Federal, normas específicas. No entanto, em caso de inércia legislativa da União, o Distrito Federal poderá suplementá-la e regulamentar as regras gerais sobre o assunto, sendo que, na superveniência de lei federal sobre norma geral, a aludida norma distrital geral (suplementar) terá a sua eficácia suspensa, no que for contrária à lei federal sobre normas gerais editadas posteriormente;49

- interesse local: art. 30, I, combinado com o art. 32, § 1.º;

- competência tributária expressa: art. 155 Territórios Federais Histórico Conforme observou Michel Temer, o primeiro

Território Federal no Brasil foi o do Acre, criado em 1904 pela Lei n. 1.181, na medida em que não havia previsão na Constituição de 1891. Somente na Constituição de 1934 foi que os territórios ganharam status constitucional, permanecendo sua previsão nas Constituições seguintes.

Natureza jurídica Apesar de ter personalidade, o território não é

dotado de autonomia política. Trata-se de mera descentralização administrativo-territorial da União, qual seja, uma autarquia que, conforme expressamente previsto no art. 18, § 2.º, integra a União.

Ainda existem territórios no Brasil? Não existem mais territórios no Brasil. Até 1988

existiam três territórios: Roraima, Amapá e Fernando de Noronha.

- Roraima: foi transformado em Estado, de acordo com o art. 14, caput, do ADCT;

- Amapá: também foi transformado em Estado, de acordo com o art. 14, caput, do ADCT;

- Fernando de Noronha: foi extinto, sendo a sua área reincorporada ao Estado de Pernambuco.

Mas, afinal de contas, o que é Fernando de Noronha? Dizer, nos termos do art. 15 do ADCT, que sua área foi reincorporada ao Estado de Pernambuco não é suficiente.

Então, expliquemos melhor a matéria. De acordo com o art. 96 da CE/PE, o Arquipélago

de Fernando de Noronha constitui região geoeconômica, social e cultural do Estado de Pernambuco, sob a forma de Distrito Estadual, dotado


de estatuto próprio, com autonomia administrativa e financeira.

Apesar de não existirem, podem vir a ser criados novos territórios?

Como se pode ver, o Poder Constituinte de 1988

transformou dois territórios em Estados e extinguiu o terceiro, ainda existentes em 1988.

Apesar disso, é perfeitamente possível a criação de novos territórios federais, que, com certeza, continuarão a ser mera autarquia, sem qualquer autonomia capaz de lhes atribuir a característica de entes federados. O processo de criação dar--se-á da seguinte forma:

- lei complementar: a criação de novos territórios dar-se-á mediante lei complementar, conforme o art. 18, § 2.º;

- plebiscito: deve haver plebiscito aprovando a criação do território;

- modo de criação: o art. 18, § 3.º, estabelece que os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexar a outros, ou formar Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar.

Outras características importantes Algumas outras regras devem também ser

lembradas: - lei federal: de acordo com o art. 33, caput, lei

federal disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios;

- divisão em Municípios: ao contrário do que ocorre com o Distrito Federal, o art. 33, § 1.º, estabelece a possibilidade de os Territórios, quando criados, serem divididos em Municípios, aos quais serão aplicadas as regras previstas nos arts. 29 a 31 da CF/88;

- Executivo: a direção dos Territórios, se criados, dar-se-á por Governador, no meado pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal (art. 84, XIV);

- Legislativo (CN): nos termos do art. 45, § 2.º, cada Território elegerá o número fixo de 4 deputados federais, caracterizando-se, assim, exceção ao princípio proporcional para a eleição de deputados federais, ou seja, não existirá variação do número de representantes da população local dos Territórios;

- controle das contas: a fiscalização das contas do governo do Território caberá ao Congresso Nacional, após o parecer prévio do Tribunal de Contas da União (art. 33, § 2.º);

- Judiciário, Ministério Público e defensores públicos federais: nos Territórios Federais com mais de 100 mil habitantes, além do Governador nomeado na forma da Constituição (art. 84, XIV), haverá órgãos judiciários de primeira e segunda instâncias, membros do Ministério Público e defensores públicos federais, organizados e mantidos pela União (art. 33, § 3.º, c/c o art. 21, XIII). Ainda, nos termos do parágrafo único do art. 110, a jurisdição e as atribuições cometidas aos juízes federais (Justiça Federal Comum) caberão aos juízes da justiça local, na forma da lei;

- Polícia civil, polícia militar e o corpo de bombeiros militar dos Territórios federais: muito embora os Territórios sejam uma descentralização administrativa da União, integrando-a, a EC n. 19/98, alterando a redação do art. 21, XIV, da CF/88, não mais estabeleceu para a União a atribuição de organização e manutenção da polícia civil, militar e do corpo de bombeiros dos Territórios, endereçando referida regra exclusivamente ao Distrito Federal;

- Legislativo: a lei disporá sobre as eleições para a Câmara Territorial e sua competência deliberativa (art. 33, § 3.º);

- Sistema de ensino: organizado pela União, nos termos do art. 211, § 1.º.

Intervenção Como já foi comento em alertar, o art. 18, caput, da

CF/88 preceitua que a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos da Constituição Federal.

No entanto, excepcionalmente, a CF prevê situações (de anormalidade) em que haverá intervenção, suprimindo-se, temporariamente, a aludida autonomia. As hipóteses, por trazerem regras de anormalidade e exceção, devem ser interpretadas restritivamente, consubstanciando-se um rol taxativo, numerus clausus.

A regra da intervenção seguirá o seguinte esquema:

- Intervenção federal: União - nos Estados, Distrito Federal (hipóteses do art. 34) e nos Municípios localizados em Território Federal (hipótese do art. 35);

- Intervenção estadual: Estados - em seus Municípios (art. 35).

Conforme observa Humberto Peña de Moraes, em brilhante estudo, sendo ―instituto típico da estrutura do Estado Federal, repousa a intervenção no afastamento temporário da atuação autônoma da entidade federativa sobre a qual a mesma se projeta‖.

Intervenção federal Hipóteses de intervenção federal As hipóteses de intervenção federal (e quando

dizemos intervenção federal significa intervenção realizada pela União) nos Estados e Distrito Federal estão taxativamente previstas no art. 34, sendo cabíveis para:

- manter a integridade nacional; - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da

Federação em outra; - pôr termo a grave comprometimento da ordem

pública; - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes

nas unidades da Federação; - reorganizar as finanças da unidade da Federação

que: a) suspender o pagamento da dívida fundada59 por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior; b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas na Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei;


- prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;

- assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da Administração Pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Espécies de intervenção federal - espontânea: neste caso o Presidente da

República age de ofício art. 34, I, II, III e V; - provocada por solicitação: art. 34, IV,

combinado com o art. 36, I, primeira parte - quando coação ou impedimento recaírem sobre o Poder Legislativo ou o Poder Executivo, impedindo o livre-exercício dos aludidos Poderes nas unidades da Federação, a decretação da intervenção federal, pelo Presidente da República, dependerá de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido;

- provocada por requisição: a) art. 34, IV, combinado com o art. 36, I, segunda parte - se a coação for exercida contra o Poder Judiciário, a decretação da intervenção federal dependerá de requisição do Supremo Tribunal Federal; b) art. 34, VI, segunda parte, combinado com o art. 36, II - no caso de desobediência a ordem ou decisão judicial, a decretação dependerá de requisição do STF, STJ ou do TSE, de acordo com a matéria;

- provocada, dependendo de provimento de representação: a) art. 34, VII, combinado com o art. 36, III, primeira parte - no caso de ofensa aos princípios constitucionais sensíveis, previstos no art. 34, VII, da CF/88, a intervenção federal dependerá de provimento, pelo STF, de representação do Procurador–Geral da República; b) art. 34, VI, primeira parte, combinado com o art. 36, III, segunda parte - para prover a execução de lei federal (pressupondo ter havido recusa à execução de lei federal), a intervenção dependerá de provimento de representação do Procurador-Geral da República pelo STF (EC n. 45/2004) (trata -se, também, de representação interventiva, regulamentada pela Lei n.

12.562/2011). Nesta última hipótese, Humberto Peña de Moraes

observa: ―insista -se, por oportuno, que a actio vertente não busca a alcançar oportuna declaração de inconstitucionalidade — fim a que se propõe a ação direta de inconstitucionalidade interventiva — com vista a possível intervenção, mas sim a garantir, ocorrendo recusa por parte de Estado ou do Distrito Federal e julgada procedente a pretensão pela Excelsa Corte, a execução de lei federal, sob pena, é óbvio, da prática interventiva. A intervenção para execução de lei federal só deve ser havida por lícita, insta observar, quando não existir outro tipo de ação aparelhada para a solução da quaestio juris‖.

Na hipótese de solicitação pelo Executivo ou Legislativo, o Presidente da República não estará obrigado a intervir, possuindo discricionariedade

para convencer–se da conveniência e oportunidade. Por outro lado, havendo requisição do Judiciário, não sendo o caso de suspensão da execução do ato impugnado (art. 36, § 3.º), o Presidente da República estará vinculado e deverá decretar a intervenção federal, sob pena de responsabilização.

Decretação e execução da intervenção federal Como se viu, a decretação e execução da

intervenção federal é de competência privativa do Presidente da República (art. 84, X), dando-se de forma espontânea ou provocada.

Pode se lembrar ainda da previsão da oitiva de dois órgãos superiores de consulta, quais sejam, o Conselho da República (art. 90, I) e o Conselho de Defesa Nacional (art. 91, § 1.º, II), sem haver qualquer vinculação do Chefe do Executivo aos aludidos pareceres.

A decretação materializar-se-á por decreto presidencial de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução, e, quando couber, nomeará o interventor.

Controle exercido pelo Congresso Nacional Nos termos dos §§ 1.º e 2.º do art. 36, o

Congresso Nacional (Legislativo) realizará controle político sobre o decreto de intervenção expedido pelo Executivo no prazo de 24 horas, devendo ser feita a convocação extraordinária, também no prazo de 24 horas, caso a Casa Legislativa esteja em recesso parlamentar. Assim, nos termos do art. 49, IV, o Congresso Nacional ou aprovará a intervenção federal ou a rejeitará, sempre por meio de decreto legislativo, suspendendo a execução do decreto interventivo nesta última hipótese.

Em caso de rejeição pelo Congresso Nacional do decreto interventivo, o Presidente da República deverá cessá-lo imediatamente, sob pena de cometer crime de responsabilidade (art. 85, II — atentado contra os Poderes constitucionais do Estado), passando o ato a ser inconstitucional.

Hipóteses em que o controle exercido pelo

Congresso Nacional é dispensado Como regra geral, o decreto interventivo deverá ser

apreciado pelo Congresso Nacional (controle político). Excepcionalmente, a CF (art. 36, § 3.º) dispensa a aludida apreciação, sendo que o decreto se limitará a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. As hipóteses em que o controle político é dispensado são as seguintes:

- art. 34, VI - para prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;

- art. 34, VII - quando houver afronta aos princípios sensíveis da CF.

No entanto, nesses casos, se o decreto que suspendeu a execução do ato impugnado não foi suficiente para o restabelecimento da normalidade, o Presidente da República decretará a intervenção federal, nomeando, se couber, interventor, devendo submeter o seu ato ao exame do


Congresso Nacional (controle político), no prazo de 24 horas, nos termos do art. 36, § 1.º, conforme visto.

Afastamento das autoridades envolvidas Por meio do decreto interventivo, que

especificará a amplitude, prazo e condições de execução, o Presidente da República nomeará (quando necessário) interventor, afastando as autoridades envolvidas.

Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal (art. 36, § 4.º).

Intervenção estadual Hipóteses de intervenção estadual e

intervenção federal nos Municípios localizados em Territórios Federais

As hipóteses de intervenção estadual e federal

(nos Municípios localizados em Territórios Federais) estão taxativamente previstas no art. 35, sendo cabíveis quando:

- deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por 2 anos consecutivos, a dívida fundada;

- não forem prestadas contas devidas, na forma da lei;

- não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde;

- o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.

Decretação e execução da intervenção estadual A decretação e execução da intervenção estadual

é de competência privativa do Governador de Estado, por meio de decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições da execução e, quando couber, nomeará o interventor.

Controle exercido pelo Legislativo A Constituição estabeleceu a realização de

controle político a ser exercido pelo Legislativo, devendo o decreto de intervenção ser submetido à apreciação da Assembleia Legislativa, no prazo de 24 horas. Na hipótese de não estar funcionando, haverá

convocação extraordinária, também no prazo de 24 horas.

Hipóteses em que o controle exercido pela

Assembleia Legislativa é dispensado Como regra geral, o decreto interventivo deverá ser

apreciado pela Assembleia Legislativa (intervenção estadual). Excepcionalmente, porém, a CF (art. 36, § 3.º) dispensa a aludida apreciação pelo Congresso Nacional (hipóteses já referenciadas acerca da intervenção federal), ou pela Assembleia Legislativa estadual, sendo que o decreto, nesses casos, limitar-se -á a suspender a execução do ato impugnado, se

essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. A hipótese em que o controle político é dispensado é a seguinte:

- art. 35, IV - o Tribunal de Justiça der provimento à representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para

prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.

No entanto, se a suspensão da execução do ato impugnado não for suficiente para o restabelecimento da normalidade, o Governador de Estado decretará a intervenção no Município (hipótese de intervenção estadual em Município), submetendo esse ato (decreto interventivo) à Assembleia Legislativa, que, estando em recesso, será convocada extraordinariamente.

Afastamento das autoridades envolvidas No decreto interventivo que especificará a

amplitude, prazo e condições de execução, o Governador de Estado nomeará (quando necessário) interventor, afastando as autoridades envolvidas.

Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal (art. 36, § 4.º).

Súmula 637 do STF Nos termos da S. 637/STF, ―não cabe recurso

extraordinário contra acórdão de tribunal de justiça que defere pedido de intervenção estadual em município‖.

TÓPICO VI – SEPARAÇÃO DOS PODERES A separação dos Poderes dos Estados modernos

nasceu da teoria da tripartição de Poderes, exposta por Montesquieu, só que de maneira mais abrandada por cada Estado devido as suas realidades sociais e históricas, onde passou-se a permitir maior interpenetração entre os Poderes, atenuando a teoria que pregava a separação pura e absoluta dos mesmos.

Dessa forma, além do exercício de funções típicas ( predominantes ), inerentes e ínsitas à sua natureza, cada órgão exerce também, outras duas funções atípicas ( de natureza típica dos outros dois órgãos ). Assim, o Legislativo, por exemplo, além de exercer uma função típica, inerente à sua natureza, exerce, também, uma função atípica de natureza executiva e outra função atípica de natureza jurisdicional (―O sistema de separação de poderes, consagrado nas Constituições de quase todo o mundo, foi associado à ideia de Estado Democrático e deu origem a uma engenhosa construção doutrinária, conhecida como sistema de freios e contrapesos. Segundo essa teoria os atos que o Estado pratica podem ser de duas espécies: ou são atos gerais ou são especiais. Os atos gerais, que só podem ser praticados pelo poder legislativo, constituem -se na emissão de regras gerais e abstratas, não se sabendo, no momento de serem emitidas, a quem elas irão atingir. Dessa forma, o poder legislativo, que só pratica atos gerais, não atua concretamente


na vida social, não tendo meios para cometer abusos de poder nem para beneficiar ou prejudicar a uma pessoa ou a um grupo em particular.

Só depois de emitida a norma geral é que se abre a possibilidade de atuação do poder executivo, por meio de atos especiais. O executivo dispõe de meios concretos para agir, mas está igualmente impossibilitado de atuar discricionariamente, porque todos os seus atos estão limitados pelos atos gerais praticados pelo legislativo. E se houver exorbitância de qualquer dos poderes surge a ação fiscalizadora do poder judiciário, obrigando cada um a permanecer nos limites de sua respectiva esfera de competência‖. ).

Importante notar que, mesmo no exercício da função atípica, o órgão exercerá uma função sua, não havendo aí ferimento ao princípio da separação de Poderes, porque tal competência foi constitucionalmente assegurada pelo poder constituinte originário. Vejamos o quadro abaixo, trazendo uma visão panorâmica das funções típicas de cada órgão, bem como exemplos de algumas funções atípicas:

A independência dos Poderes e a

indelegabilidade de atribuições Ressalta-se que os ―Poderes‖ são na verdade

órgãos, independentes entre si, cada qual atuando dentro de sua parcela de competência constitucionalmente estabelecida e assegurada quando da manifestação do poder constituinte originário.

Nesse sentido, as atribuições asseguradas não poderão ser delegadas de um Poder (órgão) a outro.

Trata-se do princípio da indelegabilidade de atribuições. Um órgão só poderá exercer atribuições de outro, ou da natureza típica de outro, quando houver expressa previsão (e aí surgem as funções atípicas) e, diretamente, quando houver delegação por parte do poder constituinte originário, como, por exemplo, ocorre com as leis delegadas do art. 68, cuja atribuição é delegada pelo Legislativo ao Executivo.

Por fim, lembre-se que a CF/88 erigiu à categoria de cláusula pétrea a separação de Poderes, conforme se observa pelo art. 60, § 4.º, III.

Organização dos Poderes Poder Legislativo Introdução

Como já destacado acima, no quadro de divisão de funções entre os Poderes da República, tocam ao Legislativo as tarefas precípuas de legislar e de fiscalizar. O Poder Legislativo, porém, de modo não típico, também exerce funções de administrar (ao prover cargos da sua estrutura ou atuar o poder de polícia, p. ex.) e de julgar (o Senado processa e julga, por crimes de responsabilidade, o Presidente da República e o Vice-Presidente da República, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes das três Forças Armadas, nos crimes de mesma natureza conexos com os praticados pelo Chefe do Executivo; também processa e julga, por crimes de responsabilidade, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros dos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União).

Estrutura e funcionamento O Legislativo opera por meio do Congresso

Nacional, que é bicameral, já que composto por duas Casas: a Câmara dos Deputados e o Senado Federal.

A Câmara dos Deputados é a Casa dos representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional em cada Estado e no Distrito Federal2.

O Senado Federal é composto por três representantes de cada Estado e do Distrito Federal, eleitos pelo sistema majoritário. O mandato dos senadores é de oito anos.

Os trabalhos do Congresso Nacional se desenvolvem ao longo da legislatura, que compreende o período de quatro anos (art. 44, parágrafo único, da CF), coincidente com o mandato dos deputados federais. A legislatura é período relevante; o seu término, por exemplo, impede a continuidade das Comissões Parlamentares de Inquérito por acaso em curso.

Durante a legislatura ocorrem as sessões legislativas, que podem ser ordinárias, quando correspondem ao período normal de trabalho previsto na Constituição, ou extraordinárias, quando ocorrem no período de recesso do Congresso.

A sessão legislativa ordinária, por sua vez, é partida em dois períodos legislativos. O primeiro se estende de 2 de fevereiro a 17 de julho e o segundo, de 1º de agosto a 22 de dezembro. A sessão legislativa não se interrompe sem que se haja aprovado o projeto de lei de diretrizes orçamentárias. Esse projeto, de seu turno, deve estar aprovado até o encerramento do primeiro período da sessão legislativa.

Nos intervalos dos períodos mencionados, ocorrem os recessos. Nestes, o Congresso Nacional pode ser chamado a se reunir por convocação extraordinária. O Presidente do Senado, que preside a Mesa (órgão de direção) do Congresso Nacional, convoca o Congresso Nacional extraordinariamente, em situações de emergência constitucional (decretação de estado de defesa, intervenção federal ou pedido de autorização para decretação de estado de sítio), ou, ainda, para o compromisso e posse do Presidente e do Vice-Presidente da República.


Há outra hipótese de convocação extraordinária. Verificando-se caso de urgência ou de interesse público relevante, tanto o Presidente da República quanto o Presidente da Câmara dos Deputados ou o Presidente do Senado, ou mesmo a maioria dos membros de ambas as Casas, tem competência para convocar a reunião extraordinária do Congresso Nacional. A verificação da urgência e do interesse público relevante constitui aspecto incluído na margem de discricionariedade política de quem convoca, mas tal juízo passou a ter, com a EC n. 50/2006, de ser confirmado pela maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional. A aprovação não é necessária para a convocação nos casos de posse da Presidência da República nem nos casos de emergência constitucional, de que cuida o inciso I do § 6º do art. 57 da Constituição.

A sessão legislativa extraordinária difere da ordinária não apenas pelas peculiaridades que marcam a sua instauração, como, igualmente, pelos assuntos que nela se tratam. O ato de convocação extraordinária deve declinar a matéria que motiva a convocação e somente sobre ela e sobre medidas provisórias em vigor na data da convocação — elas entram automaticamente na pauta — é que poderá haver deliberação.

A partir da Emenda Constitucional n. 50/2006, os congressistas e servidores viram-se proibidos de receber parcela indenizatória em decorrência da convocação.

As decisões no Congresso Nacional são tomadas por maioria simples de votos, a não ser que a Constituição disponha diferentemente em hipóteses específicas. Como quorum para funcionamento, exige-se a presença da maioria absoluta dos membros. Portanto, há um quorum para a instalação da sessão e outro para a aprovação de uma proposta de deliberação.

Maioria simples de votos significa o maior número de votos orientados para uma direção decisória. Maioria simples não equivale, necessariamente, à metade mais um dos votos dos presentes. Nos casos em que há mais de dois sentidos possíveis de voto, ou havendo votos nulos ou em branco, pode-se configurar a maioria de votos sem atingir a marca numérica correspondente à maior grandeza numérica superior à metade dos votos dos presentes. Veja-se que a Constituição não determina que se alcance a maioria de votos dos presentes, mas, apenas, que se tome a decisão ―por maioria de votos‖. A deliberação coincidirá com a proposta que reunir maior contagem de votos.

Hipóteses de convocação extraordinária

Como já visto anteriormente, a convocação extraordinária será feita, de acordo com o art. 57, § 6.º, pelo:

- Presidente do Senado Federal: nas hipóteses de: a.1) decretação de estado de defesa; a.2) decretação de intervenção federal; a.3) pedido de autorização para a decretação de estado de sítio; e a.4) para o compromisso e a posse do Presidente e do Vice -Presidente da República;

- Presidente da República: em caso de urgência ou interesse público relevante e sempre com a aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional (EC n. 50/2006);

- Presidente da Câmara dos Deputados: em caso de urgência ou interesse público relevante e sempre com a aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional (EC n. 50/2006);

- Presidente do Senado Federal: em caso de urgência ou interesse público relevante e sempre com a aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional (EC n. 50/2006);

- Requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas: em caso de urgência ou interesse público relevante e sempre com a aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional (EC n. 50/2006).

Importante observar que, na sessão legislativa extraordinária, o Congresso Nacional somente deliberará sobre a matéria para a qual foi convocado, ressalvada a hipótese do § 8.º do art. 57, sendo vedado, ainda, o pagamento de parcela indenizatória, em razão da convocação extraordinária (cf. art. 57, § 7.º).

Como se percebe, a EC n. 50/2006, também respondendo às críticas da sociedade que condenava, com rigor, o pagamento de parcela indenizatória em valor não superior ao do subsídio mensal, em ato moralizador, extinguiu o pagamento de qualquer valor extra durante a convocação extraordinária.

A vedação contida no art. 57, § 7.º deve ser entendida como de reprodução obrigatória para os parlamentares dos Estados -membros (art. 27, § 2.º, CF/8811) e do DF (art. 32, § 3.º, CF/8812) e, em nosso entender, também de observância compulsória para os parlamentares municipais, tendo em vista o princípio da moralidade da legislação e, acima de tudo, da simetria.

Nessa linha de moralização, o Congresso Nacional já havia abolido o pagamento da ajuda de custo durante a convocação extraordinária, mediante alteração do caput e revogação do § 1.º do art. 3.º do Decreto Legislativo n. 7/95 pelo Decreto Legislativo n. 1/2006.

Mas atenção: nos termos do art. 3.º do Decreto Legislativo n. 7/95, continua devida ao parlamentar, no início e no final previstos para a sessão legislativa

Reunião em sessão conjunta Em determinadas hipóteses, a Câmara dos

Deputados e o Senado Federal reunir--se-ão em sessão conjunta. Isso se dará, entre outros casos previstos na Constituição, para, conforme o art. 57, § 3.º:


I — inaugurar a sessão legislativa; II — elaborar o regimento comum e regular a

criação de serviços comuns às duas Casas; III — receber o compromisso do Presidente e do

Vice -Presidente da República; IV — conhecer do veto e sobre ele deliberar. Sessão preparatória e mesas diretoras Apesar de já visto que a sessão legislativa

ordinária só começa em 2 de fevereiro, cada uma das Casas reunir -se -á em sessões preparatórias, a partir de 1.º de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e eleição das respectivas Mesas, para mandato de 2 anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente.

Nesse sentido, cabe alertar, portanto, que excepcionalmente o recesso parlamentar poderá ser de 54, e não 55 dias, já que, pela regra fixada no art. 57, § 4.º, em referidas hipóteses, o Congresso Nacional será reunido, ordinariamente, a partir de 1º de fevereiro.

As Mesas diretoras de cada Casa exercem funções administrativas (de polícia, execução e administração), devendo, no tocante à sua constituição, ser assegurada, tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa (art. 58, § 1.º).

Temos, então, a Mesa da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e a Mesa do Congresso Nacional, sendo a esta última, de acordo com o art. 57, § 5.º, estabelecidas algumas regras:

- Presidência da Mesa do Congresso Nacional: Presidente do Senado Federal;

- demais cargos da Mesa do Congresso Nacional: serão exercidos, alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na Câmara dos Deputados e no Senado Federal. Dessa forma, se a presidência é ocupada por um membro do Senado Federal (no caso o Presidente do Senado Federal), a 1.ª Vice –presidência será ocupada por um membro da Câmara; o 2.º Vice -presidente do Senado; o 1.º Secretário por um membro da Câmara; o 2.º Secretário por um do Senado; o 3.º Secretário da Câmara e o 4.º Secretário do Senado.

Das Comissões Parlamentares Junto ao Congresso Nacional e às suas Casas,

funcionam Comissões, permanentes ou temporárias, reguladas internamente pelo Legislativo. As

Comissões são formadas de modo a espelhar o quadro de forças políticas existentes na Casa a que se vinculam. Essas Comissões formam uma interface da Casa Legislativa com entidades da sociedade civil, que podem ali ser ouvidas em audiências públicas. Estão legitimadas também — servindo, com isso, a uma função fiscalizadora dos Poderes Públicos — para receber petições, reclamações e queixas de qualquer pessoa, contra atos e omissões de autoridades e entidades públicas, podendo, ainda, tomar depoimentos de qualquer autoridade ou cidadão.

As Comissões podem discutir e votar projeto de lei que dispense, na forma regimental, a competência do Plenário. Trata-se do chamado procedimento legislativo abreviado. Abre-se, porém, a possibilidade de 1/10 dos membros da Casa provocar a atuação do Plenário, por meio de recurso. É possível, portanto, que um projeto de lei seja aprovado sem jamais haver sido apreciado pelo Plenário, quer da Câmara, quer do Senado.

Das Comissões temporárias ou permanentes José Afonso da Silva define as comissões

parlamentares como ―organismos constituídos em cada Câmara, composto de número geralmente restrito de membros, encarregados de estudar e examinar as proposições legislativas e apresentar pareceres‖.

De acordo com o art. 58, as comissões podem ser permanentes ou temporárias e serão constituídas na forma e com as atribuições previstas no Regimento Interno do Congresso Nacional e de cada Casa, já que existirão comissões do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

Estabelece o art. 58, § 1.º, que na constituição das Mesas e de cada Comissão é assegurada, tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa.

Comissão temática ou em razão da matéria

(permanentes) As comissões temáticas estabelecem-se em razão

da matéria e são permanentes. De acordo com o art. 58, § 2.º, da CF/88, compete-

lhes: I — discutir e votar projeto de lei que dispensar, na

forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa;

II — realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil;

III — convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos inerentes a suas atribuições, sob pena de cometer crime de responsabilidade (art. 50);

IV — receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas;

V — solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão;


VI — apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer.

Nos termos do art. 72 do Regimento Interno do Senado Federal, para exemplificar, as comissões permanentes, além da Comissão Diretora, são as seguintes:

- Comissão de Assuntos Econômicos — CAE; - Comissão de Assuntos Sociais — CAS; - Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania —

CCJ; - Comissão de Educação — CE; - Comissão de Meio Ambiente, Defesa do

Consumidor e Fiscalização e Controle — CMA; - Comissão de Direitos Humanos e Legislação

Participativa — CDH; - Comissão de Relações Exteriores e Defesa

Nacional — CRE; - Comissão de Serviços de Infraestrutura — CI; - Comissão de Desenvolvimento Regional e

Turismo — CDR; - Comissão de Agricultura e Reforma Agrária —

CRA. Por sua vez, o art. 32 do Regimento Interno da

Câmara dos Deputados define as seguintes comissões permanentes:

- Comissão de Agricultura, Pecuária,

Abastecimento e Desenvolvimento Rural; - Comissão da Amazônia, Integração Nacional e de

Desenvolvimento Regional; - Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação

e Informática; - Comissão de Constituição e Justiça e de

Cidadania; - Comissão de Desenvolvimento Econômico,

Indústria e Comércio; - Comissão de Desenvolvimento Urbano; - Comissão de Direitos Humanos e Minorias; - Comissão de Finanças e Tributação; - Comissão de Fiscalização Financeira e Controle; - Comissão de Legislação Participativa; - Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento

Sustentável; - Comissão de Minas e Energia; - Comissão de Relações Exteriores e de Defesa

Nacional; - Comissão de Segurança Pública e Combate ao

Crime Organizado; - Comissão de Seguridade Social e Família; - Comissão de Trabalho, de Administração e

Serviço Público; - Comissão de Turismo e Desporto; - Comissão de Viação e Transportes. Essas comissões especiais são criadas para

apreciar uma matéria específica, extinguindo -se com o término da legislatura ou cumprida a finalidade para a qual foram criadas.

Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) Regras gerais

As regras sobre as CPIs estão disciplinadas no art.

58, § 3.º, da CF/88, na Lei n. 1.579, de 18.03.1952, na Lei n. 10.001, de 04.09.2000, na LC n. 105, de 10.01.2001, e nos Regimentos Internos das Casas.

De acordo com as definições regimentais, pode-se afirmar que as CPIs são comissões temporárias, destinadas a investigar fato certo e determinado.

Entende-se que esse papel desempenhado de fiscalização e controle da Administração é verdadeira função típica do Poder Legislativo, tanto que o art. 70, caput, CF/88 estabelece que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Ainda, a função fiscalizadora exercida pelo Poder Legislativo consagra a perspectiva dos freios e contrapesos, muito bem delimitada na Constituição de 1988.

Criação De acordo com o art. 58, § 3.º, CF/88, as CPIs

serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de 1/3 de seus membros.

Vale dizer, as CPIs somente serão criadas por requerimento de, no mínimo, 171 Deputados (1/3 de 513) e de, também, no mínimo, 27 Senadores (1/3 de 81), em conjunto ou separadamente.

O art. 74 do Regimento Interno do Senado Federal, só para dar um exemplo, estabelece que as comissões temporárias serão: a) internas — as previstas no Regimento para finalidade específica;

b) externas — destinadas a representar o Senado em congressos, solenidades e outros atos públicos; c) parlamentares de inquérito — criadas nos termos da Constituição, art. 58, § 3.º. A CPI (Comissão Parlamentar de Inquérito) será estudada em tópico separado.

Para sua criação, portanto, 3 requisitos indispensáveis deverão ser observados:

- requerimento subscrito por, no mínimo, 1/3 de Parlamentares;

- indicação, com precisão, de fato determinado a ser apurado na investigação parlamentar;

- indicação de prazo certo (temporariedade) para o desenvolvimento dos trabalhos.

Direito público subjetivo das minorias A discussão sobre a temática do direito público

subjetivo das minorias surgiu no bojo da CPI do Apagão Aéreo, instalada para investigar as causas, as conseqüências e os responsáveis pela crise ocorrida no setor aéreo brasileiro, observados os requisitos do art. 58, § 3.º.

Após ter sido efetivamente instalada, o Plenário da Câmara dos Deputados desconstituiu o ato de criação da CPI. Contra esse ato da Mesa e do presidente da Câmara dos Deputados, foi impetrado o MS 26.441. O


STF, seguindo o voto do Min. Celso de Mello, determinou a instauração da CPI, sob pena de violação do direito público subjetivo das minorias, mesmo contra a vontade da maioria da Casa. Nesse sentido:

―EMENTA: (...). Existe, no sistema político -jurídico brasileiro, um verdadeiro estatuto constitucional das minorias parlamentares, cujas prerrogativas — notadamente aquelas pertinentes ao direito de investigar — devem ser preservadas pelo Poder Judiciário, a quem incumbe proclamar o alto significado que assume, para o regime democrático, a essencialidade da proteção jurisdicional a ser dispensada ao direito de oposição, analisado na perspectiva da prática republicana das instituições parlamentares. — A norma inscrita no art. 58, § 3.º, da Constituição da República destina -se a ensejar a participação ativa das minorias parlamentares no processo de investigação legislativa, sem que, para tanto, mostre -se necessária a concordância das agremiações que compõem a maioria parlamentar. — O direito de oposição, especialmente aquele reconhecido às minorias legislativas, para que não se transforme numa prerrogativa constitucional inconsequente, há de ser aparelhado com instrumentos de atuação que viabilizem a sua prática efetiva e concreta no âmbito de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

— A maioria legislativa não pode frustrar o exercício, pelos grupos minoritários que atuam no Congresso Nacional, do direito público subjetivo que lhes é assegurado pelo art. 58, § 3.º, da Constituição e que lhes confere a prerrogativa de ver efetivamente instaurada a investigação parlamentar, por período certo, sobre fato determinado. Precedentes: MS 24.847/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. — A ofensa ao direito das minorias parlamentares constitui, em essência, um desrespeito ao direito do próprio povo, que também é representado pelos grupos minoritários que atuam nas Casas do Congresso Nacional (...). A rejeição de ato de criação de Comissão Parlamentar de Inquérito, pelo Plenário da Câmara dos Deputados, ainda que por expressiva votação majoritária, proferida em sede de recurso interposto por líder de partido político que compõe a maioria congressual, não tem o condão de justificar a frustração do direito de investigar que a própria Constituição da República outorga às minorias que atuam nas Casas do Congresso Nacional‖ (MS 26.441, Rel. Min. Celso de Mello, j. 25.04.2007, Plenário, DJE de 18.12.2009).

Objeto A CPI, ao ser instaurada, deve ter por objeto a

apuração de fato determinado. De acordo com o art. 35, § 1.º, do RICD, considera

-se fato determinado o acontecimento de relevante interesse para a vida pública e a ordem constitucional, legal, econômica e social do País, que estiver devidamente caracterizado no requerimento de constituição da Comissão, não podendo, portanto, a CPI ser instaurada para apurar fato exclusivamente privado ou de caráter pessoal.

Conforme relatado pelo Ministro Paulo Brossard, ―são amplos os poderes da comissão parlamentar de inquérito, pois são os necessários e úteis para o cabal desempenho de suas atribuições. Contudo, não são ilimitados. Toda autoridade, seja ela qual for, está sujeita à Constituição. O Poder Legislativo também e com ele as suas comissões.

A comissão parlamentar de inquérito encontra na jurisdição constitucional do Congresso seus limites. Por uma necessidade funcional, a comissão parlamentar de inquérito não tem poderes universais, mas limitados a fatos determinados, o que não quer dizer não possa haver tantas comissões quantas as necessárias para realizar as investigações recomendáveis, e que outros fatos, inicialmente imprevistos, não possam ser aditados aos objetivos da comissão de inquérito, já em ação. O poder de investigar não é um fim em si mesmo, mas um poder instrumental ou ancilar relacionado com as atribuições do Poder Legislativo‖ (HC 71.039/RJ, DJ de 06.12.1996, p. 48708, Ement. v. 1853 -02, p. 278, j. 07.04.1994, Tribunal Pleno/STF).

Nesse sentido, diante de um mesmo fato, pode ser criada CPI na Câmara e também no Senado Federal, ou, ainda, a investigação poderá ser conduzida pelo Judiciário, por outros órgãos ou, até, por CPIs nos outros entes federativos, se houver interesse comum, devendo cada qual atuar nos limites de sua competência.

O art. 146 do RISF estabelece, contudo, que não se admitirá comissão parlamentar de inquérito sobre matérias pertinentes:

- à Câmara dos Deputados; - às atribuições do Poder Judiciário; - aos Estados. Observa-se, também, a possibilidade de

instauração de CPIs simultâneas dentro de uma mesma Casa, sendo que o Regimento Interno da Câmara dos Deputados, no seu art. 35, § 4.º, determinou o limite de 5, restrição esta declarada constitucional pelo STF por estar em consonância com os incs. III e IV do art. 51, CF/88, que conferem à Câmara ―a prerrogativa de elaborar o seu regimento interno e dispor sobre sua organização.

Tais competências são um poder -dever que permite regular o exercício de suas atividades constitucionais‖ (ADI 1.635, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 19.10.2000).

Prazo A CPI, por ser uma comissão temporária, deve ser

criada por prazo certo. De acordo com o art. 35, § 3.º, do RICD, a CPI na

Câmara, que poderá atuar também durante o recesso parlamentar, terá o prazo de 120 dias, prorrogável por até metade do prazo, mediante deliberação do Plenário, para conclusão de seus trabalhos.

Estabelecendo requisito temporal, o art. 76 do RISF, por sua vez, prescreve que as comissões temporárias, e, no caso, a CPI é uma comissão temporária, se extinguem:

- pela conclusão da sua tarefa; ou - ao término do respectivo prazo; e


- ao término da sessão legislativa ordinária. Os §§ 1.º e 4.º do art. 76 estabelecem, contudo, ser

lícito à comissão que não tenha concluído a sua tarefa requerer a prorrogação do respectivo prazo, sendo que, no caso da CPI, essa prorrogação não poderá ultrapassar o período da legislatura em que for criada.

Poderes As CPIs terão poderes de investigação, próprios

das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos internos das Casas.

A comissão parlamentar de inquérito realiza, assim, verdadeira investigação, materializada no inquérito parlamentar, que se qualifica como um ―... procedimento jurídico-constitucional revestido de autonomia e dotado de finalidade própria‖

Em razão dos poderes instrutórios que lhe foram conferidos, à semelhança dos juízos de instrução, o art. 2.º da Lei n. 1.579/52 estabelece que, no exercício de suas atribuições, poderão as CPIs determinar as diligências que reportarem necessárias e requerer a convocação de Ministros de Estado, tomar o depoimento de quaisquer autoridades federais, estaduais ou municipais, ouvir os indiciados, inquirir testemunhas sob compromisso, requisitar de repartições públicas e autárquicas informações e documentos e transportar -se aos lugares onde se fizer mister a sua presença.

Consoante já decidiu o STF, a CPI pode, por autoridade própria, ou seja, sem a necessidade de qualquer intervenção judicial, sempre por decisão fundamentada e motivada, observadas todas as formalidades legais, determinar:

- quebra do sigilo fiscal; - quebra do sigilo bancário; - quebra do sigilo de dados; neste último caso,

destaque-se o sigilo dos dados telefônicos. ―A quebra do sigilo constitui poder inerente à

competência investigatória das comissões parlamentares de inquérito — O sigilo bancário, o sigilo fiscal e o sigilo telefônico (sigilo este que incide sobre os dados/registros telefônicos e que não se identifica com a inviolabilidade das comunicações telefônicas) — ainda que representem projeções específicas do direito à intimidade, fundado no art. 5.º, X, da Carta Política — não se revelam oponíveis, em nosso sistema jurídico, às CPIs, eis que o ato que lhes decreta a quebra traduz natural derivação dos poderes de investigação que foram conferidos, pela própria Constituição da República, aos órgãos de investigação parlamentar. As Comissões Parlamentares de Inquérito, no entanto, para decretar, legitimamente, por autoridade própria, a quebra do sigilo bancário, do sigilo fiscal e/ou do sigilo telefônico (dos dados e registros, acrescente -se), relativamente a pessoas por elas investigadas, devem demonstrar, a partir de meros indícios, a existência concreta de causa provável que legitime a medida excepcional (ruptura da esfera de intimidade de quem se acha sob investigação), justificando a necessidade de sua efetivação no procedimento de ampla investigação dos fatos determinados que deram causa à

instauração do inquérito parlamentar, sem prejuízo de ulterior controle jurisdicional dos atos em referência (CF, art. 5.º, XXXV)‖ (MS 23.452/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12.05.2000, p. 20, Ement. v. 1990 -01, p. 86).

Convém destacar o § 1.º do art. 4.º da LC n. 105/2001,18 ao estabelecer que as CPIs, no exercício de sua competência constitucional e legal de ampla investigação, obterão as informações e os documentos sigilosos de que necessitarem, diretamente elementos informativos — a nota de confidencialidade relativa aos registros sigilosos. Constitui conduta altamente censurável — com todas as consequências jurídicas (inclusive aquelas de ordem penal) que dela possam resultar — a transgressão, por qualquer membro de uma Comissão Parlamentar de Inquérito, do dever jurídico de respeitar e de preservar o sigilo concernente aos dados a ela transmitidos.

Havendo justa causa — e achando -se configurada a necessidade de revelar os dados sigilosos, seja no relatório final dos trabalhos da Comissão Parlamentar de Inquérito (como razão justificadora da adoção de medidas a serem implementadas pelo Poder Público), seja para efeito das comunicações destinadas ao Ministério Público ou a outros órgãos do Poder Público, para os fins a que se refere o art. 58, § 3.º, da Constituição, seja, ainda, por razões imperiosas ditadas pelo interesse social — a divulgação do segredo, precisamente porque legitimada pelos fins que a motivaram, não configurará situação de ilicitude, muito embora traduza providência revestida de absoluto grau de excepcionalidade‖ (MS 23.452/RJ, Min. Celso de Mello, DJ de 12.05.2000, p. 20, Ement. v. 1990 -01, p. 86). Vide, ainda, MS 23.880/DF, Min. Celso de Mello, DJU de 07.02.2001).

Dentro do conceito de poder investigatório da CPI, ela ainda tem o direito de:

- ouvir testemunhas, sob pena de condução coercitiva: as testemunhas prestarão compromisso de dizer a verdade, sob pena de falso testemunho. A elas é também assegurada a prerrogativa contra a autoincriminação, garantindo-se o direito ao silêncio, ou quando deva guardar o sigilo, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho (arts. 207 do CPP e 406, II, do CPC);

- ouvir investigados ou indiciados: a CPI, contudo, deverá respeitar, retome-se, o direito ao silêncio do investigado ou indiciado, que poderá deixar de responder às perguntas que possam incriminá -lo (HC 80.584 -PA, Rel. Min. Néri da Silveira, 08.03.2001).

Esse limite ganhou relevância em razão das diversas CPIs para a investigação dos supostos escândalos que envolveram o governo Lula, principalmente durante os meses de julho e agosto de 2005, tendo sido expedidos diversos ―salvo -condutos‖ no sentido de ser o requerente, no interrogatório da CPI, tratado como investigado.

Para se ter um exemplo, destacamos o voto da Ministra Ellen Gracie, que concedeu habeas corpus preventivo ao publicitário Marcos Valério Fernandes de Souza para depor na Comissão Parlamentar Mista


de Inquérito (CPMI) dos Correios, na Câmara dos Deputados, na condição de investigado.

Segundo argumenta, ―... às Comissões Parlamentares de Inquérito poder-se-ão opor os mesmos limites formais e substanciais oponíveis aos juízes, dentre os quais os derivados da garantia constitucional da não autoincriminação, que tem sua manifestação mais eloquente no direito ao silêncio dos acusados (HC 79.812, Celso de Mello; HC 79.244, Sepúlveda Pertence; HC 84.335, Ellen Gracie; HC 83.775, Joaquim Barbosa; HC 85.836, Carlos Velloso). Diante do exposto, defiro a liminar para que o paciente seja dispensado de firmar termo de compromisso legal de testemunha, ficando -lhe assegurado o direito de se calar sempre que a resposta à pergunta, a critério dele, paciente, ou de seu advogado, possa atingir a garantia constitucional de não autoincriminação. Comunique -se com urgência. Expeça -se salvo -conduto.

Postulado de reserva constitucional de

jurisdição Muito embora o constituinte originário tenha

conferido poderes à CPI, restritos à investigação, referidos poderes não são absolutos, devendo sempre ser respeitado o postulado da reserva constitucional de jurisdição.

Conforme definiu o Ministro Celso de Mello, ―o postulado da reserva constitucional de jurisdição importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se haja eventualmente atribuído o exercício de ‗poderes de investigação próprios das autoridades judiciais‘‖ (MS 23.452).

Isso significa que a CPI não poderá praticar determinados atos de jurisdição atribuídos exclusivamente ao Poder Judiciário, vale dizer, atos propriamente jurisdicionais reservados à primeira e última palavra dos magistrados, não podendo a CPI neles adentrar, destacando -se a impossibilidade de:

- diligência de busca domiciliar: a busca domiciliar, nos termos do art. 5.º, XI, da CF, verificar -se -á com o consentimento do morador, sendo que, na sua falta, ninguém poderá adentrar na casa, asilo inviolável, salvo em caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro, durante o dia ou à noite, mas, durante o dia, somente por determinação judicial, não podendo a CPI tomar para si essa competência, que é reservada ao Poder Judiciário;

- quebra do sigilo das comunicações telefônicas (interceptação telefônica): de acordo com o art. 5.º, XII, a quebra do sigilo telefônico somente poderá ser verificada por ordem judicial (e não da CPI ou qualquer outro órgão), para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

OBS.: ―As Comissões Parlamentares de Inquérito não podem determinar a busca e apreensão domiciliar, por se tratar de ato sujeito ao princípio constitucional da reserva de jurisdição, ou seja, ato cuja prática a CF atribui com exclusividade aos

membros do Poder Judiciário (CF, art. 5.º, XI: ‗a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial‘).

Com base nesse entendimento, o Tribunal deferiu mandado de segurança contra ato da CPI do Narcotráfico que ordenara a busca e apreensão de documentos e computadores na residência e no escritório de advocacia do impetrante — para efeito da garantia do art. 5.º, XI, da CF, o conceito de casa abrange o local reservado ao exercício de atividade profissional —, para determinar a imediata devolução dos bens apreendidos, declarando ineficaz a eventual prova decorrente dessa apreensão.

Ponderou -se, ainda, que o fato de ter havido autorização judicial para a perícia dos equipamentos apreendidos não afasta a ineficácia de tais provas, devido à ilegalidade da prévia apreensão. Precedente citado: MS 23.452 -RJ (DJU 12.05.2000, v. Transcrições dos Informativos 151 e 163)‖ (Inf. 212/STF).

- ordem de prisão, salvo no caso de flagrante delito, por exemplo, por crime de falso testemunho (STF, HC 75.287 -0, DJ de 30.04.1997, p. 16302): isso porque a regra geral sobre a prisão prevista no art. 5.º, LXI, determina que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária (e não CPI) competente, ressalvados os casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei — prisão disciplinar (vide RDA 196/195, Rel. Min. Celso de Mello; RDA 199/205, Rel. Min. Paulo Brossard) e a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida durante o estado de defesa e não superior a 10 dias, devendo ser imediatamente comunicada ao juiz competente (art. 136, § 3.º, I a IV).

Outra questão, que pode ser indagada nas provas e já resolvida pelo STF, diz respeito às medidas assecuratórias, pertinentes à eficácia de eventual sentença condenatória.

Em primoroso trabalho sobre as CPIs, Cássio Juvenal Faria assevera que ―os provimentos dessa natureza, como o sequestro, o arresto e a hipoteca legal, previstos nos arts. 125 e ss. do CPP, bem como a decretação da indisponibilidade de bens de uma pessoa, medida que se insere no poder geral de cautela do juiz, são atos tipicamente jurisdicionais, próprios do exercício da jurisdição cautelar, quando se destinam a assegurar a eficácia de eventual sentença condenatória, apartando -se, assim, por completo, dos poderes da comissão parlamentar de inquérito, que são apenas de ‗investigação‘‖.21

Motivação Toda deliberação da CPI deverá ser motivada,

sob pena de padecer do vício de ineficácia, nos termos do art. 93, IX, da CF.

Conforme estabeleceu o Ministro Celso de Mello, ―as deliberações de qualquer Comissão Parlamentar de Inquérito, à semelhança do que também ocorre com as decisões judiciais (RTJ 140/514), quando destituídas de motivação, mostram-se írritas e


despojadas de eficácia jurídica, pois nenhuma medida restritiva de direitos pode ser adotada pelo Poder Público, sem que o ato que a decreta seja adequadamente fundamentado pela autoridade estatal‖ (MS 23.452/RJ, DJ de 12.05.2000, p. 20).

Conclusões As CPIs não podem nunca impor penalidades ou

condenações. Os Presidentes da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional encaminharão o relatório da CPI respectiva e a resolução que o aprovar aos chefes do Ministério Público da União ou dos Estados ou, ainda, às autoridades administrativas ou judiciais com poder de decisão, conforme o caso, para a prática de atos de sua competência e, assim, existindo elementos, para que promovam a responsabilização civil, administrativa ou criminal dos infratores.

Dependendo dos limites da atuação ministerial (na medida em que ao Ministério Público está vedada a representação judicial de entidades públicas — art. 129, IX), entendemos que o relatório deva ser encaminhado, também, para a AGU e outros órgãos que exercem a representação judicial e consultoria das respectivas unidades federadas, para que promovam eventual responsabilização civil.

Deixando mais claro e disciplinando a matéria, o art. 37 do RICD determina, ao termo dos trabalhos, o encaminhamento de relatório circunstanciado, com as conclusões:

- à Mesa: para as providências de alçada desta ou do Plenário, oferecendo, conforme o caso, projeto de lei, de decreto legislativo ou de resolução ou indicação, que será incluída na Ordem do Dia dentro de cinco sessões;

- à Advocacia -Geral da União ou ao Ministério Público: com a cópia da documentação, para que promovam a responsabilidade civil ou criminal por infrações apuradas e adotem outras medidas decorrentes de suas funções institucionais;

- ao Poder Executivo, para adotar as providências saneadoras de caráter disciplinar e administrativo decorrentes do art. 37, §§ 2.º a 6.º, da Constituição Federal e demais dispositivos constitucionais e legais aplicáveis, assinalando prazo hábil para seu cumprimento;

- à Comissão Permanente que tenha maior pertinência com a matéria, à qual incumbirá fiscalizar o atendimento do prescrito no inciso anterior;

- à Comissão Mista Permanente de que trata o art. 166, § 1.º, da Constituição Federal;

- ao Tribunal de Contas da União, para as providências previstas no art. 71 da mesma Carta.

O art. 1.º da Lei n. 10.001, de 04.09.2000, determinou que os Presidentes da CD, do SF ou do CN encaminharão o relatório da CPI respectiva, e a resolução que o aprovar, aos chefes do MP da União ou dos Estados, ou ainda às autoridades administrativas ou judiciais com poder de decisão, conforme o caso, para a prática de atos de sua competência, na medida em que a CPI, como vimos, só investiga, não julga nem aplica qualquer tipo de penalidade.

Referida autoridade, a quem for encaminhada a resolução, que aprovou o relatório da CPI, informará ao remetente, no prazo de 30 dias, as providências adotadas ou a justificativa pela omissão, sendo que a autoridade que presidir processo ou procedimento, administrativo ou judicial, instaurado em decorrência de conclusões de CPI, comunicará, semestralmente, a fase em que se encontra, até a sua conclusão, garantindo-se ao referido processo ou ao procedimento prioridade sobre qualquer outro, exceto sobre aquele relativo a pedido de habeas corpus, habeas data e mandado de segurança, sujeitando -se a autoridade às sanções administrativas, civis e penais em razão de eventual descumprimento das normas da lei em comento.

Estrutura do Poder Legislativo estadual,

municipal, distrital e dos Territórios Federais O Poder Legislativo em âmbito estadual, municipal,

distrital e dos Territórios Federais, estes últimos, quando criados, ao contrário da estrutura do legislativo federal, é do tipo unicameral, pois composto por uma única Casa, conforme se observa pela leitura dos arts. 27, 29, 32 e 33, § 3.º, última parte, todos da CF/88.

Estrutura do Poder Legislativo estadual - unicameralismo: o legislativo estadual é

composto pela Assembleia Legislativa, composta pelos Deputados Estaduais, também representantes do povo do Estado;

- número de Deputados Estaduais: ―o número de Deputados à Assembleia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos

Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze‖ (art. 27, caput).

Assim, até o número de 12 Deputados Federais, o número de Deputados Estaduais será obtido pela multiplicação por 3 (o triplo). Acima de 12, segue a seguinte fórmula: y = (x – 12) + 36 - em que y corresponde ao número de Deputados Estaduais e x ao número de Deputados Federais. A fórmula, para facilitar, pode ser assim resumida: y = x + 24, em que y corresponde ao número de Deputados Estaduais e x ao número de Deputados Federais (quando forem acima de 12). MERO DE DEPUTADOS

- mandato: o mandato dos Deputados Estaduais será de 4 anos;

- outras regras: as regras da CF sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas serão aplicadas aos parlamentares estaduais

(art. 27, § 1.º). Desta feita, o regime reservado aos parlamentares federais será o

mesmo a ser observado pelos estaduais; Cuidado: O número mínimo de Deputados

Estaduais será 24, já que o número mínimo de Deputados Federais é 8, nos termos do art. 45, § 1.º, da CF/88. O número máximo de Deputados Estaduais será de 94, já que o número máximo de Deputados Federais é de 70, nos termos do art. 45, § 1.º, da CF/88.


- remuneração: conforme estabelece o § 2.º do art. 27, o subsídio dos Deputados Estaduais será fixado por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, não podendo ser superior a 75% daquele estabelecido, em espécie, para os Deputados Federais, observado o que dispõem os arts. 39, § 4.º, 57, § 7.º, 150, II, 153, III, e 153, § 2.º, I.

Trata-se de subteto do funcionalismo a ser observado no âmbito do Poder Legislativo Estadual, conforme a regra trazida pela Reforma da Previdência (art. 37, XI — EC n. 41/2003). Entende-se que o subteto do funcionalismo a ser observado no

âmbito do Poder Legislativo Estadual continua sendo o subsídio do Deputado Estadual, apesar da novidade trazida no art. 37, § 12, pela EC n. 47/2005. Isso porque a parte final é bem clara ao dizer que a flexibilização da ―PEC Paralela‖ não se aplica ao subsídio do Deputado Estadual, que continua sendo o parâmetro e limite, nos termos do art. 37, XI, que não foi modificado.

Estrutura do Poder Legislativo municipal - unicameralismo: o legislativo municipal é

composto pela Câmara Municipal (Câmara dos Vereadores), composta pelos Vereadores, representantes do povo do Município;

- número de Vereadores: o número de Vereadores será proporcional à população do Município, até os limites estabelecidos no art. 29, IV, nos termos da redação conferida pela EC n. 58, de 23.09.2009.

Cabe lembrar que, antes da EC n. 58/2009, a Resolução n. 21.702/2004/TSE, partindo do julgamento do RE 197.917, que definiu a proporcionalidade em relação ao Município de Mira Estrela, produziu efeitos para todo o País.

- mandato: o mandato dos Vereadores será de 4 anos;

- inviolabilidade ou imunidade material: os Vereadores são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município (art. 29, VIII);

- remuneração: as regras sobre a remuneração dos Vereadores, inicialmente, foram fixadas no art. 29, V, da CF/88. Em seguida, a EC n. 1/92 acrescentou o inciso VI ao referido art. 29, que, por sua vez, foi alterado pela reforma administrativa (EC n. 19/98). Tanto na primeira reforma como na segunda, fixou –se que o valor da remuneração dos Vereadores corresponderia a, no máximo, 75% do subsídio, em espécie, fixado para os Deputados Estaduais, sendo fixado por lei de iniciativa da Câmara dos Vereadores. Felizmente, de maneira mais transparente, outra reforma sofreu o texto constitucional, por meio da EC n. 25, de 14.02.2000, que alterou o inciso VI do art. 29 e acrescentou o art. 29 –A à Constituição Federal, estipulando critérios mais claros e objetivos para o controle dos gastos públicos, no caso em análise, do Poder Legislativo Municipal.

Agora, com as novas regras, a fixação dos percentuais não ficará mais ao puro arbítrio dos Vereadores, através de lei de iniciativa da Câmara dos Vereadores, na medida em que os percentuais

máximos já foram fixados pelo próprio poder constituinte derivado reformador, na EC n. 25/2000. De acordo com as novas regras, art. 29, VI, CF/88, o limite máximo dos subsídios dos Vereadores continua a ser 75% do

subsídio dos Deputados Estaduais, porém, variável de acordo com o número de habitantes de cada Município, não podendo o total da despesa com a remuneração dos Vereadores ultrapassar o montante de 5% da receita do Município.

Dessa forma, de acordo com as novas regras, o

subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras Municipais, em cada legislatura para a subsequente, ou seja, fica vedada a fixação de subsídios numa mesma legislatura vigente.

O que se percebe é que a fixação continuará a ocorrer na legislatura (período de 4 anos = ao mandato) imediatamente anterior à subsequente, porém até os limites máximos já previamente fixados pela EC n. 25/2000, de acordo com o número de habitantes do Município.

Isso porque, conforme já decidiu o STF, a fixação de subsídios na mesma legislatura caracteriza ―ato lesivo não só ao patrimônio material do Poder Público, como à moralidade administrativa, patrimônio moral da sociedade‖ (STF, RE 172.212 -6/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2.ª Turma, DJ 1, de 27.03.1998, p. 19). Na referida fixação deverão ser observadas as regras da CF/88, da CE, bem como os critérios estabelecidos na respectiva lei orgânica.

Cabe lembrar, ainda, o subteto fixado pela Reforma da Previdência (art. 37, XI, da EC n. 41/2003), qual seja, no Município, nenhum subsídio poderá ser superior àquele fixado para o Prefeito.

Pois bem, além das regras já mencionadas, a EC n. 25/2000 trouxe outros limites, estes, porém, com caráter genérico e que foram reescalonados pela EC nº 58/2009. De acordo com o art. 29-A, o total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os percentuais indicados na tabela indicada acima, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no § 5.º do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exercício anterior:

Além desses limites, o § 1.º do art. 29-A, também acrescentado, estabelece que a Câmara Municipal não gastará mais de 70% de sua receita com a folha de pagamentos, incluído o gasto com o subsídio de seus Vereadores, ou seja, a remuneração de todo o


pessoal da Câmara dos Vereadores. O desrespeito a essa regra constitui crime de responsabilidade do Presidente da Câmara Municipal. Como já foi visto, convém lembrar que, dentro dessa filosofia e política de contenção de gastos do Poder Legislativo Municipal, o art. 29, VII, acrescentado pela EC n. 1/92, já estabelecia que o total da despesa com a remuneração dos Vereadores (parte da folha de pagamentos) não poderá ultrapassar o montante de 5% da receita do Município.

Já o Prefeito Municipal, de acordo com as novas regras, além do crime de responsabilidade fixado no Decreto -lei n. 201/67, que será estudado em momento oportuno, praticará crime de responsabilidade caso deixe de efetuar o repasse dos valores para o Poder Legislativo, de acordo com as regras fixadas no art. 29 -A, § 2.º, I, II e III, ou seja: a) efetuar repasse que supere os limites fixados no art. 29-A em análise; b) não enviar o referido repasse até o dia 20 de cada mês; c) enviar o repasse a menor em relação à proporção fixada na lei orçamentária.

Estrutura do Poder Legislativo Distrital - unicameralismo: o legislativo distrital é exercido

pela Câmara Legislativa (art. 32, caput), composta pelos Deputados Distritais, que representam o povo do Distrito Federal;

- aplicação das características dos Estados: conforme determina o art. 32, § 3.º, aos Deputados Distritais e à Câmara Legislativa aplica -se o disposto no art. 27, ou seja, todas as regras estabelecidas para os Estados valem para o Distrito Federal.

Estrutura do Poder Legislativo dos Territórios

Federais - regra geral: o art. 33, § 3.º, última parte,

estabelece que a lei disporá sobre as eleições para a Câmara Territorial e sua competência deliberativa. Como não existem Territórios Federais (apesar de poderem vir a ser criados), ainda não foi regulamentado tal dispositivo constitucional. Apenas cabe observar que, quando criados, de acordo com o art. 45, § 2.º, cada Território elegerá o número fixo de 4 Deputados Federais, para compor a Câmara dos Deputados do Congresso Nacional.

Função de fiscalização É típico do regime republicano que o povo, titular

da soberania, busque saber como os seus mandatários gerem a riqueza do País. Essa fiscalização se faz também pelos seus representantes eleitos, integrantes do parlamento. Cabe ao Congresso Nacional, à guisa de controle externo, ―a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas‖ (art. 70 da CF).

Para essa finalidade, o Congresso conta com o auxílio do Tribunal de Contas da União, que integra o Poder Legislativo e que é composto por nove Ministros, com o mesmo status e regime jurídico dos

Ministros do Superior Tribunal de Justiça. No TCU funciona também um Ministério Público especial, que é ligado administrativamente à Corte, não integrando o Ministério Público da União. Os membros do Ministério Público junto ao TCU ocupam cargo vitalício, provido por concurso público específico e são titulares dos direitos de que gozam e sujeitos às vedações a que se submetem os membros do Ministério Público comum.

O Tribunal de Contas da União, no dizer do art. 71, II, da Constituição, julga as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da Administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público. Não se trata, porém, de um julgamento que produza a coisa julgada dos atos decisórios do Poder Judiciário. As decisões do TCU não são imunes à revisão judicial, mas os seus decisórios, quando imputem débito ou multa, constituem título executivo extrajudicial. A execução, nesses casos, faz-se por meio da Advocacia-Geral da União. O TCU pode sustar atos ilegais, embora caiba ao Congresso Nacional, diretamente, a sustação de contratos.

Quanto às contas do Presidente da República, o Tribunal de Contas da União emite parecer, cabendo o julgamento ao Congresso Nacional (CF, arts. 49, IX, e 71, I).

No desempenho da sua função fiscalizadora, o Congresso Nacional pode desejar acompanhar de perto o que acontece no governo do País. Para isso, a Câmara dos Deputados, o Senado e qualquer das Comissões dessas Casas estão aptos para convocar Ministros de Estado ou titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República, para que prestem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente estabelecido, podendo, se o Legislativo o preferir, deles requerer informações por escrito. Configura crime de responsabilidade o desatendimento a esses chamados.

O parlamento, além disso, deve conhecer a realidade do País, a que lhe cabe conferir conformação jurídica. O Congresso Nacional, por isso, também investiga fatos, perscruta como as leis que edita estão sendo aplicadas e busca assenhorar-se do que acontece na área da sua competência. Faz tudo isso com vistas a desempenhar, com maior precisão, as suas funções deliberativas.

As Comissões Parlamentares de Inquérito são concebidas para viabilizar o inquérito necessário ao exercício preciso do poder de fiscalizar e de decidir, entregue ao Legislativo.

SENADO FEDERAL X CÂMARA DOS

DEPUTADOS


Esquema do processo legislativo das leis

ordinárias e complementares Poder Executivo Exercendo funções típicas, o órgão executivo,

como já visto, pratica atos de chefia de Estado, chefia de governo e atos de administração. Atipicamente, o Executivo legisla, por exemplo, via medida provisória (art. 62) e julga, no ―contencioso administrativo‖, exercido em caso de defesa de multa de trânsito, do IPEM, da SEMAB, TIT etc.

O sistema de governo adotado pela CF/88, mantido pelo plebiscito previsto no art. 2.º do ADCT, é o presidencialista, influenciado, historicamente, pela experiência norte-americana. Trata-se, inclusive, de tradição do direito constitucional pátrio, vivenciada durante toda a República, com exceção do período de 1961 a 1963. Como se recorda, a Emenda Constitucional n. 4, de 02.09.1961, à Constituição de 1946, instituiu o parlamentarismo, sendo revogada pela Emenda n. 6, de 23.01.1963, restauradora do regime presidencialista, tendo em vista o resultado do referendo realizado em 6 de janeiro de 1963, que decidiu pelo retorno ao presidencialismo.

Presidencialismo versus Parlamentarismo No sistema presidencialista, as funções de Chefe

de Estado e Chefe de Governo encontram -se nas mãos de uma única pessoa, qual seja, o Presidente da República.

Já no parlamentarismo, a função de Chefe de Estado é exercida pelo Presidente da República (República parlamentarista) ou Monarca (Monarquia parlamentarista), enquanto a função de Chefe de Governo, pelo Primeiro-Ministro, chefiando o Gabinete.

No presidencialismo fica mais bem caracterizada a separação de funções estatais. Isso porque, conforme anuncia Michel Temer, ―no parlamentarismo verifica -

se o deslocamento de uma parcela da atividade executiva para o Legislativo.

Nesse particular fortalece-se a figura do Parlamento que, além da atribuição de inovar a ordem jurídica em nível imediatamente infraconstitucional, passa a desempenhar, também, função executiva‖.1

O exercício do Poder Executivo no Brasil Âmbito federal O Poder Executivo no Brasil, conforme estabelece

o art. 76, é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado.

Como visto, percebe-se um acúmulo do exercício das funções de Chefe de Estado e de Governo na figura de uma única pessoa, no caso, o Presidente da República.

As regras serão detalhadas individualmente. Antes, porém, teceremos alguns comentários sobre o Executivo estadual, distrital, municipal e dos Territórios Federais.

Âmbito estadual Em âmbito estadual, o Poder Executivo é exercido

pelo Governador de Estado, auxiliado pelos Secretários de Estado, sendo substituído (no caso de impedimento) ou sucedido (no caso de vaga), pelo Vice-Governador, com ele eleito, observando–se algumas outras regras:

- eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado: será realizada no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrerá em 1.º de janeiro do ano subsequente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77 (art. 28, caput);

- mandato: o mandato é de 4 anos, permitindo -se a reeleição para um único período subsequente (art. 28, caput, c/c o art. 14, § 5.º);

- perda do mandato: perderá o mandato o Governador que assumir outro cargo ou função na Administração Pública direta ou indireta, ressalvada a posse em virtude de concurso público e observado o disposto no art. 38, I, IV e V (art. 28, § 1.º);

- subsídios do Governador, Vice -Governador e Secretários de Estado: o subsídio do Governador, do Vice -Governador e dos Secretários de Estado será fixado por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, observado o que dispõem os arts. 37, XI; 39, § 4.º; 150, II; 153, III; e 153, § 2.º, I (art. 28, § 2.º, acrescentado pela EC n. 19/98).

Âmbito distrital - eleição: o art. 32, § 2.º, estabelece que a eleição

do Governador e do Vice-Governador do DF, observadas as regras do art. 77, coincidirá com a dos Governadores Estaduais;

- mandato: 4 anos, permitindo -se a reeleição para um único período subseqüente (art. 32, § 2.º, c/c o art. 14, § 5.º).


Âmbito municipal O art. 29, I a III, estabelece as seguintes regras

sobre o Poder Executivo municipal: - eleição: do Prefeito, do Vice -Prefeito, para

mandato de 4 anos, mediante pleito direto e simultâneo realizado em todo o País no primeiro domingo de outubro do ano anterior ao término do mandato dos que devam suceder, aplicadas as regras do art. 77 no caso de Municípios com mais de 200 mil eleitores, sendo permitida a reeleição para um único período subsequente (art. 14, § 5.º);

- posse: do Prefeito e do Vice -Prefeito em 1.º de janeiro do ano subsequente ao da eleição;

- perda do mandato: perderá o mandato o Prefeito que assumir outro cargo ou função na Administração Pública direta ou indireta, ressalvada a posse em virtude de concurso público e observado o disposto no art. 38, I, IV e V (art. 28, § 1.º — primitivo parágrafo único, transformado em § 1.º pela EC n. 19/98, c/c o art. 29, XIV, inciso renumerado pela EC n. 1/92).

Âmbito dos Territórios Federais A direção dos Territórios Federais dar -se -á por

Governador, nomeado pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal, conforme estabelecem os arts. 33, § 3.º; 52, III, ―c‖; e 84, XIV.

Atribuições conferidas ao Presidente da

República Regras gerais do art. 84, CF/88 O art. 84 atribui ao Presidente da República

competências privativas, tanto de natureza de Chefe de Estado (representando a República Federativa do Brasil nas relações internacionais e, internamente, sua unidade, previstas nos incisos VII, VIII e XIX do art. 84), como de Chefe de Governo (prática de atos de administração e de natureza política — estes últimos quando participa do processo legislativo — conforme se percebe pela leitura das atribuições previstas nos incisos I a VI; IX a XVIII e XX a XXVII).

Em razão da incidência nos concursos, sugerimos uma leitura atenta das atribuições previstas no art. 84, CF/88, que, ao regular a matéria, estabelece ser competência privativa do Presidente da República:

I — nomear e exonerar os Ministros de Estado; II — exercer, com o auxílio dos Ministros de

Estado, a direção superior da administração federal; III — iniciar o processo legislativo, na forma e nos

casos previstos nesta Constituição (cf. art. 61, § 1.º); IV — sancionar, promulgar e fazer publicar as leis,

bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

V — vetar projetos de lei, total ou parcialmente (cf. art. 66);

VI — dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

VII — manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos;

VIII — celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional (cf. art. 49, I);

IX — decretar o estado de defesa e o estado de sítio (cf. arts. 136 a 141);

X — decretar e executar a intervenção federal (cf. art. 34);

XI — remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasião da abertura da sessão legislativa, expondo a situação do País e solicitando as providências que julgar necessárias;

XII — conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;

XIII — exercer o comando supremo das Forças Armadas, nomear os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, promover seus oficiais-generais e nomeá-los para os cargos que lhes são privativos (cf. art. 142);

XIV — nomear, após aprovação pelo Senado Federal (sabatina), os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do Banco Central e outros servidores, quando determinado em lei;

XV — nomear, observado o disposto no art. 73, os Ministros do Tribunal de Contas da União;

XVI — nomear os magistrados, nos casos previstos nesta Constituição, e o Advogado-Geral da União;

XVII — nomear membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII;

XVIII — convocar e presidir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional;

XIX — declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional;

XX — celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional;

XXI — conferir condecorações e distinções honoríficas;

XXII — permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente;

XXIII — enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamento previstos nesta Constituição;

XXIV — prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de 60 dias após a abertura da sessão legislativa, as contas referentes ao exercício anterior;

XXV — prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei;

XXVI — editar medidas provisórias com força de lei, nos termos do art. 62;

XXVII — exercer outras atribuições previstas nesta Constituição.

Regras específicas decorrentes do art. 84,

CF/88


Diante dessas informações, surgem duas

indagações: As atribuições conferidas ao Presidente da

República estão taxativamente previstas no art. 84?

Poderiam elas ser delegadas? Respondendo à primeira pergunta, deve se dizer

que o rol do art. 84 é meramente exemplificativo, pois, conforme o seu inciso XXVII, compete privativamente ao Presidente da República exercer não só as atribuições definidas nos incisos precedentes bem como outras previstas na CF/88.

No tocante à segunda pergunta, também deve-se respondê-la de forma afirmativa.

No entanto, resta observar que o Presidente da República somente poderá delegar as atribuições previstas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, devendo todos observar os limites traçados nas respectivas delegações (cf. art. 84, parágrafo único), quais sejam, as atribuições de:

- dispor, mediante decreto, sobre a organização e o funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

- dispor, mediante decreto, sobre a extinção de funções ou de cargos públicos, quando vagos;

- conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;

- prover os cargos públicos federais, na forma da lei.

O poder regulamentar e a realidade dos

denominados “decretos autônomos” Passa-se analisar, dada a importância, o inciso IV,

do art. 84, que atribui competência privativa ao Presidente da República para sancionar, promulgar e fazer publicar leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.

Trata-se do poder regulamentar, que se perfaz mediante decretos regulamentares.

Como regra geral, o Presidente da República materializa as competências do art. 84 por meio de decretos. É o instrumento através do qual se manifesta. No tocante às leis, algumas são autoexecutáveis. Outras precisam de regulamento para que seja da do fiel cumprimento aos seus preceitos. Para tanto, são expedidos os decretos regu lamentares.

Neste ponto, devemos enfrentar questão tormentosa, a saber: poderiam existir decretos autônomos, independentes de lei preexistente?

Sabe-se que o conteúdo e a amplitude do regulamento devem sempre estar definidos em lei, subordinando-se aos preceitos desta última. Quando o regulamento extrapolar a lei padecerá de vício de legalidade, podendo, inclusive, o Congresso Nacional, nos termos do art. 49, V, sustar os atos

normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar.

Isso porque, ao contrário da lei, fonte primária do direito, o regulamento se caracteriza como fonte secundária. Outro entendimento feriria o princípio da legalidade previsto no art. 5.º, II, da CF/88, bem como o princípio da separação de Poderes, previsto no art. 2.º e elevado à categoria de cláusula pétrea (art. 60, § 4.º, III), na medida em que a expedição de normas gerais e abstratas é função típica do Legislativo. Quando o constituinte originário atribui função atípica de natureza legislativa ao Executivo, ele o faz de modo expresso, como se percebe, por exemplo, no art. 62 (medidas provisórias).

Apesar de grande parte da doutrina manifestar-se pela inexistência de acolhida constitucional dos regulamentos autônomos, o STF não desconhece essa realidade e admite, inclusive, o controle por ADI genérica, na hipótese de decreto autônomo revestido de indiscutível conteúdo normativo.

Entendemos que, a partir do advento da EC n. 32/2001, que modificou a redação dada ao art. 84, VI, CF/88, passamos a ter exemplos factíveis de decreto autônomo.

Condições de elegibilidade As condições de elegibilidade definidas pela

Constituição de 1988 para o cargo de Presidente e Vice-Presidente da República6 são:

ser brasileiro nato (art. 12, § 3.º, I); estar no pleno exercício dos direitos políticos (art.

14, § 3.º, II); alistamento eleitoral (art. 14, § 3.º, III); domicílio eleitoral na circunscrição (art. 14, § 3.º,

IV); filiação partidária (arts. 14, § 3.º, V, e 77, § 2.º); idade mínima de 35 anos (art. 14, § 3.º, VI, ―a‖); não ser inalistável nem analfabeto (art. 14, § 4.º); não ser inelegível nos termos do art. 14, § 7.º. Processo eleitoral As regras para a eleição do Presidente e Vice-

Presidente da República estão previstas no art. 77 da CF/88.

Como se percebe, a data da eleição já está previamente fixada no art. 77, caput, na redação determinada pela EC n. 16/97, qual seja, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente.

Não haverá segundo turno se o candidato à Presidência da República (juntamente com o Vice -Presidente) for eleito em primeiro turno, na hipótese de ter obtido a maioria absoluta de votos, não computados os em branco e os nulos.

Na hipótese de nenhum candidato alcançar maioria absoluta na primeira votação, far-se-á nova eleição no último domingo de outubro do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente, concorrendo os dois candidatos mais votados e considerando -se eleito, agora em segundo turno, aquele que obtiver a maioria dos votos válidos.


Havendo necessidade de segundo turno, se antes de realizado ocorrer morte, desistência ou impedimento legal de candidato, convocar-se-á, dentre os remanescentes, o de maior votação. Nesta última hipótese, havendo empate em segundo lugar, ou seja, se dentre os remanescentes houver dois candidatos com a mesma votação, o desempate será empreendido levando -se em consideração a idade, sendo chamado o mais idoso (cf. art. 77, §§ 3.º e 4.º).

Posse e mandato Eleito o Presidente da República, juntamente com

o Vice -Presidente (art. 77, § 1.º),8 tomarão posse em sessão do Congresso Nacional, prestando o compromisso de art. 77, caput, com a redação atribuída pela EC n. 16/97, determinou que a eleição presidencial se faça no primeiro e último domingos de outubro, em primeiro e segundo turnos (quando houver segundo turno), do ano anterior ao término do mandato presidencial vigente. Acontece que os parlamentares se esqueceram de alterar, também, o § 3.º do art. 77, que determina que a eleição em segundo turno seja feita vinte dias após a proclamação do resultado do primeiro turno, na hipótese de nenhum candidato ter alcançado a maioria absoluta na primeira votação. Pois bem, nesse confronto deverá prevalecer a data definida no caput do art. 77, na redação dada pela EC n. 16/97 (segundo turno, quando houver, no último domingo de outubro), mantendo -se o quorum definido no aludido § 3.º, na medida em que se trata de definição posterior, sem ferir qualquer dos limites colocados à manifestação do poder constituinte derivado reformador, que alterou o art. 77).

O mandato do Presidente da República é de 4 anos, tendo início em 1.º de janeiro do ano seguinte ao da sua eleição (art. 82), sendo atualmente, em decorrência da EC n. 16/97, permitida a reeleição, para um único período subsequente, do Presidente da República, dos Governadores de Estado e do Distrito Federal, dos Prefeitos e de quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos (art. 14, § 5.º, na redação determinada pela EC n. 16/97).

O Presidente da República será sucedido pelo

Vice -Presidente no caso de vaga, ou substituído, no caso de impedimento (art. 79). A vacância nos dá uma ideia de impossibilidade definitiva para assunção do cargo (cassação, renúncia ou morte), enquanto a substituição tem caráter temporário (por exemplo: doença, férias etc.). Assim, tanto na vacância como no impedimento, o Vice-Presidente assumirá o cargo, na

primeira hipótese, até final do mandato e, no caso de impedimento, enquanto este durar.

Podemos afirmar, então, que o Vice-Presidente da República aparece como o sucessor e o substituto natural do Presidente da República e, além de outras atribuições que lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliará o Presidente, sempre que for por ele convocado para missões especiais.

Substitutos eventuais ou legais É possível que haja um impedimento temporário

tanto do Presidente como do Vice -Presidente da República, quando, por exemplo, ausentarem -se do país.

Ainda, é possível pensar em vaga dos cargos. Imaginemos, em tese, apenas para fins didáticos, uma tragédia, qual seja, a morte do Presidente e do Vice-Presidente.

Nesse caso, os cargos serão declarados vagos. O cargo também será declarado vago, tanto do

Presidente como do Vice-Presidente, se deixarem de assumi-lo no prazo de 10 dias contados da data fixada para a posse, qual seja, 1.º de janeiro do ano seguinte ao da eleição (art. 82), salvo motivo de força maior (art. 78, parágrafo único, c/c o art. 79, caput).

Já se referenciou que, em caso de impedimento ou vaga do cargo de Presidente da República, assumirá o Vice-Presidente, de modo temporário ou definitivo, neste caso, completando o mandato (sucessor, assumindo a titularidade do cargo).

E em caso de impedimento, tanto do Presidente como do Vice-Presidente, ou vacância dos respectivos cargos? Quem deverá assumi-los? Por qual período?

De acordo com o art. 80, serão sucessivamente chamados ao exercício da presidência, nas hipóteses de impedimento do Presidente e do Vice ou em caso de vacância dos respectivos cargos, na seguinte ordem:

1. o Presidente da Câmara dos Deputados; 2. o Presidente do Senado Federal; 3. o Presidente do STF ( significa aquele que

preside a mesa à época do impedimento ou vacância. Trata-se do que poderíamos chamar de

substitutos eventuais ou legais. Havendo caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente da República, por exemplo, no caso de viagem de ambos, referidos substitutos eventuais assumem até o motivo de o impedimento cessar.

E como fica no âmbito estadual? Em caso de impedimento ou de vacância do cargo

de Governador de Estado, e diante da não assunção pelo Vice-Governador, serão chamados para governar, seguindo a simetria com o modelo fixado no art. 80:

1. Presidente da Assembleia Legislativa; 2. Presidente do TJ local. E no Distrito Federal?


Em caso de impedimento do Governador e do Vice -Governador ou de vacância dos respectivos cargos, serão sucessivamente chamados ao exercício da chefia do Poder Executivo:

1. Presidente da Câmara Legislativa; 2. Presidente do TJ do Distrito Federal e

Territórios. Interessante notar que essa regra está prevista

expressamente no art. 93 da Lei Orgânica do DF, com a redação dada pela Emenda n. 57/2010, que aprimorou a regra que a Emenda à LODF n. 37/2002 já havia dado ao art. 94. Isso porque a nova regra retira da linha sucessória de substituição o Vice-Presidente da Câmara Legislativa, seguindo simetricamente a regra do art. 80, CF/88.

E como seria na hipótese de Municípios? Em caso de impedimento do Prefeito e do Vice-

Prefeito ou de vacância dos respectivos cargos, será chamado para o exercício da Prefeitura:

1. Presidente da Câmara Municipal; 2. e, em muitos casos, há a previsão de inclusão,

na linha sucessória, do Vice-Presidente da Câmara Municipal (por exemplo, em São Paulo, Rio de Janeiro, Belém, Curitiba etc.).

Não parece razoável, na hipótese de impedimento do Chefe do Legislativo local ou na situação de não assunção, que o Presidente do TJ assuma, já que não existe Judiciário municipal.

E como seria na hipótese de Governador de

Território impedido ou vacância do cargo? Como já referenciado a direção dos Territórios,

quando criados, dar-se-á por Governador nomeado pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal (art. 84, XIV).

Assim, apesar de não existirem leis disciplinando, entendemos que, neste caso particular, o Presidente da República deveria nomear outro e, durante o processo, assumiria o Presidente da Câmara Territorial (art. 33, § 3.º — que estabelece: ―a lei disporá sobre as eleições para a Câmara Territorial e sua competência deliberativa‖).

Mandato-tampão: eleição direta e indireta (art.

81) Conforme se viu, os substitutos eventuais ou

assumem o cargo no caso de impedimento do Presidente e do Vice, ou no caso de vaga de ambos os cargos.

Na primeira hipótese (impedimento), o afastamento foi apenas temporário. Na segunda, porém, no caso de vaga de ambos os cargos, esta será definitiva e, para não deixar o cargo vazio, duas situações surgem:

- vacância de ambos os cargos (de Presidente e de Vice) nos 2 primeiros anos do mandato: de acordo com o art. 81, caput, far-se-á eleição 90 dias depois de aberta a última vaga. Trata-se de eleição

direta, pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos;

- vacância nos últimos 2 anos do mandato: nessa hipótese, a eleição para ambos os cargos será feita 30 dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei (art. 81, § 1.º).12 Ou seja, eleição indireta! Exceção à regra do art. 14, caput, só permitida na medida em que introduzida pelo poder constituinte originário.

Durante o processo eleitoral e de transição, conforme visto, o cargo será exercido, temporariamente, pelos substitutos eventuais (art. 80). Após a nova eleição, nas duas situações (eleição quando a vaga se der no primeiro ou no segundo biênio do mandato presidencial) os eleitos (novo Presidente e novo Vice-Presidente da República) deverão apenas completar o período de seus antecessores (art. 81, § 2.º). Trata–se do denominado ―mandato-tampão‖.

Ministros de Estado Características gerais e requisitos de

investidura no cargo Como já visto, os Ministros de Estado são meros

auxiliares do Presidente da República no exercício do Poder Executivo e na direção superior da administração federal (arts. 76, 84, II, e 87).

Os Ministros de Estado dirigem Ministérios e são escolhidos pelo Presidente da República, que os nomeia, podendo ser demitidos (exonerados) a qualquer tempo, ad nutum, não tendo qualquer estabilidade (art. 84, I). Os requisitos para assumir o cargo de Ministro de Estado, cargo de provimento em comissão, são, de acordo com o art. 87, caput:

- ser brasileiro, nato ou naturalizado (exceto o cargo de Ministro de Estado da Defesa, que, de acordo com a EC n. 23, de 02.09.1999, deverá ser preenchido por brasileiro nato, conforme se observa pelo inciso VII do § 3.º do art. 12, acrescentado pela aludida emenda);

- ter mais de 21 anos de idade; - estar no exercício dos direitos políticos. Atribuições dos Ministros de Estado Compete aos Ministros de Estado, além de outras

atribuições estabelecidas na Constituição e na lei, as elencadas no parágrafo único do art. 87 da CF/88, quais sejam:

- exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República;

- expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;

- apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério;

- praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República.

Disciplinando a organização da Presidência da República e dos Ministérios, cumprindo o estabelecido no art. 88 da CF, foi elaborada a Lei n. 9.649, de 27.05.1998, parcialmente revogada pela Lei n.


10.683/2003, que foi, por sua vez, alterada por diversos outros dispositivos.

Comentando referido artigo, Uadi Lammego Bulos afirmava que ―a lei ordinária prevista no art.88 é peculiar, porque adentra na esfera de liberdade do Presidente da República, a quem compete organizar a máquina administrativa sponte propria‖. E já havia dito: ―melhor seria deixar a matéria em aberto, como no direito anterior, sem as peias da lei para dispor sobre ministérios‖.

Alterando o referido dispositivo, a EC n. 32, de 11.09.2001, deu nova redação ao art. 88 da CF, nos seguintes termos: ―a lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública‖, não mais falando em estruturação e atribuições.

Poderão os Ministros de Estado receber

delegação para exercer matéria de competência privativa do Presidente da República?

Como já visto, o art. 84 enumera (trata-se de rol

meramente exemplificativo) diversas atribuições do Presidente da República, ora com natureza de função de Chefe de Estado, ora com natureza de Chefe de Governo.

O parágrafo único do art. 84 estabelece que o Presidente da República poderá de legar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado (bem como ao Procurador-Geral da República e ao Advogado--Geral da União), que deverão observar os limites traçados nas respectivas delegações.

Conselho da República O Conselho da República é órgão superior de

consulta do Presidente da República e suas manifestações não terão, em hipótese alguma, caráter vinculatório aos atos a serem tomados pelo Presidente da República (art. 89, caput).

O Conselho da República se reúne quando convocado pelo Presidente da República, sendo por este último presidido (art. 84, XVIII). Dele participam: I — o Vice-Presidente da República; II — o Presidente da Câmara dos Deputados; III — o Presidente do Senado Federal; IV — os líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados; V — os líderes da maioria e da minoria no Senado Federal; VI — o Ministro da Justiça; VII — 6 cidadãos brasileiros natos, com mais de 35 anos de ida de, sendo 2 nomeados pelo Presidente da República, 2 eleitos pelo Senado Federal e 2 eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de 3 anos, vedada a recondução.

A Lei n. 8.041/90 regula a organização e o funcionamento do Conselho da República, cujas competências constitucionais foram definidas no sentido de se pronunciar sobre a intervenção federal, o estado de defesa e o estado de sítio, bem como sobre questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas.

Conselho de Defesa Nacional

O Conselho de Defesa Nacional, também convocado e presidido pelo Presidente da República (art. 84, XVIII), é órgão de consulta deste último nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático e dele participam, como membros natos: I — o Vice -Presidente da República; II — o Presidente da Câmara dos Deputados; III — o Presidente do Senado Federal; IV — o Ministro da Justiça; V — o Ministro de Estado da Defesa; VI — o Ministro das Relações Exteriores; VII — o Ministro do Planejamento; VIII — os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica19 (art. 91).

A Lei n. 8.183/91 regula a organização e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional, competindo -lhe, nos termos da Constituição:

- opinar nas hipóteses de declaração de guerra e de celebração da paz, bem como sobre a decretação do estado de defesa, do estado de sítio e da intervenção federal;

- propor os critérios e as condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira20 e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo;

- estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessárias a garantir a independência nacional e a defesa do Estado democrático.

Poder Judiciário Funções do Poder Judiciário Como já se pode observar, o Poder Judiciário tem

por função típica a jurisdicional, inerente à sua natureza. Exerce, ainda, funções atípicas, de natureza executivo -administrativa (organização de suas secretarias — art. 96, I, ―b‖; a concessão de licença e férias a seus membros, juízes e servidores imediatamente vinculados — art. 96, I, ―f‖), bem como funções atípicas de natureza legislativa (elaboração do regimento interno — art. 96, I, ―a‖).

Podemos conceituar a jurisdição como ―uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça. Essa pacificação é feita mediante a atuação da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado; e o Estado desempenha essa função sempre por meio do processo, seja expressando imperativamente o preceito (através de uma sentença de mérito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece (através da execução forçada)‖.

Algumas características da jurisdição Apenas para ilustrar o tema traz-se à pauta três

características básicas da jurisdição, quais sejam: lide, inércia e definitividade.

Na jurisdição contenciosa, por regra, existirá uma pretensão resistida, insatisfeita.


A partir do momento que essa pretensão não é pacificamente resolvida pelo suposto causador da insatisfação, quem entender -se lesado poderá ―bater‖ às portas do Judiciário, que, substituindo a vontade das partes, dirimirá o conflito, afastando a resistência e pacificando com justiça.( ―Art. 5.º, XXXV — a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito‖.).

No tocante à jurisdição voluntária a doutrina costuma observar que o Estado realiza a administração pública de interesses privados.

A segunda característica transparece na máxima nemo judex sine actore; ne procedat judex ex officio, ou seja, o Judiciário só se manifesta mediante provocação (vide arts. 2.º do CPC e 24 do CPP).

Contudo, na sociedade moderna, ocorreu o aumento dos poderes instrutórios do juiz na condução do processo. Muito embora isso não signifique, segundo já referenciado, que o exercício de ―... atividade jurisdicional fora dos limites da lei, tomada em sua acepção ampla. A legalidade deverá ser sempre observada, podendo o magistrado avançar até os limites tolerados pelo ordenamento jurídico, desde que mantenha inatingível a integridade do due process of law‖.

Garantias do Judiciário As garantias atribuídas ao Judiciário assumem

importantíssimo papel no cenário da tripartição de Poderes, assegurando a independência desse órgão, que poderá decidir livremente, sem se abalar com qualquer tipo de pressão que venha dos outros Poderes.

José Afonso da Silva divide tais garantias em: - institucionais: protegem o Judiciário como um

todo, como instituição. Dividem -se em: a) garantias de autonomia orgânico-administrativa e b) garantias de autonomia financeira;

- garantias funcionais ou de órgãos: ―... asseguram a independência (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios) e a imparcialidade dos membros do Poder Judiciário (vedações), previstas, aliás, tanto em razão do próprio titular mas em favor ainda da própria instituição‖.

Para facilitar o estudo, apresenta-se a classificação de modo esquematizado:

Garantias institucionais do Judiciário Garantias de autonomia orgânico-

administrativa A garantia de autonomia orgânico-administrativa

manifesta -se na estruturação e funcionamento dos órgãos, na medida em que se atribui aos tribunais a competência para: a) eleger seus órgãos diretivos, sem qualquer participação dos outros Poderes; b) elaborar regimento interno; c) organizar a estrutura administrativa interna de modo geral, como a concessão de férias, licença, dentre outras atribuições.

Garantias de autonomia financeira Conforme estatui o art. 99, caput, ao Poder

Judiciário é assegurada, além da já comentada autonomia administrativa, também a autonomia financeira. Nesse sentido, os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias.

A Constituição prevê regra para o encaminhamento das propostas orçamentárias, ouvidos os outros tribunais interessados. Tal procedimento será de competência dos Presidentes do STF e dos Tribunais Superiores, com a aprovação dos respectivos tribunais, no âmbito da União, e dos Presidentes dos Tribunais de Justiça, com a aprovação dos respectivos tribunais, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (art. 99, §§ 1.º e 2.º).

A EC n. 45/2004 (art. 99, § 3.º) estabeleceu que, se esses órgãos não encaminharem as respectivas propostas orçamentárias dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do § 1.º do art. 99.

Ainda, se as propostas orçamentárias forem encaminhadas em desacordo com os limites estipulados na forma do § 1.º do art. 99 citado, o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual.

Dentro dessa política, durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais.

Como garantia assecuratória da autonomia financeira, a CF/88 previu em seu art. 168 que os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria


Pública, ser-lhes-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos (EC n. 45/2004), na forma da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9.º.

Por fim, dentro dessa ideia de fortalecimento da autonomia financeira do Judiciário, a Reforma do Judiciário fixou que as custas e emolumentos serão destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça (art. 98, § 2.º).

Garantias funcionais do Judiciário (ou de

órgãos) As garantias funcionais, na classificação proposta

por José Afonso da Silva, conforme sistematizado anteriormente, dividem -se em dois grupos: o primeiro engloba as garantias de independência dos órgãos judiciários (dos membros, dos magistrados), quais sejam: a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsídios (art. 95, I, II e III). O segundo grupo abarca as garantias de imparcialidade dos órgãos judiciários, conforme vedações previstas no art. 95, parágrafo único.

Garantias de independência dos órgãos

judiciários Vitaliciedade Prevista no art. 95, I, a vitaliciedade significa dizer

que o magistrado (e, como veremos, os membros do Ministério Público e do Tribunal de Contas) só perderá o cargo (uma vez vitaliciado) por sentença judicial transitada em julgado, sendo–lhe asseguradas todas as garantias inerentes ao processo jurisdicional.

Ao contrário dos magistrados, os demais servidores públicos são estáveis, ou seja, podem perder o cargo não só por decisão judicial como também por processo administrativo e mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho.

A vitaliciedade, em primeiro grau de jurisdição, só será adquirida após 2 anos de efetivo exercício do cargo, desde que, naturalmente, o magistrado supere o denominado estágio probatório. Nos 2 primeiros anos, para o juiz, que ingressou na carreira por meio de concurso de provas e títulos, ocupando o cargo de juiz substituto (art. 93, I), a perda do cargo dependerá de deliberação do tribunal a que estiver vinculado (art. 95, I).

Todos os membros dos tribunais têm a garantia da vitaliciedade, independentemente da forma de acesso. Mesmo que um advogado ou membro do MP integre a carreira da Magistratura, por exemplo, através da regra do quinto constitucional — art. 94 (estudaremos adiante), no exato momento da posse adquirirá a vitaliciedade, não tendo de passar por qualquer estágio probatório.

Deve-se lembrar, ainda, que a regra da vitaliciedade — uma vez vitaliciado, o magistrado só perderá o cargo por sentença judicial transitada em julgado — apresenta exceções:

Convém lembrar, ainda, a independência jurídica dos juízes, no sentido de os magistrados não se subordinarem hierarquicamente a qualquer órgão, no desempenho de suas funções. ―... o juiz subordina-se

somente à lei, sendo inteiramente livre na formação de seu convencimento e na observância dos ditames de sua consciência. A hierarquia de graus de jurisdição nada mais traduz do que uma competência de derrogação e nunca uma competência de mando da instância superior sobre a inferior. A independência jurídica, porém, não exclui a atividade censória dos órgãos disciplinares da Magistratura sobre certos aspectos da conduta do juiz‖ (A. C. de A. Cintra; A. P. Grinover e C. R. Dinamarco, Teoria geral do processo, p. 162).

OBS.: Ministros do STF: na hipótese de crime de responsabilidade serão julgados pelo SF (art. 52, II);

- Conselheiros do CNJ: de acordo com o art. 11, § 3.º, do Regimento Interno do CNJ — Conselho Nacional de Justiça (art. 103 -B, CF/88), os Conselheiros não integrantes das carreiras da magistratura terão os mesmos direitos, prerrogativas, deveres, impedimentos constitucionais e legais, suspeições e incompatibilidades que regem a carreira da magistratura, no que couber, enquanto perdurar o mandato (Anexo da Resolução n. 67, de 03.03.2009, que aprovou o novo RI/CNJ). Contudo, o art. 52, II, CF/88, estabelece que os membros do CNJ também serão julgados pelo SF por crime de responsabilidade.

Ainda, interessante discussão surge em relação à possibilidade de o CNJ declarar a perda do cargo de magistrados vitalícios.

Uma vez vitaliciados, a regra é clara: os magistrados só poderão perder o cargo por sentença judicial transitada em julgado. Portanto, na medida em que o ato do CNJ for ato administrativo, não nos parece possa o CNJ rever vitaliciamento de magistrado.

Inamovibilidade Pela regra da inamovibilidade (art. 95, II), garante

-se ao juiz a impossibilidade de remoção, sem seu consentimento, de um local para outro, de uma comarca para outra, ou mesmo sede, cargo, tribunal, câmara, grau de jurisdição.

Essa regra não é absoluta, pois, como estabelece o art. 93, VIII, o magistrado poderá ser removido (além de colocado em disponibilidade e aposentado), por interesse público, fundando-se tal decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa.

Irredutibilidade de subsídios Previsto no art. 95, III, o subsídio dos magistrados

(forma de remuneração, consoante determinou a EC n. 19/98) não poderá ser reduzido, garantindo -se, assim, o livre exercício das atribuições jurisdicionais.

Cita-se ainda que o STF já se pronunciou no sentido de tratar-se de garantia nominal, e não real, ou seja, os magistrados não estão livres da corrosão de seus subsídios pela inflação.

Assim como se verifica para os servidores públicos em geral, o subsídio mensal dos membros do Judiciário, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer natureza, não poderão exceder o subsídio


mensal, em espécie, dos Ministros do STF. Hão de se observar, outrossim, nos termos da nova regra trazida pela EC n. 41/2003 (Reforma da Previdência), os denominados subtetos, que, no âmbito do Judiciário estadual e distrital, será o subsídio máximo pago aos Desembargadores do TJ, limitado a 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF.

Buscando amenizar o impacto da Reforma, a EC n. 47/2005 (que tramitou como a ―PEC Paralela da Previdência‖) acrescentou o § 11 ao art. 37, nos seguintes termos:

―não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei‖.

O art. 4.º da EC n. 47/2005, por sua vez, estabelece que, enquanto não editada a lei a que se refere o § 11 do art. 37 da CF, não será computada, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput do mesmo artigo, qualquer parcela de caráter indenizatório, assim definida pela legislação em vigor na data de publicação da EC n. 41/2003.

Garantias de imparcialidade dos órgãos

judiciários Aos magistrados foram impostas algumas

vedações, delimitadas nos incisos do parágrafo único do art. 95. Trata -se de rol taxativo, exaustivo, por restringir direitos.

Assim, aos juízes é vedado: - exercer, ainda que em disponibilidade, outro

cargo ou função, salvo uma de magistério;30, 31 - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou

participação em processo; - dedicar -se à atividade político- partidária; - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou

contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei (EC n. 45/2004);

- exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração (EC nº 45/2004 — a assim denominada quarentena de saída).

OBS.: O subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a 95% do subsídio mensal fixado para os Ministros do STF, e os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados, em nível federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a 10% ou inferior a 5%, nem exceder a 95% do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, § 4.º.

Estrutura do Judiciário Órgãos de convergência e órgãos de

superposição

As regras do Poder Judiciário vem previstas nos arts. 92 a 126 da CF/88. Pode-se afirmar que o STF e os Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE e STM) são

órgãos de convergência, têm sede na Capital Federal (Brasília) e exercem jurisdição sobre todo o território nacional, nos termos do art. 92, § 2.º, da CF/88.

Denominam-se órgãos ou centros de convergência visto que, segundo ensina Dinamarco, ―cada uma das Justiças especiais da União (Trabalhista, Eleitoral e Militar, acrescente-se), tem por cúpula seu próprio Tribunal Superior, que é o responsável pela última decisão nas causas de competência dessa Justiça — ressalvado o controle de constitucionalidade, que sempre cabe ao Supremo Tribunal Federal.

Quanto às causas processadas na Justiça Federal ou nas locais, em matéria infraconstitucional a convergência conduz ao Superior Tribunal de Justiça, que é um dos Tribunais Superiores da União embora não integre Justiça alguma; em matéria constitucional,

convergem diretamente ao Supremo Tribunal Federal. Todos os Tribunais Superiores convergem unicamente ao Supremo Tribunal Federal, como órgão máximo da Justiça brasileira e responsável final pelo controle de constitucionalidade de leis, atos normativos e decisões judiciárias‖.

Cabe ressaltar que os juiz de direito, que pertence ao juízo monocrático, é o que se determina como de 1ª instância; os desembargadores dos Tribunais de Justiça, que pertencem às Câmaras respectivas as suas competências ( Civil, Penal, Trabalhista, ... ), é o que se determina como 2ª instância e a última instância em nosso país é o STJ – 3ª instância.

E quais, então, seriam os denominados pela

doutrina órgãos de superposição? Na medida em que não pertencem a qualquer

Justiça, podemos classificar o STF e o STJ (Tribunais da União) não só como órgãos de convergência, conforme já visto, mas, também, como órgãos de superposição. Isso porque, embora não pertençam a nenhuma Justiça, as suas decisões se sobrepõem às decisões proferidas pelos órgãos inferiores das Justiças comum e especial. As decisões do STJ se sobrepõem àquelas da Justiça Federal comum, da Estadual e daquela do Distrito Federal e Territórios, ao passo que as decisões do STF se sobrepõem a todas as Justiças e Tribunais.

Justiças: comum e especial Além dos órgãos de superposição (STF e STJ),

temos as diversas Justiças, divididas em comum e especial (ou especializada).

Justiça comum a) Justiça Federal (Tribunais Regionais Federais e

Juízes Federais — arts. 106 a 110, bem como a criação de juizados especiais nos termos da Lei Federal n.10.259/2001 — art. 98, § 1.º, CF/88);

b) Justiça do Distrito Federal e Territórios (Tribunais e Juízes do Distrito Federal e Territórios,


organizados e mantidos pela União — arts. 21, XIII, e 22, XVII, que também criará os Juizados Especiais e a Justiça de Paz);

c) Justiça Estadual comum (ordinária) (art. 125 — juízos de primeiro grau de jurisdição, incluídos os Juizados Especiais33 — art. 98, I — e a Justiça de Paz — 32 C. R. Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. 1, p. 368.

OBS.: Deve se lembrar que os Juizados Especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, são competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por art. 98, II;34 bem como os de segundo grau de jurisdição, compostos pelos Tribunais de Justiça. Lembrar que a possibilidade de criação dos Tribunais de Alçada, nos termos do art. 96, II, ―c‖, da CF/88, e 108 da LOMN,35 não mais existe em razão do art. 4.º da EC n. 45/2004).

Justiça especial a) Justiça do Trabalho: composta pelo Tribunal

Superior do Trabalho — TST; Tribunais Regionais do Trabalho — TRTs e pelos Juízes do Trabalho (Varas do Trabalho) (arts. 111 a 116);36

b) Justiça Eleitoral: composta pelo Tribunal Superior Eleitoral — TSE; Tribunais Regionais Eleitorais — TREs, Juízes Eleitorais e Juntas Eleitorais (arts. 118 a 121);

c) Justiça Militar da União: Superior Tribunal Militar — STM e Conselhos de Justiça, Especial e Permanente, nas sedes das Auditorias Militares (arts. 122 a 124);

d) Justiça Militar dos Estados, do Distrito Federal e Territórios:37 Tribunal de Justiça — TJ, ou Tribunal de Justiça Militar — TJM, nos Estados em que o efetivo militar for superior a 20.000 integrantes e, em primeiro grau, pelos juízes de direito togados (juízes de direito da Justiça Militar Estadual) e pelos Conselhos de Justiça, com sede nas auditorias militares — art. 125, §§ 3.º, 4.º e 5.º — EC n. 45/2004).

Competência penal versus competência civil Dentre todas as Justiças acima apontadas,

somente a Justiça do Trabalho não tem qualquer competência penal (julga e concilia apenas dissídios individuais e coletivos oriundos das relações trabalhistas).

OBS.: Justiça de Paz, criada pela União, Distrito Federal, Territórios (quando surgirem) e Estados, será remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de 4 anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação. Conforme observou Uadi Lammego Bulos, ―para ser juiz de paz não é necessário conhecimento jurídico, nem nível superior. Trata -se de um juiz leigo, não

togado, podendo ser qualquer pessoa capaz, dotada de escrúpulo, maturidade e bom senso. Não gozam das garantias da magistratura (art. 95), sendo eleitos pelo voto direto, universal e secreto, dentre cidadãos domiciliados na área de atuação. O mandato é de quatro anos‖ (Constituição Federal anotada, p. 858).

Até o advento da EC n. 45/2004, as Justiças Militares (União, Estados e a do Distrito Federal e Territórios) só tinham competência penal, e não civil, vale dizer, julgavam apenas e tão somente os crimes militares definidos em lei. Os atos disciplinares eram julgados pela Justiça Federal (atos praticados por integrantes das Forças Armadas) ou pelos Juízos da Fazenda Pública (atos praticados por militares estaduais), ou mesmo Justiça comum estadual, quando inexistentes as Varas Especializadas da Fazenda Pública estadual em razão de sua não instituição.

Com o novo § 5.º introduzido pela Reforma do Judiciário ao art. 125 da CF/88, a Justiça Militar Estadual (e veja, somente a estadual, podendo, em nosso entender, ser ampliada para a do DF e Territórios), através de seus juízes de direito togados

(e não pelos Conselhos, como se verá), passou a ter competência para julgar as ações judiciais contra atos disciplinares militares, portanto, de natureza civil, e não mais exclusivamente penal, como acontecia antes da Reforma.

As demais, Federal, Eleitoral, Estaduais e a do Distrito Federal e Territórios, tem tanto competência penal como civil.

A regra do ―quinto constitucional‖ O art. 94 da CF/88 estabelece que 1/5 (20%) dos

lugares dos TRFs, dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros do Ministério Público, com mais de 10 anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.

Apesar de o art. 94 só se referir explicitamente aos tribunais acima mencionados, a ―regra do quinto‖ está prevista, também, para os tribunais do trabalho45 (arts. 111-A, I; 115, I) e para o STJ (art. 104, parágrafo único).


Está errado, portanto, dizer que todos os tribunais brasileiros devam observar a regra do ―quinto‖ (20% de integrantes vindos da advocacia e do MP), pois, os outros tribunais não listados acima tem um procedimento próprio de composição.

- procedimento: os órgãos de representação das classes dos advogados46 e Ministério Público elaboram lista sêxtupla, ou seja, indicam 6 nomes que preencham os requisitos acima citados. Recebidas as indicações, o tribunal para o qual foram indicados forma lista tríplice (escolhe 3 dos 6). Nos 20 dias subsequentes, o Chefe do Executivo (em se tratando de Tribunal Estadual, o Governador de Estado; na hipótese do TJ do DF e Territórios, o Presidente da República, e para indicação ao TRF, também o Presidente da República) escolherá 1 dos 3 para nomeação.

OBS.: Importante lembrar que a Constituição garante pelo menos 1/5 dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Estados, Distrito Federal e Territórios. Assim, se o número total dos lugares não for múltiplo de 5, o STF posicionou-se no sentido de arredondar para cima, a fim de ter, de fato, e ao menos, 1/5 dos lugares para os juízes não oriundos da carreira.

O procedimento é bem simples: a escolha pelo órgão de classe de 6 nomes que preencham os requisitos constitucionais (lista sêxtupla); formação de lista tríplice pelo tribunal (Judiciário) e, dentre os 3, escolha de 1 pelo Executivo para nomeação, sem que o nome escolhido (pelo Executivo) tenha de passar por qualquer outro procedimento, como a eventual sabatina do Legislativo (que não participa do processo de escolha), não se aplicando, assim, o art. 52, III, da CF, à regra do ―quinto‖, nem mesmo por analogia.

Entregar lista com nome de pessoa que não preenche os requisitos do art. 94 é o mesmo que entregar lista incompleta, com menos de 6 nomes.

Nesses termos, o STF entendeu que o Tribunal pode recusar a lista sêxtupla.

Características gerais dos órgãos do Poder

Judiciário Supremo Tribunal Federal (STF) Regras gerais - composição: 11 Ministros; - investidura: o Presidente da República escolhe e

indica o nome para compor o STF, devendo ser aprovado pelo Senado Federal, pela maioria absoluta (sabatina no Senado Federal). Aprovado, passa-se à nomeação, momento em que o Ministro é vitaliciado;

- requisitos para ocupar o cargo de Ministro do STF: a) ser brasileiro nato (art. 12, § 3.º, IV); b) ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade (art. 101); c) ser cidadão (art. 101, estando no pleno gozo dos direitos políticos); d) ter notável saber jurídico e reputação ilibada (art. 101);

- tem de ser jurista o Ministro do STF?: o art. 56 da Constituição de 1891 falava somente em notável saber, sem qualificá-lo. A Constituição de 1934 (art. 74) passou a qualificar o notável saber de jurídico.

Em razão da permissão da Constituição de 1891, o STF já chegou a ter Ministro que não era jurista, vale lembrar o médico Candido Barata Ribeiro, nomeado pelo Presidente Floriano Peixoto, nos termos de decreto de 23.10.1893, em razão da vaga ocorrida com o falecimento do Barão de Sobral, tomando posse em 25.11.1893.

Atualmente e desde o parecer de João Barbalho, de 1894, passou-se a entender que todo Ministro do STF terá de ser, necessariamente, jurista, tendo cursado a faculdade de direito.

- competências do STF: a) originária (art. 102, I, ―a‖ a ―r‖);56 b) recursal ordinária (art. 102, II); e c) recursal extraordinária (art. 102, III).

O STF reconheceu o princípio da reserva constitucional de competência originária e, assim, toda a atribuição do STF está explicitada, taxativamente, no art.102, I, da CF/88.

Ainda, na hipótese de o STF não conhecer a sua competência originária, deverá, nos termos do art. 113, § 2.º, do CPC, e do art. 21, § 1.º, do RISTF, na redação dada pela Emenda Regimental n. 21/2007, indicar o órgão que repute competente para o julgamento do feito ajuizado originariamente, atribuição esta autorizada, inclusive, ao Relator monocraticamente (cf. Pet. 3.986 -AgR/TO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25.06.2008, Inf. 512/STF).

STF — destaques às novidades trazidas pela

EC n. 45/2004 (“Reforma do Judiciário”) - homologação de sentenças estrangeiras e a

concessão de exequatur às cartas rogatórias: transferência de competência do STF para o STJ no tocante à homologação de sentenças estrangeiras e à concessão de exequatur às cartas rogatórias (art. 102, I, ―h‖, revogada; art. 105, I, ―i‖, e art. 9.º da EC n. 45/2004).

- nova hipótese de cabimento do RE: ampliação da competência do STF para o julgamento de recurso extraordinário quando julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Muito se questionou sobre essa previsão. Observa–se que ela está correta, uma vez que, no fundo, quando se questiona a aplicação de lei, tem -se, acima de tudo, conflito de constitucionalidade, já que é a CF que fixa as regras sobre competência legislativa federativa. Por outro lado, quando se questiona a validade de ato de governo local em face de lei federal, estamos, acima de tudo, diante de questão de legalidade a ser enfrentada pelo STJ, como mantido na reforma (arts. 102, III, ―d‖, e 105, III, ―b‖).

- CNJ e CNMP: em razão da natureza dos institutos e de seus membros, é natural que tenha sido fixada a competência do STF para processar e julgar, originariamente, as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público (art. 102, I, ―r‖).

- Repercussão geral: criação do requisito da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso para o conhecimento do recurso extraordinário.

Essa importante regra vai evitar que o STF julgue brigas particulares de vizinhos, como algumas discussões sobre ―assassinato‖ de papagaio ou ―furto‖


de galinha, já examinadas pela mais alta Corte (art. 102, § 3.º).

Superior Tribunal de Justiça (STJ) - composição: pelo menos 33 Ministros (art. 104); - investidura: os Ministros serão escolhidos e

nomeados pelo Presidente da República, após serem sabatinados pelo Senado Federal e aprovados pelo voto da maioria absoluta (art. 104, parágrafo único, com a redação determinada pela EC n. 45/2004), igualando-se ao quorum da sabatina para os Ministros do STF;

- requisitos para o cargo: a) ser brasileiro nato ou naturalizado; b) ter mais de 35 e menos de 65 anos; c) ter notável saber jurídico e reputação ilibada (art. 104);

- composição dos Ministros: 1/3 de juízes dos Tribunais Regionais Federais; 1/3 de desembargadores dos Tribunais de Justiça; 1/6 de advogados e 1/6 de membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente;

- procedimento: no caso dos juízes dos Tribunais Regionais Federais e dos desembargadores dos Tribunais de Justiça, o STJ elaborará lista tríplice, enviando-a ao Presidente da República, que indicará um e o nomeará após aprovação do Senado Federal. No caso dos advogados e membros do Ministério Público, serão eles indicados na forma das regras para o ―quinto constitucional‖, anteriormente apresentadas, segundo o art. 94 da CF/88;

- esquematização (processo de escolha): quadro comparativo STF X STJ

- competência do STJ: a) originária (art. 105, I, ―a‖

até ―i‖); b) recursal ordinária (art. 105, II); e c) recursal especial (art. 105, III).

Em relação à competência, destacam-se as novidades introduzidas pela EC nº 45/2004, quais sejam, conforme visto:

a) homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias: a competência passou a ser do STJ, tendo sido a matéria regulamentada na Resolução n. 9, de 04.05.2005/STJ, até que o Plenário da Corte aprove disposições regimentais próprias. Feito o pedido pelas vias diplomáticas, homologada a sentença ou

concedido o exequatur pelo STJ, nos termos do art. 109, X, é da competência do Juiz Federal a sua execução;

b) preservação da competência para o julgamento de recurso especial quando a decisão recorrida julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal. Perfeita a preservação dessa competência já que, nessa hipótese, no fundo, estamos diante de questão de legalidade, e não constitucionalidade.

- Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM): a EC n. 45/2004 (art. 105, parágrafo único, I) prescreveu o funcionamento, junto ao STJ, da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, cabendo -lhe, dentre outras funções, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira. A Escola, com autonomia didática, científica, pedagógica, administrativa e financeira, foi instituída, em 30.11.2006, por meio da Resolução n. 3/STJ, alterada pela Resolução n. 5/STJ, de 1.º.07.2008. Nos termos do art. 2.º de referida resolução.

- Conselho da Justiça Federal: a EC n. 45/2004 previu, também, o funcionamento, junto ao STJ, do Conselho da Justiça Federal, cabendo -lhe exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema e com poderes correicionais, cujas decisões terão caráter vinculante.

Tribunais Regionais Federais (TRFs) e Juízes

Federais Organizada em dois graus de jurisdição, a Justiça

Federal é composta pelos Tribunais Regionais Federais e pelos Juízes Federais; sua competência vem estabelecida nos arts. 108 e 109 da CF/88.

- composição dos TRFs: no mínimo 7 Juízes,62 recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República, devendo ser observada a regra do ―quinto constitucional‖ do art. 94;

- requisitos para o cargo: a) ser brasileiro nato ou naturalizado; b) ter mais de 30 e menos de 65 anos de idade.

Em busca da efetividade do processo e do acesso à ordem jurídica justa, a Reforma do Judiciário (EC n. 45/2004) previu a instalação da Justiça itinerante e descentralização, nos termos dos §§ 2.º e 3.º do art. 107:

- os TRFs instalarão a Justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo -se de equipamentos públicos e comunitários;

- os TRFs poderão funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à Justiça em todas as fases do processo.

Em relação à Justiça Federal, destacamos a federalização de crimes contra direitos humanos, por exemplo, a tortura e homicídio praticados por grupos de extermínio, mediante incidente suscitado pelo PGR no STJ objetivando o deslocamento da competência


para a Justiça Federal. Busca-se, acima de tudo, adequar o funcionamento do Judiciário brasileiro ao sistema de proteção internacional dos direitos humanos (art. 109, V-A e § 5.º).63

Tribunais e Juízes do Trabalho de acordo com a

EC n. 24/99 Como já visto, os órgãos da Justiça do Trabalho

são o TST, os TRTs e os Juízes do Trabalho,64 sendo sua competência estabelecida no art. 114, abaixo elencada, lembrando a sua ampla reformulação pela EC n. 45/2004.

Tribunal Superior do Trabalho (TST) Vejamos algumas regras relacionadas ao TST: - composição: 27 Ministros togados e vitalícios

(art. 111 -A, caput, de acordo com a redação dada pela EC n. 45/2004, restabelecendo -se a antiga composição.

Como se sabe, a EC n. 24/99 reduziu de 27 para 17 Ministros, acabando com as 10 vagas de Classistas então existentes. A Reforma do Judiciário restabelece a composição, deixando de convocar juízes dos TRTs para atuar como substitutos, prática essa condenável);

- estrutura da composição: dos 27 Ministros togados e vitalícios, 1/5 serão escolhidos dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de 10 anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94; os demais, quais sejam, os 4/5 dos 27 Ministros do TST, serão escolhidos dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da Magistratura da carreira, indicados pelo próprio Tribunal Superior.

Em relação ao sistema de composição, percebe -se a nítida redução das vagas de Ministros do TST oriundos da advocacia e Ministério Público do Trabalho. E mais, como o restante das vagas é preenchido por juízes dos TRTs oriundos da Magistratura da carreira, isso significa que juízes dos TRTs que subiram pelo quinto não poderão estar entre esses 4/5 de Ministros do TST, já que, repita -se, o texto fala em juízes dos TRTs oriundos da Magistratura da carreira!

- requisitos para o cargo: a) ser brasileiro nato ou naturalizado; b) ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade;

- sabatina do Senado Federal: igualando-se ao STF e STJ, a sabatina no Senado passa a ser pela maioria absoluta, e não mais maioria simples ou relativa, sendo os Ministros nomeados pelo Presidente da República;

- competência do TST: será fixada por lei, nos termos do art. 111 -A, § 1.º.

Funcionarão junto ao TST: - Escola Nacional de Formação e

Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho, cabendo -lhe, dentre outras funções, regulamentar os

cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira;

- Conselho Superior da Justiça do Trabalho, cabendo -lhe exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa, orçamentária, financeira e patrimonial da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema.

Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) Vejamos algumas regras relacionadas ao Tribunal

Regional do Trabalho, nos termos das normas fixadas pela EC n. 45/2004:

- composição: os Tribunais Regionais do Trabalho serão compostos de, no mínimo, 7 juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região, e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos;

- estrutura da composição: a) 1/5 dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de 10 anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94; b) os demais, vale dizer 4/5, mediante promoção de juízes do trabalho por antiguidade e merecimento, alternadamente.

Em busca da ―efetividade do processo‖ e do ―acesso à ordem jurídica justa‖, a Reforma do Judiciário estabeleceu que os TRTs instalarão a Justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções de atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários, podendo, ainda, funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à Justiça em todas as fases do processo (art. 115, §§ 1.º e 2.º).

Juízes do Trabalho — Varas do Trabalho Nas Varas do Trabalho, a jurisdição será exercida

por um juiz singular. Por fim, cita-se que as Varas do Trabalho serão

instituídas por lei, podendo, nas comarcas não abrangidas por sua jurisdição, atribuí-la aos juízes de direito, com recurso para o respectivo Tribunal Regional do Trabalho (art. 112 da CF/88, na nova redação determinada pela EC n. 45/2004).

Competências da Justiça do Trabalho Nos termos do art. 114 da CF/88, introduzido pela

EC n. 45/2004, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

- as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

- as ações que envolvam exercício do direito de greve;

- as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;

- os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;


- os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, ―o‖;

- as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;

- as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;

- a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, ―a‖, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;

- outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

O STF já interpretou algumas das novidades introduzidas pela Reforma do Judiciário, motivo pelo qual se mostra importante destacar:

A) A Justiça do Trabalho não é competente para

apreciar as causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo.

B) Ação de indenização por danos morais e

materiais decorrentes de acidente de trabalho — competência da Justiça do Trabalho.

A jurisprudência do STF estabeleceu ser competente a Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador.65

Por outro lado, na hipótese de ações acidentárias propostas pelo segurado em face do INSS e havendo interesse da União, entidade autárquica ou empresa pública federal, discutindo controvérsia acerca de benefício previdenciário, a competência é da Justiça comum estadual, tendo em vista o critério residual de distribuição de competência (S. 501/STF e art. 109, I, da CF/88).

C) Ação de indenização proposta por viúva e

filhos de empregado morto em serviço — Justiça do Trabalho.

Em um primeiro momento, o STJ firmou o entendimento de que a competência seria da Justiça Comum Estadual ou Federal por ter a ação natureza civil, chegando, inclusive a editar a S n. 366 nesse sentido (Corte Especial, j. 19.11.2008, DJE de 26.11.2008).

Contudo, o STF, ao julgar o CC 7.545/SC, em 03.06.2009, determinou que a competência era da Justiça do Trabalho, na medida em que a origem do direito decorreria das relações de trabalho. Nesse sentido:

D) A Justiça do Trabalho não tem competência

para julgar ações penais. E) Segundo o STJ, a Justiça do Trabalho não

tem competência para julgar ação alusiva a relações contratuais de caráter eminentemente civil, diversa da relação de trabalho.

F) Ação possessória decorrente do exercício do

direito de greve: Justiça do Trabalho.

Tribunais e Juízes Eleitorais Como visto, os órgãos da Justiça Eleitoral são: o

Tribunal Superior Eleitoral (TSE); os Tribunais Regionais Eleitorais (TRE); os Juízes Eleitorais; e as Juntas Eleitorais.

Cabe lembrar que, nos termos do art. 121, § 2.º, os juízes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, servirão por 2 anos, no mínimo, e nunca por mais de dois biênios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasião e pelo mesmo processo, em número igual para cada categoria.

Os membros dos tribunais, os Juízes de Direito e os integrantes das Juntas Eleitorais, no exercício de suas funções, e no que lhes for aplicável, gozarão de plenas garantias e serão inamovíveis.

Tribunal Superior Eleitoral (TSE) - composição: no mínimo, 7 membros (juízes); - estrutura da composição: a) 3 juízes serão

eleitos dentre os Ministros do STF, pelo voto secreto, pelos próprios membros da Corte Suprema; b) 2 juízes serão eleitos, também pelo voto secreto, dentre os Ministros do STJ, pelos próprios Ministros do STJ; c) 2 outros juízes da seguinte forma: o STF elaborará lista sêxtupla escolhendo nomes dentre advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, encaminhando -a ao Presidente da República. Este escolherá 2, nomeando -os, sem haver a necessidade de sabatina pelo Senado Federal;

- Presidente e Vice-Presidente do TSE: serão eleitos pelo TSE, dentre Ministros do STF;

- Corregedor Eleitoral do TSE: será eleito pelo TSE, dentre Ministros do STJ.

Tribunal Regional Eleitoral (TRE) Conforme dispõe o art. 120 da CF/88, na Capital de

cada Estado e no Distrito Federal haverá um Tribunal Regional Eleitoral.

- composição: 7 membros (juízes); - estrutura da composição: a) eleição, pelo voto

secreto, de 2 juízes dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça; b) eleição, pelo voto secreto, de 2 juízes, dentre juízes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça; c) de 1 juiz do TRF com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, não havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo TRF respectivo; d) de 2 juízes, por nomeação, pelo Presidente da República, dentre 6 advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça;

- Presidente e Vice-Presidente do TRE: serão eleitos pelo TRE, dentre os desembargadores.

Nos termos do art. 121, § 4.º, das decisões dos TREs somente caberá recurso quando:

- forem proferidas contra disposição expressa da Constituição ou de lei;

- ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais;

- versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais; anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais;


- denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção.

Juízes Eleitorais Os Juízes Eleitorais, nos termos do art. 32 do

Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65), são os próprios juízes de direito em efetivo exercício e, na falta destes, os seus substitutos legais, da própria organização judiciária do Estado ou do DF, que gozem das prerrogativas do art. 95 da CF/88, cabendo -lhes a jurisdição de cada uma das zonas eleitorais em que é dividida a circunscrição eleitoral e com as competências expressas no art. 35 do Código Eleitoral (para algumas provas, vale a leitura do referido dispositivo legal. Isso porque certas provas, e aí o candidato atento deve ler os editais, exigem alguns conhecimentos muito específicos!).

Juntas Eleitorais O art. 121 estatui que lei complementar disporá

sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das Juntas Eleitorais.

As regras estão no Código Eleitoral, que, dentre outras particularidades, em seu art. 36 estabelece que as Juntas Eleitorais compor -se -ão de 1 juiz de direito, que será o presidente, e de 2 ou 4 cidadãos de notória idoneidade. Os membros das Juntas Eleitorais serão nomeados 60 dias antes da eleição, depois de aprovação do Tribunal Regional, pelo presidente deste, a quem cumpre também designar-lhes a sede. Outrossim, até 10 dias antes da nomeação, os nomes das pessoas indicadas para compor as Juntas serão publicados no órgão oficial do Estado, podendo qualquer partido, no prazo de 3 dias, em petição fundamentada, impugnar as indicações.

Nos termos do art. 40 do Código Eleitoral, recepcionado como lei complementar e regulador da matéria, compete à Junta Eleitoral:

a) apurar, no prazo de 10 dias, as eleições realizadas nas zonas eleitorais sob a sua jurisdição; b) resolver as impugnações e demais incidentes verificados durante os trabalhos da contagem e da apuração;

c) expedir os boletins de apuração mencionados no art. 178;

d) expedir diploma aos eleitos para cargos municipais.

Tribunais e Juízes Militares Os órgãos da Justiça Militar (Justiça castrense),

como já visto, previstos no art.122, I e II, são: o Superior Tribunal Militar (STM); os Tribunais Militares (TM) e os Juízes Militares instituídos por lei.

Como se sabe existem tanto servidores militares federais integrantes das Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica — art. 143, § 3.º) como aqueles militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios, que compõem as Forças Auxiliares e reserva do Exército (polícia militar e corpo de bombeiro militar — art. 144, § 6.º).

Assim, de maneira coerente, a CF distingue a Justiça Militar Federal (da União) de um lado (art. 124) e a estadual, também especializada, de outro (art. 125, §§ 3.º, 4.º e 5.º).

Superior Tribunal Militar (STM) Ao Superior Tribunal Militar, além de

competência originária, foram estabelecidas atribuições para julgar as apelações e os recursos das decisões dos juízes de primeiro grau da Justiça Militar da União.

Deve-se deixar claro que o STM não examina matérias provenientes da Justiça Militar Estadual ou Distrital.

- composição: 15 Ministros vitalícios; - estrutura da composição: a) 3 dentre oficiais -

generais da Marinha, da ativa e do posto mais elevado da carreira; b) 4 dentre oficiais -generais do Exército, da ativa e do posto mais elevado da carreira; c) 3 dentre oficiais -generais da Aeronáutica, da ativa e do posto mais elevado da carreira; e d) 5 dentre civis, dos quais 3 serão escolhidos dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional, 1 dentre juízes auditores e 1 membro do Ministério Público da Justiça Militar;

- forma de nomeação: o Presidente da República aponta a indicação dos 15 Ministros, respeitando -se a proporção acima exposta. A indicação deve ser aprovada pela maioria simples do Senado Federal, onde serão sabatinados. Aprovada a indicação, o Presidente da República os nomeará;

- requisitos: a CF somente prevê, de forma expressa, requisitos para os Ministros civis, quais sejam: a) ser brasileiro, nato ou naturalizado; b) ter mais de 35 anos de idade; c) para os Ministros civis escolhidos dentre os advogados, ter notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional; e d) para os oficiais -generais a CF prevê o requisito de serem brasileiros natos, de acordo com o art. 12, § 3.º, VI.


Justiça Militar da União Regras gerais e Circunscrições Judiciárias

Militares Com competência exclusivamente penal,

incumbe -lhe processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

De acordo com o art. 122, da CF/88, a Justiça Militar, em nível federal, é constituída, em primeira instância, pelos Conselhos de Justiça Militar e, como órgão recursal e de jurisdição superior, pelo Superior Tribunal Militar (art. 122 da CF/88).

Nos termos do art. 1.º da Lei n. 8.457/92, que organiza a Justiça Militar da União e regula o funcionamento de seus Serviços Auxiliares, são órgãos da Justiça Militar (da União): o STM; a Auditoria de Correição; os Conselhos de Justiça; os Juízes-Auditores e os Juízes-Auditores Substitutos.

Por sua vez, o art. 2.º, da referida Lei n. 8.457/92, estabelece que, para efeito de administração da Justiça Militar em tempo de paz, o território nacional divide-se em 12 Circunscrições Judiciárias Militares

O quadro a seguir ajuda a entender a distinção entre os Conselhos:

TÓPICO VII – FUNÇÕES ESSENCIAIS À

JUSTIÇA Noções introdutórias Com o objetivo de dinamizar a atividade

jurisdicional, o poder constituinte originário institucionalizou atividades profissionais (públicas e privadas), atribuindo-lhes o status de funções essenciais à Justiça, tendo estabelecido suas regras nos arts. 127 a 135 da CF/88: Ministério Público (arts. 127 a 130), Advocacia Pública (arts. 131 e 132), Advocacia (art. 133) e Defensoria Pública (art. 134).

MINISTÉRIO PÚBLICO Definição De acordo com o art. 127, caput, da CF/88, o

Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,

incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Regulamentando a CF/88, foram editados os seguintes diplomas legais:

- Lei n. 8.625, de 12.02.1993: Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, dispondo sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados;

- Lei Complementar n. 75, de 20.05.1993: Lei Orgânica do Ministério Público da União (de caráter federal e não nacional, como a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), dispondo sobre a organização, atribuição e estatuto do Ministério Público da União (Ministério Público Federal — arts. 37 -82; Ministério Público Militar — arts. 116 -148; Ministério Público do Trabalho — arts. 83 -115 e Ministério Público do Distrito Federal e Territórios — arts. 149 -181, todos independentes entre si);4

- Leis complementares estaduais: cada Estado elabora a sua. Assim, de acordo com o edital do concurso público estadual, o candidato atento deverá estudar a respectiva lei orgânica.

Organização do Ministério Público na CF/88 —

art. 128, I e II, e MP Eleitoral Organização do Ministério Público da União e

Estadual Conforme se observa, o art. 128, I, tratou do MP da

União, enquanto o art. 128, II, do MP dos Estados. No mesmo sentido em que no organograma do

Judiciário se fala em ―justiça comum‖ e ―justiça especializada‖, também aqui se observa um Ministério Público que atua na ―justiça comum‖, no caso, tanto a Federal (MPF — art. 109, nas matérias de competência da Justiça Federal), como a Estadual (MP Estadual), bem como aquele que atua perante os ramos especializados da Justiça Federal, quais sejam, o MPT, o MPM e também na Justiça Eleitoral, com as suas particularidades, como se verá no item seguinte.

Cabe observar que, apesar de no âmbito federal existir uma carreira própria do Ministério Público para atuação perante a Justiça Militar da União, qual seja, o MPM (art. 128, I, ―c‖), no âmbito estadual, seja em primeiro grau (Auditorias Militares, que correspondem às Varas na Justiça Comum), ou mesmo no TJ ou TJM onde houver (SP, MG e RS — art. 125, § 3.º, CF/88), a atuação dar -se -á por um membro do MP Estadual, não havendo uma carreira própria e específica de Ministério Público Militar Estadual. Trata-se de Promotoria de Justiça especializada com atuação perante a Auditoria Militar.


Por sua vez, muito embora haja ampla aproximação entre Estados e o DF, a previsão do MP do DF e dos Territórios como ramo do MP da União se justifica já que, nos termos do art. 21, XIII, ele será organizado e mantido pela União.

MP Eleitoral O MP Eleitoral não tem estrutura própria, e a sua

formação, como se percebe pelo quadro abaixo, é mista, sendo composto de membros do Ministério Público Federal (MPF) e do Ministério Público Estadual (MPE).

Observa -se que não há na Constituição a previsão

da carreira específica do Ministério Público Eleitoral. Aliás, o texto, além de ser silente no art. 128, não tratou do assunto em qualquer passagem da Carta.5-6

Diante dessa lacuna e da importância da função eleitoral do MP, vozes na doutrina sustentam, com razão, a criação, por emenda, de uma carreira própria do MP Eleitoral que, no caso, pertenceria ao ramo do MPU, modificando, portanto, o art. 128. Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, com precisão, observa que ―... a importância que as questões eleitorais têm ganhado na sociedade brasileira serve de contínua recomendação para que essa nova instituição seja criada. Seria um novo ramo do Ministério Público da União, tendo em vista o caráter federal de que se reveste toda a Justiça e o Direito Eleitoral‖.7

Portanto, podemos falar que a função eleitoral, desempenhada pelo Ministério Público, tem natureza federal.

Nesse sentido o art. 78, da LC n. 75/93, estabelece que as funções eleitorais do Ministério Público Federal perante os Juízes e Juntas Eleitorais serão exercidas pelo Promotor Eleitoral, que é integrante do MP Estadual.

Chefe do Ministério Público Procurador -Geral da República O Ministério Público da União tem por chefe o

Procurador -Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de 35 anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de 2 anos, permitida mais de uma recondução, sem qualquer limite (art. 128, § 1.º). No entanto, para cada nova recondução o procedimento e os requisitos deverão ser observados, já que a recondução é uma nova nomeação.

O Procurador-Geral da República poderá ser destituído pelo próprio Presidente da República, dependendo, contudo, de prévia autorização da maioria absoluta do Senado Federal (art. 128, § 2.º — novidade, já que, anteriormente, a escolha e a exoneração davam-se ad nutum pelo Presidente da República). A regra aqui é diferente da dos Estados e do DF e Territórios, já que o Chefe do MPU (PGR) poderá ser destituído pelo próprio Executivo, após prévia autorização do Legislativo. Os Chefes dos MPs dos Estados e do DF e Territórios (Procurador -Geral de Justiça) são destituídos pelo próprio Legislativo na forma da lei complementar respectiva (art. 128, § 4.º), e não pelo Executivo.

Em relação ao subsídio do Procurador-Geral da República de que tratam os arts. 39, § 4.º; 127, § 2.º; e 128, § 5.º, I, ―c‖, da CF/88, a Lei n. 10.144/2005, nos mesmos termos e limites da Lei n. 10.143/2005 (que fixou os subsídios dos Ministros do STF — teto do funcionalismo), estabeleceu que o subsídio mensal do Procurador-Geral da República seria de R$ 21.500,00 a partir de 01.01.2005, 1.º.01.2006, de R$ 24.500,00, correndo as despesas resultantes da aplicação da lei à conta das dotações orçamentárias consignadas ao Ministério Público da União. Tendo em vista o aumento de 5% fixado pela Lei n. 12.042, de 08.10.2009, a partir de 01.09.2009, o subsídio mensal do PGR passou a ser de R$ 25.725,00, estabelecendo -se, na referida lei, um novo aumento de 3,88% a partir de 1.º.02.2010, quando atingiu o valor de R$ 26.723,13.

Apenas para conhecimento, destacamos a tramitação do PL n. 7.749/2010 -CD, encaminhado em 12.08.2010 pelo Ministério Público da União, que propõe, reajustando em 14,79%, o aumento do subsídio do Procurador -Geral da República para R$ 30.675,48 (matéria pendente).

Procurador-Geral de Justiça dos Estados e do

Distrito Federal e Territórios Os Ministérios Públicos dos Estados e do

Distrito Federal e Territórios formarão lista tríplice dentre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seus Procuradores-Gerais, que serão nomeados pelo Chefe do Poder Executivo (Governador para os Estados e Presidente da República para o chefe do MP do DF e Territórios) para mandato de 2 anos, permitida uma única recondução. O Chefe do Ministério Público, nesta hipótese, designa-se Procurador-Geral de Justiça — PGJ (art. 128, § 3.º).

Em relação ao Procurador-Geral de Justiça dos Estados, o art. 9.º da Lei n.8.625/93 estabelece que a lista tríplice será formada pelo próprio MP, na forma da lei respectiva de cada Estado, mediante voto plurinominal de todos os integrantes da carreira.10 A destituição do PGJ dos Estados será implementada pela Assembleia Legislativa local, por deliberação de sua maioria absoluta, na forma da lei orgânica do respectivo Ministério Público.

Já em relação ao Procurador-Geral de Justiça do DF e Territórios, o art. 2.º, parágrafo único, da Lei n. 8.625/93 dispõe que a organização, atribuições e


estatuto do MP do DF e Territórios serão objeto da Lei Orgânica do MP da União, qual seja, da LC n. 75/93.

Essa vinculação à União é natural, já que, nos termos dos arts. 21, XIII, e 22, XVII, da CF/88, compete à União organizar e manter o MP do DF e Territórios.

É o art. 156, caput, da LC n. 75/93 estatui que o Procurador -Geral de Justiça do DF e Territórios será nomeado pelo Presidente da República (e não Governador do DF ou de Territórios) dentre integrantes de lista tríplice elaborada pelo Colégio de

Procuradores e Promotores de Justiça, para mandato de 2 anos, permitida uma recondução, precedida de nova lista tríplice.

Concorrerão à lista tríplice os membros do MP do Distrito Federal com mais de 5 anos de exercício nas funções da carreira e que não tenham sofrido, nos últimos 4 anos, qualquer condenação definitiva ou não estejam respondendo a processo penal ou administrativo.

Em relação à destituição, o art. 128, § 4.º, da CF/88 estabelece que o PGJ do DF e Territórios será destituído por deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar. A LC é a de n. 75/93, que, em seu art. 156, § 2.º, dispõe: ―o Procurador -Geral poderá ser destituído, antes do término do mandato, por deliberação da maioria absoluta do Senado Federal, mediante representação do Presidente da República‖. Cuidado: não é pela Câmara Legislativa do DF, e sim, enfatize-se, pela maioria absoluta do SF!

Cabe alertar, contudo, que, para o grande mestre José Afonso da Silva, a destituição do PGJ do DF e Territórios ―... depende de deliberação do Poder Legislativo que, como órgão da União, é o Congresso Nacional‖, não aceitando somente uma das Casas, que, conforme apontado, é o Senado Federal.

Dessa forma, para as provas, é importante saber essa renomada opinião, mas, na medida em que o art. 128, § 4.º, da CF/88 estabelece que o procedimento de destituição implementar-se-á nos termos da lei complementar, que, no caso, é a de n. 75/93, orientamos adotar a regra de seu art. 156, § 2.º, qual seja, conforme visto, o PGJ do DF e Territórios será destituído pela maioria absoluta do Senado Federal.

Por fim, uma dúvida pode surgir. E em caso de vacância do cargo, o novo Procurador-Geral assume o tempo que restava para acabar os 2 anos (mandato-tampão) ou cumpre um novo ―mandato‖ de 2 anos completos?

O novo Procurador-Geral deve cumprir os 2 anos, vale dizer, um novo período completo de 2 anos, já que, conforme apontou José Afonso da Silva, não se trata de mandato, mas sim de investidura a tempo certo.

Procurador-Geral do Trabalho Nos termos dos arts. 87 e 88 da LC n. 75/93 (que

dispõe sobre a organização, as atribuições e o Estatuto do Ministério Público da União), o Procurador-Geral do Trabalho será o Chefe do Ministério Público do Trabalho, nomeado pelo PGR, dentre membros da Instituição, com mais de 35 anos de idade e de 5 anos na carreira, integrante de lista

tríplice escolhida mediante voto plurinominal, facultativo e secreto, pelo Colégio de Procuradores, para um mandato de 2 anos, permitida uma recondução, observado o mesmo processo. Caso não haja número suficiente de candidatos com mais de 5 anos na carreira, poderá concorrer à lista tríplice quem contar mais de 2 anos na carreira.

A sua exoneração, antes do término do mandato, será proposta ao PGR pelo Conselho Superior, mediante deliberação obtida com base em voto secreto de 2/3 de seus integrantes.

Procurador-Geral da Justiça Militar Já os arts. 120 e 121 da LC. n. 75/93 estabelecem

que o Procurador -Geral da Justiça Militar será o Chefe do Ministério Público Militar, nomeado pelo PGR, dentre integrantes da Instituição, também com mais de 35 anos de idade e de 5 anos na carreira, escolhidos em lista tríplice mediante voto plurinominal, facultativo e secreto, pelo Colégio de Procuradores, para um mandato de 2 anos, permitida uma recondução, observado o mesmo processo. Caso não haja número suficiente de candidatos com mais de 5 anos na carreira, poderá concorrer à lista tríplice quem contar mais de 2 anos na carreira.

Procurador-Geral Eleitoral Conforme já se viu, o art. 73 da LC n. 75/93

estabelece que o Procurador-Geral Eleitoral é o próprio PGR que exerce as funções do Ministério Público nas causas de competência do TSE.

Por sua vez, o Vice-Procurador-Geral Eleitoral será designado pelo Procurador-Geral Eleitoral, que o substituirá em seus impedimentos e exercerá o cargo em caso de vacância, até o provimento definitivo.

Ainda, além do Vice-Procurador-Geral Eleitoral, o Procurador-Geral Eleitoral poderá designar, por necessidade de serviço, membros do Ministério Público Federal para oficiarem, com sua aprovação, perante o TSE.

Procurador Regional Eleitoral Incumbe ao Procurador-Geral Eleitoral (que é o

PGR, conforme visto) designar o Procurador Regional Eleitoral em cada Estado e no Distrito Federal, juntamente com o seu substituto, dentre os Procuradores Regionais da República no Estado e no Distrito Federal, ou, onde não houver, dentre os Procuradores da República vitalícios, para mandato de 2 anos, podendo ser reconduzido uma vez.

Na prática, buscando dar maior legitimidade — apesar da inexistência de previsão normativa —, vem sendo realizadas eleições no âmbito do MPF para a escolha dos 2 nomes (candidatos a Procurador Regional Eleitoral e o seu substituto) e, normalmente, sem ter essa obrigação, o PGR vem escolhendo os integrantes da chapa mais votada.

De acordo com o art. 76, § 2.º, da LC n. 75/93, o Procurador Regional Eleitoral poderá ser destituído, antes do término do mandato, por iniciativa do Procurador-Geral Eleitoral, anuindo a maioria


absoluta do Conselho Superior do Ministério Público Federal.

Compete ao Procurador Regional Eleitoral exercer as funções do Ministério Público nas causas de competência do Tribunal Regional Eleitoral respectivo, além de dirigir, no Estado, as atividades do setor.

Novas perspectivas em relação à nomeação do

PGR A ―PEC Paralela do Judiciário‖ (PEC n.

358/2005, que voltou à CD, já aprovada, como 29-A, no SF), modificando o art. 128, § 1.º, explicita que o PGR deva ser oriundo do MPF (tendo em vista as atribuições especializadas dos MPs do Trabalho e Militar e a atuação limitada a uma unidade da Federação do MP do DF e Territórios) e permite, diferentemente da regra atual, apenas uma recondução.

Essa informação é importante para as provas (oral e escrita — para demonstrar conhecimento), mas ainda depende de aprovação em 2 turnos da CD. Cuidado, e vamos aguardar...

Por fim, o chefe do MP Eleitoral é o próprio PGR. Princípios institucionais Regras gerais O art. 127, § 1.º, da CF/88 prevê como princípios

institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.

- unidade: sob a égide de um só Chefe, o Ministério Público deve ser visto como uma instituição única, sendo a divisão existente meramente funcional.

Importante notar, porém, que a unidade se encontra dentro de cada órgão, não se falando em unidade entre o Ministério Público da União (qualquer deles) e o dos Estados, nem entre os ramos daquele;

- indivisibilidade: corolário do princípio da unidade, em verdadeira relação de logicidade, é possível que um membro do Ministério Público substitua outro, dentro da mesma função, sem que, com isso, exista qualquer implicação prática.

Isso porque quem exerce os atos, em essência, é a instituição ―Ministério Público‖, e não a pessoa do Promotor de Justiça ou Procurador;

- independência funcional: trata-se de autonomia de convicção, na medida em que os membros do Ministério Público não se submetem a qualquer poder hierárquico no exercício de seu mister, podendo agir, no processo, da maneira que melhor entenderem. A hierarquia existente restringe-se às questões de caráter administrativo, materializada pelo Chefe da Instituição, mas nunca, como dito, de caráter funcional. Tanto é que o art. 85, II, da CF/88 considera crime de responsabilidade qualquer ato do Presidente da República que atentar contra o livre-exercício do Ministério Público.

Princípio do promotor natural Além de ser julgado por órgão independente e pré-

constituído, o acusado também tem o direito e a

garantia constitucional de somente ser processado por um órgão independente do Estado, vedando -se, por consequência, a designação arbitrária, inclusive, de promotores ad hoc ou por encomenda (art. 5.º, LIII e art.129, I, c/c o art. 129, § 2.º).

A CF/1988 assegura que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (art. 5.º, LIII).

Buscando sistematizar, a doutrina avança e, conforme ensina Carneiro, a garantia do promotor natural passa, necessariamente, por quatro exigências básicas:

- ―pessoa investida no cargo de promotor; - existência de órgão de execução; - lotação por titularidade e inamovibilidade do

promotor do órgão de execução, ressalvadas as hipóteses legais de substituição e remoção;

- definição em lei das atribuições do cargo‖. Garantias do Ministério Público Garantias institucionais Autonomia funcional A autonomia funcional, inerente à Instituição

como um todo e abrangendo todos os órgãos do Ministério Público, está prevista no art. 127, § 2.º, da CF/88, no sentido de que, ao cumprir os seus deveres institucionais, o membro do Ministério Público não se submeterá a nenhum outro ―poder‖ (Legislativo, Executivo ou Judiciário), órgão, autoridade pública etc. Deve observar, apenas, a Constituição, as leis e a sua própria consciência.

Autonomia administrativa Prevista no art. 127, §2.º, a autonomia

administrativa consiste na capacidade de direção de si próprio, autogestão, autoadministração, um governo de si. Assim, o Ministério Público poderá, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira, enfim, sua organização e funcionamento.

Autonomia financeira Prevista no art. 127, § 3.º, ao Ministério Público

assegurou -se a capacidade de elaborar sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, podendo, autonomamente, administrar os recursos que lhe forem destinados.

Assim como fixado para a Magistratura e já estudado (art. 99, §§ 3.º, 4.º e 5.º), a EC n. 45/2004 regulamentou o procedimento de encaminhamento da proposta orçamentária do Ministério Público e solução em caso de inércia. Proibiu, outrossim, a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites fixados na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas,


mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais (art. 127, §§ 4.º, 5.º e 6.º).

Garantias dos membros do Ministério Público Vitaliciedade Adquire-se a vitaliciedade após a transcorrência do

período probatório, ou seja, 2 anos de efetivo exercício do cargo, tendo sido admitido na carreira, mediante aprovação em concurso de provas e títulos (art. 128, § 5.º, I, ―a‖). A garantia da vitaliciedade assegura ao membro do Ministério Público a perda do cargo somente por sentença judicial transitada em julgado.

Inamovibilidade O membro do Ministério Público não poderá ser

removido ou promovido, unilateralmente, sem a sua autorização ou solicitação. Excepcionalmente, contudo, por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público (no caso, o Conselho Superior do Ministério Público), por voto da maioria absoluta de seus membros, desde que lhe seja assegurada ampla defesa, poderá vir a ser removido do cargo ou função (art. 128, § 5.º, I, ―b‖, modificado pela EC n. 45/2004).

Irredutibilidade de subsídios De acordo com o art. 128, § 5.º, I, ―c‖, da CF/88, é

assegurada ao membro do Ministério Público a garantia da irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4.º, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI; 150, II; 153, III; 153, § 2.º, I. Como já se viu ao comentar a irredutibilidade dos magistrados, o subsídio dos membros do Ministério Público não poderá ser reduzido, lembrando que está assegurada a irredutibilidade nominal, não se garantindo a corrosão inflacionária.

Impedimentos imputados aos membros do

Ministério Público (vedações) De acordo com os arts. 128, § 5.º, II, § 6.º; e 129,

IX, os membros do Ministério Público não poderão: - receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto,

honorários, percentagens ou custas processuais; - exercer a advocacia; Em relação ao exercício da advocacia devemos

observar que essa proibição não é absoluta. O art. 29, § 3.º, ADCT, estabeleceu que o membro

do Ministério Público poderia optar pelo regime anterior, no que respeita às garantias e vantagens, admitido antes da promulgação da Constituição, observando -se, quanto às vedações, a situação jurídica na data desta.

Resta investigar, então, como era o regime anterior, quando da promulgação do texto, em relação à referida vedação:

Ministério Público Estadual: por expressa

previsão do art. 24, § 2.º, da LC n.40/81, os membros

do MP Estadual estavam expressamente proibidos de advogar;

Ministério Público do Distrito Federal e dos

Territórios: o art. 60 da LC n. 40/81 determinava aplicar -se à organização do Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios, no que coubesse, as normas constantes na referida Lei. Assim, no caso, aplicando -se a vedação constante do art. 24, § 2.º, em relação aos membros do MP Estadual, pode -se concluir que os membros do MP do DF e dos Territórios também estavam proibidos de advogar.

Ministério Público Federal, da Justiça do

Trabalho e junto à Justiça Militar: os dispositivos normativos que disciplinavam a carreira do MPU (Lei n. 1.341/51 — Lei Orgânica do Ministério Público da União, que veio a ser substituída pela LC n. 75/93 e Lei n. 6.788/80; Decreto n. 40.359/56 — MPT e Decreto n. 73.173/73 — MPM) não traziam essa expressa vedação, exceto na hipótese de contrariar os interesses da União ou da Fazenda Nacional.

Então podemos afirmar que a vedação não era em relação a todo o Ministério Público, mas apenas para o MP Estadual e para o MP do DF e dos Territórios.

Portanto, os membros do MPU junto à Justiça Comum (MPF), à Militar (MPM) e à do Trabalho (MPT), com a exceção dos integrantes do MP do DF e dos Territórios, podiam advogar, já que não havia expressa vedação.

Abrangência das garantias e impedimentos As garantias e vedações apresentadas não têm

aplicação integral, na medida em que o art. 29, § 3.º, do ADCT prevê a possibilidade de opção pelo regime anterior, no tocante às garantias e vantagens, na hipótese de o membro do Ministério Público ter sido admitido antes da promulgação da Constituição, observando -se, quanto às vedações, a situação jurídica na data da aludida promulgação.

Assim, ou o membro do Ministério Público escolhia submeter-se às novas regras traçadas pela CF/88 (por nós já apontadas as garantias e vedações), ou escolhia o regime jurídico anterior, em que existia a regra do concurso público, da estabilidade (podendo ser demitidos ou por sentença judiciária, ou em virtude de processo administrativo em que se lhes facultasse a ampla defesa) e da inamovibilidade, a não ser mediante representação do Procurador -Geral, com fundamento em conveniência do serviço (art. 138, § 1.º, da Constituição de 1967).

Funções institucionais do Ministério Público As funções institucionais do Ministério Público

estão previstas no art. 129 da CF/88. Trata -se de rol meramente exemplificativo, uma vez que seu inciso IX estabelece que compete, ainda, ao Ministério Público exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade. Assim, suas funções podem ser exemplificadas como segue:

- titularidade e monopólio da ação penal pública, na forma da lei, com a única exceção prevista no art. 5.º,


LIX, que admite ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal (sem, contudo, observe-se, retirar a titularidade da ação penal pública do Ministério Público);

- zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

- promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

- promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos na Constituição;

- defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

- expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

- exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no art. 128;

- requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

- exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo -lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

Cabe lembrar que referidas funções institucionais só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do Chefe da Instituição.

A teoria dos ―poderes implícitos‖ e o poder de

investigação criminal pelo MP Poderes implícitos - são quando o texto

constitucional outorga competência explícita a determinado órgão estatal, implicitamente, pode-se interpretar, dentro de um contexto de razoabilidade e proporcionalidade, que a esse mesmo órgão tenham sido dados os meios necessários para a efetiva e completa realização dos fins atribuídos.

A grande questão que se coloca, então, é se o poder de investigação seria exclusivo ou não da polícia.

Em importante julgado, a 2.ª Turma do STF, ao analisar a temática dos poderes investigatórios do MP, entendeu que a denúncia poderia ser fundamentada em peças de informação obtidas pelo próprio Parquet, não havendo necessidade de prévio inquérito policial.

Nesse sentido, não se reconheceu violação ao art. 144, § 1.º, I e IV, que, segundo o STF, deve ser harmonizado com as funções atribuídas ao MP, nos termos do art.129, I, VI, VIII, IX, CF/88. A atuação do MP, dessa forma, aperfeiçoaria a persecução penal.

Conselho Nacional do Ministério Público Regras gerais e composição O art. 130-A, introduzido pela EC n. 45/2004 e

regulamentado pela Lei n.11.372/2006, prevê a criação do Conselho Nacional do Ministério Público composto de 14 membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de 2 anos, admitida uma recondução, sendo:

- o Procurador -Geral da República, que o preside, parecendo razoável, conforme estabelecemos para o Ministro Presidente do STF no tocante ao CNJ, que o

PGR deve ser considerado membro nato do CNMP, não havendo sentido a sua sabatina pelo Senado Federal;

- quatro membros do Ministério Público da União, assegurada a representação de cada uma de suas carreiras;

- três membros do Ministério Público dos Estados; - dois juízes, indicados um pelo Supremo Tribunal

Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justiça; - dois advogados, indicados pelo Conselho Federal

da Ordem dos Advogados do Brasil; - dois cidadãos de notável saber jurídico e

reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.

Os membros do Conselho oriundos do Ministério Público serão indicados pelos respectivos Ministérios Públicos, na forma da lei.

Advocacia O advogado é qualificado como ―indispensável à

administração da Justiça‖ e tem a sua liberdade de ação assegurada pela inviolabilidade de seus atos, proclamada no art. 133 da CF.

A norma, como observou o Ministro Celso de Mello, firma o princípio da essencialidade da advocacia e institui a garantia da inviolabilidade pessoal do advogado24. Essa inviolabilidade, todavia, leciona o mesmo Ministro, ―não se reveste de caráter absoluto, eis que a cláusula assecuratória dessa especial prerrogativa jurídica encontra limites na lei (...) A invocação da imunidade constitucional pressupõe, necessariamente, o exercício regular e legítimo da advocacia‖.

De outro lado, tampouco o caráter imprescindível da advocacia para a atuação em juízo é absoluto, podendo ser excepcionado por lei. A representação técnica é dispensada em certas hipóteses nos juizados especiais. O habeas corpus e a revisão criminal também podem ser pedidos pelo próprio réu.

Em processos estranhos ao âmbito do Judiciário, a participação do advogado não é, de regra, incontornável, mesmo que se mostre relevante a garantia do contraditório. O STF já assentou que o processo de tomada de contas não exige a participação do interessado por meio de patrono inscrito na OAB. Esse profissional tampouco é indispensável para que ocorra a defesa válida de parlamentar em processo de perda de mandato. A Súmula Vinculante nº 5 do STF cristaliza a inteligência de que ―a falta de defesa técnica por advogado no


processo administrativo disciplinar não ofende a constituição‖. A lei pode, todavia, indicar atos da vida civil em que a intervenção do advogado seja indispensável para se garantir o valor da segurança jurídica.

A advocacia não pode ser compreendida na sua essência, sem que se aluda à entidade que se ocupa dessa atividade, a Ordem dos Advogados do Brasil. A Ordem dos Advogados é instituição com histórico de participação decisiva em movimentos cívicos e democráticos. A sua importância foi reconhecida pelo constituinte, que, por exemplo, nomeou o Conselho Federal da OAB titular do poder de provocar a fiscalização abstrata de leis perante o STF. No Supremo Tribunal, foi dito que ―a OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro‖. Acrescentou-se que ―a Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional‖.

Advocacia Pública A Advocacia Pública exerce a defesa jurídica das

pessoas políticas e é desempenhada por detentores de cargos, organizados em carreira, de Procurador do Estado ou de Advogado da União. O ingresso nessas carreiras depende de êxito em concurso público de provas e títulos. Não resta dúvida de que a Advocacia Pública integra o Poder Executivo.

A União é representada, judicial e extrajudicialmente, pela Advocacia-Geral da União, cabendo-lhe o desempenho de atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. Nos Estados-membros e no Distrito Federal, a Advocacia Pública fica confiada aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal.

A Constituição não assegura independência funcional ao advogado público, e o STF já estimou contrária à Constituição norma estadual que o estabelecia. Não é válida a deliberação do constituinte estadual de conferir autonomia funcional e administrativa à Procuradoria-Geral do Estado, como tampouco lhe é dado conferir aos membros da carreira a garantia da inamovibilidade.

Mesmo institucionalizada a Advocacia Pública, isso não exclui a possibilidade de o Estado constituir mandatário ad judicia para causas específicas. O poder de representação do advogado público, entretanto, decorre de lei e prescinde de mandato.

Questão interessante e de relevo foi posta a deslinde do STF, dizendo respeito à possibilidade de o Poder Legislativo estadual — e, por identidade de motivos, o federal — dispor de um quadro de procuradores próprios. Assentou a Suprema Corte que a defesa dos interesses da pessoa política — do Estado ou do Distrito Federal — está a cargo da Procuradoria-Geral da unidade federada. Reconheceu, todavia, que é válida a criação de Procuradoria Legislativa, para os atos orientados à

―defesa de interesses peculiares que assegurem sua autonomia ou independência frente aos demais Poderes‖35. Certamente, não é admissível a criação, à margem dos dispositivos constitucionais pertinentes, de órgão de defesa judicial do Estado-membro destacado da Procuradoria-Geral36. Tampouco é dado subtrair da Procuradoria-Geral do Estado a representação judicial para executar decisões de tribunais de contas, que impõem condenação patrimonial aos responsáveis por irregularidades37.

Defensoria Pública Por deliberação constitucional, os hipossuficientes

devem receber assistência jurídica integral do Estado (art. 5º, LXXIV, da CF). O órgão do Estado incumbido dessa tarefa é a Defensoria Pública, que o art. 134 da CF definiu como instituição essencial à função jurisdicional do Estado. A Defensoria não apenas recebeu a missão de defender os necessitados em todos os graus de jurisdição, como também lhe foi assinada a tarefa de orientar essa mesma população nos seus problemas jurídicos, mesmo que não estejam vertidos em uma causa deduzida em juízo38. Os profissionais do Direito que ocupam cargo de Defensor Público a ele ascendem por meio de concurso de provas e títulos. Com vistas à eficiência das suas relevantes funções, têm garantida a inamovibilidade e vedada a advocacia fora das atribuições institucionais. Os Defensores Públicos integram carreira específica e a ela se integram mediante êxito em concurso público de provas e títulos.

Não é dado à legislação estender as atribuições da Defensoria Pública para alcançar sujeitos que não sejam hipossuficientes. O STF já teve ocasião de declarar a inconstitucionalidade de dispositivo de Constituição Estadual, que atribuía à Defensoria Pública a defesa de todo o servidor público estadual que viesse a ser processado civil ou criminalmente em razão do regular exercício do cargo. O Tribunal afirmou que isso ―extrapola o modelo da Constituição Federal (art. 134), o qual restringe as atribuições da Defensoria Pública à assistência jurídica a que se refere o art. 5º, LXXIV‖.

As Defensorias Públicas estaduais, desde 2004, têm asseguradas a autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de proposta orçamentária, dentro dos limites aplicáveis. Essa autonomia não chega, porém, a gerar poder de iniciativa para criar cargos, como acontece no âmbito do Ministério Público. ―Neste ponto — diz o relator da ADI 3.569 — segue a Defensoria Pública vinculada ao Poder Executivo estadual (Constituição, art. 61, § 1º). Cessa, aí, contudo, a vinculação‖.

Nos Estados em que a Defensoria Pública não foi criada por lei nem organizada materialmente, ―permanece em vigor o art. 68 do Código de Processo Penal, que legitima o Ministério Público para a ação de ressarcimento do desvalido economicamente, vítima de crime — orientação que prevalece mesmo que o Estado venha prestando assistência judiciária, por meio da Procuradoria-Geral do Estado.


TÓPICO VIII – DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

Dentro do grande tema da ―defesa do Estado e das

instituições democráticas‖, a CF/88 estabeleceu dois grupos: a) instrumentos (medidas excepcionais) para manter ou restabelecer a ordem nos momentos de anormalidades constitucionais, instituindo o sistema constitucional de crises, composto pelo estado de defesa e pelo estado de sítio (legalidade extraordinária); b) defesa do País ou sociedade, através das Forças Armadas e da segurança pública.

A defesa do Estado pode ser entendida como: a) defesa do território nacional contra eventuais invasões estrangeiras (arts. 34, II, e 137, II); b) defesa da soberania nacional (art. 91); c) defesa da Pátria (art. 142).

A defesa das instituições democráticas caracteriza-se como o equilíbrio da ordem constitucional, não havendo preponderância de um grupo sobre outro, mas, em realidade, o equilíbrio entre os grupos de poder. Se a competição entre os grupos sociais extrapola os limites constitucionais, teremos o que a doutrina denomina situação de crise.

Assim, ocorrendo qualquer violação da normalidade constitucional, surge o denominado sistema constitucional das crises, definido por Aricê Amaral Santos como ―... o conjunto ordenado de normas constitucionais que, informadas pelos princípios da necessidade e da temporariedade, tem por objeto as situações de crises e por finalidade a mantença ou o restabelecimento da normalidade constitucional‖.

Nesse sentido, José Afonso da Silva observa que o sistema constitucional das crises fixa ―... normas que visam à estabilização e à defesa da Constituição contra processos violentos de mudança ou perturbação da ordem constitucional, mas também à defesa do Estado quando a situação crítica derive de guerra externa. Então, a legalidade normal é substituída por uma legalidade extraordinária, que define e rege o estado de exceção‖.

Diante das crises, portanto, existem mecanismos constitucionais para o restabelecimento da normalidade, quais sejam, a possibilidade de decretação do estado de defesa, do estado de sítio e o papel das Forças Armadas e das forças de segurança pública (Título V da CF/88).

Referidos mecanismos devem, contudo, como apontou Aricê, respeitar o princípio da necessidade, sob pena de configurar arbítrio e verdadeiro golpe de estado, bem como o princípio da temporariedade, sob pena de configurar verdadeira ditadura.

Essas situações de abuso, arbítrio, golpe, ditadura

podem ser verificadas no constitucionalismo pátrio,

por exemplo, durante o ―Estado Novo‖ de Getúlio Vargas (Carta de 1937), no governo da ditadura militar de 1964 até o seu fim com a nova Constituição de 1988 e, durante o período ditatorial, pela utilização do AI -5, momentos em que se decretou estado de sítio e de guerra sem qualquer observância aos princípios da necessidade e temporariedade.

Estado de defesa Hipóteses de decretação do estado de defesa As hipóteses em que se poderá decretar o estado

de defesa estão, de forma taxativa, previstas no art. 136, caput, da CF/88, quais sejam: para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

Procedimento - Titularidade: o Presidente da República (art. 84,

IX, c/c o art. 136), mediante decreto, pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa.

- Conselho da República e Defesa Nacional: como órgãos de consulta, são previamente ouvidos, porém suas opiniões não possuem caráter vinculativo, ou seja, o Presidente da República, mesmo diante de um parecer opinando pela desnecessidade de decretação, poderá decretar o estado de defesa.

- O decreto que instituir o estado de defesa: deverá determinar: a) o tempo de duração; b) a área a ser abrangida (locais restritos e determinados); c) as medidas coercitivas a vigorar durante a sua vigência.

- Tempo de duração: máximo de 30 dias prorrogado por mais 30 dias, uma única vez.

- Medidas coercitivas: a) restrições (não supressão) aos direitos de reunião, sigilo de correspondência, sigilo de comunicação telegráfica e telefônica e restrição à garantia prevista no art. 5.º, LXI, ou seja, prisão somente em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente;

b) ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.

- Prisão por crime contra o Estado: como exceção ao art. 5.º, LXI, a prisão poderá ser determinada pelo executor da medida (não pela autoridade judicial competente). O juiz competente, imediatamente comunicado, poderá relaxá -la.

Tal comunicação deverá vir acompanhada do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação. Referida ordem de prisão não poderá ser superior a 10 dias, facultando -se ao preso requerer o exame de corpo de delito à autoridade policial.

- Incomunicabilidade do preso: é vedada.


Controle exercido sobre a decretação do estado de defesa ou sua prorrogação

- Controle político imediato: nos termos do art.

136, §§ 4.º -7.º, será realizado pelo Congresso Nacional. Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República, dentro de 24 horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá pela maioria absoluta de seus membros. Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado pelo Presidente do Senado Federal (art. 57, § 6.º, I, CF/88), extraordinariamente, no prazo de 5 dias, e deverá apreciar o decreto dentro de 10 dias contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa.

Se o Congresso rejeitar o decreto, o estado de defesa cessará imediatamente.

- Controle político concomitante: nos termos do art. 140, a Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os líderes partidários, designará Comissão composta de 5 de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de defesa.

- Controle político sucessivo (ou a posteriori): nos termos do art. 141, parágrafo único, logo que cesse o estado de defesa, as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das providências adotadas, com relação nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas. Prestadas as informações e não aceitas pelo Congresso Nacional, José Afonso da Silva entende parecer ficar ―... caracterizado algum crime de responsabilidade do presidente, especialmente o atentado a direitos individuais — pelo que pode ser ele submetido ao respectivo processo, previsto no art. 86 e regulado na Lei 1.079/50‖.

- Controle jurisdicional concomitante: durante a decretação do estado de defesa, nos termos do art. 136, § 3.º, haverá controle pelo Judiciário da prisão efetivada pelo executor da medida. A prisão ou detenção de qualquer pessoa, também, não poderá ser superior a 10 dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário.

Entendemos, também, que qualquer lesão ou ameaça a direito, nos termos do art. 5.º, XXXV, não poderá deixar de ser apreciada pelo Poder Judiciário, claro, observados os limites constitucionais das permitidas restrições a direitos (art. 136, § 1.º). Parece, assim, que o Judiciário poderá reprimir abusos e ilegalidades cometidos durante o estado de crise constitucional por meio, por exemplo, do mandado de segurança, do habeas corpus ou de qualquer outra medida jurisdicional cabível.

No entanto, como anota Alexandre de Moraes, lembrando Manoel Gonçalves Ferreira Filho, em relação ―... à análise do mérito discricionário do Poder Executivo (no caso do Estado de Defesa) e desse juntamente com o Poder Legislativo (no caso do Estado de Sítio), a doutrina dominante entende impossível, por parte do Poder Judiciário, a análise da conveniência e oportunidade política para a decretação‖.

- Controle jurisdicional sucessivo (ou a posteriori): nos termos do art. 141, caput, cessado o estado de defesa, cessarão também seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes.

Estado de sítio Hipóteses de decretação do estado de sítio As hipóteses em que poderá ser decretado o

estado de sítio estão, de forma taxativa, previstas no art. 137, caput, da CF/88:

- comoção grave de repercussão nacional (se fosse de repercussão restrita e em local determinado, seria hipótese, primeiro, de decretação de estado de defesa);

- ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa (portanto, pressupõe-se situação de maior gravidade);

- declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.

Procedimento Assim como no estado de defesa, quem decreta o

estado de sítio é o Presidente da República, após prévia oitiva do Conselho da República e de Defesa Nacional (pareceres não vinculativos).

No entanto, para a decretação do estado de sítio ou sua prorrogação, ao contrário do que ocorre com o estado de defesa, deverá haver, relatando os motivos determinantes do pedido, prévia solicitação pelo Presidente da República de autorização do Congresso Nacional, que se manifestará pela maioria absoluta de seus membros.

O decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas (art. 138, caput).

A duração do estado de sítio, no caso de comoção grave de repercussão nacional ou da ineficácia das medidas tomadas durante o estado de defesa (art. 137, I), não poderá ser superior a 30 dias, podendo ser prorrogada, sucessivamente (não há limites), enquanto perdurar a situação de anormalidade, sendo que cada prorrogação também não poderá ser superior a 30 dias.

No caso de declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira (art. 137, II), enquanto perdurar a guerra ou a agressão armada estrangeira.

Medidas coercitivas Nas hipóteses do art. 137, I (comoção grave de

repercussão nacional ou da ineficácia das medidas tomadas durante o estado de defesa), só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas coercitivas (art. 139, I a VII):

- obrigação de permanência em localidade determinada;


- detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;

- restrições (não supressões) relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei (desde que liberada pela respectiva Mesa, não se inclui a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas);

- suspensão da liberdade de reunião; - busca e apreensão em domicílio; - intervenção nas empresas de serviços públicos; - requisição de bens. Em relação à decretação de estado de sítio na

hipótese do art. 137, II, qual seja, no caso de declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira, em tese, qualquer garantia constitucional poderá ser suspensa, desde que: a) tenham sido observados os princípios da necessidade e da temporariedade (enquanto durar a guerra ou resposta a agressão armada estrangeira); b) tenha havido prévia autorização por parte do Congresso Nacional; c) nos termos do art. 138, caput, tenha sido indicado no decreto do estado de sítio a sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas.

Controle exercido sobre a decretação do estado

de sítio - Controle político prévio: tendo em vista a sua

maior gravidade, o controle realizado pelo Congresso Nacional será prévio, ou seja, o Presidente da República, para a sua decretação ou prorrogação, depende de prévia e expressa autorização do Congresso Nacional. Se o Congresso rejeitar o pedido, o Presidente da República, agora vinculado, não poderá decretar o estado de sítio. Se o fizer, sem dúvida, cometerá crime de responsabilidade. Estando o Congresso Nacional em recesso, haverá convocação extraordinária, pelo Presidente do Senado Federal (art. 57, § 6.º, I, CF/88). Decretado o estado de sítio, nos termos do art. 138, § 3.º, o Congresso Nacional permanecerá em funcionamento até o término das medidas coercitivas.

- Controle político concomitante: nos termos do art. 140, a Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os líderes partidários, designará Comissão composta de 5 de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de sítio.

- Controle político sucessivo (ou a posteriori): nos termos do art. 141, parágrafo único, logo que cesse o estado de sítio, as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das providências adotadas, com relação nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas.

- Conforme visto para o estado de defesa, prestadas as informações e não aceitas pelo Congresso Nacional, parece ficar caracterizada a prática do crime de responsabilidade.

- Controle jurisdicional concomitante: qualquer lesão ou ameaça a direito, abuso ou excesso de poder

durante a sua execução não poderão deixar de ser apreciados pelo Poder Judiciário, observados, é claro, os limites constitucionais da ―legalidade extraordinária‖, seja por via do mandado de segurança, do habeas corpus, ou de qualquer outro remédio.

- Conforme anotado para o estado de defesa, o juízo de conveniência para a decretação do estado de sítio cabe ao Presidente da República.

- Controle jurisdicional sucessivo (ou a posteriori): nos termos do art. 141, caput, cessado o estado de sítio, cessarão também seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes.

Disposições comuns aos estados de defesa e

de sítio Em se tratando de medidas excepcionais,

somente poderão ser adotadas dentro dos limites constitucionais, nas hipóteses expressamente previstas, enfim, somente durante a chamada crise constitucional. ―Em outras palavras (concluem Araujo e Nunes Júnior), se medidas de exceção forem aplicadas em tempos de normalidade democrática, a Constituição estará sendo violada, configurando -se autêntico golpe de estado‖.

Por razões óbvias, cessado o estado de defesa ou o estado de sítio, cessarão também os seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes.

Dada a gravidade das medidas (por restringirem direitos constitucionais), logo que cesse o estado de defesa ou o estado de sítio, o Presidente da República terá de prestar contas, respondendo por abusos e arbítrios.


Das Forças Armadas A Marinha, o Exército e a Aeronáutica constituem

as Forças Armadas, sendo consideradas instituições nacionais permanentes e regulares, destinadas à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem

As Forças Armadas organizam-se com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade e comando supremos do Presidente da República, que tem por atribuições nomear os comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, promover seus oficiais-generais e nomeá-los para os cargos que lhes são privativos (art. 84, XIII, na redação determinada pela EC n. 23, de 02.09.1999).

De acordo com o art. 5.º, caput e § 1.º, da LC n. 97/99, os cargos de Comandante da Marinha, do Exército e da Aeronáutica são privativos de oficiais-generais do último posto da respectiva Força, sendo assegurada aos referidos Comandantes precedência hierárquica sobre os demais oficiais-generais das três Forças Armadas.

Assim, os superiores hierárquicos e o Presidente da República, como chefe maior, com base na hierarquia e na disciplina, poderão aplicar sanções disciplinares de natureza administrativa.

Conforme já se observou, a hierarquia e a disciplina são a base institucional das Forças Armadas, sendo que a autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierárquico.

A hierarquia militar é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas. A ordenação se faz por postos ou


graduações e, dentro de um mesmo posto ou graduação, pela antiguidade (no posto ou na graduação):

- posto: é o grau hierárquico do oficial, conferido por ato do Presidente da República ou do Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica e confirmado em Carta Patente;

- graduação: é o grau hierárquico da praça, conferido pela autoridade militar competente.

Por sua vez, a disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo -se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo.

Os membros das Forças Armadas, conforme estabelece o art. 142, § 3.º, são denominados militares, aplicando -se -lhes, além das regras que vierem previstas em lei, as diversas disposições dos incisos I a X, dentre as quais a proibição da sindicalização e da greve etc.

Caracterizando-se exceção expressa ao art. 5.º, LXVIII, com base no princípio da hierarquia, não caberá habeas corpus em relação a eventuais punições disciplinares militares (art. 142, § 2.º), vedação essa permitida, visto que introduzida pelo poder constituinte originário, que, conforme já estudamos, do ponto de vista jurídico, é incondicionado, ilimitado e soberano na tomada de suas decisões, podendo, inclusive, trazer exceções às regras gerais.

Cabe observar, contudo, seguindo a jurisprudência do STF, a possibilidade de impetração de habeas corpus para a análise, pelo Judiciário, dos pressupostos de legalidade (hierarquia, poder disciplinar, ato ligado à função e pena suscetível de ser aplicada disciplinarmente — HC 70.648, Moreira Alves), excluídas as questões do mérito da sanção administrativa (cf., por exemplo, RE 338.840 -RS, Rel. Min. Ellen Gracie, 19.08.2003).

A prestação do serviço militar é obrigatória, ficando as mulheres e os eclesiásticos isentos de tal compulsoriedade em tempos de paz, sujeitando-se, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir.

Apesar de obrigatória, alegando-se imperativo de consciência, decorrente de crença religiosa, convicção filosófica ou política (direito de escusa de consciência), às Forças Armadas competirá, na forma da lei, atribuir serviço alternativo em tempo de paz (art. 5.º, VIII, c/c o art. 143, §§ 1.º e 2.º).

Havendo recusa da prestação alternativa nos termos da Lei n. 8.239/91, ter-se-á por sanção a declaração da perda dos direitos políticos (art. 15, IV, da CF/88).

Por fim, lembramos que as leis que fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas, bem como as que disponham sobre os seus militares, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para reserva, serão de iniciativa privativa (exclusiva) do Presidente da República.

As praças prestadoras de serviço militar inicial podem receber abaixo do salário mínimo?

Nos termos do art. 142, § 3.º, VIII, aplica -se aos

militares o disposto no art. 7.º,incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV.

Não houve a previsão explícita da garantia do salário mínimo, constante do art.7.º, IV e VII.

Diante dessa situação, o STF teve de enfrentar a constitucionalidade ou não do art. 18, § 2.º, da MP n. 2.215 -10, de 31.08.2001 (com vigência determinada pelo art. 2.º da EC n. 32/2001), que exclui da garantia do salário mínimo as praças prestadoras de serviço militar inicial e as praças especiais, exceto o Guarda-Marinha e o Aspirante-a-Oficial.

Em diversos julgados, o STF apontou as particularidades do regime dos militares:

―Constitucional. Serviço militar obrigatório. Soldo. Valor inferior ao salário mínimo. Violação aos arts. 1.º, III, 5.º, caput, e 7.º, IV, da CF. Inocorrência. RE desprovido. A Constituição Federal não estendeu aos militares a garantia de remuneração não inferior ao salário mínimo, como o fez para outras categorias de trabalhadores.

O regime a que se submetem os militares não se confunde com aquele aplicável aos servidores civis, visto que têm direitos, garantias, prerrogativas e impedimentos próprios. Os cidadãos que prestam serviço militar obrigatório exercem um múnus público relacionado com a defesa da soberania da pátria. A obrigação do Estado quanto aos conscritos limita -se a fornecer-lhes as condições materiais para a adequada prestação do serviço militar obrigatório nas Forças Armadas‖ (RE 570.177, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 30.04.2008, DJE de 27.06.2008. No mesmo sentido: RE 551.453, RE 551.608, RE 551.713, RE 551.778, RE 555.897, RE 556.233, RE 556.235, RE 557.542, RE 557.606, RE 557.717, RE 558.279).

Nesse sentido, o STF editou a Súmula Vinculante n. 6/2008, com o seguinte teor: ―não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial‖.

Editais de concurso podem estabelecer limite

de idade para o ingresso nas Forças Armadas? De acordo com o art. 142, § 3.º, X, CF/88, a lei

disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.

Referido dispositivo não foi regulamentado durante o texto de 1988. Aponta-se que a Lei n. 6.680/80 (Estatuto dos Militares) teria sido recepcionada para tratar da matéria.

Contudo, alguns dispositivos do referido Estatuto foram questionados perante a CF/88 e, assim,


discutida a recepção, dentre eles, do art. 10, que tem a seguinte redação:

―o ingresso nas Forças Armadas é facultado, mediante incorporação, matrícula ou nomeação, a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica‖.

Tendo em vista a falta de regulamentação específica por meio de lei, os Editais de concurso (regulamentos) sempre definiram regras para o ingresso nas Forças Armadas, inclusive o limite de idade.

O tema foi discutido no STF em razão da interposição do RE 600.885 pela União, que contestou decisão do TRF 4 que entendeu como flagrantemente inconstitucional regra de edital de concurso que limitou em 24 anos a idade para ingresso nas Forças Armadas.

O STF, na linha do voto da Rel. Min. Cármen Lúcia, definiu que a fixação do limite de idade tem que ser por lei, em sentido formal, nos exatos termos da literalidade do art. 142, § 3.º, CF/88, não se admitindo a definição dos preceitos por regulamento, como são os editais de concursos.

Contudo, na linha da decisão proferida pelo Min. Gilmar Mendes, como já se passaram mais de 20 anos, buscando-se evitar a insegurança jurídica, especialmente diante de vários concursos que já foram realizados, admitiram a recepção do art. 10 da Lei n. 6.880/80 (com a sua alusão aos Editais e demais atos administrativos) e a sua manutenção no ordenamento até 31.12.2011, fazendo-se ―apelo‖ para que o Congresso legisle, modulando-se, assim, pro futuro, os efeitos da não recepção.

Dessa forma, a partir de 01.01.2012, a fixação de limite de idade deverá ser, necessariamente, por lei em sentido formal, não se admitindo qualquer restrição por meio dos editais de concursos (legalidade específica):

―EMENTA: (...). O art. 142, § 3.º, X, da Constituição da República é expresso ao atribuir exclusivamente à lei a definição dos requisitos para o ingresso nas Forças Armadas. A Constituição brasileira determina, expressamente, os requisitos para o ingresso nas Forças Armadas, previstos em lei: referência constitucional taxativa ao critério de idade.

Descabimento de regulamentação por outra espécie normativa, ainda que por delegação legal. Não foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 a expressão ‗nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica‘ do art. 10 da Lei 6.880/80. O princípio da segurança jurídica impõe que, mais de vinte e dois anos de vigência da Constituição, nos quais dezenas de concursos foram realizados se observando aquela regra legal, modulem-se os efeitos da não recepção: manutenção da validade dos limites de idade fixados em editais e regulamentos fundados no art. 10 da Lei 6.880/80 até 31.12.2011‖ (RE 600.885, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09.02.2011, Plenário, DJE de 1.º.07.2011, com repercussão geral).

Segurança Pública Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, adotando um

conceito moderno, ―o poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público‖.

Assim, podemos distinguir a) polícia administrativa lato sensu; b) polícia de segurança, dividida esta em polícia administrativa (preventiva, que não deve confundir-se com a ideia de poder de polícia lato sensu do Estado) e polícia judiciária. Concentraremos a análise na polícia de segurança.

O objetivo fundamental da segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio (art. 144 da CF/88).

A atividade policial divide -se, então, em duas grandes áreas: administrativa e judiciária. A polícia administrativa (polícia preventiva, ou ostensiva) atua preventivamente, evitando que o crime aconteça. Já a polícia judiciária (polícia de investigação) atua repressivamente, depois de ocorrido o ilícito penal.

Cooperação entre a União e os Estados -

membros e o DF e a Força Nacional de Segurança Pública

Com o objetivo de minimizar os efeitos danosos à

população causados, por exemplo, pelas ―greves‖ (já que inadmitidas) em setores essenciais, como o da polícia militar, o Presidente da República adotou a MP n. 2.205, de 10.08.2001, convertida na Lei n. 10.277, de 10.09.2001, e que, posteriormente, veio a ser revogada, passando a matéria a ser disciplinada pela Lei n. 11.473, de 10.05.2007.

De acordo com o novo dispositivo legal, a União poderá firmar convênio com os Estados-membros e o Distrito Federal para executar atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.

Referida cooperação federativa compreende operações conjuntas, transferências de recursos e desenvolvimento de atividades de capacitação e qualificação de profissionais, no âmbito da Força Nacional de Segurança Pública, sendo que as atividades terão caráter consensual e serão desenvolvidas sob a coordenação conjunta da União e do ente federativo que firmar o convênio.

Destacamos, nessa linha de medidas, o Decreto n. 5.289, de 29.11.2004, que, disciplinando a organização e o funcionamento da Administração


Pública federal, desenvolveu um programa de cooperação federativa denominado Força Nacional de Segurança Pública, em atenção ao princípio da solidariedade federativa (arts. 144 e 241 da CF/88).

O programa prevê a possibilidade de adesão voluntária por parte dos Estados, e não a sua obrigatoriedade, somente atuando mediante solicitação expressa do Governador do Estado ou do DF.

A Força Nacional de Segurança Pública atuará somente em atividades de policiamento ostensivo (preventivo) destinadas à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.

O contingente mobilizável da Força Nacional de Segurança Pública será composto por servidores que tenham recebido do Ministério da Justiça treinamento especial para atuação conjunta, integrantes das polícias federais e dos órgãos de segurança pública dos Estados que tenham aderido ao programa de cooperação federativa.

―Inspirada nas forças de paz da Organização das Nações Unidas (ONU), a Força Nacional de Segurança Pública foi criada pelo governo federal para apoiar os estados em momentos de crise‖.

UPPs — Unidades de Polícia Pacificadora (RJ) Vários modelos de políticas buscam a redução da

violência, seja no Brasil, seja no mundo, associados ou não a intervenções sociais.

As UPPs, implantadas no final de 2008, não são um novo órgão, mas, basicamente, uma política de segurança estabelecida pelo Estado do Rio de Janeiro, buscando a retomada de territórios antes controlados por criminosos e, assim, sob o controle estatal, o restabelecimento da paz e da tranquilidade públicas ameaçadas.

Polícias da União Os órgãos que compõem a polícia no âmbito

federal são: polícia federal, polícia rodoviária federal e polícia ferroviária federal.

A polícia federal será instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União. Estruturada em carreira, destina -se a:

- apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

- prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;

- exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;

- exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

Já a polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e

estruturado em carreira, destina -se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais. Não exerce, portanto, funções de polícia judiciária, visto que exclusividade da polícia federal (art. 144, § 1.º, IV).

A polícia ferroviária federal, por seu turno, também órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina -se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais.

Polícias dos Estados A segurança pública em nível estadual foi atribuída

às polícias civis, às polícias militares e ao corpo de bombeiros, organizados e mantidos pelos Estados (ao contrário da regra fixada para o Distrito Federal, que são organizados e mantidos pela União — art. 21, XIV).

Apesar dessa regra de organização e manutenção estadual, deverão ser observadas as normas gerais federais (da União) sobre organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares, além daquelas sobre organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis (arts. 22, XXI, e 24, XVI).

Polícia judiciária dos Estados — Discussão

sobre a escolha do diretor-geral da Polícia Civil. Superação do entendimento firmado na ADI 132. Reconstrução jurisdicional da própria teoria do federalismo (ADI 3.062)

A investigação e a apuração de infrações penais

(exceto militares e aquelas de competência da polícia federal), ou seja, o exercício da polícia judiciária, em âmbito estadual, coube às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira(art. 144, § 4.º) pública arrolados no art. 144 da CF/88, em especial das polícias militares e civis dos Estados, proceder à investigação, dentre outras, das seguintes infrações penais: sequestro, cárcere privado e extorsão mediante sequestro (arts. 148 e 159 do CP), se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima; formação de cartel (incisos I, ―a‖, II, III e VII do art. 4.º da Lei n. 8.137/90); relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte; furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federação. Trata -se de rol exemplificativo previsto no art.1.º da lei, já que, segundo o seu parágrafo único, atendidos os pressupostos do caput, o Departamento de Polícia Federal procederá à apuração de outros casos, desde que tal providência seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da Justiça.

CUIDADO: novo entendimento! O STF, por

maioria, vencido o Min. Dias Toffoli, que seguia entendimento então prevalente, firmado na ADI 132 (j.


30.04.2003), que declarava inconstitucional dispositivo semelhante constante da Constituição do Estado de Rondônia, evoluiu a jurisprudência e modificou o seu posicionamento, passando a entender que o Estado, ao disciplinar o assunto, tem competência legislativa para estabelecer um requisito a mais, ou seja, além da regra mínima prevista no art. 144, § 4.º, que exige ser o diretor da carreira, que tenha experiência e, assim, o cargo em comissão, de acordo com a referida regra estadual, tenha que ser preenchido por delegado da carreira da classe mais elevada, a ser escolhido pelo Governador do Estado, prestigiando, dessa forma, a autonomia político -institucional da federação.

Assim, ―mencionou-se que a Constituição não poderia deixar de pressupor que a carreira significaria experiência e profissionalização do serviço público. Aduziu-se que o STF vem possibilitando uma verdadeira reconstrução jurisdicional da própria teoria do federalismo, afastando aquela anterior subordinação dos Estados-membros e dos Municípios ao denominado ‗standard federal‘ tão excessivamente centralizador da CF/69, na qual estabelecida uma concentração espacial do poder político na esfera da União. Tendo isso em conta, ressaltou-se que a federação brasileira fora uma construção artificial e que caberia a esta Corte auxiliar na arquitetura dessa autonomia estadual‖ (ADI 3.062, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 09.09.2010, Plenário, DJE de 12.04.2011, Inf. 599/STF).

Polícia ostensiva ou preventiva dos Estados —

PM e Corpo de Bombeiros Militares Já a polícia ostensiva e a preservação da ordem

pública (polícia administrativa) ficaram a cargo das polícias militares, forças auxiliares e reserva do Exército.

Aos corpos de bombeiros militares, também considerados forças auxiliares e reserva do Exército, além das atribuições definidas em lei (por exemplo, prevenção e extinção de incêndios, proteção, busca e salvamento de vidas humanas, prestação de socorro em casos de afogamento, inundações, desabamentos, acidentes em geral, catástrofes e calamidades públicas etc.), incumbe a execução de atividades de defesa civil.

Tanto as polícias civis como as militares e o corpo de bombeiros subordinam–se aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (art. 144, § 6.º).

Apenas para explicitar, devemos destacar que os militares são não só os integrantes das Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica — art. 142), como também os integrantes das Forças Auxiliares e reserva do Exército (polícias militares e corpos de bombeiros militares — art. 42, caput, c/c o art. 144, § 6.º). Os primeiros estão organizados em nível federal (como vimos, as Forças Armadas são instituições nacionais), enquanto os membros das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares, instituições organizadas, também, com base na hierarquia e disciplina, em nível estadual, distrital ou dos Territórios.

Muito embora a EC n. 18/98 tenha procurado tratar separadamente os militares das Forças Armadas dos militares dos Estados, do DF e dos Territórios, o art. 42, § 1.º, estabelece que se aplicam a estes últimos, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8.º; do art. 40, § 9.º; e do art. 142, §§ 2.º e 3.º,30 cabendo à lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3.º, X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores.

Polícias do DF Conforme já explicitamos, o art. 32, § 4.º, declara

inexistirem polícias civil, militar e corpo de bombeiros militar pertencentes ao Distrito Federal, devendo lei federal dispor sobre a sua utilização pelo Governo do Distrito Federal.

Tais instituições, embora subordinadas ao Governador do Distrito Federal (art. 144, § 6.º), são organizadas e mantidas diretamente pela União (regra esta reforçada pela redação conferida ao art. 21, XIV, pela EC n. 19/98).

Consagra -se, dessa forma, um regime jurídico híbrido, particular aos integrantes da polícia civil, da polícia militar e do corpo de bombeiros militar do DF. Referidos organismos estão sujeitos à disciplina fixada em lei federal, editada pelo Congresso Nacional, e não pela Câmara Legislativa do DF, concernente aos vencimentos de seus membros.

Esse entendimento está consagrado na Súmula 647/STF, que tem a seguinte redação: ―compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícias civil e militar do Distrito Federal‖.

Em tais casos particulares, por serem organizados e mantidos pela União, entendemos que o controle das contas deva ser feito pelo TCU, e não pelo TCE (matéria pendente de apreciação pelo STF).

Finalmente, questão interessante foi resolvida pelo STF envolvendo o art. 7.º, I e III, da Lei Distrital n. 3.669/2005,32 que, ao criar a Carreira de Atividades Penitenciárias, estabeleceu atribuições de administração penitenciária, como a de guarda dos estabelecimentos prisionais, para o cargo criado de técnico penitenciário.

Diante da regra contida no art. 21, XIV, discutiu -se se a atividade de carceragem de presídios seria ou não atividade ligada à segurança pública e, nesse caso, de iniciativa reservada ao Congresso Nacional.

O art. 144, § 4.º, CF/88, estabelece incumbirem às polícias civis, ressalvada a competência da União, ―as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares‖, não se referindo a atividades penitenciárias, como, para se ter um exemplo, indicado acima, a guarda dos estabelecimentos prisionais.

Assim, entendeu o STF, no julgamento da ADI 3.916 (Rel. Min. Eros Grau, j. 03.02.2010), que as atividades criadas pela lei distrital para os Técnicos Penitenciários poderiam ser disciplinadas no âmbito do DF, por se tratarem não de atividades específicas ligadas à polícia civil (segurança pública), mas de direito penitenciário, cuja competência é


concorrente entre o DF, no caso, e a União, nos termos do art. 24, I.

Polícias dos Territórios Embora os Territórios sejam uma descentralização

administrativa da União, integrando-a, a EC n. 19/98, alterando a redação do art. 21, XIV, da CF/88, não mais estabeleceu para a União (pelo menos expressamente) a atribuição de organização e manutenção das polícias civil e militar, e do corpo de bombeiros dos Territórios, endereçando referida regra exclusivamente ao Distrito Federal. Resta aguardar como os tribunais interpretarão a proposital exclusão dos Territórios da regra do inciso XIV do art. 21, que conferia à União o dever de organizar e manter as referidas polícias dos Territórios, o que, dada a natureza dos Territórios, quais sejam, autarquias federais — uma longa manus da União — continuarão, em nossa análise, sendo organizados e mantidos pela União.

Por fim, entendendo tratar-se de tema muito específico, procurando cumprir os objetivos deste trabalho, destacamos o art. 31 da EC n. 19/98, que estabeleceu: os integrantes da carreira policial militar dos ex-Territórios Federais do Amapá e de Roraima, que comprovadamente se encontravam no exercício regular de suas funções prestando serviços àqueles ex-Territórios na data em que foram transformados em Estados (com a CF/88, de acordo com o art. 14 do ADCT) e os policiais militares que tenham sido admitidos por força de lei federal, custeados pela União, constituirão quadro em extinção da Administração Federal, assegurados os direitos e vantagens inerentes aos seus servidores, vedado o pagamento, a qualquer título, de diferenças remuneratórias. Referidos servidores da carreira policial militar continuarão prestando serviços aos respectivos Estados, na condição de cedidos, submetidos às disposições legais e regulamentares a que estão sujeitas as corporações das respectivas polícias militares, observadas as atribuições de função compatíveis com seu grau hierárquico.

Como se percebe, a Reforma Administrativa (1998) deixou de beneficiar os integrantes da polícia militar do ex-Território de Rondônia, transformado em Estado pela LC n. 41, de 22.12.1981, assim como os policiais militares admitidos por força de lei federal, custeados pela União. Em razão dessa flagrante discriminação, procurando estabelecer as mesmas regras já trazidas pela EC n. 19/98, vedando, ainda, ressarcimentos ou indenizações de qualquer espécie, anteriores à sua promulgação, e prestigiando o princípio da isonomia, a EC n. 38, de 12.06.2002, também estabeleceu que os integrantes da polícia militar do ex-Território de Rondônia (apenas 553 pessoas!) constituirão quadro em extinção da União, continuando a prestar os serviços na condição de cedidos.

Nessa evolução, houve uma outra modificação, agora trazida pela EC n. 60, de 11.11.2009.

Referida emenda procurou definir, com clareza, quem estaria abarcado pela nova sistemática. Assim, além dos integrantes da carreira policial militar, deixou claro que constituirão quadro em extinção os policiais

militares alcançados pelo disposto no art. 36 da LC n. 41/81 (ou seja, aqueles que foram custeados pela União por 10 anos, qual seja, até o ano de 1991), bem como os admitidos regularmente nos quadros do Estado de Rondônia até a data de posse do primeiro Governador eleito, em 15.03.1987 (segundo a justificativa, pois, até referida data, o Governador era nomeado pelo Presidente da República e, assim, o Estado não tinha uma total e ampla autonomia federativa, estando, de uma certa forma, ainda atrelado à União).

Cabe observar que a EC n. 60/2009 deixou claro que a caracterização do quadro em extinção da administração federal dependerá de opção do servidor ou integrante da carreira policial militar, o que não havia estabelecido o art. 31 da EC n. 19/98.

Destacamos que a EC n. 60/2009 veio corrigir uma outra distorção, também não contemplada pela EC n. 38/2002.

Isso porque a reforma em 2002 abarcou apenas os integrantes da carreira policial militar do ex -Território Federal de Rondônia, que comprovadamente se encontravam no exercício regular de suas funções prestando serviços àquele ex –Território na data em que foi transformado em Estado, bem como os policiais militares admitidos por força de lei federal, custeados pela União.

A EC n. 60/2009, além de definir com clareza quais integrantes da carreira policial militar estariam abarcados, completou, como já havia estabelecido o art. 31 da EC n. 19/98, em relação aos ex-Territórios Federais do Amapá e de Roraima, que, poderão optar por constituir cargo em extinção da administração federal os servidores municipais os quais, comprovadamente, se encontravam no exercício regular de suas funções prestando serviço àquele ex -Território na data em que foi transformado em Estado, bem como os servidores alcançados pelo disposto no art. 36 da LC n. 41/81 (ingressantes até o ano de 1991), e aqueles admitidos regularmente nos quadros do Estado de Rondônia até a data de posse do primeiro Governador eleito, em 15 de março de 1987.

Em razão dessa ampliação, o art. 89, § 2.º, ADCT, estabeleceu que os servidores a que se refere o caput continuarão prestando serviços ao Estado de Rondônia na condição de cedidos, até seu aproveitamento em órgão ou entidade da administração federal direta, autárquica ou fundacional.

Finalmente, nesses casos específicos, de servidores da União e cedidos para os Estados, parece-nos que o controle de contas, já que estão vinculados à União, deva ser feito pelo TCU, e não pelo TCE (matéria pendente de apreciação pelo STF).

Polícias dos Municípios Na forma da lei, os Municípios poderão constituir

guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações (art. 144, § 8.º), o que, segundo Bulos, corresponde ao policiamento administrativo da cidade, para a proteção do patrimônio público contra a depredação dos demolidores da coisa alheia.


Muito se discute sobre a ampliação dos poderes das guardas municipais, atualmente destituídas de competência para realização do policiamento ostensivo e preventivo.

Destaque-se, nessa linha, proposta de emenda à Constituição (PEC) permitindo aos Municípios, por meio de convênio com os Estados, executar serviços de policiamento ostensivo e preventivo. Portanto, no momento da prova, conferir se referida PEC já foi aprovada.

Nos Municípios em que o Departamento de

Polícia Civil não contar com servidor de carreira para o desempenho das funções de delegado de polícia de carreira, o atendimento nas delegacias de polícia poderá ser realizado por subtenente ou sargento da polícia militar?

O STF entendeu que a polícia de investigação só

pode ser exercida pela polícia civil, e não pela PM, sob pena de se caracterizar desvio de função.

Policiais civis e militares: direito de greve (?) e

anistia (?) Direito de greve? Conforme vimos, nos termos do art. 142, § 3.º, IV,

ao militar são proibidas a sindicalização e a greve. Assim, os membros das Forças Armadas

(Marinha, Exército e Aeronáutica), bem como os militares dos Estados, do DF e dos Territórios (membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares — art. 42, § 1.º, que determina a aplicação do art. 142, § 3.º) estão proibidos de exercer o direito de greve, confirmando, então, que referido direito fundamental não é absoluto.

E os integrantes da polícia civil, poderiam exercer o direito de greve?

Em tese, por serem servidores públicos (e não militares), poderiam, aplicando-se o art. 37, VII, especialmente diante das decisões proferidas pelo STF nos MIs 670, 708 e 712 que, adotando a posição concretista geral, assegurou o direito de greve a todos os servidores públicos, determinando a aplicação da lei do setor privado, qual seja, a Lei n. 7.783/89, até que a matéria seja regulamentada por lei.

Contudo, entendeu o STF que alguns serviços públicos, em razão de sua essencialidade para a sociedade, deverão ser prestados em sua totalidade, como é o caso do serviço de segurança pública, determinando, por analogia, a aplicação da vedação para os militares e, assim, proibindo, o seu exercício pelas polícias civis. Pedimos vênia, então, para transcrever o importante julgado:

Lei poderá conceder anistia a policiais civis ou

militares (PM e corpo de bombeiros) em relação a eventuais crimes praticados e infrações disciplinares conexas decorrentes de participação em movimentos reivindicatórios?

A anistia caracteriza-se como uma espécie de

clemência, de indulgência, de perdão do Estado que,

motivado por razões políticas, renuncia ao seu direito de punir em relação a delito cometido no passado.

Deve-se deixar claro que a anistia não abole o crime (abolitio criminis), já que só será aplicada a fatos passados, estando, pois, fixada como uma das causas extintivas de punibilidade (art. 107, II, do CP).

De acordo com o art. 5.º, XLIII, CF/88, a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

O art. 21, XVII, CF/88, por sua vez, define que a competência para conceder anistia é da União, cabendo ao Congresso Nacional, por meio de lei e com a sanção do Presidente da República, dispor sobre a matéria (art. 48, VIII), regra essa completada pelo art. 22, I, que estabelece ser competência da União legislar sobre direito penal.

Diante dessas premissas, lembramos determinadas leis federais que concederam anistia aos policiais e bombeiros militares de determinados Estados, por terem participado de movimentos reivindicatórios.

Nesse sentido, o art. 2.º, tanto da Lei Federal n. 12.191, de 13.01.2010, como da Lei Federal n. 12.505, de 11.10.2011, estabeleceram que a anistia abrange não só os crimes definidos no Código Penal Militar, como as infrações disciplinares conexas, não incluindo os crimes definidos no Código Penal e nas leis penais especiais.

Fica claro, então, que a intenção do legislador, por meio de ato normativo federal, foi não só perdoar eventuais crimes militares praticados, como o motim (art. 149, CPM34), a deserção (art. 187, do CPM35), a desobediência (art. 301, CPM36) etc., como, e o texto é expresso, supostas infrações administrativas, decorrentes de transgressões disciplinares, impossibilitando, pois, a imposição e a aplicação de punições disciplinares, previstas nos Regulamentos das Forças.

A primeira lei está sendo discutida no STF na ADI 4.377, não havendo, ainda, decisão pela Corte (matéria pendente). Até o fechamento dessa edição, não há registro de propositura de ADI contra a segunda.

Não há dúvida que a anistia estabelecida pela lei federal pode alcançar a infração penal militar, não havendo, para a hipótese, a fixação de iniciativa reservada ao Presidente da República, já que não consta tal matéria no rol do art. 61, § 1.º, I e II, da CF/88.


TÓPICO IX – DA ORDEM SOCIAL Valores da ordem social: base e objetivo A ideia de constituição social está materializada

no Título VIII da CF/88, que trata da ordem social. Nos termos do art. 193, a ordem social tem como

base o primado do trabalho e como objetivo, o bem-estar e a justiça sociais, estabelecendo perfeita harmonia com a ordem econômica, que se funda, também, nos termos do art. 170, caput, na valorização do trabalho humano e na livre -iniciativa. A ordem econômica tem por fim (objetivo), em igual medida, assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.

Segundo José Afonso da Silva, ―ter como objetivo o bem-estar e a justiça sociais quer dizer que as relações econômicas e sociais do país, para gerarem o bem-estar, hão de propiciar trabalho e condição de vida, material, espiritual e intelectual, adequada ao trabalhador e sua família, e que a riqueza produzida no país, para gerar justiça social, há de ser equanimemente distribuída‖.

Conteúdo da ordem social Nos termos do art. 6.º da CF/88 (ECs ns. 26/2000 e

64/2010), o ser humano apresenta-se como destinatário dos direitos sociais, que foram estabelecidos como sendo a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados. Nesse contexto, com razão, anota José Afonso da Silva que, juntamente com o título dos direitos fundamentais, a ordem social forma o núcleo substancial do regime democrático, apresentando o seguinte conteúdo, que será desenvolvido ao longo deste capítulo:

Princípios da ordem social No tocante a esse capítulo da nossa Constituição,

acredita-se que, pelo menos, duas observações preliminares deverão ser feitas. A primeira, que qualificaríamos de ordem material, para ressaltar a dificuldade em precisarmos o significado e o alcance da expressão social, um indefinível definiens, como diria, ironicamente, o arguto Ernst ForsthofP; a segunda, de caráter formal, mas ainda assim decorrente desse aspecto material, para manifestar estranheza diante da diversidade de matérias que o constituinte reuniu sob esse rótulo ambíguo nos capítulos do Título VIII da Carta de 1988: Seguridade Social; Educação, Cultura e Desporto; Ciência e Tecnologia; Comunicação Social; Meio Ambiente;

Família, Criança, Adolescente e Idoso; e índios, o que, tudo somado, gerou uma verdadeira miscelânea temática, a sugerir que, não querendo atribuir-lhes títulos específicos nem devendo misturá-los com aqueles assuntos havidos como indiscutivelmente constitucionais, ele, o constituinte, optou por uma saída residual que lhe permitisse agrupar sob um título genérico tudo o que, à luz da nossa experiência histórica e do direito comparado, não fosse ou não lhe parecesse matéria constitucional.

Esses vícios de construção, evidentemente, não passaram despercebidos aos críticos mais atentos do nosso edifício constitucional, como Uadi Lammêgo Bulos, por exemplo, que mesmo procurando "compreender" os autores do projeto, nem por isso deixou de criticá-los no que lhe pareceu merecedor de reparos, como ressaltado nestas judiciosas considerações:

"A técnica utilizada pelo constituinte foi a de colocar dentro do rótulo genérico 'Da Ordem Social' várias matérias que, a rigor, não deveriam vir prescritas sob tal designação, porque nada tem de sociais. Misturaram assuntos que, rigorosamente, não se encaixam, porque nada têm de sociais. Ciência, tecnologia e meio ambiente, por exemplo, nada tem que ver com ordem social, salvo se tais expressões forem tomadas com bastante abrangência. O mesmo não se poderá fazer com o tema relativo aos índios, porque, nesse caso, será difícil empreender qualquer associação lógica com a ordem social".

Apesar ou por causa dessa crítica, de resto pertinente, esse respeitado constitucionalista procurou alguma explicação para a excentricidade dessa arquitetura constitucional, afinal julgada positivamente como expressão do caráter analítico, compromissado e dirigente da Carta de 1988, conceitos que, logo adiante, ele explica em detalhes como que a reforçar o seu propósito de convencimento.

Feitas essas ressalvas, de resto necessárias para orientar a nossa busca de alguns princípios que se possam reputar comuns a essa extensa ordem social — que tem por base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estai e a justiça sociais —, vejamos, em cada tópico, sumariamente embora, o que é possível extrairmos com essa configuração.

Princípio da solidariedade Iniciando pela seguridade social, como um todo,

pode-se dizer que ela tem entre os seus principais fundamentos o princípio da solidariedade, na medida em que abrange um conjunto de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social, com financiamento a cargo de toda a sociedade, mediante recursos orçamentários e contribuições sociais destinados ao custeio de prestações que são devidas não apenas aos segurados, mas também — na vertente da assistência social — a todos os que delas necessitarem, independentemente de contribuição (CFB, arts. 194, 195 e 203 ), o que, afinal, significa concretizar, nesse específico setor, um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil — "construir uma


sociedade livre, justa e solidária" — enunciado no art. 3 e , I, da Constituição.

Princípio da responsabilidade No que diz respeito, especificamente, à previdência

social, afora o princípio da solidariedade, que lhe inerente, até porque ela é financiada por toda a sociedade, mediante recursos públicos e privados, destaca-se, igualmente, o princípio da responsabilidade, a impor a todos quantos têm algo a ver com essa rede de proteção social — governo, empresários, sindicatos, segurados e beneficiários, entre outros — a obrigação moral de cuidar do dia de hoje mas com os olhos postos no amanhã, porque a felicidade das gerações presentes não pode ser obtida com a infelicidade das gerações futuras.

Trata-se, em versão adaptada ao nosso tema, da ética de prospectiva e responsabilidade, ou simplesmente do princípio da responsabilidade, tal como formulado pelo filósofo Hans Jonas, que o verbalizou em enunciados distintos, mas de idêntico conteúdo: "Age de tal maneira que os efeitos da tua ação sejam compatíveis com a preservação da vida humana genuína"; "Age de tal maneira que os efeitos da tua ação não sejam destruidores da futura possibilidade de vida";

"Não comprometas as condições de uma continuação indefinida da humanidade sobre a terra"; ou, de modo mais geral, ainda, "Nas tuas opções presentes, inclui a futura integridade do Homem entre os objetos da tua vontade".

Embora concebido com pretensão de universalidade — até porque formulado em sede de reflexão filosófica —, esse princípio tem plena aplicação em todos os campos da existência humana onde se tomam decisões que afetam a vida dos outros, tanto no presente quanto no futuro, como é o caso da previdência social, um sistema de seguro cuja razão de ser emerge do próprio vocábulo — previdência social — que a verbaliza e qualifica como instrumento de satisfação das necessidades do presente e de prevenção das dificuldades do porvir.

Não por acaso, Peter Hãberle, por exemplo, um jurista em quem se combinam múltiplos saberes — filosófico, artístico e científico, entre outros —, ao meditar sobre o futuro da seguridade social, volta-se naturalmente para o princípio da responsabilidade, cujo núcleo essencial, tal como formulado por Jonas, impõe-nos a todos agir de modo que as conseqüências das nossas decisões presentes sejam compatíveis com uma futura existência humanamente digna.

Princípio do equilíbrio financeiro e atuarial Ligado, direta e imediatamente, ao princípio da

responsabilidade, do qual em verdade é uma decorrência, o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial aponta para a necessária correlação entre os benefícios e serviços da previdência social, como sistema de seguro, e as respectivas fontes de custeio, em ordem a lhe garantir continuidade e certeza de longo alcance. Noutras palavras, à luz desse princípio — ou equilibramos a relação receitas/despesas do

sistema previdenciário, para tanto exigindo mais rigor nos cálculos atuariais e corrigindo as gritantes distorções em matéria de benefícios, como a concessão de aposentadorias que, além de precoces à vista da crescente expectativa de vida dos segurados, ainda são pagas, sobretudo no setor público, em quantias superiores ao valor das contribuições recolhidas para custeá-las —, ou inviabilizaremos a nossa mais extensa rede de proteção social, com efeitos que não podem ser antevistos nem postos no amanhã, porque a felicidade das gerações presentes não pode ser obtida com a infelicidade das gerações futuras.

Trata-se, em versão adaptada ao nosso tema, da ética de prospectiva e responsabilidade, ou simplesmente do princípio da responsabilidade, tal como formulado pelo filósofo Hans Jonas, que o verbalizou em enunciados distintos, mas de idêntico conteúdo: "Age de tal maneira que os efeitos da tua ação sejam compatíveis com a preservação da vida humana genuína"; "Age de tal maneira que os efeitos da tua ação não sejam destruidores da futura possibilidade de vida"; "Não comprometas as condições de uma continuação indefinida da humanidade sobre a terra"; ou, de modo mais geral, ainda, "Nas tuas opções presentes, inclui a futura integridade do Homem entre os objetos da tua vontade"

Embora concebido com pretensão de universalidade — até porque formulado em sede de reflexão filosófica —, esse princípio tem plena aplicação em todos os campos da existência humana onde se tomam decisões que afetam a vida dos outros, tanto no presente quanto no futuro, como é o caso da previdência social, um sistema de seguro cuja razão de ser emerge do próprio vocábulo

— previdência social — que a verbaliza e qualifica como instrumento de satisfação das necessidades do presente e de prevenção das dificuldades do porvir.

Não por acaso, Peter Hãberle, por exemplo, um jurista em quem se combinam múltiplos saberes — filosófico, artístico e científico, entre outros —, ao meditar sobre o futuro da seguridade social, volta-se naturalmente para o princípio da responsabilidade, cujo núcleo essencial, tal como formulado por Jonas, impõe-nos a todos agir de modo que as conseqüências das nossas decisões presentes sejam compatíveis com uma futura existência humanamente digna5.

Princípio da reserva do financeiramente

possível Embora operante no universo dos direitos sociais,

em geral, como no âmbito da previdência social, em particular, o princípio da reserva do financeiramente possível tem especial incidência no terreno da saúde e da educação, cujas normas constitucionais — nisso particularmente influenciadas pelas idéias de constituição dirigente e de Estado provedor —, atribuíram sobretudo ao Poder Público o encargo de custear a satisfação dessas necessidades, consideradas inerentes a uma vida digna. Daí a similitude dos arts. 196 e 205 da nossa Constituição, a


proclamarem que tanto a saúde quanto a educação são direitos de todos e deveres do Estado, normas-tarefas ou meramente programáticas cuja concretização fica a depender das forças do Erário, como diziam os clássicos das finanças públicas.

De mais a mais, e nisso reside um aspecto crucial do problema, a alocação de recursos públicos para a implementação desses direitos pressupõe — além de

uma economia forte —, a difícil decisão política de ratear os poucos recursos disponíveis de modo a poder dispensar um mínimo de atendimento aos mais

necessitados, situação crítica que nos países periféricos configura o que muitos denominam círculo vicioso da miséria, pois é precisamente aí, onde faltam recursos para atendê-las, que se mostram mais dramáticas as carências sociais.

Numa outra vertente, a da instrumentação política das necessidades sociais, embora raciocinando no contexto do Estado Social em geral, juristas do porte de Ernst Forsthoff advertem que, se nos dias atuais, o homem vive não apenas no Estado mas também do Estado, nas sociedades em que essa dependência se torna absoluta, onde o indivíduo recebe praticamente tudo das mãos do Estado, não é difícil fazer uso político dessa situação de domínio e pavimentar para os necessitados um caminho de servidão. Afinal de contas, prossegue esse arguto pensador político, é grande a tentação totalitária onde os governos ajudam, fomentam e distribuem a riqueza, porque o indivíduo que vive em situação de dependência absoluta em relação ao Estado não está em condições de opor-lhe qualquer resistência. Em suma, nesses Estados totais, é mais sensato viver em harmonia com os donos do poder, até porque — essa é a realidade —, para quem precisa de tudo, o estômago o é senhor de todas as decisões, se ainda se pode falar de decisões com relação àqueles que não podem nada.

Princípio do acesso universal e igualitário às

ações e serviços de saúde Incluído no âmbito da seguridade e ostentando o

status de direito fundamental, com referência expressa no caput dos arts. 62 e 196 da Constituição, a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Configura de um direito público subjetivo, que pode ser exigido do Estado, ao qual é imposto o dever de prestá-lo, como sustenta Sergio Pinto Martins, que, no particular, não faz referência alguma à reserva do financeiramente possível, mesmo sabendo que ela representa incontornável condição de viabilidade dessa e de tantas outras promessas constitucionais de igual natureza.

Postura idêntica assume José Afonso da Silva, ao destacar que o direito à saúde há de ser informado pelo princípio de que o direito igual à vida de todos os setes humanos significa também que, nos casos de doenças, cada um deve receber tratamento condigno de acordo com o estado atual da ciência médica, independentemente de sua situação econômica, sob

pena de não ter muito valor sua consignação em normas constitucionais.

Princípios informadores da educação:

universalidade, igualdade, pluralismo, gratuidade do ensino público, valorização dos profissionais, gestão democrática da escola e padrão de qualidade

Verdadeiras condições de possibilidade para a

consecução dos objetivos da educação, definidos no art. 205 da Constituição — pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho —, os princípios aqui enumerados devem ser analisados em conjunto, na medida em que compõem a constituição cultural, cujas normas incorporam e resguardam a nossa individualidade histórica, vale dizer, aquilo que somos, que temos sido e que pretendemos continuar a ser, mediante o exercício de plebiscitos diários, na feliz expressão de que se utilizou Renan para dizer o que seria uma verdadeira nação10.

Pela importância nuclear de que se reveste nesse plexo axiológico, destacaremos o princípio do pluralismo, advertindo, desde logo, que o tomamos em sentido amplo, para nele abarcar não apenas o pluralismo político — em que praticamente todos se concentram —, mas também as suas outras vertentes, de resto nele compreendidas enquanto pluralismo na polis, isto é, no espaço em que interagem todos os atores da cena social.

Nesse sentido, falar em pluralismo educacional ou em pluralismo na educação significa dizer que, no marco do nosso documento constitucional — até porque estruturador de um Estado de Direito que faz questão de se proclamar democrático —, são igualmente legítimas todas as linhas de pensamento e/ou de transmissão do conhecimento, não havendo lugar para fundamentalismos de qualquer natureza, de resto incompatíveis com a nossa formação histórico-social, como revela o art. 216 da Lei Maior ao decidir que constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação e à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira.

Se alguma restrição é de se admitir nesse ou em outros domínios, ela há de residir exclusivamente na intolerância com a intolerância, porque se trata de atitude congênita à própria idéia de pluralismo como valor fundamental para o surgimento e a preservação das sociedades democráticas. Em poucas palavras, se a sociedade é plural, então a sua Constituição deve ser pluralista.

Princípios da comunicação social: liberdade de

manifestação do pensamento, de criação, de expressão e de informação

Neste tópico, intimamente ligadas ao princípio do

pluralismo, ou dele decorrentes — nisso podendo ser considerados seus subprincípios —, temos algumas especificações da liberdade como dimensão ontológica e, portanto, como valor inerente à dignidade da pessoa humana, a qual precisa abrir-se


para o mundo como condição indispensável ao pleno desenvolvimento da sua personalidade.

Como esses princípios, ao se traduzirem em ações concretas, tendem a entrar em disputa com princípios e/ou valores contrapostos e merecedores de idêntica proteção constitucional — pense-se na hipótese de concorrência entre a livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, de um lado, e, de outro, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas—, diante disso, a principal observação a fazermos é no sentido de que, integrados na mesma Constituição, esses valores não são absolutos, antes se tornam mutuamente relativos, razão por que a sua interpretação/aplicação, como já salientado, ocorre no âmbito de um jogo concertado de restrições e complementações recíprocas, à luz dos cânones hermenêuticos da unidade da Constituição e da concordância prática ou da harmonização.

Para acentuar a necessidade desse acertamento, o próprio constituinte, no que toca à liberdade de informação jornalística, embora desde logo a tenha declarado plena e imune a limitações, até mesmo por via de lei — como estatuiu no §2 do art. 220 da Constituição —, apesar disso, houve por bem conectá-la, expressamente, com os incisos IV, V, X, XIII e X IV do art. 5, o que significa dizer que o seu exercício convoca a incidência de outros preceitos, para harmonizá-lo com o conjunto da Constituição. O mesmo se há de dizer com relação ao vínculo, que a própria Constituição estabeleceu, entre o § 2a do art. 220 — que veda toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística — e o inciso IV do art. 221, que impõe à produção e à programação das emissoras de rádio e televisão o respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família. Como se trata de enunciados da mais ampla latitude semântica, e a Constituição, como sistema aberto de regras e de princípios, não só permite, como até mesmo exige leituras diversificadas, sempre a compasso das transformações ocorridas no prisma histórico-social a ser conformado juridicamente, caberá aos intérpretes/aplicadores manter operantes essas vinculações — sejam elas expressas ou implícitas —, sem perder de vista que, no Estado Democrático de Direito, as tensões são inerentes ao exercício dos direitos fundamentais e que esses valores não são passíveis de hierarquização em abstrato, mas tão-somente na concretitude de cada situação hermenêutica.

Princípios relativos ao meio ambiente Comentando os dispositivos da Constituição de

Portugal que tratam do ambiente e da qualidade de vida —, comentários que são inteiramente válidos para os preceitos congêneres da nossa Carta Política, até porque nela se inspirou para disciplinar essa e outras matérias —, Gomes Canotilho e Vital Moreira observam que a Constituição desse país não define nem distingue intrinsecamente esses dois conceitos. Com relação ao primeiro, dizem que a Constituição aponta para um conceito estrutural, funcional e unitário de ambiente, o que significa dizer que ela o encara na perspectiva de um todo em que os sistemas

físicos, químicos e biológicos e os fatores econômicos, sociais e culturais, além de interagirem entre si, produzem efeitos, direta ou indiretamente, sobre unidades existenciais vivas e sobre a qualidade de vida do homem. Quanto ao segundo — com a ressalva de que, embora a dimensão antropocêntrica do ambiente aponte pata a qualidade de vida, este conceito não se identifique com o de ambiente —, eles afirmam que a qualidade de vida é um resultado, uma conseqüência derivada da interação de múltiplos fatores no mecanismo e funcionamento das sociedades humanas e que se traduz primordialmente numa situação de bem-estar físico, mental, social e cultural, no plano individual, e em relações de solidariedade e fraternidade no plano coletivo.

A referência a essa duplicidade de planos — individual e coletivo — em que se reflete a articulação entre ambiente e qualidade de vida, aponta desde logo para a igualmente dúplice dimensão do ambiente como direito subjetivo e como tarefa estatal e comunitária, a significar que esses dois elementos, conquanto conceitualmente distintos, constituem uma unidade subjetivo-objetiva, o que não é nenhuma novidade se tivermos em conta que, há muito tempo, os doutrinadores já vem chamando a atenção para a existência de uma "dupla dimensão", de uma "dupla natureza", de um "duplo aspecto" ou de uma "dupla função" — em qualquer caso, subjetiva e objetiva, individual e comunitária — dos direitos fundamentais, como registra, entre outros, José Carlos Vieira de Andrade".

No que se refere aos princípios fundamentais do direito ambiental, apesar de pequenas alterações de nomenclatura, a maioria dos autores converge na indicação dos seguintes: princípio do ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana, princípio da natureza pública da proteção ambiental, princípio do controle do poluidor pelo Poder Público, princípio da consideração da variável ambiental no processo decisório de políticas de desenvolvimento; princípio da participação comunitária, princípio do poluidor-pagador, princípio da prevenção, princípio da função sócio-ambiental da propriedade, princípio do direito ao desenvolvimento sustentável e princípio da cooperação entre os povos.

Essa longa enumeração, por outro lado, em que pese vir a engrossar a onda de nominalismo e de principiologismo, que tomou conta da teoria jurídica contemporânea, serve para evidenciar que, felizmente, o problema ecológico tornou-se questão de consciência para a maioria dos habitantes do planeta Terra, muitos dos quais se converteram em apóstolos da causa ambientalista, tanto mais necessários quanto sabemos que ainda são muitos os que, por dolo ou culpa, agridem a Natureza sem se darem conta das conseqüências dessa insensatez.

Nesse contexto, vale relembrar — porque abrangente de todos os "mandamentos ambientalistas", embora não mencionada, expressamente, pelos seus formuladores — a ética de prospectiva e responsabilidade, cujos fundamentos e objetivos, tal como enunciados pelo filósofo Hans Jonas, surgiram precisamente no contexto das suas reflexões sobre uma ecologia profunda e uma heurística do medo, que, partindo do conhecimento da


extrema vulnerabilidade da Natureza à intervenção tecnológica do homem, obriguem-no a inspirar as suas decisões com os olhos postos no porvir, a fim de manter o nosso planeta em condições de abrigar as gerações futuras. Afinal de contas, como assinala o mesmo Jonas, alegar a ignorância sobre esse poder de destruição já não nos serve de álibi, e o futuro indefinido — mais do que o contexto contemporâneo —, é que constitui o horizonte relevante da nossa responsabilidade.

No Brasil, em que pese a nossa persistente condição de país periférico, emergente ou em vias de desenvolvimento, já vem de algum tempo a tomada de consciência sobre a necessária correlação entre ambiente e qualidade de vida, preocupação de resto refletida na constitucionalização e na legalização da ecologia, do que resultou uma nova atitude diante dessa problemática, tanto no plano das ações individuais quanto no das decisões comunitárias e no da adoção de políticas públicas, inspiradas, todas elas, nos exemplos que nos vêm das nações que despertaram mais cedo para a importância e a gravidade das questões ecológicas.

No âmbito constitucional, como assinala a maioria dos juristas, o capítulo do meio ambiente é um dos mais avançados e modernos do constitucionalismo mundial, contendo normas de notável amplitude e de reconhecida utilidade; no plano infraconstitucional, como reflexo e derivação dessa matriz superior, são igualmente adequadas e rigorosas as regras de proteção do ambiente e da qualidade de vida, em que pesem as dificuldades para tornar efetivos os seus comandos, em razão da crônica escassez de meios humanos e materiais, agravada pelo acumpliciamento criminoso de agentes públicos com notórios agressores da natureza.

Com relação aos princípios do direito ambiental em sentido estrito, merece destaque — até porque, em certa medida, engloba os demais — o princípio do ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana, que está expresso no caput do art. 205 da Constituição de 1988 — "Todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações" — e serve de vetor para orientar as ações do Poder Público, definidas no § 1 desse preceito constitucional.

Princípios gerais relativos à família, à criança,

ao adolescente e ao idoso: igualdade e proteção Singularmente inovador, para não dizer

revolucionário, é o capítulo da constitucionalização da família, um terreno que no passado estava entregue, quase por inteiro, à livre discrição dos seus integrantes, com destaque para a figura paterna, na condição de chefe e condutor dos que gravitavam a seu redor, não só a esposa e os filhos, mas também aqueles que se relacionavam com ele por vínculos de dependência econômica, o que, tudo somado e guardadas as distâncias, fazia lembrar o pater familias do velho Direito Romano, cujos poderes — a chamada

patria potestas — compreendiam, além da apropriação dos bens adquiridos pelos seus filhos, também o direito de puni-los como entendesse adequado, inclusive aplicando-lhes a pena de morte.

Com a evolução do tempo e as conseqüentes transformações sociais, aquilo que antes consubstanciava um feixe de prerrogativas unipessoais e autoritárias do chefe da família, de resto compreensíveis no contexto patriarcal em que estavam inseridas, resultou num conjunto de poderes-deveres — o novo poder familiar —, cujo exercício passou a ser dividido com a esposa, como ressaltou Miguel Reale em texto sintético sobre o projeto que veio converter-se no atual Código Civil brasileiro: "As questões essenciais são decididas em comum, sendo sempre necessária a colaboração da mulher na direção da sociedade conjugal. A mulher, em suma, deixa de ser simples colaboradora e companheira — consoante posição que lhe atribui a lei vigente — para passar a ter 'poder de decisão', conjuntamente com o esposo".

No que respeita ao casamento, foi ainda mais longe a Constituição — nisso, em verdade, a reboque dos fatos e de algumas normas infraconstitucionais e de decisões judiciais que os legalizaram e/ou legitimaram1 8 —, ao estatuir que, para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, assim considerada, também, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Quanto à pessoa dos filhos, é igualmente digna de louvor a determinação constitucional no sentido de que, havidos ou não dentro do casamento, ou por adoção, terão eles os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Em síntese, como afirmamos há muito tempo, no que diz respeito às relações familiares, nada foi mais avançado do que a nossa legislação previdenciária, que já nos seus primórdios foi sincera com as uniões de fato, acolhendo como legítimos dependentes do segurado — para dispensar-lhes a necessária proteção social —, tanto a sua companheira quanto os filhos havidos dessa relação não matrimonial.

No que respeita ao idoso, sob inspiração dos princípios da solidariedade e da proteção, dispôs a Constituição que a família, a sociedade e o Estado têm o dever de ampará-lo, assegurando a sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhe o direito à vida.

Sob essa perspectiva, o constituinte colocou o Brasil em sintonia com os países mais avançados, onde o cuidado com os idosos é uma questão social da maior importância, até porque em decorrência do aumento da sua expectativa de vida e da redução das taxas de natalidade, os componentes da chamada terceira idade passaram a constituir expressiva parcela da população, demandando prestações que se refletem diretamente na relação receita/despesa da seguridade social, para cujo custeio, na condição de inativos, eles pouco ou nada contribuem.

Daí a necessidade de que as políticas públicas focadas nesse segmento social procurem conciliar a assistência devida aos idosos — que há de ser efetiva


para atender às suas carências básicas — com os recursos disponíveis para o seu custeio, uma preocupação de resto traduzida no recente Estatuto do Idoso — Lei nº 10.741/2003 —, em cujo art. 117 se lê que o Poder Executivo encaminhará ao Congresso Nacional projeto de lei revendo os critérios de concessão do Benefício de Prestação Continuada previsto na Lei Orgânica da

Assistência Social, de forma a garantir que o acesso ao direito seja condizente com o estágio de desenvolvimento socioeconômico alcançado pelo País. Noutras palavras, em que pesem as generosas promessas desse Estatuto, aqui, como em tudo o que diz respeito à efetivação de direitos sociais, reina, impiedosa, a reserva do possível.

Princípios relativos aos índios Com a advertência de que são aplicáveis aos

indígenas os princípios da ordem social em geral, com o acréscimo, apenas, do que chamaríamos de princípio da proteção da identidade, é de destacar que a maior preocupação do constituinte com esse segmento social concentrou-se na preservação do seu habitat natural, isto é, das terras por eles tradicionalmente ocupadas, como condição necessária, embora não suficiente, para o reconhecimento, constitucionalmente assegurado (CFB, art. 231, caput), da sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições. Mais ainda, para não dar margem a conflitos e/ou distorções de interpretação em torno desse critério de titulação imobiliária — de resto o mais adequado, para não dizer o único possível diante da realidade a ser disciplinada —, cuidou o próprio constituinte de explicar desde logo o que se haveria de entender como terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas: são aquelas por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem-estar e as necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. Trata-se, a toda a evidência, de um enunciado normativo para cuja compreensão e concretização faz-se indispensável convocar outros sábios e saberes — antropólogos, etnólogos, sociólogos, historiadores e indigenistas, assim como os integrantes das próprias comunidades indígenas como destinatários da proteção constitucional —, o que, tudo junto, aponta para o apostolado da abertura da interpretação constitucional, a que vem se devotando Peter Haberle, "o jurista do século XXI " .

De fato, concordamos com o autor ao reconhecer

que nem todos os temas englobados pelo título da ordem social apresentam o referido conteúdo típico, por exemplo, ciência e tecnologia, meio ambiente e sobretudo índios, que serão tratados dentro de um contexto bastante alargado de ordem social, simplesmente pela conveniência didática da sequência apresentada pela Constituição.

Seguridade social Nos termos do art. 194, caput, a seguridade

social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social, destacando -se os seus princípios orientadores e as formas de seu financiamento.

Princípios orientadores da organização da

seguridade social Nos termos do art. 194, parágrafo único, compete

ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

- universalidade da cobertura e do atendimento; - uniformidade e equivalência dos benefícios e

serviços às populações urbanas e rurais; - seletividade e distributividade na prestação dos

benefícios e serviços; - irredutibilidade do valor dos benefícios; - equidade na forma de participação no custeio; - diversidade da base de financiamento; - caráter democrático e descentralizado da

administração. Financiamento da seguridade social Nos termos do art. 195 da CF/88, a seguridade

social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

- do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho


pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro;

- do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;

- sobre a receita de concursos de prognósticos; - do importador de bens ou serviços do

exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. Estamos diante de regras de custeio de toda a

seguridade social, incluindo, conforme vimos, saúde, previdência e assistência social.

Competência discriminada (lei ordinária) e

competência residual (lei complementar) As formas de custeio previstas no art. 195, I -IV,

materializam -se por lei ordinária e no exercício da denominada competência discriminada da União. Isso porque, conforme entendimento do STF, não se aplica a regra do art. 146, III, ―a‖ (que exige LC para a modalidade imposto de tributo), nem a regra do art. 195, § 4.º, que trata de outras fontes de custeio da seguridade social.

Por outro lado, para a instituição de outras fontes de custeio destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o art. 154, I, e nos termos do art. 195, § 4.º, indispensável será a lei complementar. Trata-se da denominada competência residual da União.

Saúde A saúde é direito de todos e dever do Estado,

garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário a ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação ( art. 196, da CF ), sendo de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado ( art. 197, da CF. ).

Diretrizes e preceitos constitucionais

relacionados à saúde O art. 198 da CF estabelece que as ações e os

serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes e preceitos:

Descentralização, com direção única em cada esfera do governo

Atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais

Participação da comunidade

Financiamento do Sistema Único de Saúde nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da

seguridade social, da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, além de outras fontes – é a lei quem definirá as formas de transferência de recursos

Liberdade na assistência à saúde para iniciativa privada

Possibilidade de as instituições privadas participarem de forma complementar do SUS, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

Vedação à destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos

Vedação à participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no país, salvo nos casos previstos em lei.

Atribuições constitucionais do SUS Ao Sistema Único de Saúde, além de outras

atribuições, nos termos da lei, compete:

Controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos.

Executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador

Ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde

Participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico

Incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico

Fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle do seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para o consumo humano.

Participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos

Colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

Da Previdência Social A previdência social será organizada sob a forma

de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e compreende prestações de dois tipos: benefícios e serviços.

Os benefícios previdenciários são prestações pecuniárias aos segurados e a qualquer pessoa que contribua para a previdência social na forma dos planos previdenciários e são os seguintes:

Auxílios por doença, maternidade, reclusão e funeral ( art. 201, I e III, da CF. ).

Seguro-desemprego ( arts. 7º, II, 201, III, 239 )

Salário-família e auxílio reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda.

Pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, que não poderá ter valor inferior ao salário mínimo ( art. 201, V, §5º e art. 202 )


Sistema especial de inclusão previdenciária para atender a trabalhadores de baixa renda e àqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencentes a famílias de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefícios de valor igual a um salário-mínimo.

Aposentadoria, que é o mais importante dos benefícios, e é direito de todos os trabalhadores ( art. 7º, XXIV, à inatividade remunerada com proventos calculados na forma do art. 202, nos seguintes casos:

a) Por invalidez; b) Por tempo de contribuição: 35 anos de

contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher – 30 anos de contribuição, se professor, e 25 anos de contribuição, se professora, que comprovem, exclusivamente tempo efetivo exercícios nas funções de magistério na educação infantil e no ensino médio e fundamental ( FMI ); por idade, aos 65 anos de idade, se homem, e aos 60, se mulher, reduzidos aqui 5 anos para ambos os sexos, no caso de trabalhadores rurais e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, incluídos produtor rural, garimpeiro e o pescador artesanal.

Assegura-se, em qualquer caso, a contagem

recíproca do tempo de contribuição na Administração Pública e na atividade privada ( art. 201, §9º ), mas é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os caos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. Por regra, essas atividades são aquelas a que o art. 7º, XXIII, confere direito a um adicional de remuneração: atividades penosas, insalubres e perigosas.

A retribuição da aposentadoria, chamada proventos, será calculada com base no salário de contribuição. Salário de contribuição não é o mesmo que salário de retribuição de trabalho. É aquele sobre o qual recai a contribuição do empregado e do empregador para previdência social, cujo máximo depende de fixação legal. Quer dizer, o segurado só se aposenta com retribuição igual ao seu salário quando este for igual ou inferior ao salário de contribuição. Quando o salário for superior a este, se o segurado quiser manter seu padrão terá de recorrer ao regime de previdência complementar, na forma do art. 202, dependente sua instituição e sistemática de lei complementar, pagando contribuição adicional. Isso, do ponto de vista social, é correto, porque a previdência pública destina-se satisfazer os menos favorecidos. As pessoas de altos salários podem complementar sua aposentadoria pagando contribuição adicional.

Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma de lei, mas, em compensação, também se assegura o reajustamento dos benefícios ( proventos ) para preservar-lhes , em caráter

permanente, o valor real, conforme critério definido em lei. O benefício não poderá ser inferior ao salário mínimo vigente, devendo sempre manter o valor real deste, de forma a preservá-lo de maneira permanente.

Os serviços previdenciários são hoje apenas o serviço social e o de reabilitação profissional. O serviço social constitui atividade auxiliar do seguro social e visa a prestar ao beneficiário orientação e apoio no que concerne à solução de problemas pessoais e familiares e à melhoria da sua inter-relação com a previdência social, para a solução de questões referentes a benefícios e obtenção de outros recursos sociais da comunidade. O serviço de habilitação e de reabilitação tem por objetivo proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para educação ou reeducação, de adaptação ou de readaptação profissional e social indicados para sua participação no mercado de trabalho e no contexto em que vivem.

Regime de previdência complementar – O art. 202 com redação dada pela EC nº20/98, estabelece regras para a instituição do regime de previdência complementar, a ser organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social. Este último público, porque instituído e mantido pelo Poder Público, e obrigatório, porque a ele tem que se filiar todos os trabalhadores celetistas. O outro é privado e facultativo, baseado na contribuição de reservas que garantam o benefício contratual, regulado por lei complementar ( LC nº 109/2001 ). É complementar, porque destinado a suplementar os benefícios previdenciários para aqueles que a ele aderirem. Isso não quer dizer que a concessão de benefício pelo regime geral da previdência.

Há dois tipos de entidades de previdência complementar: as fechadas e as abertas. As fechadas são aquelas acessíveis exclusivamente a empregados dos patrocinadores ( empresas ou grupos de empresas ), ou associados ou membros dos instituidores ( pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial ), e serão organizadas sob forma de fundação ou sociedade civil de fins não-lucrativos. As abertas, constituídas unicamente sob forma de sociedade anônima, tem por objetivo instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a qualquer pessoa física. Os filiados ao regime geral de previdência social são segurados; os aderentes ao regime de previdência complementar são participantes, sendo-lhes assegurado o acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos.

As reservas técnicas, provisões e fundos das entidades de previdência complementar serão constituídas por contribuições do empregador ( patrocinador/instituidor ) e dos participantes, mas nem as contribuições daqueles integram o contrato dos segundos, nem os benefícios destes integram sua remuneração.

Assistência Social A assistência social não tem natureza de seguro

social, porque não depende de contribuição. Os


benefícios e serviços serão prestados a quem dele necessitar, caracterizados:

Proteção à família, à maternidade, à velhice, à infância e à adolescência, compreendidos os carentes

Promoção da integração do trabalho

Habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária

Garantia de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e a o idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-los provida por sua própria família, conforme dispuser a lei.

Além dessas hipóteses, ordena-se que a União

ainda institua programa de renda mínima destinado a assegurar a subsistência das pessoas e das famílias, priorizando-se inicialmente as de baixa renda, podendo ser financiado e realizado por meio de convênio com os Estados, o DF e os Municípios, na forma da lei complementar. Note-se que a exigência de lei complementar se refere apenas à disciplina desse convênio, não à instituição do programa imposto à União, que pode efetivar-se por qualquer outra forma admitida em direito.

É financiada com recursos do orçamento da seguridade social, além de outras fontes, e organizada com base nas seguintes diretrizes: descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e execução dos respectivos programas às esferas estaduais e municipais bem como a entidades beneficientes e de assistência social; participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle de ações em todos os níveis. Entre as outras fontes de financiamento da assistência social se encontra a faculdade de Estados e DF vincularem até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida a programa de apoio à inclusão e promoção social, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de qualquer despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiadas.

Educação A educação como processo de reconstrução da

experiência é um atributo da pessoa humana e, por isso, tem que ser comum a todos. É essa concepção que a Constituição agasalha nos arts. 205 a 214, quando declara que ela é um direito de todos e dever do Estado.

Tal concepção importa, como já assinalamos, em elevar a educação à categoria de serviço público essencial que ao Poder Público impende possibilitar a todos, daí a preferência constitucional pelo ensino público, pelo que a iniciativa privada, nesse campo, embora livre, é, no entanto, meramente secundária e condicionada ( arts. 209 e 213 ). É que, como lembra Anísio Teixeira: ―Obrigatória, gratuita e universal, a educação só poderia ser ministrada pelo Estado. Impossível deixá-la confiada a particulares, pois estes somente podiam oferecê-la aos que tivessem posses (

ou a ―protegidos‖ ) e daí operar antes para perpetuar as desigualdades sociais, que para removê-las.‖

Princípios básicos do ensino A consecução prática os objetivos da educação

consoante o art. 205 – pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho – só se realizará num sistema educacional democrático, em que a organização da educação formal ( via escola ) concretize o direito ao ensino, informado por princípios com eles coerentes, que, realmente, foram acolhidos pela Constituição, como são: igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino; gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais; valorização dos profissionais do ensino garantido na forma da lei; planos de carreira para o magistério público, com piso salarial e profissional e ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos; gestão democrática; garantia de padrão de qualidade ( art. 206 ).

Autonomia Universitária A Constituição firmou autonomia didático-científica,

administrativa e de gestão financeira das Universidades, que obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre o ensino, pesquisa e extensão ( art. 207 ).

Ensino público A preferência constitucional pelo ensino público

importa em que o Poder Público organize os sistemas de ensino de modo a cumprir o respectivo dever com a educação, mediante prestações estatais que garantam, no mínimo: ensino fundamental, obrigatório e gratuito, assegurado, inclusive sua oferta gratuita a todos os que a ele não tiverem acesso na idade própria; progressiva universalização do ensino médio gratuito; atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade ( EC nº53/2006; acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando; atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde; conteúdo mínimo para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formação básica comum e respeito aos valores culturais e artísticos, nacionais e regionais ( art. 208 e 210 ).

O dever estatal coma educação implica a União, os Estados, o DF e os Municípios, cada qual com o seu sistema de ensino em regime de colaboração mútua e recíproca, destinando, anualmente, a União não menos de 18% da receita de impostos, e os


Estados e Municípios, cada um, no mínimo 25% da receita de impostos, compreendida a proveniente de transferências, com prioridade de aplicação no ensino obrigatório. Esses recursos, como qualquer outro recurso público, serão destinados à escola pública. Faculta-se, por exceção, dirigir recursos públicos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, inclusive por meio de bolsas de estudos a quem demonstrar insuficiência de recursos, quando houver falta de vagas e cursos regulares na rede pública na localidade da residência do educando.

Ensino Pago e gratuito O art. 206, IV, assume o princípio da gratuidade do

ensino público em estabelecimentos oficiais, devendo o Estado assegurá-lo, desde já, ao ensino fundamental e garantir a progressiva universalização do ensino médio gratuito ( art. 208, I e II ). O princípio do art. 206, IV, significa que onde o ensino oficial, em qualquer nível, já é gratuito não poderá passar a ser pago. Onde é pago, se for fundamental, deverá passar imediatamente a ser oferecido gratuitamente, e se for médio, a entidade pública mantenedora deverá tomar providência no sentido de que, progressivamente, se transforme em gratuito.

Cultura Assim como a educação, também este importante

tema está em processo de análise e desenvolvimento. Novamente, pedimos escusas ao nosso ilustre leitor, concentrando-nos na novidade trazida pela EC n. 48/2005.

O art. 215 da CF/88 consagra como direito fundamental o princípio da cidadania cultural ao estabelecer que o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

Em seguida, os parágrafos do art. 215 estabelecem que o Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras e as de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional, e que a lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais.

O art. 216 da CF/88, por sua vez, define a amplitude do conceito de patrimônio cultural como os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem as formas de expressão; os modos de criar, fazer e viver; as criações científicas, artísticas e tecnológicas; as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico -culturais; os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

No entanto, a Constituição deixou de prever expressamente, a exemplo do que se fixou no art. 214 em relação à educação, um plano nacional de

cultura, situação essa agravada pela falta de prioridade dos governantes em relação a tão importante direito fundamental.

Ao comentar sobre a necessidade de um plano nacional de cultura, o Senador Marcelo Crivella sinalizou que se tratava ―... de uma iniciativa do Governo Federal da maior relevância. Estamos sendo aculturados por potências estrangeiras hegemônicas, porque não temos ainda, neste País, um plano nacional que valorize a nossa cultura, que destine recursos suficientes e que organize desde os nossos sites antropológicos, onde estão a história dos nossos ancestrais, até mesmo uma organização consistente, um arcabouço completo da nossa cultura, das nossas festas, da nossa música, da nossa poesia, dos nossos quadros, principalmente da nossa história, para que os brasileiros não cometam os erros do passado. O Plano Nacional de Cultura é fundamental tanto no seu conselho gestor como no seu fundo. É um momento importante em que o Congresso Nacional e o Senado Federal dão uma manifestação concisa, definitiva para que fique valorizada e preservada para as futuras gerações a cultura do nosso povo...‖ (DSF de 02.06.2005, p. 17142).

Na justificativa da proposição, estabelece -se, com propriedade, que a Cultura ―... é um vetor indispensável do desenvolvimento socioeconômico de qualquer país. É ela, em última instância, o elemento definidor da identidade nacional em um mundo pretensamente ‗sem barreiras‘, em virtude do processo de globalização‖ (DSF de 07.08.2003, p. 22449).

Nesse contexto, positivamente, o Congresso Nacional aprovou a EC n. 48, de 10.08.2005, prescrevendo que a lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do Poder Público que conduzem à:

- defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro;

- produção, promoção e difusão de bens culturais; - formação de pessoal qualificado para a gestão da

cultura em suas múltiplas dimensões; - democratização do acesso aos bens de cultura; - valorização da diversidade étnica e regional. Segundo José Afonso da Silva, ―o direito à cultura

é um direito constitucional que exige ação positiva do Estado, cuja realização efetiva postula uma política cultural oficial. A ação cultural do Estado há de ser ação afirmativa que busque realizar a igualação dos socialmente desiguais, para que todos, igualmente, aufiram os benefícios da cultura‖

Sem dúvida, portanto, a EC n. 48/2005 significa avanço em prol da efetivação desse importante valor constitucional e direito fundamental chamado cultura. Esperamos, apenas, que o plano nacional de cultura se efetive, encontrando o seu espaço e prioridade nos planos de governo, sem prejuízo do andamento das demais políticas públicas e implementação de outros tantos programas prometidos, como o da educação, o da erradicação da pobreza e, de modo geral, os direitos civis, políticos, sociais e econômicos. Resta, com esperança, aguardar e cobrar atitude positiva de nossos governantes, colocando em prática


real e efetivamente o importante e necessário plano nacional de cultura.

Desporto É dever do Estado fomentar práticas desportivas

formais e não-formais, como direito de cada um, observadas as diretrizes do art. 217.

A Constituição valorizou a justiça desportiva, quando estabeleceu que o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições despeortivas após esgotarem-se as instâncias daquela. Mas impôs a ela um prazo máximo para proferir a decisão final, que é de 60 dias, após o qual evidentemente, o Poder Judiciário poderá conhecer da controvérsia.

Ciência e tecnologia Seguindo tendência (e necessidade) mundial, o art.

218, caput, estabelece que o Estado promoverá e incentivará:

- o desenvolvimento científico; - a pesquisa tecnológica; - a capacitação tecnológica. Promover deve ser entendido como o dever do

Estado de, por si, realizar as tarefas derivadas da ciência e tecnologia, destacando -se aqui o papel das Universidades e institutos de pesquisa.

Incentivar significa que o Estado deverá estimular a produção científica, a pesquisa, a tecnologia, e, para tanto, deverá estabelecer incentivos, inclusive para as instituições privadas.

Nessa linha, o art. 213, § 2.º, dispõe que as atividades universitárias de pesquisa e extensão poderão receber apoio financeiro do Poder Público.

Modalidades de pesquisa O art. 218, §§ 1.º e 2.º, prevê duas espécies de

pesquisa: a pesquisa científica básica e a pesquisa tecnológica.

Pesquisa científica básica: receberá tratamento

prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso das ciências;

Pesquisa tecnológica: voltar -se -á

preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.

Apoio e incentivo às empresas e à capacitação

tecnológica O Estado apoiará a formação de recursos

humanos nas áreas de ciência, pesquisa e tecnologia, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho.

Como desdobramento dessa política de incentivos, estabelece o art. 218, § 4.º, que a lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que

pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho.

Nessa linha de apoio e incentivo e para a capacitação tecnológica, excepcionando a regra geral do art. 167, IV, o art. 218, § 5.º, faculta aos Estados e ao Distrito Federal (e o constituinte não estendeu essa faculdade aos Municípios e à União) vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica.

O destaque para a biotecnologia Ligada à tecnologia, destacamos a biotecnologia

e todo o seu desdobramento, como a pesquisa com células -tronco embrionárias, a criação de organismos vivos ou geneticamente modificados, a clonagem (reprodutiva ou terapêutica), que deverá estar intimamente ligada à ética.

Na linha do que Norberto Bobbio chamou de direitos fundamentais de 4.ª geração (ou dimensão), destacamos o julgamento da ADI 3.510,18 declarando o STF a constitucionalidade do art. 5.º da Lei de Biossegurança (Lei n. 11.105/2005) no tocante à pesquisa com células-tronco embrionárias.

Comunicação Social Antes de discorrer acerca do tema, resgata-se a

redação dada ao art. 399 do Anteprojeto da Comissão Afonso Arinos, que, embora não aprovado, parece orientar a interpretação do Capítulo V do Título VIII da CF/88, colaborando para o conceito de comunicação social: ―o sistema de comunicação social compreende a imprensa, o rádio e a televisão e será regulado por lei, atendendo à sua função social e ao respeito à verdade, à livre circulação e à difusão universal da informação, à compreensão mútua entre os indivíduos e aos fundamentos éticos da sociedade‖.

Considerando a liberdade de comunicação, o pensamento e as informações podem ser exteriorizados por diferentes meios de comunicação, como, entre outros, o veículo impresso (livros, jornais, periódicos) ou o de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

Conforme veremos, nos termos do art. 220, § 6.º, a publicação em veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade.

Por outro lado, nos termos dos arts. 21, XII, ―a‖, e 223, os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens serão explorados diretamente pela União, ou mediante autorização, concessão ou permissão.

Focaremos a análise em relação aos veículos impressos e de radiodifusão sonora e de sons e imagens. Porém, é natural que se entenda que a previsão constitucional da comunicação social é em relação à manifestação do pensamento, à criação, à expressão e à informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, lembrando que as únicas restrições que poderão sofrer serão nos termos da Constituição.


Assim, a liberdade de comunicação social se implementa, como já se disse, por qualquer forma, destacando -se o jornal, a revista, o periódico, o rádio, a TV, o fax, o telefone, a Internet, shows, teatro etc.

Não se trata de liberdade irresponsável, visto que, enfatize -se, a comunicação social não sofrerá qualquer limitação, exceto, naturalmente, aquelas previstas na própria Constituição e que serão estudadas neste capítulo.

Princípios orientadores da comunicação social As diversas formas de comunicação social regem -

se pelos seguintes princípios: - inexistência de restrição: a manifestação do

pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto na Constituição (liberdade de comunicação social). Isso significa, como já se disse, que só poderão ser restringidas nos termos e limites da Constituição;

- plena liberdade de informação jornalística: nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5.º, IV (liberdade de pensamento, vedado o anonimato); V (direito de resposta proporcional ao agravo e indenização por dano material, moral ou à imagem); IX (proibição da censura); X (inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem, assegurando-se o direito à indenização); XIII (liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão); e XIV (liberdade de informar e ser informado).

Resta observar que tramita no SF a PEC n. 33/2009 que, com algumas ressalvas, passa a exigir o diploma de jornalista (matéria pendente). Assim, no momento da leitura, checar se referida PEC foi aprovada.

- Vedação à censura: é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística (cf., ainda, art. 5.º, IX).

- Regulação estatal sobre as diversões e espetáculos: compete à lei federal regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza destes, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada, estabelecendo -se, ainda, mecanismos de controle de defesa pessoal e familiar (arts. 220, § 3.º, I e II, e 21, XVI).

Sobre esse importante assunto, existe matéria pendente de julgamento no STF.

Trata -se da ADI 2.404, na qual se discute a constitucionalidade do art. 254 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) que caracteriza como infração administrativa a transmissão, por meio de rádio ou televisão, de espetáculo em horário diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificação, estabelecendo pena de multa, podendo, ainda, em caso de reincidência a autoridade judiciária determinar a suspensão da programação da emissora por até dois dias. Até o fechamento desta edição, 4 Ministros já tinham se posicionado no sentido de que as emissoras podem definir livremente a programação a

ser exibida, estando obrigadas, contudo, apenas a divulgar a classificação indicativa realizada pelo Pode Público – já decidida, unânime.

- Regulação estatal em relação ao tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias: a propaganda comercial sobre esses produtos estará ―Não se compreende, no rol de competências comuns da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ut art. 23 da CF, a matéria concernente à disciplina de ‗diversões e espetáculos públicos‘, que, a teor do art. 220, § 3.º, I, do Diploma Maior, compete à lei federal regular, estipulando -se, na mesma norma, que ‗caberá ao poder público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada‘. (...) Ao Município fica reservada a competência, ut art. 30, I, da Lei Maior, para exercer poder de polícia quanto às diversões públicas, no que concerne à localização e autorização de funcionamento de estabelecimentos que se destinem a esse fim‖ (RE 169.247, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 08.04.2002, DJ de 1.º.08.2003).

- Vedação de monopólio ou oligopólio na comunicação social: os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio (cf. art. 173, § 4.º), assegurando -se, assim, a multiplicidade de agentes de informação e, portanto, um acesso mais igualitário à informação.

- Publicação de veículo impresso de comunicação: independe de licença de autoridade.

- Produção e programação das emissoras de rádio e TV: sofrerão controle de qualidade por parte do Estado, devendo respeitar a cultura nacional e regional, bem como os valores éticos e sociais da pessoa e da família.

- Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens: privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País, observando -se as regras do art. 222.

- Serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens: compete ao Poder Executivo outorgar e renovar a sua concessão, permissão e autorização, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal e havendo, ainda, controle pelo Congresso Nacional (art. 223, §§ 1.º a 5.º).

Princípios a orientar a produção e a

programação das emissoras de rádio e TV Nos termos do art. 221, a produção e a

programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:

- preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;

- promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;

- regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;


- respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

Propriedade de empresa jornalística e de

radiodifusão sonora e de sons e imagens Conforme a redação original conferida ao art. 222

da CF/88, antes da reforma trazida pela EC n. 36/2002, a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens era, por regra geral, privativa de pessoas físicas (brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos), vedando-se a participação de pessoa jurídica no capital social da empresa. Excepcionalmente, sem qualquer direito a voto e limitada a 30% do capital social, permitia -se a participação de partido político e de sociedades cujo capital pertencesse exclusiva e nominalmente a brasileiros.

De acordo com a nova redação conferida ao art. 222, caput, da CF/88 pela EC n. 36/2002, a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa:

- de brasileiros natos; ou - de brasileiros naturalizados há mais de dez

anos; ou - de pessoas jurídicas constituídas sob as leis

brasileiras e que tenham sede no País. O art. 222, § 1.º, inovando, dispôs que pelo menos

70% do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente (nesse caso por intermédio de pessoa jurídica constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede no País), a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.

Dessa forma, como anotou o então Senador Romeu Tuma na complementação do Parecer n. 242/2002 da CCJ (análise da emenda de redação n. 3), pela regra estão ―... abrangidos o volume de ações com direito a voto (ordinárias) e o volume de ações sem direito a voto (preferenciais)‖.

A participação de capital estrangeiro, de acordo com o art. 222, § 4.º, da CF/88, será disciplinada por lei. Conferindo eficácia a esse dispositivo constitucional, o art. 2.º, caput, da Lei n. 10.610, de 20.12.2002 (fruto da conversão da MP n. 70/2002 e conhecida como Lei do Capital Estrangeiro), estabeleceu que a participação de estrangeiros ou de brasileiros naturalizados há menos de dez anos no capital social de empresas jornalísticas e de radiodifusão não poderá exceder a 30% do capital total e do capital votante dessas empresas, e somente ocorrerá de forma indireta, por intermédio de pessoa jurídica constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede no País.

Nesse contexto, ao permitir a participação das pessoas jurídicas no capital social, inclusive de capital estrangeiro, dentro dos limites fixados, a nova regra, rompendo com a estrutura familiar reinante, atende às necessidades de capitalização das empresas, especialmente no atual momento de crise do setor, que necessita,

Garantindo a proposta de ―alteração controlada‖ e a cultura nacional, o art. 222, § 2.º, determina que a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social, sendo nulo de pleno direito, nos termos do art. 6.º, § 1.º, da Lei n. 10.610/2002, qualquer acordo, ato, contrato ou outra forma de avença que, direta ou indiretamente, de direito ou de fato, atente contra a regra constitucional.

De acordo com o art. 222, § 3.º, os meios de comunicação social eletrônica (radiodifusão sonora e de sons e imagens), independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.

Nessa política, toda alteração de controle acionário das empresas (ver art. 222, §1.º) deverá ser comunicada ao Congresso Nacional. O parágrafo único do art. 3.º da Lei n. 10.610/2002 estabelece que a comunicação ao Congresso Nacional de alteração de controle societário de empresas de radiodifusão será de responsabilidade do órgão competente do Poder Executivo, e a comunicação de alterações de controle societário de empresas jornalísticas será de responsabilidade dessas empresas.

Serviços de radiodifusão sonora (rádio) e de

sons e imagens (TV) Diferenciação entre os serviços de

telecomunicação e de radiodifusão (EC n. 8/95) Não se pode imaginar um país sem avanços no

campo da telecomunicação, que, para evitar o caos, precisa de regramento, seja no plano interno, seja no internacional.

Nos termos do art. 4.º do Código Brasileiro de Telecomunicações (CBT), aprovado pela Lei n. 4.117, de 27 de agosto de 1962, constituem serviços de telecomunicações a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético. Telegrafia é o processo de telecomunicação destinado à transmissão de escritos, pelo uso de um código de sinais.

Telefonia, por sua vez, é o processo de telecomunicação destinado à transmissão da palavra falada ou de sons.

A redação original da CF/88, em seu art. 21, XI e XII, ―a‖, estabelecia tratamento idêntico aos serviços de telecomunicação e de radiodifusão, sendo estes últimos considerados espécies do gênero telecomunicação.

A EC n. 8/95, objetivando a privatização dos serviços de telefonia e transmissão de dados, então explorados pela TELEBRÁS e pela EMBRATEL, alterou a redação dada aos incisos XI e XII, ―a‖, do art. 21, diferenciando os serviços de telecomunicação dos de radiodifusão.


Meio ambiente Conceito de meio ambiente Alguns autores chegam a criticar a expressão

―meio ambiente‖, alegando suposta redundância, uma vez que a expressão ―meio‖ já estaria englobada pela palavra ―ambiente‖; portanto, seriam sinônimas.

Contudo, conforme observa José Afonso da Silva, ―... a expressão meio ambiente se manifesta mais rica de sentido (como conexão de valores) do que a simples palavra ambiente. Esta exprime o conjunto de elementos; aquela expressa o resultado da interação desses elementos. O conceito de meio ambiente há de ser, pois, globalizante, abrangente de toda a natureza original e artificial, bem como os bens culturais correlatos, compreendendo, portanto, o solo, a água, o ar, a flora, as belezas naturais, o patrimônio histórico, artístico, turístico, paisagístico e arqueológico‖.

E conclui: ―O meio ambiente é, assim, a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas. A integração busca assumir uma concepção unitária do ambiente compreensiva dos recursos naturais e culturais‖.

Cabe salientar, ainda, que o preservacionismo ambiental caracteriza -se como direito humano de terceira dimensão, estando o ser humano inserido na coletividade e, assim, titular dos direitos de solidariedade.

Aspectos do meio ambiente Conforme proposto, reconhecendo o caráter

unitário do conceito de meio ambiente, do ponto de vista didático, propomos a identificação de quatro importantes aspectos, focando aspectos específicos:

Meio ambiente natural ou físico: nos termos do

art. 3.º, I, da Lei n. 6.938/81 (que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente), pode ser definido como o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.

Em outras palavras, o meio ambiente natural ou físico é constituído pelo solo, água, ar atmosférico, energia, flora, fauna, qual seja, a correlação entre os seres vivos e o meio em que vivem (cf. art. 225, caput, e § 1.º, I e VII).

Meio ambiente cultural: aponta a história e a cultura de um povo, as suas raízes e identidade, sendo integrado pelo patrimônio histórico, artístico, arqueológico, paisagístico e turístico (cf. arts. 225, caput, 215 e 216).

Meio ambiente artificial ou humano: materializa -se no espaço urbano construído, destacando -se as edificações (espaço urbano fechado) e também os equipamentos públicos, como as ruas, espaços livres, parques, áreas verdes, praças etc. (espaço urbano aberto) (cf., entre outros, os arts. 225, caput, 5.º, XXIII, 182 e s. etc.).

Meio ambiente do trabalho: espécie do meio ambiente artificial, ganha destaque, e, tratado em

categoria autônoma, caracteriza -se como o local em que o trabalhador exerce a sua atividade. Nos termos do art. 200, VIII, é atribuição do Sistema Único de Saúde a colaboração com a proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. Assim, a proteção encontra fundamento também nos direitos ligados à saúde, uma vez que é indispensável que se garantam aos trabalhadores condições de salubridade e segurança (cf. arts. 196 e s. e 7.º da CF/88).

Segundo Guido Fernando Silva Soares,31 a consciência da necessidade de proteção do meio ambiente decorre:

- dos problemas advindos com o crescimento caótico das atividades industriais;

- do consumismo desenfreado em âmbito local e mundial;

- de uma filosofia imediatista pelo desenvolvimento a qualquer preço;

- da inexistência de uma preocupação inicial com as repercussões causadas ao meio ambiente pela atividade econômica;

- da assunção de que os recursos naturais seriam infinitos, inesgotáveis e recicláveis por mecanismos automáticos incorporados à natureza (meados do século XIX) — Revolução Industrial.

Surge, então, a temática da inter -relação entre o direito ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado e o direito ao desenvolvimento.

O argumento falacioso e político, expressado pelos países desenvolvidos, ―sugerindo‖ que os países em desenvolvimento diminuam as atividades potencialmente degradantes ao meio ambiente para se tornarem santuários da humanidade, deve ser afastado. É o que passamos a estudar.

Buscaremos estabelecer um equilíbrio entre os direitos humanos, o direito ao desenvolvimento e o direito a um meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações.

Isso porque, conforme o art. 1.º da Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento das Nações Unidas, adotada pela Res. n. 41/128 da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 04.12.86, o direito ao desenvolvimento é um direito inalienável de toda pessoa humana e de todos os povos, em virtude do qual estão habilitados a participar do desenvolvimento econômico, social, cultural e político, a ele contribuir e dele desfrutar, garantindo-se a plena realização dos direitos humanos e das liberdades fundamentais.

Conclui-se, então, que o direito ao desenvolvimento deve observar a questão ambiental. A CF/88, nos termos do art. 170, caput, e VI, estabelece que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre -iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados, dentre outros princípios, o da defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado de acordo com o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação.

Nesse contexto, o art. 4.º, I, da Lei n. 6.938/81 já havia estabelecido que a Política Nacional do Meio Ambiente visará à compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação


da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico.

Sustentabilidade: solução para a problemática A sustentabilidade apresenta-se, então, como a

chave mestra para a solução desse aparente conflito de valores constitucionalizados, seja mediante a garantia do direito ao desenvolvimento, seja prestigiando a preservação do ser humano e seus direitos fundamentais.

Nesse sentido, com precisão, observa Édis Milaré: ―É por isso que hoje se fala com tanta insistência em desenvolvimento sustentado ou ecodesenvolvimento, cuja característica consiste na possível conciliação entre o desenvolvimento, a preservação ecológica e a melhoria da qualidade de vida do homem. É falso o dilema ‗ou desenvolvimento ou meio ambiente‘, na medida em que, sendo uma fonte de recursos para o outro, devem harmonizar -se e complementar -se. Compatibilizar meio ambiente e desenvolvimento significa considerar os problemas ambientais dentro de um processo contínuo de planejamento, atendendo -se adequadamente às exigências de ambos e observando -se as suas inter -relações particulares a cada contexto sociocultural, político, econômico e ecológico dentro de uma dimensão tempo/espaço. Em outras palavras, isto significa dizer que a política ambiental não deve constituir em obstáculo ao desenvolvimento...‖.

A proteção ambiental no constitucionalismo

brasileiro Constituição de 1988: foi o primeiro texto a trazer,

de modo específico e global, inclusive em capítulo próprio, regras sobre o meio ambiente, além de outras garantias previstas de modo esparso na Constituição, destacando-se os seguintes artigos: 5.º, LXXIII (instrumento de tutela ambiental); 20, II a XI, e § 1.º (bens da União); 23, I, II, III, IV, VI, VII, IX e XI (competência administrativa, comum, cumulativa ou paralela, atribuída em relação aos quatro entes federativos: União, Estados, DF e Municípios); 24, VI, VII, VIII e XII (competência legislativa concorrente); 26, I, II e III (bens dos Estados); 30, VIII e IX (competência privativa enumerada); 91, § 1.º, III (atribuição do Conselho Nacional de Defesa); 129, III (função institucional do MP para a promoção do inquérito civil e o ajuizamento da ACP); 170, VI (princípio da ordem econômica); 174, § 3.º (organização da atividade garimpeira e cooperativas); 176, § 1.º (recursos minerais e potenciais de energia hidráulica); 186, II (função social da propriedade rural); 200, VIII (meio ambiente do trabalho); 216, V (patrimônio cultural brasileiro); 220, § 3.º, II (comunicação social e proteção ambiental); 225 (proteção, de modo específico e global, do meio ambiente), 231, §§ 1.º e 3.º (índios) etc.

Natureza jurídica do meio ambiente e a justiça distributiva entre as presentes e futuras gerações

O art. 225, caput, estabelece que todos têm direito

ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo -se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá–lo para as presentes e futuras gerações.

Nesse sentido, o dever de preservação será por parte do Estado e da coletividade, uma vez que o meio ambiente não é um bem privado ou público, mas bem de uso comum do povo.

Podemos afirmar que o meio ambiente é bem de fruição geral da coletividade, de natureza difusa e, assim, caracterizado como res omnium — coisa de todos, e não como res nullius, como muito bem advertiu Sérgio Ferraz.38 Trata-se de direito que, apesar de pertencer a cada indivíduo, é de todos ao mesmo tempo e, ainda, das futuras gerações.

Nesse sentido, muito bem nota Cristiane Derani39 que o texto de 1988 inova ao estabelecer uma justiça distributiva entre as gerações (ou redistribuição entre as gerações), visto que as gerações do presente não poderão utilizar o meio ambiente sem pensar no futuro das gerações posteriores, bem como na sua sadia qualidade de vida, intimamente ligada à preservação ambiental.

Incumbência do Poder Público Para assegurar a efetividade do direito a um meio

ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações, incumbem ao Poder Público (art.225, § 1.º, I a VII) os seguintes preceitos:

- Preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais: processos vitais para a manutenção dos ecossistemas.

- Prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas.

- Preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País.

- Fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e à manipulação de material genético.

- Espaços territoriais especialmente protegidos: definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção. O art. 225, § 4.º, estabelece alguns espaços territoriais e os qualifica como patrimônio nacional.

- Controle estatal: controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente.

- Educação ambiental: promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente.

- Fauna e flora: proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.


Família, criança, adolescente, jovem e idoso Família: conceito de entidade familiar Nos termos do art. 226, a família é a base da

sociedade e terá especial proteção do Estado. O conceito de família foi ampliado pelo texto de

1988, visto que, para efeito de proteção pelo Estado, foi reconhecida como entidade familiar também a união estável entre o homem e a mulher, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Embora fique clara a preferência do constituinte pelo casamento entre homem e mulher (uma vez que estabelece que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento), destacamos a importância desse novo preceito constitucional (união estável), ampliando o conceito de entidade familiar.

Aprimorando o sistema anterior, que só reconhecia a sociedade biparental (filhos de pai e mãe, tanto que as mães solteiras eram extremamente marginalizadas), fundado em ultrapassado modelo patriarcal e hierarquizado (Código Civil de 1916), a Constituição de 1988 reconheceu a família monoparental.

Nesse sentido, nos termos do art. 226, § 4.º, entende -se também como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

O Estado, então, deverá assegurar proteção especial para as mães solteiras, os pais solteiros, a comunidade de pai ou mãe separados ou divorciados e eventuais filhos, as famílias instituídas por inseminação artificial, produção independente etc.

Prioriza-se, portanto, a família socioafetiva à luz da dignidade da pessoa humana, com destaque para a função social da família, consagrando a igualdade absoluta entre os cônjuges (art. 226, § 5.º)58 e os filhos (art. 227, § 6.º).

União homossexual ou homoafetiva (união

estável entre pessoas do mesmo sexo) Carlos Roberto Gonçalves observa que vários são

os requisitos para a configuração da união estável, sejam eles de ordem subjetiva (―a) convivência more uxorio; b) affectio maritalis: ânimo ou objetivo de constituir família‖) ou de ordem objetiva (―a) diversidade de sexos; b) notoriedade; c) estabilidade ou duração prolongada; d) continuidade; e) inexistência de impedimentos matrimoniais; e f) relação monogâmica‖).

Nesse contexto, conforme anota o ilustre professor e desembargador do TJ/SP, a doutrina classifica a união entre pessoas do mesmo sexo (parceria homossexual ou união homoafetiva) como ato inexistente, estando a matéria excluída do direito de família, devendo ser analisada como contrato de sociedade (art. 981, caput, do CC) e gerando apenas efeitos de caráter obrigacional.

Com o máximo respeito e profunda admiração que temos pelo ilustre professor, com a devida vênia, não concordamos com esse posicionamento. Deve ser feita uma interpretação mais ampla do art. 226, § 3.º (que discorre sobre a união estável entre homem e mulher), à luz do caput, que prestigia a proteção da

família, e, especialmente, do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/88).

Não temos dúvida de que o direito tem de evoluir para disciplinar a realidade social das uniões homoafetivas, assegurando o direito de herança, previdência, propriedade, sucessão e, quem sabe, no futuro, de acordo com a evolução da sociedade, de adoção de crianças e qualquer outro direito assegurado à união estável como entidade familiar.

Parece, então, que a união homoafetiva, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III — regra -matriz dos direitos fundamentais), do direito à intimidade (art. 5.º, X), da não discriminação, enquanto objetivo fundamental do Estado (art. 3.º, IV), da igualdade em relação ao tratamento dado à união estável entre um homem e uma mulher (art. 5.º, caput), deva ser considerada entidade familiar e, assim, ter o tratamento e proteção especial por parte do Estado, exatamente como vem sendo conferido à união estável entre um homem e uma mulher.

Nesse sentido, conforme argumenta Maria Berenice Dias, mostra -se ―... impositivo reconhecer a existência de um gênero de união estável que comporta mais de uma espécie: união estável heteroafetiva e união estável homoafetiva. Ambas merecem ser reconhecidas como entidade familiar. Havendo convivência duradoura, pública e contínua entre duas pessoas, estabelecida com o objetivo de constituição de família, mister reconhecer a existência de uma união estável. Independente do sexo dos parceiros, fazem jus à mesma proteção...‖.

O STF, em decisão histórica, no julgamento da ADI 4.277 e da ADPF 132, em 05.05.2011, reconheceu como constitucional a união estável entre pessoas do mesmo sexo, tendo sido dada interpretação conforme à Constituição para excluir qualquer significado do art. 1.723 do CC62 que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da ‗dignidade da pessoa humana‘: direito a autoestima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. (...). Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do CC, não resolúvel à luz dele próprio, faz -se necessária a utilização da técnica de ‗interpretação conforme à Constituição‘.

Família: assistência e proteção contra a

violência doméstica O Estado assegurará a assistência à família na

pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.


Casamento: regras gerais; gratuidade da celebração; efeito civil; liberdade de crença (centro espírita, candomblé, umbanda etc.)

O casamento é civil e é gratuita a celebração

(art. 226, § 1.º). Deve -se deixar claro que a gratuidade é da celebração, não alcançando, assim, o procedimento de habilitação para o casamento (arts. 1.525 a 1.532, do Código Civil, e arts. 67 a 69 da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73), salvo quando se estiver diante de reconhecidamente pobres.

Nesse sentido, o art. 1.512, parágrafo único, do Código Civil, estabelece que a habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei.

O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei (art. 226, § 2.º).

Divórcio: forma de dissolução do casamento

civil à luz da EC n. 66/2010 O casamento civil, na redação original do art. 226,

§ 6.º, CF/88, podia ser dissolvido pelo divórcio, após: a) prévia separação judicial por mais de 1 ano nos casos expressos em lei; b) comprovada separação de fato por mais de 2 anos.

Durante muito tempo, apenas o casamento com vínculo indissolúvel tinha a proteção por parte do Estado. Essa situação foi modificada pela EC n. 9/77 (estabelecia-se como requisito a prévia separação judicial por mais de 3 anos) e depois regulamentada pela Lei n. 6.515/77 (Lei do Divórcio), estando a dissolução do casamento prevista no art. 226, § 6.º, da CF/88, como direito fundamental da pessoa humana.

Perceba-se que a Constituição estabelece o divórcio apenas para o casamento civil, e não para a união estável, a qual, reconhecida, por ser união de fato, será ―dissolvida‖ por situação de fato ou acordo entre os conviventes.

Agora, de acordo com a nova regra contida no art. 226, § 6.º, o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, sem haver a previsão de cumprimento de lapso temporal como requisito.

O divórcio, portanto, tendo em vista que a emenda entrou em vigor na data de sua publicação, poderá ser imediatamente implementado.

Lembramos, finalmente, a Lei n. 11.441/2007, que altera o CPC, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual pela via administrativa (―simplificação de procedimentos‖).

Criança, adolescente e jovem (EC n. 65/2010) A Constituição de 1988 avança na proteção à

criança, ao adolescente e ao jovem (EC n. 65/2010), fixando diversos direitos fundamentais.

Cabe alertar que o Capítulo VII, do Título VIII, da CF/88, em sua redação original tratava da proteção da família, da criança, do adolescente e do idoso.

Observava-se, assim, um ―salto‖ da adolescência para a condição de idoso, havendo, assim,

preocupante lacuna de proteção estatal (ao menos em termos de previsão constitucional e até de políticas públicas) em relação a representativa parte da população, que são os jovens.

Segundo o Parecer da Comissão especial destinada a proferir parecer à PEC n. 138/2003, que ―dispõe sobre a proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais da juventude‖ e que veio a ser transformada, com modificações, na EC n. 65/2010, os jovens representam (dados de 2009) quase 50 milhões de brasileiros, com idade entre 15 e 29 anos, sendo que, nesse universo, cerca de 34 milhões estão entre os 15 e 24 anos.

A Constituição fazia alguma previsão em relação aos jovens, só que muito tímida, destacando -se:

art. 24, XV: ―compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre proteção à infância e à juventude‖;

art. 7.º, XXXIII: ―são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos‖;

art. 14, § 1.º, II, ―c‖: ―o alistamento eleitoral e o voto são facultativos para os maiores de 16 e menores de 18 anos‖;

art. 60, § 4.º, ADCT: ―para efeito de distribuição de recursos dos Fundos a que se refere o inciso I do caput deste artigo, levar-se-á em conta a totalidade das matrículas no ensino fundamental e considerar -se -á para a educação infantil, para o ensino médio e para a educação de jovens e adultos 1/3 (um terço) das matrículas no primeiro ano, 2/3 (dois terços) no segundo ano e sua totalidade a partir do terceiro ano‖.

Havia, também, a existência de uma Secretaria Nacional de Juventude, vinculada à Secretaria -Geral da Presidência da República, e o Conselho Nacional de Juventude, nos termos da Lei n. 11.129/2005, implementado pela Lei n. 11.692/2008, que passou a reger o Programa Nacional de Inclusão de Jovens — Projovem.

Apesar dessas medidas, a previsão constitucional era muito tímida em relação à proteção específica dos jovens.

Foi nesse contexto que foi promulgada a EC n. 65/2010, buscando, então, incentivar as atuações governamentais de apoio ao jovem, nessa fase tão difícil de sua vida, de transição entre a adolescência e a vida adulta, marcada por muitas incertezas e dificuldades.

Considera -se: - criança: a pessoa até 12 anos de idade

incompletos; - adolescente: a pessoa entre 12 e 18 anos de

idade;68 - jovem: segmento social que compreende a faixa

etária dos 15 aos 29 anos, lembrando que a matéria ainda precisa ser regulamentada nos termos do Estatuto da Juventude, mas já há essa definição etária nos termos do art. 2.º, da Lei n. 11.692/2008.

Nos termos do art. 227, caput, é dever da família, da sociedade e do Estado, colocando -os a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, assegurar à criança,


ao adolescente e ao jovem (EC n.65/2010), com absoluta prioridade, o direito:

- à vida; - à saúde; - à alimentação; - à educação; - ao lazer; - à profissionalização; - à cultura; - à dignidade; - ao respeito; - à liberdade; - à convivência familiar e comunitária. Nesse sentido, o Estado promoverá programas de

assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos:

- recursos públicos: aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno -infantil;

- portadores de deficiência: criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação.

Criança, adolescente e jovem: proteção

especial O art. 227, § 3.º, assegura à criança, ao

adolescente e ao jovem direito à proteção especial, que abrangerá os seguintes aspectos:

- proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos;

- idade mínima de 14 anos para admissão ao trabalho, que deverá ser na condição de aprendiz até os 16 anos (art. 7.º, XXXIII);

- garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; - garantia de acesso do trabalhador adolescente e

jovem à escola (EC n. 65/2010); - garantia de pleno e formal conhecimento da

atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;

- obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;

- estímulo do Poder Público, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado (família substituta da família natural — arts. 28 e s. do ECA);

- programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem (EC n. 65/2010) dependente de entorpecentes e drogas afins.

Como desdobramento dessa proteção especial por parte do Estado, o art. 227, § 4.º, estabelece que a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente, e em reforço de garantia de proteção às crianças e adolescentes e atendimento dos direitos, o constituinte determina a observância do art. 204 — garantia de recursos orçamentários.

Dever de reciprocidade entre pais e filhos Segundo a proposta elaborada pela Comissão

Afonso Arinos, o art. 229 traz importante regra da vida: os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Idosos Princípios da solidariedade e proteção à luz da

“reserva do possível” Nos termos do art. 230, à luz dos princípios da

solidariedade e proteção, a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

O envelhecimento é um direito personalíssimo e a sua proteção, um direito social, sendo obrigação do Estado garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam um envelhecimento saudável e em condições de dignidade.

Nesse contexto, os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares.

A Lei n. 8.842/94 (Política Nacional do Idoso) e a Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) consideram idoso toda pessoa com idade igual ou superior a 60 anos.

A velhice tem proteção como direito previdenciário (art. 201, I) e como direito assistencial (art. 203, I e V).

Porém, como anotam Mendes, Coelho e Branco, as políticas públicas de proteção ao idoso devem conciliar -se com os recursos orçamentários (art. 117 do Estatuto do Idoso). ―Noutras palavras, em que pesem as generosas promessas desse Estatuto, aqui, como em tudo o que diz respeito à efetivação de direitos sociais, reina, impiedosa, a reserva do possível‖.

Idoso e transporte público: “constitucionalismo

fraternal” ou “altruístico” — “ações distributivistas e solidárias” — “direito fraternal”

Destacamos, ainda, a regra do art. 230, § 2.º, que

assegura aos maiores de 65 anos a gratuidade dos transportes coletivos urbanos. Em nosso entender, trata-se de norma de eficácia plena, que, portanto, independe de complementação infraconstitucional.

Nesse sentido, o art. 39 do Estatuto do Idoso assegura aos maiores de 65 anos de idade a gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos


e semiurbanos, exceto nos serviços seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos serviços regulares

Índios Os índios no constitucionalismo brasileiro Analisando as Constituições brasileiras, percebe -

se que foi somente na de 1934 que apareceu pela primeira vez a proteção aos índios, naquele texto denominados silvícolas a expressão ―silvícola‖ (―aquele que nasce ou vive na selvas; selvagem‖ — Dicionário Aurélio) por índios - ―... todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional‖. Por sua vez, nos termos do art. 3.º, II, comunidade indígena ou grupo tribal caracteriza -se como ―... um conjunto de famílias ou comunidades índias, quer vivendo em estado de completo isolamento em relação aos outros setores da comunhão nacional, quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles integrados‖.

Proteção das ―minorias nacionais‖ e a

importância da ―terra‖ Em relação à proteção das minorias, conforme se

observa no site da PGR, destacamos o importante papel da 6.ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, órgão setorial de coordenação, de integração e de revisão do exercício funcional dos Procuradores da República, no tocante aos temas relativos aos povos indígenas e outras minorias étnicas, tendo especial atenção:

- os quilombolas; - as comunidades extrativistas; - as comunidades ribeirinhas e os ciganos. ―Todos esses grupos têm em comum um modo de

vida tradicional distinto da sociedade nacional de grande formato. De modo que o grande desafio para a 6.ª CCR, e para os Procuradores que militam em sua área temática, é assegurar a pluralidade do Estado brasileiro na perspectiva étnica e cultural, tal como constitucionalmente determinada‖.

Nesse contexto, a terra adquire um particular significado como instrumento de consagração do direito fundamental da moradia (art. 6.º da CF/88) e, assim, da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1.º, III).

A terra, bem anota Daniel Sarmento, nessas comunidades, caracteriza-se como importante mecanismo para manter a união do grupo, permitindo, dessa forma, a sua continuidade ao longo do tempo, assim como a preservação da cultura, dos valores e de seu modo particular de vida dentro da comunidade.

Consequentemente, anota o ilustre professor, ―privado da terra, o grupo tende a se dispersar e a desaparecer, tragado pela sociedade envolvente...‖. E completa: ―por isso, a perda da identidade coletiva para os integrantes destes grupos costuma gerar crises profundas, intenso sofrimento e uma sensação

de desamparo e de desorientação, que dificilmente encontram paralelo entre os integrantes da cultura capitalista de massas. Mutatis mutandis, romper os laços de um índio ou de um quilombola com o seu grupo étnico é muito mais do que impor o exílio do seu país para um típico ocidental‖.

TÓPICO X – DIREITOS E GARANTIAS

FUNDAMENTAIS A CF/88, em seu Título II, classifica o gênero

direitos e garantias fundamentais em importantes grupos, a saber:

direitos e deveres individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos políticos; partidos políticos. Iniciamos o estudo pelos direitos e deveres

individuais e coletivos, lembrando, desde já, como manifestou o STF, corroborando a doutrina mais atualizada, que os direitos e deveres individuais e coletivos não se restringem ao art. 5.º da CF/88, podendo ser encontrados ao longo do texto constitucional, expressos ou decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição, ou, ainda, decorrentes dos tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja parte.

Evolução dos Direitos Fundamentais A doutrina, dentre vários critérios, costuma

classificar os direitos fundamentais em gerações de direitos, lembrando a preferência da doutrina mais atual sobre a expressão ―dimensões‖ dos direitos fundamentais no sentido de que uma nova ―dimensão‖ não abandonaria as conquistas da ―dimensão‖ anterior e, assim, a expressão se mostraria mais adequada nesse sentido de proibição de evolução reacionária.

Em um primeiro momento, partindo dos lemas da Revolução Francesa — liberdade, igualdade e fraternidade, anunciavam -se os direitos de 1.ª, 2.ª e 3.ª dimensão e que iriam evoluir segundo a doutrina para uma 4.ª e 5.ª dimensão.

Direitos fundamentais da 1.ª dimensão Os direitos humanos da 1.ª dimensão marcam a

passagem de um Estado autoritário para um Estado de Direito e, nesse contexto, o respeito às liberdades individuais, em uma verdadeira perspectiva de absenteísmo estatal.

O seu reconhecimento surge com maior evidência nas primeiras constituições escritas, e podem ser


caracterizados como frutos do pensamento liberal-burguês do século XVIII.

Mencionados direitos dizem respeito às liberdades públicas e aos direitos políticos, ou seja, direitos civis e políticos a traduzir o valor liberdade.

Direitos fundamentais da 2.ª dimensão O momento histórico que os inspira e impulsiona os

direitos humanos de 2.ª dimensão é a Revolução Industrial europeia, a partir do século XIX.

Nesse sentido, em decorrência das péssimas situações e condições de trabalho, eclodem movimentos como o cartista — Inglaterra e a Comuna de Paris (1848), na busca de reivindicações trabalhistas e normas de assistência social.

O início do século XX é marcado pela Primeira Grande Guerra e pela fixação de direitos sociais.

Essa perspectiva de evidenciação dos direitos sociais, culturais e econômicos, bem como dos direitos coletivos, ou de coletividade, correspondendo aos direitos de igualdade (substancial, real e material e não meramente formal) mostra-se marcante em alguns documentos.

Direitos fundamentais da 3.ª dimensão Os direitos fundamentais da 3.ª dimensão são

marcados pela alteração da sociedade por profundas mudanças na comunidade internacional (sociedade de massa, crescente desenvolvimento tecnológico e científico), identificando-se profundas alterações nas relações econômico-sociais.

Novos problemas e preocupações mundiais surgem, tais como a necessária noção de preservacionismo ambiental e as dificuldades para proteção dos consumidores, só para lembrar aqui dois candentes temas. O ser humano é inserido em uma coletividade e passa a ter direitos de solidariedade ou fraternidade.

Os direitos da 3.ª dimensão são direitos transindividuais que transcendem os interesses do indivíduo e passam a se preocupar com a proteção do gênero humano, com altíssimo teor de humanismo e universalidade.

Direitos fundamentais da 4.ª dimensão Segundo orientação de Norberto Bobbio, referida

geração de direitos decorreria dos avanços no campo da engenharia genética, ao colocarem em risco a própria existência humana, por meio da manipulação do patrimônio genético. Segundo o mestre italiano: ―... já se apresentam novas exigências que só poderiam chamar-se de direitos de quarta geração, referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo‖.

Direitos fundamentais da 5.ª dimensão Conforme já dissemos, o direito à paz foi

classificado por Karel Vasak como de 3.ª dimensão. Contudo, Bonavides entende que o direito à paz

deva ser tratado em dimensão autônoma, chegando a

afirmar que a paz é axioma da democracia participativa, ou, ainda, supremo direito da humanidade.

Diferenciação entre direitos e garantias

fundamentais Como vimos, o art. 5.º trata dos direitos e deveres

individuais e coletivos, espécie do gênero direitos e garantias fundamentais (Título II). Assim, apesar de referir-se, de modo expresso, apenas a direitos e deveres, também consagrou as garantias fundamentais. Resta diferenciá -los.

Um dos primeiros estudiosos a enfrentar esse tormentoso tema foi o sempre lembrado Rui Barbosa, que, analisando a Constituição de 1891, distinguiu ―as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as garantias; ocorrendo não raro juntar -se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito‖.

Assim, os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados.

Por fim, diferenciar as garantias fundamentais dos remédios constitucionais.

Estes últimos são espécie do gênero garantia. Isso porque, uma vez consagrado o direito, a sua garantia nem sempre estará nas regras definidas constitucionalmente como remédios constitucionais (ex.: habeas corpus, habeas data etc.). Em determinadas situações a garantia poderá estar na própria norma que assegura o direito.

Vejamos dois exemplos: - é inviolável a liberdade de consciência e de

crença, sendo assegurado o livre-exercício dos cultos religiosos — art. 5.º, VI (direito) —, garantindo -se na forma da lei a proteção aos locais de culto e suas liturgias (garantia);

direito ao juízo natural (direito) — o art. 5.º, XXXVII, veda a instituição de juízo ou tribunal de exceção (garantia).

Características dos direitos e garantias

fundamentais Lembrando breve caracterização feita por David

Araujo e Serrano Nunes Júnior, os direitos fundamentais têm as seguintes características:

historicidade: possuem caráter histórico, nascendo com o Cristianismo, passando pelas diversas revoluções e chegando aos dias atuais;

universalidade: destinam -se, de modo indiscriminado, a todos os seres humanos.

Como aponta Manoel Gonçalves Ferreira Filho, ―... a ideia de se estabelecer por escrito um rol de direitos em favor de indivíduos, de direitos que seriam


superiores ao próprio poder que os concedeu ou reconheceu, não é nova.

Os forais, as cartas de franquia continham enumeração de direitos com esse caráter já na Idade Média...‖;

limitabilidade: os direitos fundamentais não são absolutos (relatividade), havendo, muitas vezes, no caso concreto, confronto, conflito de interesses. A solução ou vem discriminada na própria Constituição (ex.: direito de propriedade versus desapropriação), ou caberá ao intérprete, ou magistrado, no caso concreto, decidir qual direito deverá prevalecer, levando em consideração a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a sua mínima restrição;

concorrência: podem ser exercidos cumulativamente, quando, por exemplo, o jornalista transmite uma notícia (direito de informação) e, juntamente, emite uma opinião (direito de opinião);

irrenunciabilidade: o que pode ocorrer é o seu não exercício, mas nunca a sua renunciabilidade.

José Afonso da Silva ainda aponta as seguintes características:

inalienabilidade: como são conferidos a todos, são indisponíveis; não se pode aliená-los por não terem conteúdo econômico -patrimonial;

imprescritibilidade: ―... prescrição é um instituto jurídico que somente atinge, coarctando, a exigibilidade dos direitos de caráter patrimonial, não a exigibilidade dos direitos personalíssimos, ainda que não individualistas, como é o caso. Se são sempre exercíveis e exercidos, não há intercorrência temporal de não exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrição‖.

Abrangência dos direitos e garantias

fundamentais O art. 5.º, caput, da CF/88 estabelece que todos

são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo -se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos dos seus 78 incisos e parágrafos. Trata-se de um rol meramente exemplificativo, na medida em que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (§ 2.º).

Esse tema ganha bastante relevância com o art. 5.º, § 3.º, da CF/88, acrescentado pela EC n. 45/2004 (―Art. 5.º, § 3.º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais‖).

O caput do art. 5.º faz referência expressa somente a brasileiros (natos ou naturalizados, já que não os diferencia) e estrangeiros residentes no País. Contudo, a estes destinatários expressos, a doutrina e o STF vem acrescentando, mediante interpretação sistemática, os estrangeiros não residentes (por

exemplo, turismo), os apátridas e as pessoas jurídicas.

Nada impediria, portanto, que um estrangeiro, de passagem pelo território nacional, ilegalmente preso, impetrasse habeas corpus (art. 5.º, LXVIII) para proteger o seu direito de ir e vir. Deve-se observar, é claro, se o direito garantido não possui alguma especificidade, como ação popular, que só pode ser proposta pelo cidadão.

A aplicabilidade das normas definidoras dos

direitos e garantias fundamentais Nos termos do art. 5.º, § 1.º, as normas definidoras

dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata.

Conforme já estudado, o termo ―aplicação‖ não se confunde com ―aplicabilidade‖, na teoria de José Afonso da Silva, que classifica as normas de eficácia plena e contida como tendo ―aplicabilidade‖ direta e imediata, e as de eficácia limitada possuidoras de aplicabilidade mediata ou indireta.

Como anota José Afonso da Silva, ter aplicação imediata significa que as normas constitucionais são ―dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta incidência aos fatos, situações, condutas ou comportamentos que elas regulam.

A regra é que as normas definidoras de direitos e garantias individuais (direitos de 1.ª dimensão, acrescente -se) sejam de aplicabilidade imediata. Mas aquelas definidoras de direitos sociais, culturais e econômicos (direitos de 2.ª dimensão, acrescente-se) nem sempre o são, porque não raro dependem de providências ulteriores que lhes completem a eficácia e possibilitem sua aplicação‖.

Assim, ―por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada e aplicabilidade indireta‖.

Como exemplo de norma definidora de direito e garantia fundamental que depende de lei, podemos citar o direito de greve dos servidores públicos, previsto no art. 37, VII, ou o da aposentadoria especial, garantido nos termos do art. 40, § 4.º.

Então, qual seria o sentido dessa regra inscrita no art. 5.º, § 1.º?

José Afonso da Silva explica: ―em primeiro lugar, significa que elas são aplicáveis até onde possam, até onde as instituições ofereçam condições para seu atendimento.

Em segundo lugar, significa que o Poder Judiciário, sendo invocado a propósito de uma situação concreta nelas garantida, não pode deixar de aplicá-las, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituições existentes‖.

Eficácia horizontal dos direitos fundamentais Particular-Particular Aspectos gerais O tema da eficácia horizontal dos direitos

fundamentais, também denominado pela doutrina


eficácia privada ou externa dos direitos fundamentais, surge como importante contraponto à ideia de eficácia vertical dos direitos fundamentais.

A aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre o particular e o Poder Público não se discute. Por exemplo, certamente, em um concurso público deverá ser obedecido o princípio da isonomia.

Agora, por outro lado, será que nas relações privadas deve o princípio da isonomia ser obedecido?

Damos um exemplo. Será que, em uma entrevista de emprego (na iniciativa privada), o dono do negócio deverá contratar o melhor candidato?

Será que o dono do negócio poderá demitir alguém simplesmente porque não está gostando de sua aparência?

É aí que surge o problema. Algumas situações são fáceis de ser resolvidas.

Sem dúvida, por exemplo, se um empresário demitir um funcionário em razão de sua ―cor‖, o Judiciário poderá (ou até ―deverá‖) reintegrar o funcionário, já que o ato motivador da demissão, além do triste e inaceitável crime praticado, fere, frontalmente, o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil e princípio-matriz de todos os direitos fundamentais (art. 1.º, III, da CF/88).

Teorias da eficácia indireta (mediata) ou direta (imediata)

Nesse sentido, cogitando-se da aplicação dos

direitos fundamentais às relações privadas, duas teorias podem ser destacadas:

eficácia indireta ou mediata — os direitos fundamentais são aplicados de maneira reflexa, tanto em uma dimensão proibitiva e voltada para o legislador, que não poderá editar lei que viole direitos fundamentais, como, ainda, positiva, voltada para que o legislador implemente os direitos fundamentais, ponderando quais devam aplicar -se às relações privadas;

eficácia direta ou imediata — alguns direitos fundamentais podem ser aplicados às relações privadas sem que haja a necessidade de ―intermediação legislativa‖ para a sua concretização.

Eficácia ―irradiante‖ dos direitos fundamentais Podemos afirmar que importante consequência da

dimensão objetiva dos direitos fundamentais é a sua ―eficácia irradiante‖ (Daniel Sarmento), seja para o Legislativo ao elaborar a lei, seja para a Administração Pública ao ―governar‖, seja para o Judiciário ao resolver eventuais conflitos.

Brevíssima conclusão Diante do exposto, sem dúvida, cresce a teoria da

aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas (―eficácia horizontal‖), especialmente diante de atividades privadas que tenham um certo ―caráter público‖, por exemplo, em escolas (matrículas), clubes associativos, relações de trabalho etc.

Nessa linha, poderá o magistrado deparar -se com inevitável colisão de direitos fundamentais, quais

sejam, o princípio da autonomia da vontade privada e da livre-iniciativa de um lado (arts. 1.º, IV, e 170, caput) e o da dignidade da pessoa humana e da máxima efetividade dos direitos fundamentais (art. 1.º, III) de outro.

Diante dessa ―colisão‖, indispensável será a ―ponderação de interesses‖ à luz da razoabilidade e da concordância prática ou harmonização. Não sendo possível a harmonização, o Judiciário terá de avaliar qual dos interesses deverá prevalecer.

Deveres fundamentais Além dos direitos fundamentais, desenvolvem -se

estudos sobre os deveres fundamentais, chegando alguns a sustentar uma nova ―Era dos Deveres Fundamentais‖

(no Brasil, dentre outros, Carlos Rátis). Dessa forma, diante da vida em sociedade,

devemos pensar, também, a necessidade de serem observados os deveres, pois, muitas vezes o direito de um certo indivíduo depende do dever do outro em não violar ou impedir a concretização do referido direito.

Dimoulis e Martins tratam do assunto, e procuraremos esquematizar o pensamento dos autores, identificando os seguintes deveres fundamentais:

dever de efetivação dos direitos fundamentais: sobretudo os direitos sociais e garantias das instituições públicas e privadas. Estamos diante da necessidade de atuação positiva do Estado, passando-se a falar em um Estado que tem o dever de realizar os direitos, aquela ideia de Estado prestacionista;

deveres específicos do Estado diante dos indivíduos: como exemplo, os autores citam o dever de indenizar o condenado por erro judiciário, o que se dará por atuação e dever das autoridades estatais;

deveres de criminalização do Estado: a Constituição determina que o Poder Legislativo edite atos normativos para implementar os comandos, como no caso do art. 5.º, XLIII, devendo haver a normatização do crime de tortura;

deveres dos cidadãos e da sociedade: como exemplo os autores citam o dever do serviço militar obrigatório (art. 143, CF) e a educação enquanto dever do Estado e da família (art. 205);

dever de exercício do direito de forma solidária e levando em consideração os interesses da sociedade: como exemplo os autores citam o direito de propriedade que deve ser exercido conforme a sua função social (art. 5.º, XXIII, da CF);

deveres implícitos: segundo Dimoulis, ―existem tantos deveres implícitos quantos direitos explicitamente declarados‖, consistindo referidos deveres em ação ou omissão. E conclui no sentido de que ―o direito de uma pessoa pressupõe o dever de todas as demais (quando se aceita a tese do efeito horizontal direto) e, sobretudo, das autoridades do Estado‖.

Direitos individuais e coletivos Direito à vida (art. 5.º, caput)


Desdobramentos O direito à vida, previsto de forma genérica no art.

5.º, caput, abrange tanto o direito de não ser morto, privado da vida, portanto, o direito de continuar vivo, como também o direito de ter uma vida digna.

Em decorrência do seu primeiro desdobramento (direito de não se ver privado da vida de modo artificial), encontramos a proibição da pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX. Assim, mesmo por emenda constitucional é vedada a instituição da pena de morte no Brasil, sob pena de se ferir a cláusula pétrea do art. 60, § 4.º, IV, lembrando, ainda, a doutrina moderna que impede, ainda, a evolução reacionária ou o retrocesso social, e, nesse sentido, não admitiria a previsão da pena de morte, nem mesmo diante da manifestação do poder constituinte originário.

O segundo desdobramento, ou seja, o direito a uma vida digna, garantindo-se as necessidades vitais básicas do ser humano e proibindo qualquer tratamento indigno, como a tortura, penas de caráter perpétuo, trabalhos forçados, cruéis etc.

Direito à vida — célula -tronco, aborto,

eutanásia Um dos grandes temas que ainda está em pauta

no STF é o do aborto, a ser analisado na ADPF n. 54 na qual se discute a anencefalia (matéria discutida, votada e qe o STF considera possível ).

Para esta análise, temos que definir quando começa a ―vida‖ segundo a interpretação do STF, sem exprimir, nesse momento, juízo de valor pessoal, ético, filosófico, ou religioso, até porque, nesse último caso, o Brasil é um país laico (art. 19, I, CF/88).

O direito à vida, previsto de forma genérica no art. 5.º, caput, abrange tanto o direito de não ser morto, privado de vida, portanto, o direito de continuar vivo, como também o direito de ter uma vida digna.

A proibição da pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, conforme visto, está prevista no art. 84, XIX. Assim, é vedada a sua instituição, sob pena de se ferir a cláusula pétrea do art. 60, § 4.º, IV.

Também, entendemos que o poder constituinte originário não poderia ampliar as hipóteses de pena de morte (nem mesmo uma nova Constituição) tendo em vista o princípio da continuidade e proibição ao retrocesso. Isso quer dizer que os direitos fundamentais conquistados não podem retroceder.

Afastamo-nos, portanto, da ideia de onipotência do poder constituinte.

Canotilho observa que o poder constituinte ―... é estruturado e obedece a padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade e, nesta medida, considerados como ‗vontade do povo‘‖. Fala, ainda, na necessidade de observância de princípios de Justiça (suprapositivos e supralegais) e, também, dos princípios de direito internacional (princípio da independência, princípio da autodeterminação, princípio da observância de direitos humanos — neste último caso de vinculação jurídica,

chegando a doutrina a propor uma juridicização e evolução do poder constituinte).

Avançando, como desdobramento da ideia de vida digna, a Constituição garante as necessidades vitais básicas do ser humano e proíbe qualquer tratamento indigno, como a tortura, penas de caráter perpétuo, trabalhos forçados, cruéis etc.

Nesse contexto, o STF teve que enfrentar a definição do conceito de vida, no julgamento da ADI 3.510 que tratava da análise do art. 5.º da Lei n. 11.105/2005 (Lei de Biossegurança).

O STF entendeu, por votação bastante apertada, 6 X 5, que as pesquisas com célula-tronco embrionária, nos termos da lei, não violam o direito à vida.

Os Ministros vencidos propunham a observância de outras condicionantes além daquelas do art. 5.º da Lei, o que chegou a ser considerado como indevida essa ingerência, sob pena de se violar o princípio da separação de ―poderes‖.

O Ministro Relator, Carlos Ayres Britto, entendeu tratar -se de um ―bem concatenado bloco normativo‖ fixado pela lei, destacando -se o procedimento: a) para fins de pesquisa e terapia; b) somente em relação às células -tronco embrionárias; c) apenas aquelas fertilizadas in vitro; d) embriões inviáveis ou congelados há pelo menos 3 anos; e) consentimento dos genitores; f) controle por comitê de ética em pesquisa; g) proibição da comercialização.

Além disso, segundo interpretação do Relator, o texto, ao tratar de ―dignidade da pessoa humana‖ (art. 1.º, III), ―direitos da pessoa humana‖ (art. 34, VII, ―b‖), ―livre exercício dos direitos... individuais‖ (art. 85, III), ―direitos e garantias individuais‖ (art. 60, § 4.º, IV), estaria se referindo a direitos do indivíduo-pessoa, já nascido (cf. Inf. 508/STF).

Segundo o Relator, o zigoto seria o embrião em estágio inicial, pois ainda destituído de cérebro. A vida humana começaria com o surgimento do cérebro que, por sua vez, só apareceria depois de introduzido o embrião no útero da mulher. Assim, antes da introdução no útero não se teria cérebro e, portanto, sem cérebro, não haveria vida.

A constatação de que a vida começa com a existência do cérebro (segundo o STF e sem apresentar qualquer análise axiológica ou filosófica) estaria estabelecida, também, no art. 3.º da Lei de Transplantes, que prevê a possibilidade de transplante depois da morte desde que se constate a morte encefálica. Logo, para a lei, o fim da vida estaria previsto com a morte cerebral e, novamente, sem cérebro, não haveria vida e, portanto, nessa linha, o conceito de vida estaria ligado (segundo o STF) ao surgimento do cérebro.

O que terá que ser bem-definido é a certeza da inexistência de cérebro e, assim, a inexistência de sobrevida. A decisão caberá à gestante com o apoio do Estado e de junta médica e multidisciplinar.

Nessa linha, dentro da ideia de vida digna, a eutanásia ganha destaque, pois o direito à vida quer significar, também, o direito de viver com dignidade.

A eutanásia passiva vem adquirindo vários defensores (o desligamento das máquinas de doentes em estágio terminal, sem diagnóstico de recuperação), assim como o suicídio assistido. Alguns falam que a


eutanásia ativa (o Estado — médico — provocando a morte) seria homicídio.

A ideia de bom -senso, prudência e razoabilidade deve ser considerada.

A vida deve ser vivida com dignidade. Definido o seu início (tecnicamente pelo STF), não se pode deixar de considerar o sentimento de cada um. A decisão individual terá que ser respeitada. A fé e esperança não podem ser menosprezadas e, portanto, a frieza da definição não conseguirá explicar e convencer os milagres da vida.

Há situações que não se explicam matematicamente e, dessa forma, a decisão pessoal (dentro da ideia de ponderação) deverá ser respeitada. O radicalismo não levará a lugar algum. A Constituição garante, ao menos, apesar de ser o Estado laico, o amparo ao sentimento de esperança e fé que, muitas vezes, dá sentido a algumas situações incompreensíveis da vida.

Princípio da igualdade (art. 5.º, caput, e I) O art. 5.º, caput, consagra serem todos iguais

perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Deve-se, contudo, buscar não somente essa

aparente igualdade formal (consagrada no liberalismo clássico), mas, principalmente, a igualdade material, uma vez que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.

Isso porque, no Estado Social ativo, efetivador dos direitos humanos, imagina-se uma igualdade mais real perante os bens da vida, diversa daquela apenas formalizada perante a lei.

Essa busca por uma igualdade substancial, muitas vezes idealista, reconheça-se, eterniza-se na sempre lembrada, com emoção, Oração aos Moços, de Rui Barbosa, inspirada na lição secular de Aristóteles, devendo-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.

Em diversas hipóteses a própria Constituição se encarrega de aprofundar a regra da isonomia material: a) art. 3.º, I, III e IV; b) art. 4.º, VIII; c) art. 5.º, I, XXXVII, XLI e XLII; d) art. 7.º, XX, XXX,26 XXXI, XXXII e XXXIV; e) art. 12, §§ 2.º e 3.º; f) art. 14, caput; g) art. 19, III; h) art. 23, II e X; i) art. 24, XIV; j) art. 37, I e VIII; k) art. 43, caput; l) art. 146, III, ―d‖ (EC n. 42/2003 — Reforma Tributária); m) art. 150, II; n) art. 183, § 1.º, e art. 189, parágrafo único; o) art. 203, IV e V; p) art. 206, I; q) art. 208, III; r) art. 226, § 5.º; s) art. 231, § 2.º etc.

Em outras, é o próprio constituinte quem estabelece as desigualdades, por exemplo, em relação à igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações, nos termos da Constituição, destacando-se as seguintes diferenciações: a) art. 5.º, L (condições às presidiárias para que possam permanecer com os seus filhos durante o período de amamentação); b) art. 7.º, XVIII e XIX (licença -maternidade e licença -paternidade); c) art. 143, §§ 1.º e 2.º (serviço militar obrigatório); d) arts. 201, § 7.º, I e II; 201, § 8.º; art.9.º da EC n. 20/98; art. 40 da CF/88; art. 8.º da EC n. 20/98; arts. 2.º e 6.º da EC n. 41/2003

— Reforma da Previdência — dentre outros (regras sobre aposentadoria).

Além dessas e outras hipóteses expressamente previstas na CF/88, a grande dificuldade consiste em saber até que ponto a desigualdade não gera inconstitucionalidade.

Celso Antônio Bandeira de Mello parece ter encontrado parâmetros sólidos e coerentes em sua clássica monografia sobre o tema do princípio da igualdade, na qual estabelece três questões a serem observadas, a fim de se verificar o respeito ou desrespeito ao aludido princípio. O desrespeito a qualquer delas leva à inexorável ofensa à isonomia. Resta, então, enumerá-las: ―a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados‖.

Esses critérios podem servir de parâmetros para a aplicação das denominadas discriminações positivas, ou affirmative actions, tendo em vista que, segundo David Araujo e Nunes Júnior, ―... o constituinte tratou de proteger certos grupos que, a seu entender, mereceriam tratamento diverso. Enfocando -os a partir de uma realidade histórica de marginalização social ou de hipossuficiência decorrente de outros fatores, cuidou de estabelecer medidas de compensação, buscando concretizar, ao menos em parte, uma igualdade de oportunidades com os demais indivíduos, que não sofreram as mesmas espécies de restrições‖.

Destacamos, antes das ações afirmativas, a teoria dos Separate but equal, que vigorou durante muito tempo nos Estados Unidos e consistia na separação (separate) de brancos e negros, porém, assegurando uma prestação de serviços idênticos (equal).

Assim, por exemplo, existiam escolas para negros e escolas para brancos. Separados, a qualidade de ensino deveria ser igual. O mesmo acontecia em relação ao transporte, ou seja, vagões para brancos e vagões para negros.

Essa teoria, que veio a ser superada pela do Treatment as an equal, precisou, em muitos casos, das ações afirmativas para afastar o sentimento de discriminação que vigorou por muitos anos. Atualmente, as próprias ações afirmativas estão sendo revistas, no sentido de que a igualdade já está assegurada de modo substancial, não havendo mais necessidade de interferência do Estado.

De qualquer forma, no Brasil, dentro da ideia das ações afirmativas, apenas a título de ilustração, destacamos a ADI 2.858, interposta em 19.03.2003 pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (CONFENEN), com o objetivo de declarar inconstitucionais alguns dispositivos das Leis estaduais ns. 3.524/2000, 3.708/2001 e 4.061/2003, que reservaram, do total das vagas em todos os cursos das universidades públicas fluminenses, no mínimo, 50% para alunos candidatos ao vestibular que cursaram o ensino fundamental e médio em escolas públicas municipais ou estaduais e, desse percentual, 40% das vagas, no mínimo, a candidatos que se


declararem, no ato da inscrição para o vestibular, negros ou pardos e 10% aos vestibulandos portadores de deficiência.

De acordo com os argumentos da entidade, ―com a aplicação das três leis aos vestibulares de acesso às universidades públicas do Rio de Janeiro, os candidatos que não se declararem negros ou pardos e que não tenham estudado em escola pública municipal ou estadual, só poderão concorrer a 30% das vagas oferecidas‖ (cf. Notícias STF, 20.03.2003 — 16h27, in <www.stf.gov.br>).

Pelo quadro exposto, contudo, aparentemente, os dispositivos legais estaduais estariam violando o princípio da isonomia, já que, embora legítima a discriminação positiva, destituída de razoabilidade e proporcionalidade.

O parecer do PGR (na época, Geraldo Brindeiro) foi pela inconstitucionalidade das leis ―... por invasão de competência legislativa privativa da União sobre diretrizes e bases da educação nacional (artigo 22, inciso XXIV, CF)‖ e, ainda, por se tratar o assunto de competência concorrente da União, devendo esta estabelecer as normas gerais (art. 24, IX).

―Conforme Brindeiro, ‗a reserva de vagas insere -se no âmbito de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, que gozam as universidades, por força do art. 207, caput, da Carta Magna, nos moldes em que definida e delimitada pela lei federal em destaque‘ — Lei federal 9.394/96, que estabeleceu as diretrizes e bases da educação nacional — ‗enquanto não sobrevier lei federal determinando a obrigatoriedade de instituição no âmbito das universidades, de um sistema de cotas como meio de garantir o acesso de minorias ao ensino superior‖.

Infelizmente, o STF não se posicionou sobre o assunto. Isso porque, tendo em vista a revogação das referidas leis pelo art. 7.º da Lei estadual (do RJ) n. 4.151, de 05.09.2003, o Ministro relator, Carlos Velloso, julgou prejudicada a ADI, já que ficou ―sem objeto‖ (23.09.2003).

Dentro dessa ideia de política de cotas e diante de toda a problemática gerada por outras iniciativas, o Governo Federal, através da MP n. 213, de 10.09.2004, instituiu o PROUNI — Programa Universidade para Todos, que foi regulamentado pelo Decreto n. 5.493/2005. A Medida Provisória n. 213 foi objeto das ADIs 3.314 e 3.379, ainda pendentes de julgamento, e, posteriormente, convertida na Lei n.11.096/2005, que, por sua vez, foi alterada pela Lei n. 11.128/2005.

O art. 1.º da lei, ao instituir o PROUNI, dispõe tratar-se de programa destinado à concessão de bolsas de estudo integrais e parciais de 50% ou de 25% para estudantes de cursos de graduação e sequenciais de formação específica, em instituições privadas de ensino superior, com ou sem fins lucrativos.

O art. 2.º destina a bolsa para: a) estudante que tenha cursado o ensino médio completo em escola da rede pública ou em instituições privadas na condição de bolsista integral; b) estudante portador de deficiência, nos termos da lei; c) professor da rede pública de ensino, para os cursos de licenciatura, normal superior e pedagogia, destinados à formação

do magistério da educação básica, independentemente da renda a que se referem os §§ 1.º e 2.º do art. 1.º desta Lei.

Destacamos, ainda, 2 exemplos de ações afirmativas, quais sejam, a indicação de uma mulher e de um negro para o STF, isso depois de quase 200 anos, já que o STF tem a sua origem histórica no início do século XVIII (Casa da Suplicação do Brasil — ainda na fase colonial, em 10.05.1808, e Supremo Tribunal de Justiça, em 09.01.1829.

Como se sabe, Ellen Gracie Northfleet foi a primeira mulher a integrar o STF, tendo tomado posse em 14.12.2000. Conforme asseverou o Ministro Celso de Mello, ―o ato de escolha da Ministra Ellen Gracie para o Supremo Tribunal Federal — além de expressar a celebração de um novo tempo — teve o significado de verdadeiro rito de passagem, pois inaugurou, de modo positivo, na história judiciária do Brasil, uma clara e irreversível transição para um modelo social que repudia a discriminação de gênero, ao mesmo tempo em que consagra a prática afirmativa e republicana da igualdade‖.

Em relação à indicação de um Ministro negro, conforme noticiado pelo STF, ―o presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, pretende indicar um ministro negro para uma das próximas vagas que abrirão para o Supremo Tribunal Federal. A informação foi dada na manhã de hoje (7/4/03) pela secretária Especial de Políticas e Promoção da Igualdade Racial, Matilde Ribeiro, ao presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Marco Aurélio, com quem esteve em audiência. A secretária disse que conversou com Marco Aurélio sobre ações afirmativas, e declarou, após o encontro: ‗Estamos vivendo um período bastante positivo em que este governo está, de fato, sendo propositivo e indicando pessoas que não tiveram acesso ao poder, considerando que o nosso país é bastante discriminatório e racista‘. A secretária afirmou também que o debate desse tema ‗deve ser aprofundado‘‖.

Essa pretensão do Presidente Lula, como todos sabem, foi confirmada pela indicação do Ministro Joaquim Barbosa, que, juntamente com Cezar Peluso e Carlos Britto, tomou posse no STF em 25.06.2003.

Outro assunto causou muita polêmica, a qual foi vivenciada pelos amigos do DF e discutida por nós em cursos ministrados na Capital Federal.

O art. 49 da Lei n. 9.394/96 (que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional) prescreve que as instituições de educação superior aceitarão a transferência de alunos regulares, para cursos afins, na hipótese de existência de vagas e mediante processo seletivo.

O parágrafo único do aludido dispositivo, por seu turno, prescreve que as transferências ex officio dar-se-ão na forma da lei.

A Lei n. 9.536/97 regulamenta o assunto. O seu art. 1.º prevê que a transferência ex officio será efetivada, entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer época do ano e independentemente da existência de vaga, quando se tratar de servidor público federal civil ou militar estudante, ou seu dependente estudante, se requerida em razão de comprovada remoção ou transferência de ofício, que acarrete mudança de domicílio para o


Município onde se situe a instituição recebedora, ou para localidade mais próxima desta, não se aplicando essa regra quando o interessado na transferência se deslocar para assumir cargo efetivo em razão de concurso público, cargo comissionado ou função de confiança.

Em razão dessa regra e de Parecer AGU/RA 02/2004, o Conselho Universitário da Universidade de Brasília (UnB) decidiu suspender o vestibular para o curso de Direito em razão do alto número de pedidos de transferência, sobretudo de filhos de militares. A situação se agrava haja vista ser a Capital Federal, sem dúvida, um grande centro de concentração do oficialato militar e, na mesma medida, salvo engano, a UnB a única instituição de ensino superior pública.

Em razão de toda essa polêmica, foi proposta a ADI 3.324, pelo PGR, questionando a aludida sistemática, especialmente a transferência de militares e dependentes estudantes em universidades particulares para públicas.

―Em decisão unânime, o Plenário do STF julgou procedente, em parte, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3324)... O Plenário acompanhou o voto do relator, Ministro Marco Aurélio, que decidiu dar ao artigo 1.º da Lei 9.536/1997 interpretação conforme a Constituição Federal, de modo a autorizar a transferência obrigatória desde que a instituição de destino seja congênere à de origem, ou seja, de pública para pública ou de privada para privada.‖

―O Ministro Gilmar Mendes, que também acompanhou o voto do relator, disse que ‗o critério da congeneridade é estritamente proporcional ao caso porque garante o ingresso ex officio, como garante a integridade da autonomia universitária, além de preservar minimamente o interesse daqueles que não são servidores públicos civis ou militares ou seus dependentes, ou seja, a grande maioria da população brasileira‘‖

Em relação ao servidor público federal civil, cabe destacar, no mesmo sentido do julgamento da ADI 3.324, o art. 99 da Lei n. 8.112/90, que garante a ―matrícula em instituição de ensino congênere‖.

Princípio da legalidade (art. 5.º, II) O princípio da legalidade surgiu com o Estado de

Direito, opondo-se a toda e qualquer forma de poder autoritário, antidemocrático.

Esse princípio já estava previsto no art. 4.º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. No direito brasileiro vem contemplado nos arts. 5.º, II; 37; e 84, IV, da CF/88.

O inciso II do art. 5.º estabelece que ―ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei‖. Mencionado princípio deve ser lido de forma diferente para o particular e para a administração. Vejamos:

No âmbito das relações particulares, pode-se fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia da vontade, lembrando a possibilidade de ponderação desse valor com o da dignidade da pessoa humana e, assim, a aplicação horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.

Já em relação à administração, ela só poderá fazer o que a lei permitir. Deve andar nos ―trilhos da lei‖, corroborando a máxima do direito inglês: rule of law, not of men. Trata-se do princípio da legalidade estrita, que, por seu turno, não é absoluto!

Existem algumas restrições, como as medidas provisórias, o estado de defesa e o estado de sítio, já analisados.

Proibição da tortura (art. 5.º, III) Ninguém será submetido a tortura nem a

tratamento desumano ou degradante, sendo que a lei considerará crime inafiançável a prática da tortura (art. 5.º, XLIII). A Lei n. 9.455/97 integrou a referida norma constitucional, definindo os crimes de tortura.

Conforme jurisprudência do STF, ―o uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurídico necessário os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade‖ (HC 89.429, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 22.08.2006, DJ de 02.02.2007).

Nesse sentido, devemos destacar a SV n. 11/2008, com a seguinte redação: ―só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado‖.

Liberdade da manifestação de pensamento (art.

5.º, IV e V) A Constituição assegurou a liberdade de

manifestação do pensamento, vedando o anonimato. Caso durante a manifestação do pensamento se cause dano material, moral ou à imagem, assegura-se o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização.

Delação anônima Em interessante julgado, o Min. Celso de Mello

entendeu não ser possível a utilização da denúncia anônima, pura e simples, para a instauração de procedimento investigatório, por violar a vedação ao anonimato, prevista no art. 5.º, IV.

Em seu voto ele declara que ―(...) os escritos anônimos não podem justificar, só por si, desde que isoladamente considerados, a imediata instauração da persecutio criminis, eis que peças apócrifas não podem ser incorporadas, formalmente, ao processo, salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem, eles próprios, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no delito de extorsão mediante sequestro,


ou como ocorre com cartas que evidenciem a prática de crimes contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaça ou que materializem o crimen falsi, p. ex.). Nada impede, contudo, que o Poder Público (...) provocado por delação anônima — tal como ressaltado por Nélson Hungria, na lição cuja passagem reproduzi em meu voto — adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, com prudência e discrição, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da persecutio criminis, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas‖ (Inq. 1.957, Rel. Min. Carlos Velloso, voto do Min. Celso de Mello, j. 11.05.2005 ).

“Marcha da maconha” Destacamos a importante decisão do STF que

analisou a constitucionalidade da ―marcha da maconha‖, que consistia em eventos nos quais havia a manifestação no sentido da descriminalização da droga (no caso, a maconha).

O STF, em 15.06.2011, por 8 X 0, no julgamento da ADPF 187, entendeu como legítimo o movimento, encontrando respaldo nos direitos fundamentais de livre manifestação do pensamento (art. 5.º, IV) e de reunião (art. 5.º, XVI), assegurando -se, inclusive, o direito das minorias, no sentido de se evidenciar a função contra majoritária da Corte.

Ainda, a manifestação evidenciava a ―interconexão entre as liberdades constitucionais de reunião — direito-meio — e de manifestação do pensamento — direito-fim‖ (Inf. 631/STF).

De acordo com o entendimento do STF, ―a mera proposta de descriminalização de determinado ilícito penal não se confundiria com ato de incitação à prática do crime, nem com o de apologia de fato criminoso. Concluiu-se que a defesa, em espaços públicos, da legalização das drogas ou de proposta abolicionista a outro tipo penal, não significaria ilícito penal, mas, ao contrário, representaria o exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião‖ (Inf. 631/STF).

O Min. Luiz Fux, contudo, estabeleceu interessantes parâmetros, destacando-se:

- a reunião deve ser pacífica, sem armas, previamente noticiada às autoridades públicas quanto à data, ao horário, ao local e ao objetivo, e sem incitação à violência;

- não se pode admitir a incitação, incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes na sua realização;

- naturalmente, não poderá haver consumo de entorpecentes na ocasião da manifestação ou evento público;

- nas manifestações, está proibida a participação de crianças e adolescentes.

No fundo, o posicionamento do STF encontra fundamento nas garantias dos direitos à informação e de liberdade de expressão, viabilizados pelo

direito de reunião e como emanação dos princípios da dignidade da pessoa humana, da democracia e da cidadania.

Liberdade de consciência, crença e culto (art.

5.º, VI a VIII) Regras gerais Assegura-se a inviolabilidade da liberdade de

consciência e de crença, sendo assegurado o livre-exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.

Nesse sentido, ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta (como o serviço militar obrigatório, nos termos do art. 143, §§ 1.º e 2.º) e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.

A prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva é assegurada nos termos da lei.

Partindo dessa premissa, achamos interessante apontar alguns de seus desdobramentos:

- ensino religioso nos Colégios; - feriados religiosos; - casamento perante autoridades religiosas; - transfusão de sangue nas ―testemunhas de

Jeová‖; - curandeirismo; - fixação de crucifixos em repartições públicas,

dentre outros tantos; - imunidade religiosa; - guarda sabática. Na jurisprudência do STF, o tema passou a ser

analisado quando se questionou sobre a obrigatoriedade ou não da expressão ―sob a proteção de Deus‖ no preâmbulo das Constituições estaduais.

Como se sabe, desde o advento da República (Decreto n. 119-A, de 07.01.1890), existe separação entre Estado e Igreja, sendo o Brasil um país leigo, laico ou não confessional, não existindo, portanto, qualquer religião oficial da República Federativa do Brasil. Apesar dessa realidade, a CF/88 foi promulgada ―sob a proteção de Deus‖, conforme se observa no preâmbulo do texto de 1988.

O STF, definindo a questão, além de estabelecer e declarar a irrelevância jurídica do preâmbulo, assinalou que a invocação da ―proteção de Deus‖ não é norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual (ADI 2.076 -AC, Rel. Min. Carlos Velloso).

Concluindo, o preâmbulo não tem relevância jurídica, não tem força normativa, não cria direitos ou obrigações, não tem força obrigatória, servindo, apenas, como norte interpretativo das normas constitucionais. Por essas características e, ainda, por ser o Estado brasileiro laico, podemos afirmar que a invocação à divindade não é de reprodução obrigatória nos preâmbulos das Constituições Estaduais e leis orgânicas do DF e dos Municípios.

Partindo dessa interpretação, o art. 5.º, VI, CF/88, enaltece o princípio da tolerância e o respeito à diversidade.


Conforme anota José Afonso da Silva, ―na liberdade de crença entra a liberdade de escolha da religião, a liberdade de aderir à qualquer seita religiosa, a liberdade (ou o direito) de mudar de religião, mas também compreende a liberdade de não aderir à religião alguma, assim como a liberdade de descrença, a liberdade de ser ateu e de exprimir o agnosticismo‖.

Ensino religioso nos colégios O art. 210, § 1.º, estabelece que o ensino religioso,

de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental.

Dessa forma, determinada escola não poderá reprovar aluno pelo fato de não frequentar a aula de ensino religioso. Conforme visto, o ensino religioso será de matrícula facultativa e, em nosso entender, muito embora o texto fale apenas em ―escola pública‖, o entendimento, em razão na natureza do ensino, deve ser também entre os particulares.

Feriados religiosos Avançando, lembramos que, quando da vinda do

Papa Bento XVI, no ano de 2007, para o Brasil, buscava-se declarar 11 de maio, dia da canonização de Frei Galvão, feriado religioso.

A matéria foi bastante discutida no Congresso Nacional e, ao final, a Lei n. 11.532, de 25.10.2007, sem conotação religiosa, acabou instituindo o dia 11 de maio como o Dia Nacional do Frei Sant’Anna Galvão, passando referida data a constar oficialmente no calendário histórico-cultural brasileiro e, assim, não se reconhecendo, em razão da laicidade, o feriado religioso.

Casamento perante autoridades religiosas O casamento é civil e gratuita a celebração (art.

226, § 1.º). O casamento religioso tem efeito civil, nos termos

da lei (art. 226, § 2.º). Portanto, se, conforme visto, não existe religião

oficial e se a liberdade de crença religiosa está assegurada, podemos afirmar que o casamento em centro espírita ou mesmo em templo, catedral, sinagoga, terreiro, casa religiosa, enfim, o casamento celebrado por líder de qualquer religião ou crença tem o mesmo efeito civil do casamento realizado na religião católica, aplicando -se, por consequência, o art.226, § 2.º.

Transfusão de sangue nas testemunhas de

Jeová Avançando a análise, não deve ser reconhecido o

crime de constrangimento ilegal (art. 146, § 3.º, I, CP) na hipótese das testemunhas de Jeová se estiver o médico diante de urgência ou perigo iminente, ou se o paciente for menor de idade, pois, fazendo uma ponderação de interesses, não pode o direito à vida ser suplantado diante da liberdade de crença, até

porque a Constituição não ampara ou incentiva atos contrários à vida.

Curandeirismo O art. 284 do Código Penal tipifica o exercício do

curandeirismo, que é crime contra a saúde pública: prescrevendo, ministrando ou aplicando,

habitualmente, qualquer substância; usando gestos, palavras ou qualquer outro meio; fazendo diagnósticos. O tema ainda não chegou ao STF, mas, conforme

vem sendo decidido por alguns tribunais estaduais, em casos concretos e específicos, não estará configurado o crime se a promessa de cura decorrer de crença religiosa e dentro de um contexto individual de razoabilidade.

Crucifixos em repartições públicas Outro ponto bastante polêmico foi a questão dos

crucifixos em repartições públicas. Como admiti-los diante da regra de ser o Brasil um

país leigo, laico ou não confessional? A única saída, que vem sendo adotada por algumas decisões (cf. Pedidos de Providências n. 1344, 1345, 1346 e 1362/CNJ, no âmbito do Judiciário), é a ideia de se tratar de símbolo cultural e não religioso.

O entendimento, reconhecemos, não se mostra convincente, tanto é assim que uma das determinações do novo Presidente do TJ/RJ, em sua posse em 03.02.2009, foi a retirada dos crucifixos e a desativação da capela.

Imunidade religiosa Avançando, estabelece o art. 150, VI, ―b‖, a

denominada imunidade religiosa ao estabelecer, sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, a vedação à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios de instituir impostos sobre templos de qualquer culto (devendo o assunto ser aprofundado no direito tributário).

Essa regra se mostra bastante relevante, pois impede que o Estado utilize, eventualmente, de seu poder de tributar para embaraçar o funcionamento dos cultos religiosos ou igrejas (art. 19, I).

Conforme estabeleceu o STF, ―a imunidade prevista no art. 150, VI, ―b‖, CF, deve abranger não somente os prédios destinados ao culto, mas, também, o patrimônio, a renda e os serviços ‗relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas‘. O § 4.º do dispositivo constitucional serve de vetor interpretativo das alíneas ‗b‘ e ‗c‘ do inciso VI do art. 150 da CF...‖ (RE 325.822, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, j. 15.12.2002, Plenário, DJ de 14.05.2004).

Liberdade de atividade intelectual, artística,

científica ou de comunicação. Indenização em caso de dano (art. 5.º, IX e X)


É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.

Veda-se a censura de natureza política, ideológica e artística (art. 220, § 2.º), porém, apesar da liberdade de expressão acima garantida, lei federal deverá regular as diversões e os espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada.

Deverá, outrossim, estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente (art. 220, § 3.º, I e II).

Se, durante as manifestações acima expostas, houver violação da intimidade, vida privada, honra e imagem de pessoas, será assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação (art. 5.º, X).

Dois temas importantes foram decididos pelo STF: ADPF 130 — ―Lei de Imprensa‖ — j. 30.04.2009:

o STF entendeu que a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) não foi recepcionada pelo novo ordenamento, eis que marcada por aspectos não democráticos;

ADI 4.451 — ―Lei Eleitoral sobre o Humor‖ — j. 02.09.2010: o STF entendeu, referendando a liminar do Min. Ayres Britto, que o art. 45, II e III e §§ 4.º e 5.º da Lei n. 9.504/97 (Lei das Eleições) violam a liberdade de imprensa, já que o humor pode ser considerado imprensa. Referidos dispositivos afrontam, também, a plena liberdade de informação jornalística, nos termos do art.220, § 1.º, CF/88. Ainda, a manifestação, mesmo que seja pelo humor, não pode ser restringida, já que ela instrumentaliza e permite o direito de crítica, de opinião.

Intimidade e vida privada e o sigilo bancário

(art. 5.º, X) De acordo com o art. 5.º, X, são invioláveis a

intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Passemos a analisar, então, o importante tema da intimidade e da vida privada e a quebra de sigilo bancário.

O STF entendeu a necessidade de autorização judicial para a quebra do sigilo bancário no julgamento do RE 389.808 (Rel. Min. Marco Aurélio, j. 15.12.2010, Plenário, DJE de 10.05.2011).

A discussão surgiu em razão de comunicado feito pelo Banco Santander a determinada empresa, informando que a Delegacia da Receita Federal do Brasil, partindo de mandado de procedimento fiscal e com base na LC n. 105/2001, havia determinado àquela instituição financeira a entrega de informações sobre movimentação bancária da empresa durante o período de 1998 a julho de 2001.

Diante dessa notícia, a empresa buscou o Judiciário e, após várias medidas, a decisão final veio ao STF que, no caso concreto, estabeleceu a necessidade de autorização judicial para a quebra de sigilo bancário, por se tratar de verdadeira cláusula de reserva de jurisdição, não tendo, portanto, o Fisco esse poder.

E, ao final, conclui o Ministro Celso de Mello: ―... entendo que a decretação da quebra do sigilo bancário, ressalvada a competência extraordinária das CPI‘s (CF, art. 58, § 3.º), pressupõe, sempre, a existência de ordem judicial, sem o que não se imporá à instituição financeira o dever de fornecer, seja à administração tributária,seja ao Ministério Público, seja, ainda, à Polícia Judiciária, as informações que lhe tenham sido solicitadas‖.

Assim, podemos esquematizar: possibilidade de quebra do sigilo bancário: o

Poder Judiciário e as CPIs, que têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais;

não podem quebrar o sigilo bancário, devendo solicitar autorização judicial:

Inviolabilidade domiciliar (art. 5.º, XI) ―A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém

nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial‖; ou seja, sem o consentimento do morador só poderá nela penetrar:

por determinação judicial: somente durante o dia;

em caso de flagrante delito, desastre, ou para prestar socorro: poderá penetrar sem o consentimento do morador, durante o dia ou à noite, não necessitando de determinação judicial.

O que deve ser entendido por dia ou noite? Concordamos com Alexandre de Moraes que o melhor critério seria conjugar a definição de parte da doutrina (6 às 18h) com a posição de Celso de Mello, que utiliza um critério físico-astronômico: a aurora e o crepúsculo.

E o que devemos entender por casa? Segundo a doutrina e a jurisprudência, casa abrange não só o domicílio, como também o escritório, oficinas, garagens etc. (RT 467/385), ou, até, os quartos de hotéis. Vejamos:

―Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5.º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de ‗casa‘ revela -se abrangente e, por estender -se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4.º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5.º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF)‖ (RHC


90.376, Rel. Min. Celso de Mello, j. 03.04.2007, DJ de 18.05.2007).

Sigilo de correspondência e comunicações (art.

5.º, XII) ―É inviolável o sigilo da correspondência e das

comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas Frise-se: ordem judicial, não cabendo determinação de autoridade administrativa, ou policial.

sigilo de correspondência: como regra, o sigilo de correspondência é inviolável, salvo nas hipóteses de decretação de estado de defesa e de sítio, que poderá ser restringido (arts. 136, § 1.º, I, ―b‖, e 139, III). Podemos observar, também, que esse direito não é absoluto e poderia, de acordo com a circunstância do caso concreto, ser afastado, por exemplo, na interceptação de uma carta enviada por sequestradores.

A suposta prova ilícita convalida-se em razão do exercício da legítima defesa;

sigilo das comunicações telegráficas: também inviolável, salvo nas hipóteses de decretação de estado de defesa e de sítio, que poderá ser restringido (arts. 136, § 1.º, I, ―c‖, e 139, III);

sigilo bancário (comunicação de dados): no tocante ao sigilo bancário, o art. 38 (parcialmente recepcionado) da Lei n. 4.595/64, que foi recepcionada pela CF/88, com status de lei complementar (art. 192, caput), permitia a quebra do sigilo bancário por: autorização judicial, determinação de CPI (art. 58, § 3.º), ou requisição do Ministério Público (art. 129, VI), para objeto de investigação criminal. Referido dispositivo legal foi expressamente revogado pela LC n. 105, de 10.01.2001, que passou a disciplinar as regras sobre o sigilo das operações de instituições financeiras. Além das regras anteriores, o art. 6.º da referida lei, inovando, permitiu às autoridades e agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente, devendo o resultado dos exames, as informações e os documentos ser conservados em sigilo, observada a legislação tributária. Mencionada regra foi regulamentada pelo Decreto n. 3.724, de 10.01.2001, cujo art. 1.º, § 1.º, estabelece que o procedimento de fiscalização somente terá início por força de ordem específica denominada Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), instituído em ato da Secretaria da Receita Federal, ressalvado o disposto nos §§ 3.º e 4.º do aludido artigo. O art. 4.º, § 1.º, do decreto estabelece, ainda, que a requisição será formalizada mediante documento denominado Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF) e será dirigida, conforme o caso, ao: a) Presidente do Banco Central do Brasil, ou a seu preposto; b) Presidente da Comissão de Valores Mobiliários, ou a seu preposto;

c) presidente de instituição financeira, ou entidade a ela equiparada, ou a seu preposto; d) gerente de agência. O que se percebe, então, pela nova regra, é a quebra de sigilo bancário pela própria Receita Federal, dispensando-se o requerimento ao Poder Judiciário, o que, em nosso entender, fere o art. 5.º, X e XII, sendo a aludida lei indiscutivelmente inconstitucional, atribuindo um direito não estabelecido pelo constituinte originário. (CUIDADO:

o tema está sendo discutido nas ADIs 2.859 -6, 2.406, 2.389, 2.386, 2.397 e 2.390). Contudo, conforme visto no item 14.10.8, o STF declarou a necessidade de autorização judicial para a quebra de sigilo bancário (RE 389.808, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 15.12.2010, Plenário, DJE de 10.05.2011), tratando-se, assim, de cláusula de reserva de jurisdição. A CPI, por si, também poderá quebrar o sigilo bancário, devendo haver transferência de sigilo;

quebra de sigilo e Ministério Público: na Comissão Parlamentar Mista de Inquérito — CPMI dos Correios, entendeu o STF como ilegal o pedido de quebra feito diretamente pelo MP. Assim, estabeleceu que a prova utilizada pelo MP tem de vir de CPI ou de autorização do juiz (Inq. 2.245, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28.08.2007, DJ de 09.11.2007 —, dada a sua importância, recomendamos a leitura).

sigilo fiscal (comunicação de dados): no tocante ao sigilo fiscal, faculta-se à administração tributária identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte (art. 145, § 1.º). Assim, deve haver expressa individualização do investigado e objeto da investigação e a indispensabilidade dos dados em poder da Receita Federal. De acordo com o art. 198, caput, do CTN, em regra, deve ser precedida de autorização judicial, sendo, portanto, expedida por solicitação de CPI e Ministério Público. Além dessas situações, destacamos a LC n. 104, de 10.01.2001, que, trazendo novidade à regra existente e alterando o CTN, agora permite a divulgação pela Fazenda Pública por simples solicitação de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, havendo a necessidade de ser comprovada a instauração de regular processo administrativo, com o objetivo de investigar o sujeito passivo. Essa nova regra, todavia, pelos mesmos motivos acima expostos, entendemos inconstitucional. Resta aguardar o posicionamento do STF sobre o assunto. Conforme visto, seguindo o entendimento do STF no julgamento do RE 389.808, a tendência é se afirmar também a necessidade de autorização judicial para a quebra ou em razão de ato de CPI;

sigilo das comunicações telefônicas: a quebra será permitida nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Assim, o procedimento deverá seguir as regras traçadas pela Lei n. 9.296/96, sob pena de constituir prova obtida por meio ilícito (art. 5.º, LVI).

habeas corpus: ―O habeas corpus é medida idônea para impugnar decisão judicial que autoriza a quebra de sigilos fiscal e bancário em procedimento criminal, haja vista a possibilidade destes resultarem em constrangimento à liberdade do investigado (...)‖


(AI 573.623, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 31.10.2006, Inf. 447/STF).

Liberdade de profissão (art. 5.º, XIII) A Constituição assegura a liberdade de exercício

de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Trata -se, portanto, de norma constitucional de eficácia contida, podendo lei infraconstitucional limitar o seu alcance, fixando condições ou requisitos para o pleno exercício da profissão.

É o que acontece com o Exame de Ordem (art. 8.º, IV, da Lei n. 8.906/94), cuja aprovação é um dos requisitos essenciais para que o bacharel em direito possa inscrever--se junto à OAB como advogado e que, inclusive, foi declarado constitucional pelo STF no julgamento do RE 603.583 (Rel. Min. Marco Aurélio, j. 26.10.2011, Plenário, Inf. 646/STF e item 12.5.3, desse trabalho).

Outro tema interessante está relacionado à exigência do diploma de jornalista para o exercício da profissão. Em 17.06.2009, por 8 X 1, o STF derrubou esse requisito (cf. RE 511.961, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.06.2009, Plenário, DJE de 13.11.2009 e item 19.7.1).

Liberdade de informação (art. 5.º, XIV e XXXIII) É assegurado a todos o acesso à informação e

resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. Trata -se do direito de informar e de ser informado.

Completando tal direito fundamental, o art. 5.º, XXXIII, estabelece que todos tem direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Regulando o acesso a informações previsto no art. 5.º, XXXIII, destacamos a Lei n. 12.527, de 18.11.2011, com vacatio legis de 180 dias.

Dentro do tema da liberdade de informação, pedimos vênia para citar interessante decisão do Ministro Gilmar Mendes:

―... Trata -se de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, ‗a‘, da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado: ‗Administrativo. Constitucional. Concurso público. Exame psicotécnico. Sigilo e irrecorribilidade do resultado. 1. A Constituição afasta de pronto o caráter sigiloso das decisões administrativas, em primeiro lugar porque a todos é assegurado o direito de exigir do órgão público o esclarecimento de situação de interesse pessoal, além do que é assegurada qualquer informação que seja do exclusivo interesse do cidadão, salvo quando o sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado... A possibilidade de interpretação errônea de dados psicológicos, eis que a Psicologia não é uma ciência absoluta em termos de fixação dos aspectos inerentes à personalidade e condições emocionais do indivíduo, não permite a ausência de possibilidade de reapreciação dos atos administrativos‘. Alega-se

violação aos artigos 1.º; 2.º; 5.º, XXXV, LIV, LV, LXIX; 18; 37, caput e I; e, 93, IX, da Carta Magna. Esta Corte firmou entendimento segundo o qual o exame psicotécnico não pode ter critério sigiloso, sob pena de infringir o princípio da publicidade. Nesse sentido o RE 342.074, 2.ª T., Rel. Maurício Corrêa, DJ 17.09.2002.

Liberdade de locomoção (art. 5.º, XV e LXI) A locomoção no território nacional em tempo de

paz é livre, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. Nesse sentido, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei, ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5.º, LXI).

Esse direito poderá ser restringido na vigência de estado de defesa, quando se cria a possibilidade de prisão por crime de Estado determinada pelo executor da medida (art. 136, § 3.º, I), exceção à regra acima exposta (flagrante delito ou ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente).

No mesmo sentido ocorrerá restrição à liberdade de locomoção na vigência do estado de sítio, nos termos do art. 139, I, podendo ser tomadas contra as pessoas (nas hipóteses do art. 137, I) medidas no sentido de obrigá-las a permanecer em localidade determinada, bem como medidas restritivas também em caso de guerra declarada ou agressão armada estrangeira (art. 137, II).

Direito de reunião (art. 5.º, XVI) Garante-se o direito de reunião, de forma pacífica,

sem armas e em locais abertos ao público. Este direito poderá ser exercido independentemente de prévia autorização do Poder Público, desde que não frustre outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente.

Esse prévio aviso é fundamental para que a autoridade administrativa tome as providências necessárias relacionadas ao trânsito, organização etc.

Nesse sentido, podemos destacar a discussão sobre a ―marcha da maconha‖, já estudada e que o STF analisou no julgamento da ADPF 187 e da ADI 4.224.

Conforme visto, o direito de reunião é o ―direito -meio‖ para se viabilizar a manifestação do pensamento no sentido da descriminalização da droga, claro, dentro dos limites que a Corte fixou e já foram apontados no referido item, remetendo o nosso ilustre leitor para o aprofundamento.

Finalmente, cabe lembrar que, ainda que exercido no seio das associações, o direito de reunião poderá ser restringido na vigência de estado de defesa (art. 136, § 1.º, I, ―a‖), podendo ser suspensa a liberdade de reunião durante o estado de sítio (art. 139, IV).

Direito de associação (art. 5.º, XVII, XVIII, XIX,

XX e XXI) A liberdade de associação para fins lícitos, vedada

a de caráter paramilitar, é plena. Portanto, ninguém


poderá ser compelido a associar -se e, uma vez associado, será livre, também, para decidir se permanece associado ou não.

A criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento. Tem elas autonomia para formular os seus estatutos.

A única forma de se dissolver compulsoriamente uma associação já constituída será mediante decisão judicial transitada em julgado, na hipótese de finalidade ilícita.

Também a suspensão de suas atividades se dará por decisão judicial, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado; pode-se implementá-la por meio de provimentos antecipatórios ou cautelares.

Quando expressamente autorizadas, as entidades associativas têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente, podendo, como substitutas processuais, defender, em nome próprio, o direito alheio de seus associados.

Direito de propriedade (art. 5.º, XXII, XXIII, XXIV,

XXV e XXVI) Como regra geral, assegura-se o direito de

propriedade, que deverá atender à sua função social, nos exatos termos dos arts. 182, § 2.º, e 186 da CF/88.

Esse direito não é absoluto, visto que a propriedade poderá ser desapropriada por necessidade ou utilidade pública e, desde que esteja cumprindo a sua função social, será paga justa e prévia indenização em dinheiro (art. 5.º, XXIV). Por outro lado, caso a propriedade não esteja atendendo a sua função social, poderá haver a chamada desapropriação-sanção pelo Município com pagamentos em títulos da dívida pública (art. 182, § 4.º, III) ou com títulos da dívida agrária, pela União Federal, para fins de reforma agrária (art. 184), não abrangendo, nesta última hipótese de desapropriação para fins de reforma agrária, a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, e não tendo o seu proprietário outra, e a propriedade produtiva (art. 185, I e II).

O direito de propriedade, ainda, poderá ser restringido através de requisição, no caso de iminente perigo público, podendo a autoridade competente usar da propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.

Lembramos, também, as limitações administrativas, as servidões e a expropriação, esta última, no caso de glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, sendo destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei (art. 243).

Por fim, a garantia assegurada à pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, no sentido de não ser objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento.

Para as provas de concursos, especialmente em matéria de direito administrativo, sugerimos um estudo mais aprofundado sobre o tema da desapropriação e suas diversas modalidades. Nesse sentido, regulamentando os arts. 182 e 183 da CF/88, foi elaborada a Lei n. 10.257, de 10.07.2001, denominada Estatuto da Cidade, que trouxe profundas inovações a respeito da matéria, refletindo inclusive no campo do direito civil, processual civil, na Lei de Improbidade Administrativa e na Lei da Ação Civil Pública, para citar alguns exemplos.

Direito de herança e estatuto sucessório (art.

5.º, XXX e XXXI) Como corolário do direito de propriedade, o art. 5.º,

XXX, garante o direito de herança. Conforme observou Maria Helena Diniz, ―o objeto

da sucessão causa mortis é a herança, dado que, com a abertura da sucessão, ocorre a mutação subjetiva do patrimônio do de cujus, que se transmite aos seus herdeiros, os quais se sub -rogam nas relações jurídicas do defunto, tanto no ativo como no passivo até os limites da herança‖.

O Ministro Maurício Corrêa destacou que ―... a Constituição garante o direito de herança, mas a forma como esse direito se exerce é matéria regulada por normas de direito privado‖ (ADI 1.715 -MC/DF, DJ de 30.04.2004, p. 27). De fato, sobre esse assunto, remetemos o leitor para os compêndios de direito civil.

Por fim, a Constituição traz regra específica no art. 5.º, XXXI, sobre a sucessão de bens de estrangeiros situados no País, que será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.

Ou seja, conforme anotou Celso de Mello, ―a sucessão de estrangeiro domiciliado no Brasil reger-se-á, como é óbvio, pela lei brasileira (critério do jus domicilii).

Contudo, se a lei nacional do de cujus estrangeiro, aqui domiciliado, for mais favorável ao cônjuge supérstite ou aos filhos brasileiros, aplicar-se-á aquele ordenamento jurídico (critério do jus patriae). De outro lado, não sendo, o de cujus, estrangeiro domiciliado no Brasil, nem o seu estatuto pessoal mais favorável ao cônjuge ou aos filhos brasileiros, reger-se-á a sucessão dos bens aqui localizados pelo direito brasileiro (critério do forum rei sitae)... Isso significa que, em nosso direito, prevalece, como regra geral, o princípio da unidade da sucessão ou do estatuto sucessório. Os diversos elementos ou circunstâncias de conexão, já referidos, de natureza pessoal (jus domicilii e jus patriae) e real (forum rei sitae), tornam possível solucionar o problema dos conflitos de leis no espaço, ensejando, dessa forma, a aplicação do estatuto jurídico pertinente‖.

Propriedade intelectual (art. 5.º, XXVII, XXVIII e

XXIX) Os incisos em referência garantem o direito de

propriedade intelectual, quais sejam, a propriedade


industrial e os direitos do autor. A Constituição os define da seguinte maneira:

aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.

Defesa do consumidor (art. 5.º, XXXII) Influenciada pelas Constituições portuguesa e

espanhola, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu regras protetivas para o consumidor, destacando-se os seguintes dispositivos legais:

Art. 5.º, XXXII: ―O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor‖.

Art. 24: ―Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) VIII — responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico‖.

Art. 129: ―São funções institucionais do Ministério Público: (...) III — promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos‖.

Art. 150, § 5.º: ―A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços‖.

Art. 170: ―A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V — defesa do consumidor‖.

Art. 48 (ADCT): ―O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor‖.

Em relação à previsão contida na CF/88, chá de se concordar com José Afonso da Silva, que a sua inserção entre os direitos fundamentais erigiu os consumidores à categoria de titulares de direitos constitucionais fundamentais. Conjugando essa previsão à do art. 170, V, que eleva a defesa do consumidor à condição de princípio da ordem econômica, ―(...) tem -se o relevante efeito de legitimar todas as medidas de intervenção estatal necessárias a assegurar a proteção prevista. Isso naturalmente abre larga brecha na economia de mercado, que se esteia, em boa parte, na liberdade de consumo, que é a outra face da liberdade do tráfico

mercantil fundada na pretensa lei da oferta e da procura (...)‖.

No tocante ao direito brasileiro, os conceitos gerais de consumidor e fornecedor e a noção de produto e serviço, atendendo aos preceitos constitucionais, foram regulados pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 11.09.1990, inegável microssistema das relações de consumo. Excepcionalmente, contudo, desde que não haja conflito, havendo espaço, aplicar-se-ão as regras do Código Civil e de legislações extravagantes pertinentes à matéria.

O novo Código Civil, Lei n. 10.406, de 10.01.2002, por seu turno (DOU de 11.01.2002), que entrou em vigor em 12.01.2003 (vacatio legis de 1 ano, de acordo com o seu art. 2.044), reafirmou a sua aplicação subsidiária no tocante às relações de consumo. Para se ter um exemplo, destacamos o art. 593, que trata dos contratos de prestação de serviços em geral: ―a prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou à lei especial (no caso, exemplifique -se, o CDC), reger-se-á pelas disposições deste Capítulo‖.

Por fim, cabe lembrar que o STF decidiu que as relações de consumo de natureza bancária ou financeira estão protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor.

―Entendeu-se não haver conflito entre o regramento do sistema financeiro e a disciplina do consumo e da defesa do consumidor, haja vista que, nos termos do disposto no art. 192 da CF, a exigência de lei complementar refere -se apenas à regulamentação da estrutura do sistema financeiro, não abrangendo os encargos e as obrigações impostos pelo CDC às instituições financeiras, relativos à exploração das atividades dos agentes econômicos que a integram — operações bancárias e serviços bancários —, que podem ser definidos por lei ordinária‖ (ADI 2.591/DF, Rel. orig. Min. Carlos Velloso, Rel. p/ acórdão Min. Eros Grau, j. 07.06.2006, Inf. 430/STF).

Direito de petição e obtenção de certidões (art.

5.º, XXXIV) Assegura-se a todos, independentemente do

pagamento de taxas: o direito de petição aos Poderes Públicos em

defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.

Segundo José Afonso da Silva, ―o direito de petição define -se ‗como o direito que pertence a uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos sobre uma questão ou situação‘, seja para denunciar uma lesão concreta, e pedir a reorientação da situação, seja para solicitar uma modificação do direito em vigor no sentido mais favorável à liberdade... Há, nele, uma dimensão coletiva consistente na busca ou defesa de direitos ou interesses gerais da coletividade‖.

Esse direito pode ser exercido por qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira e independe do pagamento de taxas.


Assim, o objetivo do direito de petição nada mais é do que, em nítido exercício das prerrogativas democráticas, levar ao conhecimento do Poder Público a informação ou notícia de um ato ou fato ilegal, abusivo ou contra direitos, para que este tome as medidas necessárias.

Nesse sentido, diferentemente do direito de ação, não tem o peticionário de demonstrar lesão ou ameaça de lesão a interesse, pessoal ou particular. Trata-se de nítida participação política por intermédio de um processo.

Embora a Constituição não fixe qualquer sanção em caso de negativa ou omissão, parece-nos perfeitamente cabível a utilização do mandado de segurança para a obtenção de algum pronunciamento do Poder Público.

Por fim, não se pode confundir direito de petição com a necessidade de preenchimento da capacidade postulatória para a obtenção de pronunciamento judicial a respeito da pretensão formulada (salvo as exceções permitidas pelo ordenamento, como no habeas corpus), conforme muito bem vem destacando a jurisprudência do STF. Nesse sentido, o Ministro Celso de Mello observa que ―... ninguém, ordinariamente, pode postular em juízo sem a assistência de Advogado, a quem compete, nos termos da lei, o exercício do jus postulandi. A exigência de capacidade postulatória constitui indeclinável pressuposto processual de natureza subjetiva, essencial à válida formação da relação jurídico-processual. São nulos de pleno direito os atos processuais, que, privativos de Advogado, venham a ser praticados por quem não dispõe de capacidade postulatória. O direito de petição qualifica -se como prerrogativa de extração constitucional assegurada à generalidade das pessoas pela Carta Política (art. 5.º, XXXIV, ‗a‘). Traduz direito público subjetivo de índole essencialmente democrática.

O direito de petição, contudo, não assegura, por si só, a possibilidade de o interessado — que não dispõe de capacidade postulatória — ingressar em juízo, para, independentemente de Advogado, litigar em nome próprio ou como representante de terceiros...‖ (AR 1.354 AgR/BA, DJ de 06.06.1997, p. 24873).

Em relação ao direito de obtenção de certidões, também independentemente do pagamento de taxa, o art. 1.º da Lei n. 9.051/95 dispõe que ―as certidões para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações, requeridas aos órgãos da administração centralizada ou autárquica, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às fundações públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, deverão ser expedidas no prazo improrrogável de quinze dias, contado do registro do pedido no órgão expedidor‖.

Parece razoável o art. 2.º da referida lei ao estabelecer que, ―nos requerimentos que objetivam a obtenção das certidões a que se refere esta lei, deverão os interessados fazer constar esclarecimentos relativos aos fins e razões do pedido‖. Assim, condenável o pedido genérico de certidão, devendo o interessado discriminar o objeto de seu interesse.

Registrado o pedido de certidão, não sendo atendido o pedido de forma ilegal ou por abuso de

poder, o remédio cabível será o mandado de segurança, e não o habeas data.

Trata-se de direito líquido e certo de obter certidões expedidas pelas repartições públicas seja para a defesa de direitos, seja para esclarecimentos de situações de interesse pessoal, próprio ou de terceiros. Como exemplo, o direito de o funcionário público obter certidão perante a autoridade administrativa para requerer a sua aposentadoria.

Havendo negativa, o remédio cabível será o mandado de segurança, e não o habeas data.

Princípio da inafastabilidade da jurisdição (art.

5.º, XXXV) O princípio da inafastabilidade da jurisdição é

também nominado direito de ação, ou princípio do livre acesso ao Judiciário, ou, conforme assinalou Pontes de Miranda, princípio da ubiquidade da Justiça.

Nesse sentido, o art. 5.º, XXXV, da CF/88 estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Criticamos a forma indireta de apresentação da garantia ao direito à jurisdição — ―a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito‖ — prescrita no art. 5.º, XXXV, da CF/88.

Essa fórmula indireta surgiu, provavelmente, como reação a atos arbitrários que, aproveitando a inexistência de prescrição constitucional expressa (lembrar que referido direito só adquiriu o status de preceito constitucional com a Constituição de 1946), muitas vezes, por intermédio de lei ou decreto -lei, excluíam da apreciação do Poder Judiciário lesão a direito.

Muito melhor seria se referido princípio fosse prescrito na forma direta, como se verifica, dentre outras, nas Constituições da Itália, Alemanha, Portugal, Espanha, na Declaração Universal dos Direitos Humanos etc.

Conforme já observamos, apesar dessa crítica terminológica, o art. 5.º, XXXV, da CF/88 veio sedimentar o entendimento amplo do termo ―direito‖, dizendo que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, não mais restringindo a sua amplitude, como faziam as Constituições anteriores, ao ―direito individual‖ (vide arts. 141, § 4.º, da CF/46; 150, § 4.º, da Constituição de 1967; 153, § 4.º, da EC n. 1/69; 153, § 4.º, na redação determinada pela EC n. 7/77). A partir de 1988, passa a se assegurar, de forma expressa e categórica, em nível constitucional, a proteção de direitos, sejam eles privados, públicos ou transindividuais (difusos, coletivos ou individuais homogêneos).

Prefere-se, ainda, seguindo a doutrina mais abalizada, a expressão ―acesso à ordem jurídica justa‖ a ―acesso à Justiça‖ ou ―ao Judiciário‖.

Isso porque, segundo a feliz distinção de Watanabe, ―a problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa‖.


Não se confunde com o direito de petição (já visto no art. 5.º XXXIV, ―a‖), este um direito de participação política, não sendo necessário demonstrar qualquer interesse processual ou lesão a direito pessoal. ―Enquanto o direito de ação é um direito público subjetivo, pessoal, portanto, salvo nos casos dos direitos difusos e coletivos, onde os titulares são indetermináveis e indeterminados, respectivamente, o direito de petição, por ser político, é impessoal, porque dirigido à autoridade para noticiar a existência de ilegalidade ou abuso de poder, solicitando as providências cabíveis‖.

Em decorrência do princípio em análise, não mais se admite no sistema constitucional pátrio a chamada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado, conforme se verificava no art. 153, § 4.º, da CF/69, na redação dada pela EC n. 7, de 13.04.1977.56 Para ingressar (―bater às portas‖) no Poder Judiciário não é necessário, portanto, o prévio esgotamento das vias administrativas.

Exceção a essa regra, a esse direito e garantia individual (cláusula pétrea), só admissível se introduzida pelo poder constituinte originário, como acontece com a Justiça desportiva (art. 217, §§ 1.º e 2.º).

Limites à retroatividade da lei (art. 5.º, XXXVI) Como regra, conferindo estabilidade às relações

jurídicas, o constituinte originário dispôs que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

O art. 6.º da LINDB — Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto -lei n. 4.657/42) assim define os institutos:

direito adquirido: direito que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aquele cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem;

ato jurídico perfeito: ato já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou;

coisa julgada: decisão judicial de que não caiba mais recurso.

No tocante ao direito adquirido, como já comentamos ao tratar da teoria do poder constituinte, não se poderá alegá-lo em face da manifestação do poder constituinte originário, uma vez que este é incondicionado e ilimitado juridicamente. No entanto, em se tratando de manifestação do poder constituinte derivado reformador, em virtude do limite material da cláusula pétrea prevista no art. 60, § 4.º, IV, entendemos que os direitos adquiridos deverão ser preservados. Não se pode confundir ―direito adquirido‖ com mera ―expectativa de direito‖. Celso de Mello fala, de maneira interessante, em ―ciclos de formação‖: ―a questão pertinente ao reconhecimento, ou não, da consolidação de situações jurídicas definitivas há de ser examinada em face dos ciclos de formação a que esteja eventualmente sujeito o processo de aquisição de determinado direito. Isso significa que a superveniência de ato legislativo, em tempo oportuno — vale dizer, enquanto ainda não concluído o ciclo de formação e constituição do direito vindicado — constitui fator capaz de impedir que se complete,

legitimamente, o próprio processo de aquisição do direito (RTJ 134/1112 — RTJ 153/82 — RTJ 155/621 — RTJ 162/442, v.g.), inviabilizando, desse modo, ante a existência de mera ‗spes juris‘, a possibilidade de útil invocação da cláusula pertinente ao direito adquirido‖ (RE 322.348 -AgR/SC, Rel. Min. Celso de Mello).

Nesse sentido, em várias oportunidades, consolidou-se a jurisprudência do STF pela inexistência de direito adquirido a regime jurídico instituído por lei para os funcionários públicos (ADI 255/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 02.05.2003; RE 368.715/ MS — AgRg, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 22.08.2003; RE 340.896/SC, Moreira Alves, DJ de 19.12.2002; RE 346.655/PR, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 08.11.2002).

O STF entendeu perfeitamente possível que a lei traga novas regras e preserve a mera expectativa de direito em benefício de cidadãos, por exemplo, o parágrafo único do art. 1.º da Lei estadual n. 200/74 (SP), que, ao revogar a legislação que concedia benefício de complementação de aposentadoria, ressalvou os direitos dos empregados admitidos até a data de sua vigência. Nesse sentido, a S. 654/STF: ―a garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5.º, XXXVI, da Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado‖.

Lembramos, ainda, no tocante ao direito penal, do princípio da retroatividade da lei mais benéfica, previsto no art. 5.º, XL, da CF.

No que tange ao ato jurídico perfeito, destacamos a Súmula Vinculante n. 1: ―ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar n. 110/2001‖ (30.05.2007).

Finalmente, conforme já estudado no item 6.7.1.17.4.2, analisando o instituto da coisa julgada, em situação excepcionalíssima, o STF afastou a alegação de segurança jurídica (coisa julgada) para fazer valer o direito fundamental de que toda pessoa tem de conhecer a suas origens (princípio da busca da identidade genética), especialmente se, à época da decisão que se procura rescindir, não se pôde fazer o exame de DNA.

A decisão foi tomada, em 02.06.2011, por 7 X 2, no julgamento do RE 363.889, concedendo à recorrente o direito de, depois de mais de 10 anos, voltar a pleitear, perante o suposto pai, a realização do exame de DNA, tendo em vista que, na primeira decisão, muito embora beneficiária da assistência judiciária, a recorrente não podia arcar com as suas custas para a sua realização.

Princípio do promotor natural (art. 5.º, LIII) Conforme já foi visto, o acusado tem o direito e a

garantia constitucional de somente ser processado por um órgão independente do Estado, vedando -se, por consequência, a designação arbitrária, inclusive, de promotores ad hoc ou por encomenda (art. 5.º, LIII e art. 129, I, c/c o art. 129, § 2.º).

O STF aceitou a ideia de promotor natural no julgamento do HC 67.759 (leadingcase).


Princípio do juiz natural ou legal (art. 5.º, XXXVII

e LIII) A Constituição estabelece que não haverá juízo ou

tribunal de exceção, não podendo ninguém ser processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.

Segundo a doutrina, ―o conteúdo jurídico do princípio pode ser resumido na inarredável necessidade de predeterminação do juízo competente, quer para o processo, quer para o julgamento, proibindo-se qualquer forma de designação de tribunais para casos determinados.

Na verdade, o princípio em estudo é um desdobramento da regra da igualdade. Nesse sentido Pontes de Miranda aponta que a ‗proibição dos tribunais de exceção representa, no direito constitucional contemporâneo, garantia constitucional: é direito ao juízo legal comum‘, indicando vedação à discriminação de pessoas ou casos para efeito de submissão a juízo ou tribunal que não o recorrente por todos os indivíduos‖.

Nery, em interessante estudo, caracteriza a garantia do juiz natural como tridimensional, no sentido de que:

―não haverá juízo ou tribunal ad hoc, isto é, tribunal de exceção;

todos tem o direito de submeter -se a julgamento (civil ou penal) por juiz competente, pré-constituído na forma da lei;

o juiz competente tem de ser imparcial‖. Assim, o que se veda é a designação ou criação,

por deliberação legislativa ou outra, de tribunal (de exceção) para julgar, através de processo (civil, penal ou administrativo), determinado caso, tenha ele já ocorrido ou não, irrelevante a já existência de tribunal, não abrangendo na aludida proibição a Justiça especializada, nem tampouco tribunais de ética, como o da OAB, cujas decisões administrativas (disciplinares) poderão ser revistas pelo Judiciário.

Acrescentamos, ainda, que a prerrogativa de foro não afronta o princípio do juiz natural ou legal (gesetzlicher Richter) (exemplos: arts. 100, I e II, do CPC e 52, I, da CF/88). No mesmo sentido, nas hipóteses de competência relativa, por convenção das partes e dentro dos limites legais, não há nenhuma vedação em relação aos foros de eleição. Conforme vimos, também não se caracteriza nenhuma violação ao princípio do juiz natural a instituição do juízo arbitral.

Por fim, destacamos a importante novidade introduzida pela EC n. 45/2004 ao estabelecer que ―o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão‖ (art. 5.º, § 4.º).

A nova regra, sem dúvida, surge em total consonância e em fortalecimento ao princípio do juiz natural.

Consoante assinalou Luiz Flávio Gomes, ―o TPI terá uma grande vantagem em relação aos atuais Tribunais (ad hoc) criados pelo Conselho de Segurança da ONU, que é constituído de quinze membros (15 países, dos 189 que a integram). Terá

legitimidade, força moral e poder jurídico, o que não ocorre hoje com os Tribunais em funcionamento que estão julgando os crimes ocorridos na antiga Iugoslávia, Ruanda etc. Esses Tribunais satisfazem o senso de justiça, sinalizam oposição clara às arbitrariedades e atrocidades cometidas em praticamente todo o planeta, porém, não são Cortes predeterminadas em lei nem constituídas previamente (viola-se, assim, o princípio do juiz natural). A criação do TPI, dessa forma, significa respeito à garantia do princípio do juiz natural, que possui duas dimensões: a) juiz previamente previsto em lei ou Constituição (juiz competente); b) proibição de juízos ou tribunais de exceção, isto é, ad hoc (cfr. CF, art. 5.º, XXXVII e LIII)‖.

Tribunal Penal Internacional — ―TPI‖ (art. 5.º, §

4.º — EC n. 45/2004) Como acabamos de assinalar, a Reforma do

Judiciário estabeleceu a submissão do Brasil à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

O art. 7.º do ADCT da CF/88 já dispunha que o Brasil lutaria em defesa da formação de um tribunal internacional dos direitos humanos.

O Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional, foi aprovado em 17.07.1998. O Brasil assinou o aludido estatuto em 07.02.2000 e o Congresso Nacional o aprovou, por meio do Decreto Legislativo n. 112, em 06.06.2002, tendo sido promulgado, em 26.09.2002, pelo Decreto presidencial n. 4.388. A carta de ratificação fora depositada em 20.06.2002, entrando em vigor em 1.º.07.2002. Para o Brasil, internacionalmente, nos termos de seu art. 126, passou a vigorar em 1.º de setembro de 2002.

Nos termos do art. 1.º do Estatuto, o ―TPI‖ será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional (fixados nos termos do Estatuto), e será complementar às jurisdições penais nacionais.

Consagra-se, dessa forma, o princípio da complementaridade, preservando–se o sistema jurídico interno, na medida em que o ―TPI‖ só exercerá jurisdição em caso de incapacidade ou omissão dos Estados.

Nesse sentido, em respeito à soberania nacional (art. 1.º, I), há sérias dúvidas sobre a aplicação, por exemplo, do art. 77, 1, ―b‖, do Estatuto, que prevê a prisão perpétua, em contraposição ao art. 5.º, XLVII, ―b‖, da CF/88. Se nem mesmo por emenda constitucional se poderia instituir a pena de caráter perpétuo (art. 60, § 4.º, IV), o que dizer por tratado sobre direitos humanos que terá, no máximo, nos termos do art. 5.º, § 3.º, equivalência às emendas se aprovado, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros?

Por fim, cabe destacar que a competência do Tribunal restringir -se -á aos crimes mais graves que afetem a comunidade internacional no seu conjunto.

O art. 5.º estabelece que o Tribunal terá competência para julgar os seguintes crimes:

de genocídio;


contra a humanidade; de guerra; de agressão. Federalização dos crimes contra direitos

humanos (art. 109, V-A e § 5.º — EC n. 45/2004) — Incidente de deslocamento de competência — IDC

Como sabemos, a dignidade da pessoa humana

é fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1.º, III), que, em suas relações internacionais, rege-se, dentre outros, pelos princípios da prevalência dos direitos humanos, do repúdio ao terrorismo e ao racismo e pela cooperação entre os povos para o progresso da humanidade (art. 4.º, II, VIII e IX).

Os direitos da pessoa humana, outrossim, nos termos do art. 34, VII, ―b‖, foram erigidos a princípios sensíveis, a ensejar até mesmo a intervenção federal nos Estados que os estiverem violando.

Outrossim, nos termos do art. 21, I, a União é que se responsabiliza, em nome da República Federativa do Brasil, pelas regras e preceitos fixados nos tratados internacionais.

Assim, na hipótese de descumprimento e afronta a direitos humanos no território brasileiro, a única e exclusiva responsável, no plano internacional, será a União, não podendo invocar a cláusula federativa, nem mesmo ―lavar as mãos‖ dizendo ser problema do Estado ou do Município. Isso não é aceito no âmbito internacional.

Nesse sentido, adequando o funcionamento do Judiciário brasileiro ao sistema de proteção internacional dos direitos humanos, a EC n. 45/2004 fez a seguinte previsão:

―Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

(...) V -A — as causas relativas a direitos humanos a

que se refere o § 5.º deste artigo; (...) § 5.º Nas hipóteses de grave violação de direitos

humanos, o Procurador -Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal‖

Segundo o STJ (na decisão proferida no IDC 2), o deslocamento da competência do juízo estadual para o federal vai depender do preenchimento dos seguintes pressupostos:

existência de grave violação a direitos humanos; risco de responsabilização internacional decorrente

do descumprimento de obrigações jurídicas assumidas em tratados internacionais;

incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas.

A fixação da competência da Justiça Federal parece-nos muito bem-vinda e acertada. O grande problema está no procedimento de deslocamento de

competência da Justiça Estadual (ou Distrital) para a Federal.

Perceba-se que isso acontecerá somente se o PGR, e exclusivamente ele, conseguir demonstrar que no âmbito Estadual ou Distrital está havendo descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte e, por consequência, grave violação de direitos humanos. Mas o que é grave violação de direitos humanos? E mais, sabendo que se trata de incidente de deslocamento de competência, nitidamente será fixado o Tribunal após a ocorrência do fato, em desrespeito ao princípio do juiz natural, já estudado (art. 5.º, XXXVII e LIII).

Apenas para exemplificar, o que poderá servir de norte para a interpretação dos estudiosos, foram considerados, pela ANPR crimes contra direitos humanos os seguintes delitos:

tortura; homicídio doloso praticado por agente de

quaisquer dos entes federados no exercício de suas funções ou por grupo de extermínio;

crimes praticados contra as comunidades indígenas ou seus integrantes;

homicídio doloso, quando motivado por preconceito de origem, raça, sexo, opção sexual, cor, religião, opinião política, idade ou quaisquer outras formas de discriminação, ou quando decorrente de conflitos fundiários de natureza coletiva;

uso, intermediação e exploração de trabalho escravo ou de crianças e adolescentes, em quaisquer das formas previstas em tratados internacionais.

Tirando todos esses detalhes e desde que o STF não conteste a constitucionalidade da nova regra, concordamos inteiramente com Piovesan nos seguintes termos: ―para os Estados, ao revés, cujas instituições mostrarem -se falhas ou omissas, restará configurada a hipótese de deslocamento de competência para a esfera federal, o que:

a) assegurará maior proteção à vítima; b) estimulará melhor funcionamento das

instituições locais em casos futuros; c) gerará a expectativa de resposta efetiva das

instituições federais; d) se ambas as instituições — estadual/federal —

mostrarem -se falhas ou omissas, daí, sim, será acionável a esfera internacional — contudo, com a possibilidade de, ao menos, dar-se a chance à União de responder ao conflito, esgotando-se a responsabilidade primária do Estado (o que ensejaria a responsabilidade subsidiária da comunidade internacional). Isto equacionará, ademais, a posição da União no contexto de responsabilidade internacional em matéria de direitos humanos‖.

Tribunal do Júri (art. 5.º, XXXVIII) A CF/88 reconhece a instituição do júri, com a

organização que lhe der a lei, assegurando: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Essa regra de competência, contudo, não é absoluta. Isso porque, sempre que houver instituição de competência especial por prerrogativa de função


no texto maior (CF/88), haverá afastamento da norma geral. É o que acontece nos arts. 29, X (Prefeito julgado pelo TJ); 96, III (Juízes e Promotores — TJ); 102, I, ―b‖ e ―c‖ (o crime comum engloba o crime doloso contra a vida); 105, I, ―a‖, e 108, I.

Fazemos, então, amigo, ―guerreiro‖ que se prepara para os ―concursos da vida‖, uma pergunta: será que a Constituição de um Estado pode retirar competência do Tribunal do Júri na hipótese de prática de crime doloso contra a vida fora das exceções previstas na própria CF? Ou seja, será que a Constituição de um Estado pode atribuir, por exemplo, competência para o TJ julgar Vereador pela prática de crime doloso contra a vida (homicídio), sabendo que a CF não traz essa exceção à regra geral do art. 5.º, XXXVIII? A resposta é negativa, e o STF já pacificou o entendimento no enunciado da S. 721/03, nos seguintes termos: ―a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual‖.

Caso o crime doloso contra a vida tenha sido praticado em coautoria, tendo um dos réus foro por prerrogativa de função e o outro não, haverá separação dos processos; aquele que não tem a prerrogativa, certamente, deverá ser julgado pelo Tribunal do Júri.

Segurança jurídica em matéria criminal (art. 5.º,

XXXIX a LXVII) e a teoria dos mandados expressos de criminalização à luz dos direitos fundamentais

Nesta parte do trabalho, limitamo-nos a transcrever

os direitos previstos, de maneira sistematizada, na medida em que o questionamento, em maior profundidade, aparece nas provas de direito penal e direito processual penal, remetendo os candidatos para os livros especializados nesses assuntos.

Destacamos, no tocante à matéria criminal, a importante criação, no âmbito do STF, de um Núcleo de Acompanhamento de Ações Penais originárias.

Segundo Gilmar Mendes, a ideia ―... é exatamente evitar que exista demora na tramitação dos processos, principalmente nas fases em que são ‗utilizados‘ juízes federais para auxiliar na instrução do processo, ouvindo réus e testemunhas. A ação penal do mensalão foi um exemplo disso, salientou. Houve um acompanhamento rigoroso, e os interrogatórios acabaram acontecendo de forma bastante célere, lembrou‖

Por fim, não poderíamos deixar de destacar o importante trabalho de Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, que procura, em vez de caminhar para uma proposta muitas vezes de abolição penal e que poderíamos chamar de direito penal mínimo, ou, no extremo oposto, acolher a ideia de um direito penal máximo, o faz dentro de uma perspectiva moderna e antenado com a ideia de uma Constituição Social, desenvolvendo a tendência para o direito penal proporcional.

Em suas conclusões, observa o autor que ―entre os desafios para a implementação dos direitos fundamentais encontra-se o uso proporcional do Direito Penal: de adversárias daqueles direitos, viram -se as sanções penais alçadas a instrumento

necessário para sua proteção. Esta transposição não foi retilínea, nem está acabada. A busca por um Direito Penal Proporcional, que não descure das garantias fundamentais das pessoas investigadas, acusadas e sancionadas, nem deixe à míngua vítimas de graves ofensas a direitos, é incessante. O caminho que se apresenta para este fim é o da exegese constitucional, de onde se pode haurir a normativa que há de dirigir a atuação do Estado‖.

Legalidade e anterioridade da lei penal

incriminadora. Irretroatividade da lei penal “in pejus” (art. 5.º, XXXIX e XL)

O art. 5.º, XXXIX, consagra a regra do nullum

crimen nulla poena sine praevia lege. Assim, de uma só vez, assegura tanto o princípio da legalidade (ou reserva legal), na medida em que não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal, como o princípio da anterioridade, visto que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Por sua vez, a regra do inciso XL do art. 5.º, consagra, duplamente:

irretroatividade da lei penal in pejus; retroatividade da lei penal mais benéfica. Para se ter um exemplo importante da regra da

irretroatividade da lei penal menos benéfica, o STF discutia a constitucionalidade do art. 2.º da Lei de Crimes Hediondos que determinava o cumprimento da pena integralmente no regime fechado.

Práticas discriminatórias, crimes inafiançáveis

e insuscetíveis de graça ou anistia e crimes inafiançáveis e imprescritíveis (art. 5.º, XLI a XLIV)

discriminação atentatória dos direitos e

liberdades fundamentais: será punida pela lei; prática do racismo: crime inafiançável e

imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia: prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Em relação aos crimes hediondos, prestigiando o princípio da presunção de inocência (art. 5.º, LVII) e a regra contida no art. 5.º, LXVI, a Lei n. 11.464/2007 deu nova redação ao art. 2.º, II, da Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90), permitindo a liberdade provisória, nos termos dos arts. 310, parágrafo único, e 312 do Código de Processo Penal.

Assim, a prisão que tenha caráter cautelar terá que ser sempre fundamentada, sob pena de se violar o princípio da presunção de inocência (cf., como exemplo, no site do STJ, HC 134.247 — j. 13.08.2009).

Isso posto, o problema surge em relação ao tráfico de drogas, especialmente diante da regra contida no art. 44 da ―Nova Lei de Drogas‖ (Lei n. 11.343/2006), que impede a liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico.


Apesar da literalidade da regra, alguns Ministros vêm afastando essa proibição.

crime inafiançável e imprescritível: ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

Regras constitucionais sobre as penas (art. 5.º,

XLV a XLVIII) a pena é personalíssima: nenhuma pena passará

da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens, nos termos da lei, ser estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

tipos de pena: a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;

vedação das penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;

cumprimento da pena: em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.

Direitos assegurados aos presos (art. 5.º, XLIX,

L, LXII, LXIII, LXIV) respeito à integridade física e moral; asseguram -se às presidiárias: condições para

que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

comunicação imediata da prisão e o local onde se encontre: ao juiz competente, à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

informação ao preso de seus direitos: dentre os quais o de permanecer calado, sendo -lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial.

Regras sobre extradição (art. 5.º, LI e LII) brasileiro nato: nunca será extraditado; brasileiro naturalizado: será extraditado: a) em

caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou b) de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, praticado antes ou depois da naturalização;

estrangeiros: poderão ser extraditados, exceto em caso de crime político ou de opinião.

Presunção de inocência (não culpabilidade)

(art. 5.º, LVII) Ninguém será considerado culpado até o trânsito

em julgado de sentença penal condenatória. Assim, nada mais natural que a inversão do ônus da prova, ou seja, a inocência é presumida, cabendo ao MP ou à parte acusadora (na hipótese de ação penal privada) provar a culpa. Caso não o faça, a ação penal deverá ser julgada improcedente.

De maneira precisa anotam Bechara e Campos, ―melhor denominação seria princípio da não culpabilidade. Isso porque a Constituição Federal não presume a inocência, mas declara que ninguém será considerado culpado antes de sentença condenatória transitada em julgado‖.

Como reflexo, destacamos a abolição do lançamento do nome do acusado no rol dos culpados quando da pronúncia.

Lembramos, outrossim, a S. 716/STF, que admite ―a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinado, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória‖.

Finalmente, cabe alertar que o STF, por 7 X 4, pacificou o entendimento de que a execução da pena privativa de liberdade, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, contraria o artigo 5.º, LVII, da Constituição (HC 84.078, Rel. Min. Eros Grau, j. 05.02.2009, Inf. 534/STF). Alerta -se que ficou ressalvada a eventual possibilidade de prisão cautelar do réu, nas hipóteses do CPP.

Regras sobre a prisão (art. 5.º, LXI, LXV, LXVI,

LXVII) prisão: somente em flagrante delito ou por ordem

escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (vide também art. 136, § 3.º, I, no caso de estado de defesa);

prisão ilegal: será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

admissão pela lei de liberdade provisória, com ou sem fiança: ninguém será levado à prisão ou nela mantido;

prisão civil: não é admitida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.

CUIDADO: em relação à prisão civil e conforme já estudado, o STF entendeu que não cabe mais a prisão do depositário infiel.

Por 5 X 4, em 03.12.2008, no julgamento do RE 466.343, decidiu que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, se não incorporados na forma do art. 5.º, § 3.º (quando teriam natureza de norma constitucional), têm natureza de normas supralegais, paralisando, assim, a eficácia de todo o ordenamento infraconstitucional em sentido contrário.

Como se sabe, o Brasil é signatário de tratados internacionais que não mais estabelecem prisão do depositário infiel.

Nesse sentido, decidiu o Min. Gilmar Mendes, ―... a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5.º, inciso LXVII, que ainda persiste, acrescente-se) não foi revogada pela ratificação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos — Pacto de San José da Costa Rica (art. 7.º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que


disciplina a matéria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 (e agora o Novo CC, acrescente -se) e o Decreto -lei n. 911, de 1.º de outubro de 1969‖.

Pondo fim a qualquer discussão, o STF editou a SV n. 25/2009: ―é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito‖.

Identificação criminal (art. 5.º, LVIII) O civilmente identificado não será submetido a

identificação criminal (pelo processo datiloscópico, se possível, e pela juntada aos autos da folha de antecedentes — art. 6.º, VIII, do CPP), salvo nas hipóteses previstas em lei (art. 5.º, LVIII). Nesse sentido, acompanhamos a posição do Professor Damásio, que entende que a Súmula 568 do STF foi cancelada, só se procedendo à identificação criminal se não tiver sido realizada a civil, ou em casos excepcionais, como a falta de apresentação do documento, rasuras, indícios de falsificação etc.

A Lei n. 12.037, de 1.10.2009, regulamentando a matéria, abarcando a regra geral da não identificação criminal (processo datiloscópico e fotográfico) do civilmente identificado, estabeleceu as hipóteses em que, mesmo ao civilmente identificado, se procederá à identificação criminal. Isso ocorrerá, segundo a lei, de acordo com seu art. 3.º, quando:

o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;

o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;

o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;

a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;

constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;

o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.

Ação penal privada subsidiária da pública (art.

5.º, LIX) A ação penal pública é privativa do Ministério

Público (art. 129, I). Trata-se de princípio absoluto. No entanto, havendo inércia do Ministério Público (seja pelo não oferecimento de denúncia, seja pelo não requerimento de arquivamento do inquérito policial, ou mesmo pela falta de requisição de novas diligências no prazo legal), será admitida ação privada, porém sem retirar o caráter de privatividade da ação penal pública do Ministério Público (vide arts. 5.º, LIX, e 29 do CPP. Cf., ainda, Inq. 172 -SP —

RTJ 112/474; HC 67.502 -RJ — RTJ 130/1084; HC 74.276 -RS e Inf. 43/STF, 1996).

Devido processo legal, contraditório e ampla

defesa e a problemática da videoconferência no interrogatório do réu (art. 5.º, LIV e LV)

Aspectos gerais Ninguém será privado da liberdade ou de seus

bens sem o devido processo legal. Corolário a esse princípio, asseguram-se aos

litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Destacamos a SV n. 21/STF, com o seguinte teor: ―é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo‖.

Ainda, destacamos a SV n. 28/STF, que fixa o seguinte entendimento: ―é inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário‖. Referido depósito prévio, além de violar o art. 5.º, LV, afrontaria, também, o art. 5.º, XXXV, que trata do princípio na inafastabilidade.

Outro ponto é o entendimento firmado na SV n. 5/STF, ao estabelecer que ―a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.‖

E como esses princípios devem ser analisados no inquérito policial?

Referido procedimento não caracteriza, ainda, a acusação. Fala-se em indiciado, já que o inquérito policial é mero procedimento administrativo que busca colher provas sobre o fato infringente da norma e sua autoria.

Conforme anotaram Bechara e Campos, ―ocorre, todavia, que muito embora não se fale na incidência do princípio durante o inquérito policial, é possível visualizar alguns atos típicos de contraditório, os quais não afetam a natureza inquisitiva do procedimento. Por exemplo, o interrogatório policial e a nota de culpa durante a lavratura do auto de prisão em flagrante‖.

Cabe lembrar que ―ofende a garantia constitucional do contraditório fundar-se a condenação exclusivamente em elementos informativos do inquérito policial não ratificados em juízo‖ (Inf. 366/STF, HC 84.517/SP, Rel. Sepúlveda Pertence, 19.10.2004. Precedentes citados: HC 74.368/MG, DJU de 28.11.1997, e HC 81.171/DF, DJU de 07.03.2003).

Destacamos, finalmente, a SV n. 14/STF: ―é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa‖.

Interrogatório por videoconferência (on-line) A possibilidade de se implementar o interrogatório

por videoconferência está relacionada à aplicação do princípio da proporcionalidade a resolver a colisão entre dois direitos fundamentais, quais sejam, a ampla defesa e o direito de presença, de um lado, e a segurança e ordem pública, a ensejar a eficiência, de outro.

Nesse sentido, ―o que deve autorizar o uso da técnica, contudo, é o fundado receio de comprometimento da eficiência do processo, seja por razões de segurança ou ordem pública, seja porque o


processo guarda certa complexidade, e a participação à distância resulte necessária para evitar o atraso no seu andamento‖.

O STJ havia pacificado o entendimento no sentido de se aceitar o interrogatório on-line: ―Recurso ordinário em habeas corpus. Processual penal. Interrogatório realizado por meio de sistema de videoconferência ou teleaudiência em real time.

Cerceamento de defesa. Nulidade, para cujo reconhecimento faz-se necessária a ocorrência de efetivo prejuízo, não demonstrado, no caso‖ (RHC 15.558/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 11.10.2004. Nesse sentido, cf. STJ, RHC 6.272 -SP, RT 742/579, e RHC 8.742 -SP).

Devido processo legal substantivo ou material

(arts. 5.o, LV, e 3.o, I) Valendo-nos de interessante estudo de Olavo

Ferreira, ―o princípio do devido processo legal tem duas facetas: 1) formal e 2) material. O segundo encontra fundamento nos artigos 5.º, inciso LV, e 3.º, inciso I, da Constituição Federal. Do devido processo legal substancial ou material são extraídos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Não há repercussão prática na discussão sobre a origem do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando-se que os mesmos tem status constitucional, e diante de tal situação todos os atos infraconstitucionais devem com eles guardar relação de compatibilidade, sob pena de irremissível inconstitucionalidade, reconhecida no controle difuso ou concentrado... A razoabilidade e proporcionalidade das leis e atos do Poder Público são inafastáveis, considerando-se que o Direito tem conteúdo justo‖.

Como parâmetro, podemos destacar a necessidade de preenchimento de três importantes requisitos:

necessidade: por alguns denominada exigibilidade, a adoção da medida que possa restringir direitos só se legitima se indispensável para o caso concreto e não se puder substituí-la por outra menos gravosa;

adequação: também denominada pertinência ou idoneidade, quer significar que o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido;

proporcionalidade em sentido estrito: em sendo a medida necessária e adequada, deve -se investigar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido, supera a restrição a outros valores constitucionalizados. Podemos falar em máxima efetividade e mínima restrição.

Provas ilícitas (art. 5.º, LVI) As provas obtidas por meios ilícitos são

inadmissíveis no processo. Desse princípio decorre também o de que as provas derivadas de provas obtidas por meios ilícitos também estarão maculadas pelo vício da ilicitude, sendo, portanto, inadmissíveis (teoria dos frutos da árvore envenenada).

Conforme aponta Alexandre de Moraes, citando jurisprudência do STF, ―a regra deve ser a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, que só excepcionalmente deverão ser admitidas em

juízo, em respeito às liberdades públicas e ao princípio da dignidade humana na colheita de provas e na própria persecução penal do Estado‖.

Essa convalidação da prova ilícita implementa-se em razão da legítima defesa e pode ser pensada na interceptação de uma carta de sequestrador, gravação de uma triste e covarde cena de babá ―espancando‖ uma criança etc.

Publicidade dos atos processuais (e dever de

motivação das decisões judiciais) (art. 5.º, LX) Dentre vários outros instrumentos garantidores da

imparcialidade do juiz, mesmo com o aumento de seus poderes instrutórios, está o dever de motivar as decisões jurisdicionais.

Nesse sentido, o art. 93, IX, da CF/88, na redação determinada pela EC n. 45/2004, determina que ―todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação‖.

Trata-se do denominado segredo de justiça, que, pela Reforma do Judiciário, foi limitado. Isso porque o direito subjetivo das partes e advogados à intimidade somente estará garantido se não prejudicar o interesse público à informação.

Complementando essa garantia geral do dever de motivação e publicidade das decisões, o art. 5.º, LX, da CF/88 estabelece que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Assim, totalmente aceitáveis as regras fixadas, por exemplo, nos arts. 155, 444, 815 e 841 do CPC e 20 do CPP.

OBS.: Mirabete divide as provas em: a) provas ilícitas: ―... as que contrariam as normas de Direito Material, quer quanto ao meio ou quanto ao modo de obtenção‖; b) provas ilegítimas: ―... as que afrontam normas de Direito Processual, tanto na produção quanto na introdução da prova no processo‖. E conclui pela total inadmissibilidade, tanto no processo penal como no civil, das provas ilícitas e ilegítimas (Processo penal, p. 252).

Pelo exposto, o dever de motivar as decisões judiciais (o livre convencimento motivado — CPC, arts. 131, 165, 458; CPP, art. 381, III etc.) deve ser entendido, numa visão moderna do direito processual, não somente como garantia das partes. Isso porque, em razão da função política da motivação das decisões, pode -se afirmar que os seus destinatários ―... não são apenas as partes e o juiz competente para julgar eventual recurso, mas quisquis de populo, com a finalidade de aferir -se em concreto a imparcialidade do juiz e a legalidade de justiça das decisões‖.

Assistência jurídica integral e gratuita (art. 5.º,

LXXIV) O art. 5.º, LXXIV, estabelece que o Estado prestará

assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.


Esse direito e garantia fundamental instrumentaliza-se por meio da Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, nos termos do art.134, caput, da CF/88.

A instituição é fortalecida pela EC n. 45/2004, que assegura às Defensorias Públicas Estaduais autonomia funcional e administrativa e fixa competência para proposta orçamentária, conforme o § 2.º, inserido o art. 134, nos seguintes termos: ―às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2.º‖.

Erro judiciário (art. 5.º, LXXV) O Estado indenizará o condenado por erro

judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.

Prepondera o entendimento de que ―o Estado não é civilmente responsável pelos atos do Poder Judiciário, senão nos casos expressamente declarados em lei‖ (STF, RDA 114/298; RT 150/363; RTJ 64/689), vale dizer, nas hipóteses prescritas no art. 49 da Lei Complementar n. 35/79,88 no art. 133 do CPC89 e no art. 630 do CPP, tendo sido o § 2.º deste último, na opinião deste autor, a despeito de posicionamentos em contrário, revogado por falta de compatibilização com o art. 5.º, LXXV, da CF/88, que tornou incondicional a indenização por erro judiciário.

Nelson Nery Junior observa: ―Mais específica do que a garantia de indenização da CF, art. 37, § 6.º, aqui foi adotada a responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco integral, de sorte que não pode invocar -se nenhuma causa de exclusão do dever de o Estado indenizar quando ocorrer o erro judiciário ou a prisão por tempo além do determinado na sentença‖.

Gratuidade das certidões de nascimento e de

óbito (art. 5.º, LXXVI) O art. 5.º, LXXVI, estabelece serem gratuitos para

os reconhecidamente pobres, na forma da lei, o registro civil de nascimento e a certidão de óbito.

O art. 236, por seu turno, fixa que os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, observando -se a regra específica do art. 32 do ADCT.

Como se sabe, nos termos do art. 236, § 3.º, o ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de 6 meses.

Essa regra vem motivando vários candidatos a prestar o difícil concurso público para o exercício da atividade notarial e de registro.

Em relação à gratuidade das aludidas certidões, resta saber se seria somente para os reconhecidamente pobres ou para todos.

Os arts. 1.º, 3.º e 5.º da Lei n. 9.534/97, alterando o art. 30 da Lei n. 6.015/73 (Registros Públicos);

acrescentando um inciso VI ao art. 1.º da Lei n. 9.265/96; e alterando o art. 45 da Lei n. 8.935/94, respectivamente, ao considerar como ato necessário ao exercício da cidadania, estabeleceu serem gratuitos os assentos do registro civil de nascimento e o de óbito, bem como a primeira certidão respectiva.

Percebe-se que a lei não fez qualquer restrição, abrangendo os reconhecidamente pobres ou não, ou seja, ampliativamente, estende-se a todos, brasileiros e, inclusive, estrangeiros, pobres ou não.

Referido dispositivo foi questionado perante o STF: ―O Tribunal, por maioria, deferiu o pedido de liminar em ação declaratória de constitucionalidade promovida pelo Procurador -Geral para, com eficácia ex nunc e efeito vinculante, suspender, até decisão final da ação, a prolação de qualquer decisão, assim como os efeitos de todas as decisões não transitadas em julgado e de todos os atos normativos que digam respeito à legitimidade constitucional, eficácia e aplicação dos arts. 1.º, 3.º e 5.º da Lei n.9.534/97, que prevê a gratuidade do registro civil de nascimento, do assento de óbito, bem como da primeira certidão respectiva. Considerou -se inexistir conflito da Lei 9.534/97 com os arts. 5.º, LXXVI, e 236 da CF, dado que o inciso LXXVI do art. 5.º da CF, ao assegurar a gratuidade desses atos aos reconhecidamente pobres, determina o mínimo a ser observado pela lei, não impedindo que esta garantia seja ampliada, e, também, pelo fato de que os atos relativos ao nascimento e ao óbito são a base para o exercício da cidadania, sendo assegurada pela CF a gratuidade de todos os atos necessários ao seu exercício (CF, art. 5.º, LXXVII). Salientou-se, ainda, que os oficiais exercem um serviço público, prestado mediante delegação, não havendo direito constitucional a percepção de emolumentos por todos os atos praticados, mas apenas o recebimento, de forma integral, da totalidade dos emolumentos que tenham sido fixados...‖ (Inf. 171/STF).

Gratuidade nas ações de habeas corpus e

habeas data (art. 5.º, LXXVII) O art. 5.º, LXXVII, prevê serem gratuitas as ações

de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.

Entendemos que o constituinte deveria, de modo expresso, também ter estendido esse benefício às outras ações constitucionais.

Em relação aos atos necessários ao exercício da cidadania, o art. 1.º da Lei n.9.265/96, que regulamenta o aludido direito fundamental, prescreve como gratuitos os seguintes atos:

os que capacitam o cidadão ao exercício da soberania popular, a que se reporta o art. 14 da Constituição;

aqueles referentes ao alistamento militar; os pedidos de informações ao Poder Público, em

todos os seus âmbitos, objetivando a instrução de defesa ou a denúncia de irregularidades administrativas na órbita pública;

as ações de impugnação de mandato eletivo por abuso do poder econômico, corrupção ou fraude;


quaisquer requerimentos ou petições que visem as garantias individuais e a defesa do interesse público;

o registro civil de nascimento e o assento de óbito, bem como a primeira certidão respectiva (acrescentado pelo art. 3.º da Lei n. 9.534/97 — cf. comentários ao inciso LXXVI do art. 5.º, supra e o julgamento final da constitucionalidade definitiva deste artigo — ADI 1.800 -DF e ADC 5 -DF).

Celeridade processual (art. 5.º, LXXVIII) Aspectos gerais Atualmente, muito se fala na busca da efetividade

do processo em prol de sua missão social de eliminar conflitos e fazer justiça.

Em outro estudo observamos que, ―em algumas situações, contudo, a demora, causada pela duração do processo e sistemática dos procedimentos, pode gerar total inutilidade ou ineficácia do provimento requerido. Conforme constatou Bedaque, ‗o tempo constitui um dos grandes óbices à efetividade da tutela jurisdicional, em especial no processo de conhecimento, pois para o desenvolvimento da atividade cognitiva do julgador é necessária a prática de vários atos, de natureza ordinatória e instrutória.

Isso impede a imediata concessão do provimento requerido, o que pode gerar risco de inutilidade ou ineficácia, visto que muitas vezes a satisfação necessita ser imediata, sob pena de perecimento mesmo do direito reclamado‘‖.

Nesse sentido, a EC n. 45/2004, ampliando os direitos e garantias fundamentais, estabeleceu, no art. 5.º, LXXVIII, que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Trata-se, sem dúvida, de garantia não só restrita a brasileiros natos ou naturalizados e a estrangeiros residentes no País, mas que abarca também — corroborando entendimento do STF e da doutrina, interpretando o caput do art. 5.º da CF/88, que proclama a igualdade de todos perante a lei e, aqui tomado por analogia — os estrangeiros não residentes (por exemplo, de passagem, a turismo), os apátridas e as pessoas jurídicas.

A prestação jurisdicional dentro de um prazo razoável e efetivo já vinha prevista, como direito fundamental do ser humano, dentre outros dispositivos, nos arts. 8.º, 1.o, e 25, 1.o, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica).98

Celeridade do processo e crimes praticados

contra os idosos O art. 94 do Estatuto do Idoso (Lei n.

10.741/2003) estabelece que aos crimes previstos na referida Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei n. 9.099/95 (Juizados) e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.

Esse dispositivo foi questionado na ADI 3.096, ajuizada pelo PGR, e entendeu o STF que a

aplicação da Lei n. 9.099/95 é apenas em relação aos aspectos processuais, buscando, na ideia de efetividade do processo, que este termine mais rapidamente, até porque a vítima é um idoso.

Leis infraconstitucionais decorrentes da EC n.

45/2004 (“Reforma do Poder Judiciário”) no sentido de “racionalização da prestação jurisdicional” — frutos dos “Pactos Republicanos”

Cumprindo o comando fixado na Reforma do

Judiciário (art. 7.º da EC n. 45/2004 e art. 5.º, LXXVIII, da CF/88), destacamos algumas leis que já foram aprovadas pelo Congresso Nacional, buscando maior racionalização da prestação jurisdicional:

Lei n. 12.562, de 23.12.2011 — regulamenta o inciso III do art. 36 da Constituição Federal, para dispor sobre o processo e o julgamento da representação interventiva perante o Supremo Tribunal Federal;

Lei n. 12.322, de 08.09.2010 — transforma o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admite recurso extraordinário ou especial em agravo nos próprios autos, alterando dispositivos do Código de Processo Civil;

Lei n. 12.153, de 22.12.2009 — dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;

Lei n. 12.106, de 02.12.2009 — cria, no âmbito do CNJ, o Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas e dá outras providências;

Lei n. 12.063, de 27.10.2009 — acrescenta à Lei n. 9.868/99, o Capítulo II-A, que estabelece a disciplina processual da ação direta de inconstitucionalidade por omissão — ADO;

LC n. 132, de 07.10.2009 — altera dispositivos da LC n. 80/94, fortalecendo a Defensoria Pública;

Lei n. 12.019, de 21.08.2009 — insere inciso III no art. 3.º da Lei n. 8.038/90, para prever a possibilidade de o relator de ações penais de competência originária do STJ e do STF convocar desembargadores de Turmas Criminais dos TJs ou dos TRFs, bem como juízes de varas criminais da Justiça dos Estados e da Justiça Federal, pelo prazo de 6 meses, prorrogável por igual período, até o máximo de 2 anos, para a realização do interrogatório e de outros atos da instrução, na sede do tribunal ou no local onde se deva produzir o ato;

Lei n. 12.016, de 07.08.2009 — disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências;

Lei n. 12.012, de 06.08.2009 — altera o CP, passando a tipificar como crime o ingresso de pessoa portando aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional;

Lei n. 12.011, de 04.08.2009 — cria 230 Varas Federais, destinadas, precipuamente, à interiorização da Justiça Federal de primeiro grau e à implantação dos Juizados Especiais Federais no País. De maneira adequada, a localização das varas será estabelecida pelo Conselho da Justiça Federal, com base em


critérios técnicos objetivos que identifiquem a necessidade da presença da Justiça Federal na localidade, levando-se em conta, principalmente, a demanda processual, inclusive aquela decorrente da competência delegada, a densidade populacional, o índice de crescimento demográfico, o Produto Interno Bruto, a distância de localidades onde haja vara federal e as áreas de fronteiras consideradas estratégicas;

Lei n. 11.969, de 06.07.2009 — altera a redação do § 2.º do art. 40 do CPC, estabelecendo que, sendo comum às partes o prazo, só em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos, poderão os seus procuradores retirar os autos, ressalvada a obtenção de cópias para a qual cada procurador poderá retirá-los pelo prazo de 1 hora independentemente de ajuste;

Lei n. 11.965, de 03.07.2009 — dá nova redação aos arts. 982 e 1.124-A do CPC, dispondo sobre a participação do defensor público na lavratura da escritura pública de inventário e de partilha, de separação consensual e de divórcio consensual;

Lei n. 11.925, de 17.04.2009 — possibilidade de declaração de autenticidade dos documentos em cópia oferecidos para prova pelo próprio advogado e sob sua responsabilidade, além de dispor sobre hipóteses de cabimento dos recursos ordinários para instâncias superiores;

Lei n. 11.900, de 08.01.2009 — altera dispositivos do CPP para prever a possibilidade de realização de interrogatório e outros atos processuais por sistema de videoconferência, além de dar outras providências;

Lei n. 11.694, de 12.06.2008 — dispõe sobre a responsabilidade civil e a execução de dívidas de Partidos Políticos;

Lei n. 11.672, de 08.05.2008 — estabelece o procedimento para o julgamento de recursos repetitivos no âmbito do STJ, introduzindo o art. 543-C no CPC;

Lei n. 11.448, de 15.01.2007 — altera o art. 5.º da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ação civil pública, legitimando para sua propositura a Defensoria Pública;

Lei n. 11.441, de 04.01.2007 — altera o CPC, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual pela via administrativa (―simplificação de procedimentos‖);

Lei n. 11.419, de 19.12.2006 — dispõe sobre a informatização do processo judicial e altera artigos do CPC. A Resolução n. 417, de 20.10.2009, do STF, regulamenta o meio eletrônico de tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais no STF (e -STF) e dá outras providências;

Lei n. 11.418, de 19.12.2006 — regulamenta o § 3.º do art. 102 da Constituição Federal (―repercussão geral‖), acrescentando os arts. 543 -A e 543 -B ao CPC;

Lei n. 11.417, de 19.12.2006 — regulamenta o art. 103 -A da Constituição Federal e altera a Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo STF, e dá outras providências;

Lei n. 11.382, de 06.12.2006 — altera dispositivos do CPC relativos ao processo de execução e a outros assuntos;

Lei n. 11.341, de 07.08.2006 — altera o parágrafo único do art. 541 do CPC para admitir as decisões disponíveis em mídia eletrônica, inclusive na Internet, entre as suscetíveis de prova de divergência jurisprudencial;

Lei n. 11.280, de 16.02.2006 — altera os arts. 112, 114, 154, 219, 253, 305, 322, 338, 489 e 555 do CPC concernentes à incompetência relativa, meios eletrônicos, prescrição, distribuição por dependência, exceção de incompetência, revelia, carta precatória e rogatória, ação rescisória e vista dos autos; e revoga o art. 194 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 — Código Civil;

Lei n. 11.277, de 07.02.2006 — acresce o art. 285 -A ao CPC, buscando a ―racionalização do julgamento de processos repetitivos‖ (cf. ADI 3.695, questionando a constitucionalidade da lei);

Lei n. 11.276, de 07.02.2006 — altera os arts. 504, 506, 515 e 518 do CPC, relativamente à forma de interposição de recursos, ao saneamento de nulidades processuais, ao recebimento de recurso de apelação e a outras questões.

Destaque -se nesta lei o início da discussão sobre a súmula impeditiva de recursos, que será ampliada com a aprovação da ―PEC Paralela da Reforma do Poder Judiciário‖;

Lei n. 11.232, de 22.12.2005 — modifica o CPC para estabelecer a fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento e revogar dispositivos relativos à execução fundada em título judicial, além de outras providências. Dessa forma, as decisões judiciais ganham mais efetividade, tendo em vista a atribuição de carga executiva dentro do processo de conhecimento (cf. ADI 3.740, questionando a constitucionalidade do § 1.º do art. 475 -L e o parágrafo único do art. 741 do CPC, com a redação alterada pela Lei n. 11.232/2005, bem como do parágrafo único do art. 741 do CPC, na redação conferida pela MP n. 2.180 -35);

Lei n. 11.187, de 19.10.2005 — modifica o CPC para, conferindo nova disciplina ao cabimento dos agravos retido e de instrumento, abrir ―espaço‖ para o julgamento dos recursos de apelação (já que o recurso de agravo de instrumento tem prioridade no julgamento), desobstruindo -se a pauta dos Tribunais de Justiça.

Remédios Constitucionais Habeas corpus (art. 5.º, LXVIII) Regras gerais Historicamente, foi a primeira garantia de direitos

fundamentais, concedida por ―João Sem Terra‖, monarca inglês, na Magna Carta, em 1215, e formalizada, posteriormente, pelo Habeas Corpus Act, em 1679.

No Brasil, a primeira manifestação do instituto deu-se em 1821, através de um alvará emitido por Dom Pedro I, pelo qual se assegurava a liberdade de locomoção.


A terminologia ―habeas corpus‖ só apareceria em 1830, no Código Criminal.

Foi garantido constitucionalmente a partir de 1891, permanecendo nas Constituições subsequentes, inclusive na de 1988, que, em seu art. 5.º, LXVIII, estabelece: ―conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder‖.

O habeas corpus foi inicialmente utilizado como remédio para garantir não só a liberdade física, como os demais direitos que tinham por pressuposto básico a locomoção.

Tratava-se da chamada ―teoria brasileira do habeas corpus‖, que perdurou até o advento da Reforma Constitucional de 1926, impondo o exercício da garantia somente para os casos de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de ir e vir.

O autor da ação constitucional de habeas corpus recebe o nome de impetrante; o indivíduo em favor do qual se impetra, paciente (podendo ser o próprio impetrante), e a autoridade que pratica a ilegalidade ou abuso de poder, autoridade coatora ou impetrado.

O impetrante, portanto, poderá ser qualquer pessoa física (nacional ou estrangeira) em sua própria defesa, em favor de terceiro, podendo ser o Ministério Público ou mesmo pessoa jurídica (mas, é claro, em favor de pessoa física). Já o magistrado, na qualidade de Juiz de Direito, no exercício da atividade jurisdicional, a Turma Recursal, o Tribunal poderão concedê-lo de ofício, em exceção ao princípio da inércia do órgão jurisdicional. Mas cuidado: o Juiz de Direito, o Desembargador, os Ministros, quando não estiverem exercendo a atividade jurisdicional, impetrarão, e não concederão de ofício, naturalmente, o habeas corpus, já que atuando como pessoa comum.

Referida ação pode ser formulada sem advogado, não tendo de obedecer a qualquer formalidade processual ou instrumental, sendo, por força do art. 5.º, LXXVII, gratuita.

Pode ser interposto para trancar ação penal ou inquérito policial, bem como em face de particular, como no clássico exemplo de hospital psiquiátrico que priva o paciente de sua liberdade de ir e vir, ilegalmente, atendendo a pedidos desumanos de filhos ingratos que abandonam os seus pais.

Competência O órgão competente para apreciar a ação de

habeas corpus será determinado de acordo com a autoridade coatora, sendo que a Constituição prevê algumas situações atribuindo previamente a competência a tribunais, em razão do paciente:

art. 102, I, ―d‖: competência originária do STF para processar e julgar habeas corpus, quando o paciente for qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores, quais sejam: a) alínea ―b‖ — Presidente da República, Vice -Presidente da República, membros do Congresso Nacional, Ministros do STF e o Procurador-Geral da República; b) alínea ―c‖107 — Ministros de Estado, Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica, membros dos

Tribunais Superiores, do TCU e chefes de missão diplomática de caráter permanente;

art. 102, I, ―i‖: competência originária do STF para processar e julgar habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância (STF);

art. 102, II, ―a‖: compete ao STF julgar, em recurso ordinário, habeas corpus decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

art. 105, I, ―c‖:109 competência originária do STJ para processar e julgar habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea ―a‖,110 ou quando o coator for tribunal sujeito à jurisdição do STJ, ou quando o coator for Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;

art. 105, II, ―a‖: compete ao STJ julgar, em recurso ordinário, os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos TRFs ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória;

art. 108, I, ―d‖: compete aos TRFs processar e julgar, originariamente, os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal;

art. 108, II: compete aos TRFs julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição;

art. 109, VII: aos juízes federais compete processar e julgar os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;

art. 121, §§ 3.º e 4.º, V, combinado com o art. 105, I, ―c‖: Justiça Eleitoral.

Espécies O habeas corpus será preventivo quando alguém

se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (a restrição à locomoção ainda não se consumou). Nessa situação poderá obter um salvo-conduto, para garantir o livre trânsito de ir e vir.

Quando a constrição ao direito de locomoção já se consumou, estaremos diante do habeas corpus liberatório ou repressivo, para cessar a violência ou coação.

Punições disciplinares militares O art. 142, § 2.º, estabelece não caber habeas

corpus em relação a punições disciplinares militares. Trata-se da impossibilidade de se analisar o mérito de referidas punições, não abrangendo, contudo, os pressupostos de legalidade (hierarquia, poder disciplinar, ato ligado à função e pena suscetível de ser aplicada disciplinarmente — HC 70.648, Moreira Alves, e, ainda, RE 338.840 -RS, Rel. Min. Ellen Gracie, 19.08.2003).


Essa regra também se aplica aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, por força do art. 42, § 1.º, na redação dada pela EC n. 18/98.

“Habeas corpus” impetrado em face de ato da

“Turma Recursal” — competência do TJ — superada a S. 690/STF

Em se tratando de Juizados Especiais, cabe

lembrar que o segundo grau de jurisdição é exercido pelas Turmas Recursais, compostas por 3 juízes togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado (Colégio Recursal) (cf. arts. 41, § 1.º, e 82 da Lei n. 9.099/95).

Mais tecnicamente, poderíamos dizer que as Turmas Recursais funcionam como segunda instância recursal, podendo ser enquadradas como órgãos colegiados de primeiro grau.

Assim, o STF entendeu superada a S. 690, definindo a competência originária do TJ local para o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais (HC 86.834/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23.08.2006, Inf. 437/STF).

Mandado de segurança (art. 5.º, LXIX) Introdução O mandado de segurança, criação brasileira, é

uma ação constitucional de natureza civil, qualquer que seja a natureza do ato impugnado, seja ele administrativo, seja ele jurisdicional, criminal, eleitoral, trabalhista etc.

Constituição de 1988 (art. 5.º, LXIX) ―Conceder-se-á mandado de segurança para

proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.‖

Abrangência O constituinte de 1988 assim o definiu: ―conceder -

se -á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público‖ (art. 5.º, LXIX).

Dessa forma, excluindo-se a proteção de direitos inerentes à liberdade de locomoção e ao acesso ou retificação de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, através do mandado de segurança busca-se a invalidação de atos de autoridade ou a supressão dos efeitos da omissão administrativa, geradores de lesão a direito líquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder.

Direito líquido e certo

O direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. Trata-se de direito ―manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração‖.

Importante lembrar a correção feita pela doutrina em relação à terminologia empregada pela Constituição, na medida em que todo direito, se existente, já é líquido e certo. Os fatos é que deverão ser líquidos e certos para o cabimento do writ.

Ilegalidade ou abuso de poder O cabimento do mandado de segurança dá -se

quando perpetrada ilegalidade ou abuso de poder por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Em relação a esses dois requisitos pondera Michel Temer, com precisão: ―O mandado de segurança é conferido aos indivíduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder. Portanto, tanto os atos vinculados quanto os atos discricionários são atacáveis por mandado de segurança, porque a Constituição Federal e a lei ordinária, ao aludirem a ilegalidade, estão se referindo ao ato vinculado, e ao se referirem a abuso de poder estão se reportando ao ato discricionário‖.

Legitimidade ativa e passiva O legitimado ativo, sujeito ativo, impetrante é o

detentor de ―direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data‖. Assim, dentro do rol ―detentor de direito líquido e certo‖ incluem-se: pessoas físicas (brasileiras ou não, residentes ou não, domiciliadas ou não), jurídicas, órgãos públicos despersonalizados, porém com capacidade processual (Chefias dos Executivos, Mesas do Legislativo), universalidades de bens e direitos (espólio, massa falida, condomínio), agentes políticos (governadores, parlamentares), o Ministério Público etc.

Já o legitimado passivo, sujeito passivo, impetrado é a autoridade coatora, responsável pela ilegalidade ou abuso de poder, autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

De acordo com o art. 6.º, § 3.º, da Lei n. 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Nos termos do art. 1.º, § 1.º, do referido ato normativo, equiparam -se às autoridades, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

A lei deixa claro, em seu art. 1.º, § 2.º, que não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.


Competência A competência para processar e julgar o mandado

de segurança dependerá da categoria da autoridade coatora e sua sede funcional, sendo definida nas leis infraconstitucionais, bem como na própria CF.

No tocante à competência do mandado de segurança contra atos e omissões de Tribunais, observa Moraes: ―o Supremo Tribunal Federal carece de competência constitucional originária para processar e julgar mandado de segurança impetrado contra qualquer ato ou omissão de Tribunal Judiciário, tendo sido o art. 21, VI, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Loman) inteiramente recepcionado. Por essa razão, a jurisprudência do Supremo é pacífica em reafirmar a competência dos próprios Tribunais para processarem e julgarem os mandados de segurança impetrados contra seus atos e omissões‖.

Algumas outras observações O mandado de segurança pode ser repressivo de

ilegalidade ou abuso de poder já praticados, ou preventivo, quando estivermos diante de ameaça a violação de direito líquido e certo do impetrante. Muitas vezes, para evitar o perecimento do objeto, o impetrante poderá solicitar concessão de liminar.

Nos termos do art. 7.º, III, da Lei n. 12.016/2009, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Nos termos do art. 7.º, § 2.º, da referida lei, não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

O prazo para impetração do mandado de segurança, de acordo com o art. 23 da lei, é de 120 dias, contado da ciência, pelo interessado, do ato a ser impugnado.

Mandado de segurança coletivo (art. 5.º, LXX) Regras gerais A grande diferença entre o mandado de segurança

individual e o coletivo (este último criado pela CF/88) reside em seu objeto e na legitimação ativa. As ponderações sobre ―direito líquido e certo‖, ―ilegalidade e abuso de poder‖, ―legitimação passiva‖, ―campo residual‖, já estudadas quando tratamos do mandado de segurança individual, deverão ser aqui adotadas no estudo do mandado de segurança coletivo.

Passemos, então, às regras específicas sobre o objeto (coletivo lato sensu) e sobre a legitimação ativa, que, como veremos, operar -se -á por substituição processual.

Objeto, legitimidade ativa e objetivos Objeto Com o mandado de segurança coletivo, busca-se a

proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data (campo residual), contra atos ou omissões ilegais ou com abuso de poder de autoridade, buscando a preservação (preventivo) ou reparação (repressivo) de interesses transindividuais, sejam os individuais homogêneos ou coletivos.

O art. 21, parágrafo único, da Lei n. 12.016/2009, na linha do que já conceituava o CDC, define:

- individuais homogêneos: assim entendidos, para efeito desta lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade, ou de parte dos associados ou membros do impetrante;

- coletivos: assim entendidos, para efeito desta lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica.

Legitimidade ativa O mandado de segurança coletivo, de acordo com

o art. 5.º, LXX, pode ser impetrado por: partido político com representação no Congresso

Nacional; organização sindical, entidade de classe ou

associação, desde que estejam legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos 1 ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Partidos políticos No tocante aos partidos políticos, bastará a

existência de um único parlamentar na Câmara ou Senado, filiado ao partido, para que se configure a ―representação no Congresso Nacional‖.

A questão discutida é: os partidos políticos poderão representar somente seus filiados e na defesa de, apenas, direitos políticos? Entendemos que não, podendo defender qualquer direito inerente à sociedade, pela própria natureza do direito de representação previsto no art. 1.º, parágrafo único.

Organizações sindicais, entidades de classe e

associações Já as organizações sindicais, entidades de

classe e associações deverão preencher os seguintes requisitos constitucionais:

estar legalmente constituídas; atuar na defesa dos interesses dos seus membros

ou associados. O requisito de estarem em funcionamento há

pelo menos 1 ano é exclusivo das associações, não sendo exigida referida pré -constituição ânua para os partidos políticos, organizações sindicais e entidades de classe.


Nesse sentido, ―tratando-se de mandado de segurança coletivo impetrado por sindicato, é indevida a exigência de um ano de constituição e funcionamento, porquanto esta restrição destina-se apenas às associações, nos termos do art. 5.º, LXX, ‗b‘, in fine, da CF...‖ (RE 198.919 -DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, 15.06.1999, Inf. 154/STF).

Acompanhando jurisprudência do STF, entendemos que não há necessidade de autorização específica dos membros ou associados, desde que haja previsão expressa no estatuto social.

Ao se referir à defesa dos interesses dos membros ou associados, a Constituição estabeleceu a necessária existência de pertinência temática do objeto da ação coletiva com os objetivos institucionais do sindicato, entidade de classe ou associação.

Trata-se de verdadeira substituição processual (legitimação extraordinária) das entidades representando direitos alheios de seus associados.

Objetivos Os dois objetivos buscados com a criação do

mandado de segurança coletivo, no entender de Michel Temer, são:

fortalecimento das organizações classistas; ―pacificar as relações sociais pela solução que o

Judiciário dará a situações controvertidas que poderiam gerar milhares de litígios com a consequente desestabilização da ordem social‖.

Mandado de injunção (art. 5.º, LXXI) Aspectos gerais A Constituição estabelece que se concederá

mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Trata-se, juntamente com o mandado de segurança coletivo e o habeas data, de remédio constitucional introduzido pelo constituinte originário de 1988.

Os dois requisitos constitucionais para o mandado de injunção são:

norma constitucional de eficácia limitada, prescrevendo direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

falta de norma regulamentadora, tornando inviável o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas acima mencionados (omissão do Poder Público).

Dessa forma, assim como a ADI por omissão (já estudada quando abordamos o tema controle de constitucionalidade das leis), o mandado de injunção surge para ―curar‖ uma ―doença‖ denominada síndrome de inefetividade das normas constitucionais, vale dizer, normas constitucionais que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada (ou diante da introdução de novos preceitos por emendas à Constituição, ou na hipótese do art. 5.º, § 3.º), não tem o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional.

São, portanto, de aplicabilidade mediata e reduzida, dividindo -se em dois grandes grupos: a)

normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios institutivos ou organizativos: normalmente criam órgãos (arts. 91, 125, § 3.º, 131...); b) normas declaratórias de princípios programáticos: veiculam programas a serem implementados pelo Estado (ex.: arts. 196, 215, 218, caput...).

O mandado de injunção é uma ação constitucional de garantia individual, enquanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma ação constitucional de garantia da Constituição‖.

Legitimidade ativa e passiva Qualquer pessoa poderá impetrar o mandado de

injunção, quando a falta de norma regulamentadora estiver inviabilizando o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

O STF, inclusive, admitiu o ajuizamento de mandado de injunção coletivo, sendo legitimadas, por analogia, as mesmas entidades do mandado de segurança coletivo. O requisito será a falta de norma regulamentadora que torne inviáveis os direitos, liberdades ou prerrogativas dos membros ou associados (indistintamente).121

E pessoa jurídica de direito público, pode impetrar o MI?

Trata-se de situação distinta daquela do MI coletivo, qual seja, nesta hipótese, a pessoa jurídica de direito público impetraria o MI em seu nome próprio e tendo por fundamento a falta de norma da Constituição que inviabilize, para a entidade de direito público, o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

No tocante ao polo passivo da ação, somente a pessoa estatal poderá ser demandada e nunca o particular (que não tem o dever de regulamentar a CF). Ou seja, os entes estatais é que devem regulamentar as normas constitucionais de eficácia limitada, como o Congresso Nacional.

Competência A competência vem prevista nos arts.: 102, I, ―q‖,

102, II, ―a‖, 105, I, ―h‖, 121, § 4.º, V, e 125, § 1.º: 102, I, ―q‖: compete ao STF, precipuamente, a

guarda da Constituição, cabendo -lhe processar e julgar, originariamente, o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio STF;

102, II, ―a‖: compete ao STF processar e julgar em recurso ordinário o mandado de injunção decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

105, I, ―h‖: compete ao STJ processar e julgar, originariamente, o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do STF e dos órgãos da Justiça


Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;

121, § 4.º, V: competência atribuída ao TSE para julgar em grau de recurso mandado de injunção denegado pelo TRE;

125, § 1.º: estabelece que os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos na CF, sendo a competência dos tribunais definida na Constituição do Estado. No Estado de São Paulo, o mandado de injunção contra autoridades estaduais e municipais é da competência originária do TJ (art. 74, V, da CE/SP — vide RJTJSP 176/92).

Procedimento e efeitos da decisão O mandado de injunção previsto

constitucionalmente, já decidiu o STF, é autoaplicável, sendo adotado, analogicamente e no que couber, o rito do mandado de segurança (parágrafo único do art. 24 da Lei n. 8.038/90).

POSIÇÕES posição concretista geral: através de

normatividade geral, o STF legisla no caso concreto, produzindo a decisão efeitos erga omnes até que sobrevenha norma integrativa pelo Legislativo;

posição concretista individual direta: a decisão, implementando o direito, valerá somente para o autor do mandado de injunção, diretamente;

posição concretista individual intermediária: julgando procedente o mandado de injunção, o Judiciário fixa ao Legislativo prazo para elaborar a norma regulamentadora. Findo o prazo e permanecendo a inércia do Legislativo, o autor passa a ter assegurado o seu direito;

posição não concretista: a decisão apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo-se formalmente a sua inércia.

A posição não concretista, por muito tempo, foi a dominante no STF (vide MI 107 -DF).

Esse posicionamento sofreu as nossas críticas, na medida em que se tornaria inviável o exercício de direitos fundamentais, na persistência da inércia legislativa. A providência jurisdicional, nesses termos, mostrava-se inócua.

Avançando, o STF adotou em alguns casos a posição concretista individual intermediária, que corresponde à do Ministro Néri da Silveira, qual seja, fixar um prazo e comunicar o Legislativo omisso para que elabore a norma naquele período.

Decorrido in albis o prazo fixado, o autor passaria a ter o direito pleiteado (efeitos inter partes). (Vide MI 232 -1 -RJ, RDA 188/155).

Dependendo da situação, contudo, já alertávamos em edições anteriores que, se passado período de tempo desarrazoado para que o Legislativo suprisse o silêncio legislativo, o STF já poderia, mesmo sem conceder prazo, de imediato regulamentar o direito violado.

No voto do Ministro Marco Aurélio, no MI 721/DF, que pretendia fosse suprida a inércia em relação ao art. 40, § 4.º, a fim de viabilizar o exercício do direito à aposentadoria especial, ―... salientando o caráter mandamental e não simplesmente declaratório do mandado de injunção, asseverou que cabe ao

Judiciário, por força do disposto no art. 5.º, LXXI e seu § 1.º, da CF, não apenas emitir certidão de omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, mas viabilizar, no caso concreto, o exercício desse direito, afastando as consequências da inércia do legislador.

Após, pediu vista dos autos o Min. Eros Grau‖ (MI 721/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 27.09.2006, Inf. 445/STF).

Em 30.08.2007, por unanimidade, o Pleno do STF acompanhou o voto do Ministro relator, Marco Aurélio, para deferir ao impetrante o direito à aposentadoria, nos termos do art. 57 da Lei n. 8.213/91, que dispõe sobre planos de benefícios da Previdência Social.

Conforme anotou Gilmar Mendes, ―o Tribunal adotou, portanto, uma moderada sentença de perfil aditivo, introduzindo modificação substancial na técnica de decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão‖.

Perspectivas de um “ativismo judicial” Por todo o exposto, parece-nos que, diante da

inércia não razoável do legislador, o Judiciário, em uma postura ativista, passa a ter elementos para suprir a omissão, conforme se verificou nos exemplos, fazendo com que o direito fundamental possa ser realizado.

Não se pode admitir que temas tão importantes, como o direito de greve dos servidores públicos, por exemplo, possam ficar sem regulamentação por mais de 20 anos. O Judiciário, ao agir, realiza direitos fundamentais, e, nesse sentido, as técnicas de controle das omissões passam a ter efetividade.

Naturalmente, saindo da inércia, a nova lei a ser editada pelo Legislativo deverá ser aplicada, podendo, é claro, no futuro, vir a ser questionada no Judiciário.

Essa a nova perspectiva. Não se incentiva um Judiciário a funcionar como legislador positivo no caso da existência de lei, mas, havendo falta de lei e sendo a inércia desarrazoada, negligente e desidiosa, dentro dos limites das técnicas de controle das omissões, busca -se a efetivação dos direitos fundamentais, seja pelo mandado de injunção (MI), seja pela ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO).

Habeas data (art. 5.º, LXXII) Aspectos gerais Introduzido pela CF/88, conceder -se -á habeas

data: - para assegurar o conhecimento de informações

relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

- para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

A garantia constitucional do habeas data, regulamentada pela Lei n. 9.507, de 12.11.1997, destina-se a disciplinar o direito de acesso a


informações, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, para o conhecimento ou retificação (tanto informações erradas como imprecisas, ou, apesar de corretas e verdadeiras, desatualizadas), todas referentes a dados pessoais, concernentes à pessoa do impetrante.

Essa garantia não se confunde com o direito de obter certidões (art. 5.º, XXXIV, ―b‖), ou informações de interesse particular, coletivo ou geral (art. 5.º, XXXIII). Havendo recusa no fornecimento de certidões (para a defesa de direitos ou esclarecimento de situações de interesse pessoal, próprio ou de terceiros), ou informações de terceiros o remédio próprio é o mandado de segurança, e não o habeas data. Se o pedido for para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, como visto, o remédio será o habeas data.

A sutileza da primeira distinção foi muito bem apreendida por Michel Temer:

―O habeas data também não pode ser confundido com o direito à obtenção de certidões em repartições públicas. Ao pleitear certidão, o solicitante deve demonstrar que o faz para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal (art.5.º, XXXIV, ‗b‘). No habeas data basta o simples desejo de conhecer as informações relativas à sua pessoa, independentemente da demonstração de que elas se prestarão à defesa de direitos‖.

Legitimidade ativa e passiva Qualquer pessoa, física ou jurídica, poderá ajuizar

a ação constitucional de habeas data para ter acesso às informações a seu respeito.

O polo passivo será preenchido de acordo com a natureza jurídica do banco de dados. Em se tratando de registro ou banco de dados de entidade governamental, o sujeito passivo será a pessoa jurídica componente da administração direta e indireta do Estado. Na hipótese de registro ou banco de dados de entidade de caráter público, a entidade que não é governamental, mas, de fato, privada, figurará no polo passivo da ação.

O art. 1.º, parágrafo único, da Lei n. 9.507/97 considera de caráter público ―todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações‖.

Assim, perfeitamente possível enquadrarmos as empresas privadas de serviço de proteção ao crédito (SPC) no polo passivo na ação de habeas data. Aliás, o art. 43, 126 Cf. art. 7.º, I a III, da Lei n. 9.507/97.

Procedimento Acompanhando posição do antigo TFR (HD 7-DF,

16.03.1989, DJU de 15.05.1989), do STJ (materializada em sua Súmula 2), bem como do STF (RHD 22-8-DF), o art. 8.º da lei regulamentadora estabelece a necessária recusa de informações pela autoridade, sob pena de, inexistindo pretensão resistida, a parte ser julgada carecedora da ação, por falta de interesse processual.

O art. 21 da lei do habeas data, em cumprimento ao dispositivo constitucional constante do art. 5.º, LXXVII, estabeleceu serem gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informações e retificação de dados e para anotações de justificação, bem como a ação de habeas data.

Competência As regras sobre competência estão previstas na

Constituição e no art. 20 da Lei n. 9.507/97: - art. 102, I, ―d‖: competência originária do STF

para processar e julgar o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador--Geral da República e do próprio STF;

- art. 102, II, ―a‖: compete ao STF julgar em recurso ordinário o habeas data decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

- art. 105, I, ―b‖:129 compete ao STJ processar e julgar, originariamente, os habeas data, contra ato do Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ou do próprio tribunal;

- art. 108, I, ―c‖: competência originária dos TRFs para processar e julgar os habeas data contra ato do próprio tribunal ou do juiz federal;

- art. 109, VIII: aos juízes federais compete processar e julgar os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

- art. 121, § 4.º, V: competência atribuída ao TSE para julgar em grau de recurso habeas data denegado pelo TRE;

- art. 125, § 1.º: em relação aos Estados a competência será definida pela Constituição Estadual (art. 74, III, da CE/SP).

Ação popular (art. 5.º, LXXIII) Aspectos gerais Prevista no art. 5.º, LXXIII, da CF/88, nos

seguintes termos: ―qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência‖.

Assim como o voto, a iniciativa popular, o plebiscito e o referendo, a ação popular, corroborando o preceituado no art. 1.º, parágrafo único, da CF/88, constitui importante instrumento de democracia direta e participação política. Busca-se a proteção da res publica, ou, utilizando uma nomenclatura mais atualizada, tem por escopo a proteção dos interesses difusos.


Constituição de 1988 (art. 5.º, LXXIII - ampliação de seu objeto) ―Qualquer cidadão é parte legítima para propor

ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.‖ (cf. Lei n. 4.717, de 29.06.1965)

Requisitos Deve haver lesividade: - ao patrimônio público ou de entidade de que o

Estado participe (entenda–se entidades da administração direta, indireta, incluindo portanto as entidades paraestatais, como as empresas públicas, sociedades de economia mista..., bem como toda pessoa jurídica subvencionada com dinheiro público);

- à moralidade administrativa; - ao meio ambiente; - ao patrimônio histórico e cultural. Por lesividade deve-se entender, também,

ilegalidade, pois, como assinalou Temer, ―embora o texto constitucional não aluda à ilegalidade, ela está sempre presente nos casos de lesividade ao patrimônio público‖.

Apesar dessa constatação em relação ao patrimônio público, resta indagar se o binômio lesividade/ilegalidade deve sempre estar presente como requisito para a propositura da ação popular. Embora reconheça dificuldade, José Afonso da Silva observa: ―na medida em que a Constituição amplia o âmbito da ação popular, a tendência é a de erigir a lesão, em si, à condição de motivo autônomo de nulidade do ato‖. Essa autonomia do requisito da lesividade fica mais evidente em relação à moralidade administrativa, na medida em que não é meramente subjetiva nem puramente formal, tendo ―... conteúdo jurídico a partir de regras e princípios da Administração‖.

Nesse sentido, Mancuso defende que a Constituição erigiu a moralidade administrativa a fundamento autônomo para a propositura da ação popular. Em suas palavras, ―... se a causa da ação popular for um ato que o autor reputa ofensivo à moralidade administrativa, sem outra conotação de palpável lesão ao erário, cremos que em princípio a ação poderá vir a ser acolhida, em restando provada tal pretensão...‖.

Outro requisito, como veremos, diz respeito à legitimidade ativa, que pertence apenas ao cidadão.

Legitimidade ativa e passiva Somente poderá ser autor da ação popular o

cidadão, assim considerado o brasileiro nato ou naturalizado, desde que esteja no pleno gozo de seus direitos políticos, provada tal situação (e como requisito essencial da inicial) através do título de eleitor, ou documento que a ele corresponda (art. 1.º, § 3.º, da Lei n. 4.717/65).

Assim, excluem-se do polo ativo os estrangeiros, os apátridas, as pessoas jurídicas (vide Súmula 365 do STF) e mesmo os brasileiros que estiverem com os seus direitos políticos suspensos ou perdidos (art. 15 da CF/88).

Entendemos que aquele entre 16 e 18 anos, que tem título de eleitor, pode ajuizar a ação popular sem a necessidade de assistência, porém, sempre por advogado (capacidade postulatória). Nesse sentido:

―A Constituição da República estabeleceu que o acesso à justiça e o direito de petição são direitos fundamentais (art. 5.º, XXXIV, ‗a‘, e XXXV), porém estes não garantem a quem não tenha capacidade postulatória litigar em juízo, ou seja, é vedado o exercício do direito de ação sem a presença de um advogado, considerado ‗indispensável à administração da justiça‘ (art. 133 da Constituição da República e art. 1.º da Lei n. 8.906/94), com as ressalvas legais. (...) Incluem -se, ainda, no rol das exceções, as ações protocoladas nos juizados especiais cíveis, nas causas de valor até vinte salários mínimos (art. 9.º da Lei n. 9.099/95) e as ações trabalhistas (art. 791 da CLT), não fazendo parte dessa situação privilegiada a ação popular‖ (AO 1.531 -AgR, voto da Min. Cármen Lúcia, j. 03.06.2009, Plenário, DJE de 1.º.07.2009).

Teoricamente, se houver reciprocidade (art. 12, § 1.º), o português poderá ajuizar a ação popular. Na prática, contudo, como existe vedação da Constituição de Portugal, não seria possível, pois não há como estabelecer a reciprocidade.

No polo passivo, de acordo com o art. 6.º da lei, que é extremamente minucioso, figurarão o agente que praticou o ato, a entidade lesada e os beneficiários do ato ou contrato lesivo ao patrimônio público.

O art. 6.º, § 3.º, da lei permite que a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, abstenha -se de contestar o pedido ou atue ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

O Ministério Público, parte pública autônoma, funciona como fiscal da lei, mas se o autor popular desistir da ação poderá (entendendo presentes os requisitos) promover o seu prosseguimento (art. 9.º da lei).

Competência Regra geral — juízo de primeiro grau As regras de competência dependerão da origem

do ato ou omissão a serem impugnados. Para exemplificar, se o patrimônio lesado for da União, competente será a Justiça Federal (vide art. 5.º da lei), e assim por diante.

Cabe alertar que ―a competência para julgar ação popular contra ato de qualquer autoridade, até mesmo do Presidente da República, é, em regra, do juízo competente de primeiro grau. Precedentes. Julgado o feito na primeira instância, se ficar configurado o impedimento de mais da metade dos desembargadores para apreciar o recurso voluntário ou a remessa obrigatória, ocorrerá a competência do


Supremo Tribunal Federal, com base na letra ‗n‘ do inciso I, segunda parte, do artigo 102 da Constituição Federal‖ (AO 859 -QO, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 1.º.08.2003).

Assim, pode ser que, fugindo à regra geral da competência do juízo de primeiro grau, caracterize-se a competência originária do STF para o julgamento da ação popular, como nas hipóteses das alíneas ―f‖138 e ―n‖139 do art. 102, I, da CF/88, quais sejam, respectivamente:

- as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;

- a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados.

Outras regras Desde que presentes os requisitos legais

(periculum in mora e fumus boni iuris), perfeitamente possível a concessão de liminar, podendo a ação popular ser tanto preventiva, visando evitar atos lesivos, como repressiva, buscando o ressarcimento do dano, a anulação do ato, a recomposição do patrimônio público lesado, indenização etc.

A coisa julgada se opera secundum eventum litis, ou seja, se a ação for julgada procedente ou improcedente por ser infundada, produzirá efeito de coisa julgada oponível erga omnes. No entanto, se a improcedência se der por deficiência de provas, haverá apenas a coisa julgada formal, podendo qualquer cidadão intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo -se de nova prova (art. 18 da lei), já que não terá sido analisado o mérito.

Nacionalidade Conceito Nacionalidade pode ser definida como o vínculo

jurídico-político que liga um indivíduo a determinado Estado, fazendo com que esse indivíduo passe a integrar o povo daquele Estado e, por consequência, desfrute de direitos e submeta-se a obrigações.

Definições correlatas - povo: conjunto de pessoas que fazem parte do

Estado — o seu elemento humano —, unido ao Estado pelo vínculo jurídico-político da nacionalidade;

- população: conjunto de residentes no território, sejam eles nacionais ou estrangeiros (bem como os apátridas ou heimatlos — expressão alemã);

- nação: conjunto de pessoas nascidas em um território, ladeadas pela mesma língua, cultura, costumes, tradições, adquirindo uma mesma identidade sociocultural.

São os nacionais, distintos dos estrangeiros. São os brasileiros natos ou naturalizados;

- nacionalidade: como vimos, é o vínculo jurídico-político que liga um indivíduo a determinado

Estado, fazendo com que esse indivíduo passe a integrar o povo desse Estado e, por consequência, desfrute de direitos e submeta -se a obrigações.

Como diria Pontes de Miranda, a nacionalidade faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado;

- cidadania: tem por pressuposto a nacionalidade (que é mais ampla que a cidadania), caracterizando -se como a titularidade de direitos políticos de votar e ser votado. O cidadão, portanto, nada mais é do que o nacional (brasileiro nato ou naturalizado) que goza de direitos políticos.

OBS.: ―Cidadania... qualifica os participantes da vida do Estado, é atributo das pessoas integradas na sociedade estatal, atributo político decorrente do direito de participar no governo e direito de ser ouvido pela representação política... Nacionalidade é conceito mais amplo do que cidadania, e é pressuposto desta, uma vez que só o titular da nacionalidade brasileira pode ser cidadão‖ (José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 305).

Espécies de nacionalidade e critérios para a

sua aquisição A doutrina costuma distinguir a nacionalidade em

duas espécies: a) primária ou originária (involuntária); b) secundária ou adquirida (voluntária).

A nacionalidade primária é imposta, de maneira unilateral, independentemente da vontade do indivíduo, pelo Estado, no momento do nascimento. Falamos em involuntariedade, pois, de maneira soberana, cada país estabelece as regras ou critérios para a outorga da nacionalidade aos que nascerem sob o seu governo.

Alguns adotam o critério do ius sanguinis, ou seja, o que interessa para a aquisição da nacionalidade é o sangue, a filiação, a ascendência, pouco importando o local onde o indivíduo nasceu. (Em geral o critério do ius sanguinis é utilizado por países de emigração, a fim de se manter o vínculo com os descendentes, como ocorre com a maior parte dos países europeus.)

Outros adotam o critério do ius solis, ou critério da territorialidade, vale dizer, o que importa para a definição e aquisição da nacionalidade é o local do nascimento, e não a descendência. (Este critério é normalmente utilizado pelos países de imigração, a fim de que os descendentes dos imigrantes, que venham a nascer no solo do novo país, sejam nacionais daquele novo país, e não do de origem, o que ocorreria se o critério fosse o do sangue.)

Já a nacionalidade secundária é aquela que se adquire por vontade própria, depois do nascimento, normalmente pela naturalização, que poderá ser requerida tanto pelos estrangeiros como pelos heimatlos (apátridas), ou seja, aqueles indivíduos que não tem pátria alguma. O estrangeiro, dependendo das regras de seu país, poderá ser enquadrado na categoria de polipátrida (multinacionalidade — ex.: filhos de italiano — critério do sangue — nascidos no Brasil — critério da territorialidade).

Surge, então, o chamado conflito de nacionalidade: a) positivo — polipátrida


(multinacionalidade) e b) negativo — apátrida, intolerável, especialmente diante do art. XV da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), que assegura a toda pessoa o direito a uma nacionalidade, proibindo que seja arbitrariamente dela privada, ou impedida de mudá -la.

Brasileiro nato Como regra geral prevista no art. 12, I, o Brasil,

país de imigração, adotou o critério do ius solis. Essa regra, porém, é atenuada em diversas situações, ou ―temperada‖ por outros critérios, como veremos. Lembrar que o art. 12, I, traz hipóteses taxativas de previsão de aquisição da nacionalidade brasileira. Assim, serão brasileiros natos:

- ius solis (art. 12, I, ―a‖): qualquer pessoa que

nascer no território brasileiro (República Federativa do Brasil), mesmo que seja filho de pais estrangeiros. Os pais estrangeiros, no entanto, não podem estar a serviço de seu país. Se estiverem, o que podemos afirmar é que o indivíduo que nasceu em território brasileiro não será brasileiro nato. Se será nacional de seu país, não sabemos. Devemos analisar, e sempre, as regras do direito estrangeiro;

- ius sanguinis + serviço do Brasil (art. 12, I, ―b‖): e se o nascimento se der fora do Brasil? Serão considerados brasileiros natos os que, mesmo tendo nascido no estrangeiro, sejam filhos de pai ou mãe brasileiros e qualquer deles (o pai, a mãe, ou ambos) esteja a serviço da República Federativa do Brasil (administração direta ou indireta);

Segundo anotam Mendes, Coelho e Branco, ―a expressão a serviço do Brasil há de ser entendida não só como a atividade diplomática afeta ao Poder Executivo, mas também como qualquer função associada às atividades da União, dos Estados ou dos Municípios ou de suas autarquias. Rezek observa que configura ‗a serviço do Brasil‘, para os fins da norma constitucional, o serviço prestado a organização internacional de que a República faça parte, independentemente de o agente ter sido designado ou não pelos órgãos governamentais brasileiros‖.

- ius sanguinis + registro (art. 12, I, ―c‖, primeira parte): e se o nascimento não ocorrer no Brasil, filhos de pai brasileiro ou de mãe brasileira e os pais não estiverem a serviço do país? Ex.: Maria, em férias no Japão, tem o seu filho em Tóquio. Pergunta -se: o filho de Maria será considerado japonês? Depende da regra daquele país. E brasileiro? Neste caso, corrigindo a imperfeição trazida pela ECR n. 3/94, a EC n. 54/2007, resgatando a regra anterior, estabeleceu a possibilidade de aquisição da nacionalidade brasileira originária pelo simples ato de

registro em repartição brasileira competente e, assim, resolvendo um grave problema dos apátridas.

- ius sanguinis + opção confirmativa (art. 12, I, ―c‖, segunda parte): outra possibilidade de aquisição da nacionalidade brasileira, mantida pela EC n. 54/07, decorre quando o filho de pai brasileiro ou de mãe brasileira, que não estejam a serviço do Brasil, vier a residir no Brasil e optar, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. Trata-se da chamada nacionalidade potestativa, uma vez que a aquisição depende da exclusiva vontade do filho.

Brasileiro naturalizado Breves noções introdutórias Como forma de aquisição da nacionalidade

secundária, a Constituição prevê o processo de naturalização, que dependerá tanto da manifestação de vontade do interessado como da aquiescência estatal, que, através de ato de soberania, de forma discricionária, poderá ou não atender à solicitação do estrangeiro ou apátrida.

Naturalização ordinária - estrangeiros não originários de países de

língua portuguesa e apátridas (art. 12, II, ―a‖, primeira parte): naturalizar-se-ão brasileiros de acordo com os critérios definidos em lei, no caso, desde que preenchidas as regras do art. 112 do Estatuto dos Estrangeiros, Lei n. 6.815, de 19.08.1980;

- originários de países de língua portuguesa9

(art. 12, II, ―a‖, segunda parte): a) residência por um ano ininterrupto e b)

idoneidade moral. Naturalização extraordinária ou quinzenária Prevista no art. 12, II, ―b‖, a naturalização

extraordinária ou quinzenária dar-se-á quando os estrangeiros, de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de 15 anos ininterruptos e sem condenação penal, requisitarem a nacionalidade brasileira.

A naturalização extraordinária é ―intransferível‖, vale dizer, só a adquire aquele que preencher os requisitos constitucionais. Nesse sentido, como muito bem lembra José Afonso da Silva, ―a naturalização não importa a aquisição da nacionalidade brasileira pelo cônjuge e filhos do naturalizado, nem autoriza estes a entrar ou radicar-se no Brasil, sem que satisfaçam as exigências legais‖.


Quase nacionalidade — portugueses — art. 12, § 1.º — reciprocidade

Os portugueses, como originários de país de

língua portuguesa, enquadram–se na regra do art. 12, II, ―a‖, ou seja, podem naturalizar-se brasileiros bastando que tenham residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral.

Outrossim, temos a hipótese dos portugueses com residência permanente no Brasil que queiram continuar com a nacionalidade portuguesa (estrangeiros) e não façam a opção pela naturalização brasileira.

Havendo reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos aos portugueses com residência permanente no Brasil os mesmos direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos em que houver expressa vedação constitucional.

Observar que os portugueses não perdem a sua cidadania. Continuam sendo portugueses, estrangeiros, portanto, no Brasil, mas podendo exercer direitos conferidos aos brasileiros, desde que não sejam vedados (ex.: art. 12, § 3.º) e haja, como visto, a reciprocidade para brasileiros em Portugal.

Trata-se da chamada cláusula de reciprocidade (do ut des), assegurada pelo Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta, entre a República Federativa do Brasil e a República Portuguesa, celebrado em Porto Seguro em 22.04.2000 (Decreto n. 3.927, de 19.09.2001).

Perceba que o STF confirma a importância do referido acordo bilateral entre Brasil e Portugal: ―A norma inscrita no art. 12, § 1.º, da Constituição da República — que contempla, em seu texto, hipótese excepcional de quase nacionalidade — não opera de modo imediato, seja quanto ao seu conteúdo eficacial, seja no que se refere a todas as consequências jurídicas que dela derivam, pois, para incidir, além de supor o pronunciamento aquiescente do Estado brasileiro, fundado em sua própria soberania, depende, ainda, de requerimento do súdito português interessado, a quem se impõe, para tal efeito, a obrigação de preencher os requisitos estipulados pela Convenção sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre brasileiros e portugueses‖

A lei poderá estabelecer distinções entre

brasileiros natos e naturalizados? Regra geral Como regra geral, de maneira coerente com o

princípio da igualdade (isonomia), a CF vedou qualquer possibilidade de se estabelecer por lei distinção entre brasileiros natos e naturalizados, ressalvados os casos previstos pela própria Constituição (art. 12, § 2.º).

Assim: - regra geral - não se pode diferenciar o brasileiro

nato do naturalizado. A diferenciação poderá ser feita somente nas

hipóteses taxativamente previstas na Constituição, quais sejam: Art. 5.º, LI; Art. 12, § 3.º; Art. 12, § 4.º, I ; Art. 89, VII; Art. 222

Hipóteses taxativas de exceção à regra geral Extradição De acordo com o art. 5.º, LI, o brasileiro nato

nunca poderá ser extraditado. Já o naturalizado poderá ser extraditado em duas situações:

crime comum: o naturalizado poderá ser extraditado somente se praticou o crime comum antes da naturalização;

tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins: no caso de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, o brasileiro naturalizado poderá ser extraditado, não importando o momento da prática do fato típico, seja antes, seja depois da naturalização.

Estamos diante do princípio geral de inextraditabilidade do brasileiro que, em relação ao naturalizado, foram estabelecidas duas exceções:

- ―a primeira, de eficácia plena e aplicabilidade imediata, se a naturalização é posterior ao crime comum pelo qual procurado‖;

- ―a segunda (de eficácia limitada, aplicabilidade mediata e reduzida, acrescente-se), no caso de naturalização anterior ao fato, se se cuida de tráfico de entorpecentes: aí, porém, admitida, não como a de qualquer estrangeiro, mas, sim, ‗na forma da lei‘, e por ‗comprovado envolvimento‘ no crime: a essas exigências de caráter excepcional não basta a concorrência dos requisitos formais de toda extradição, quais sejam, a dúplice incriminação do fato imputado e o juízo estrangeiro sobre a seriedade da suspeita. (...); para a extradição do brasileiro naturalizado antes do fato, porém, que só a autoriza no caso de seu ‗comprovado envolvimento‘ no tráfico de drogas, a Constituição impõe à lei ordinária a criação de um procedimento específico, que comporte a cognição mais ampla da acusação na medida necessária à aferição da concorrência do pressuposto de mérito, a que excepcionalmente subordinou a procedência do pedido extraditório: por isso, a norma final do art. 5.º, LI, CF, não é regra de eficácia plena, nem de aplicabilidade imediata‖ (Ext. 541 — Rel. p/ o ac. Min. Sepúlveda Pertence, j. 07.11.91, Plenário, DJ de 18.12.92 e Ext. 934 -QO, Rel. Min. Eros Grau, j. 09.09.2004, Plenário, DJ de 12.11.2004).

O tema da extradição, portanto, merece algum comentário, em razão de suas peculiaridades, distinguindo-o da expulsão, deportação, banimento, asilo político e refúgio, devendo ser aprofundado nos livros de Direito Internacional Público.

Assim, o instituto da extradição está relacionado à prática de crime no estrangeiro, fora do território nacional, a requerimento da Justiça de outro Estado.

Segundo Accioly, Nascimento e Silva e Casella, ―extradição é o ato mediante o qual um estado entrega a outro estado indivíduo acusado de haver cometido crime de certa gravidade ou que já se acha condenado por aquele, após haver-se certificado de que os direitos humanos do extraditando serão garantidos. A instituição da extradição tem por objetivo principal evitar, mediante a cooperação internacional, que um indivíduo deixe de pagar pelas consequências de crime cometido. Atualmente, a extradição procura garantir ao acusado um julgamento justo, de


conformidade com o art. XII da Declaração Universal dos Direitos do Homem, segundo o qual ‗Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias a sua defesa‘‖.

Como vimos, o brasileiro nato nunca poderá ser extraditado. Segundo a doutrina especializada, os argumentos decorreriam da ideia de soberania, preservação da jurisdição nacional e até ―a eventual parcialidade dos tribunais estrangeiros e as condições das instituições penais de inúmeros países‖. Contudo, afirmam Accioly, Nascimento e Silva e Casella: ―... parece -nos inadmissível que indivíduos acusados de crimes hediondos, como sequestro, tráfico de entorpecentes, estupro, limpeza étnica, genocídio e crimes contra a humanidade, possam merecer proteção de seu país‖.

O naturalizado, por sua vez, poderá ser extraditado se praticou crime comum antes da naturalização, ou, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, praticado antes ou depois da naturalização. O estrangeiro só não poderá ser extraditado por crime político ou de opinião (art. 5.º, LII).

O procedimento de extradição está previsto, basicamente, no Estatuto dos Estrangeiros e no RI/STF, que deverão adequar -se ao balizamento dos incisos LI e LII do art. 5.º da Constituição Federal.

De acordo com o art. 78 da Lei n. 6.815/80, são condições para concessão da extradição: a) ter sido o crime cometido no território do Estado requerente ou serem aplicáveis ao extraditando as leis penais desse Estado; b) existir sentença final de privação de liberdade, ou estar a prisão do extraditando autorizada por juiz, tribunal ou autoridade competente do Estado requerente, salvo o disposto no art. 82 da referida lei.

O pedido de extradição deverá ser feito pelo Estado estrangeiro, por via diplomática, ao Presidente da República, que o encaminhará ao STF para se pronunciar sobre a legalidade e procedência do pedido, zelando por sua regularidade procedimental.

O art. 6.º, I, ―f‖, do RI/STF, atribui competência ao Plenário do STF para processar e julgar originariamente a extradição requisitada por Estado estrangeiro, não tendo andamento o pedido de extradição sem que o extraditando seja preso e colocado à disposição do Tribunal (art. 208 do RI/STF. Cf. também, art. 102, I, ―g‖, CF/88).

Entendendo o STF pela procedência do pedido

de extradição, o Presidente da República será obrigado a extraditar o requisitado? Tem ele discricionariedade?

Conforme vimos, o Estatuto dos Estrangeiros

estabeleceu alguns parâmetros para a decisão do Presidente da República e, assim, presentes os requisitos legais acima expostos (e que vedam a extradição), ele poderia negá-la, até diante da idéia de soberania, fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1.º, I).

Outro ponto seria se não presentes os requisitos legais que vedam a extradição.

Nesse caso, poderia o Presidente ir contra a decisão do STF?

A questão foi amplamente examinada na Ext. 1.085, julgada em 18.11.2009 pelo STF, na qual se discutiu o pedido de extradição formulado pelo Governo da Itália contra nacional italiano, o ex -ativista Cesare Battisti, que havia sido condenado à pena de prisão perpétua pela prática de quatro homicídios naquele país, quando era integrante do grupo guerrilheiro Proletários Armados pelo Comunismo (PAC). Battisti fugiu da Itália, foi para a França, depois veio para o Brasil, onde conseguiu a condição de refugiado.

Nos termo do art. 1.º, da Lei n. 9.474/97, será reconhecido como refugiado todo indivíduo que:

- devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher -se à proteção de tal país;

- não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função das circunstâncias descritas no inciso anterior;

- devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país.

Diante do pedido de extradição, em 2007 foi recolhido preso e a questão passou a ser examinada pela Corte.

Resolvendo questão preliminar, o STF analisou ―... a concessão do status de refugiado ao extraditando pelo Ministro da Justiça, concluindo pela ilegalidade e pela ineficácia desse ato. Asseverou que, não obstante a Corte, em princípio e incidentalmente, houvesse declarado, no julgamento da Ext. 1008/Governo da Colômbia (DJE de 17.8.2007), a constitucionalidade do art. 33 da Lei n. 9.474/97 (‗o reconhecimento da condição de refugiado obstará o seguimento de qualquer pedido de extradição baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio‘), e independentemente da estima do acerto, ou não, dessa decisão, destacou que ficariam por esclarecer as condições em que a outorga de refúgio extinguiria o processo de extradição. No ponto, ressaltou que, apesar de reconhecido, naquele julgado, o caráter político-administrativo da decisão

concessiva de refúgio, revendo os termos e o alcance da lei, à luz sistêmica da ordem jurídica, aduziu que tal afirmação não poderia ser entendida em acepção demasiado estrita, nem que o fato de o poder ou dever de outorga ser atribuição reservada à competência própria da União, por representar o país nas relações internacionais, lhe subtrairia, de forma absoluta, os respectivos atos jurídico -administrativos ao ordinário controle jurisdicional de legalidade (judicial review)‖ (Inf. 558/STF).

Segundo decidiram os Ministros, ―não configura crime político, para fim de obstar o acolhimento de pedido de extradição, homicídio praticado por membro de organização revolucionária clandestina, em plena normalidade institucional de Estado Democrático de Direito, sem nenhum propósito político imediato ou conotação de reação legítima a regime opressivo‖ (item 3 da Ementa).


Contudo, em 16.12.2009, o Plenário do STF, apreciando questão de ordem apresentada pelo governo italiano em relação ao voto do Min. Eros Grau, retificou a proclamação do resultado, determinando, agora por votação majoritária, que o Presidente deve decidir a extradição com base no tratado bilateral com a Itália e a lei.

Assim, o Presidente da República não está vinculado à decisão do STF. Porém, deve observar os termos do direito convencional, não sendo, assim, nesse ponto, discricionário o seu ato, porque, repita-se, balizado pelas disposições do tratado.

Expulsão O art. 65 da Lei n. 6.815/80 entende passível de

expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais.

Cabe exclusivamente ao Presidente da República, por decreto, resolver sobre a conveniência e a oportunidade da expulsão ou de sua revogação, ficando, contudo, o ato expulsório sujeito ao controle de constitucionalidade e legalidade pelo Judiciário, por meio de habeas corpus.

Diferentemente da extradição, que se funda na prática de delito fora do território nacional, a hipótese de expulsão dar-se-á quando o delito ou infração (ato que atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais, além das hipóteses do parágrafo único do art. 65 da Lei n. 6.815/80) for cometido dentro do território nacional, caracterizando-se como verdadeiro instrumento coativo de retirada do estrangeiro do território pátrio, nas hipóteses descritas na lei (art. 22, XV, da Constituição Federal). A expulsão, portanto, prescinde (dispensa) de provocação da autoridade estrangeira, ao contrário do que ocorre com a extradição.

Por fim, a lei, em seu art. 75, veda a expulsão do estrangeiro nas seguintes hipóteses:

- se implicar extradição inadmitida pela lei brasileira;

- quando o estrangeiro tiver cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de 5 anos;

- quando o estrangeiro tiver filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente, não constituindo impedimento à expulsão a adoção ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que o motivar.

Deportação Assim como os outros dois institutos estudados, é

outro modo de devolução do estrangeiro ao exterior. A diferença baseia-se no fato de não estar a deportação ligada à prática de delito, mas sim aos casos de entrada ou estada irregular de estrangeiro, se este

não se retirar voluntariamente do território nacional no prazo fixado, consubstanciando verdadeira saída compulsória do estrangeiro, para o país de sua nacionalidade ou de procedência, ou para outro que consinta em recebê-lo.

Banimento: existe expulsão ou banimento de

brasileiros? Não. Isso porque o envio compulsório de

brasileiros ao estrangeiro, que caracterizaria a pena de banimento, é inadmitido pelo ordenamento jurídico pátrio (art. 5.º, XLVII, ―d‖, da Constituição Federal).

Asilo e refúgio (direito de permanecer no Brasil) Se por um lado vimos os mecanismos de entrega,

agora a análise se dá em relação ao direito de permanecer no Brasil, seja pelo visto ou nos termos das regras decorrentes de tratados, seja pelo asilo ou refúgio.

Nos termos do art. 4.º, CF/88, a República Federativa do Brasil rege -se nas suas relações internacionais, dentre outros, pelo princípio de concessão de asilo político, regulado em diversos tratados em relação aos quais o Brasil é signatário.

Segundo Rezek, asilo político ―... é o acolhimento, pelo Estado, de estrangeiro perseguido alhures — geralmente, mas não necessariamente, em seu próprio país patrial —, por causa de dissidência política, de delitos de opinião, ou por crimes que, relacionados com a segurança do Estado, não configuram quebra do direito penal comum‖.

A doutrina identifica tanto o asilo territorial como o asilo diplomático:

- asilo territorial: concedido ao estrangeiro no âmbito espacial da soberania estatal;

- asilo diplomático: concedido ao estrangeiro pela autoridade diplomática brasileira no exterior, ficando protegido, por exemplo, na Embaixada, no Consulado, em navio, aeronave, acampamento militar etc.

O asilo não se confunde com o refúgio. Enquanto o asilo relaciona-se ao indivíduo perseguido, o refúgio decorre de um abalo maior das estruturas de determinado país e que, por esse motivo, possa gerar vítimas em potencial.

O refúgio é solicitado ao Comitê Nacional para os Refugiados, que funciona no Ministério da Justiça e está regulamentado na Lei n. 9.474/97.

Cargos privativos de brasileiros natos O art. 12, § 3.º, da CF/88 estabelece que alguns

cargos serão ocupados somente por brasileiros natos, fazendo expressa diferenciação em relação aos brasileiros naturalizados, fato esse perfeitamente possível, já que introduzido pelo poder constituinte originário. Assim, são privativos de brasileiro nato os cargos:

- de Presidente e Vice- Presidente da República; - de Presidente da Câmara dos Deputados; - de Presidente do Senado Federal; - de Ministro do STF; - da carreira diplomática; - de oficial das Forças Armadas; - de Ministro de Estado da Defesa.


Atividade nociva ao interesse nacional De acordo com o art. 12, § 4.º, I, somente o

brasileiro naturalizado poderá perder a nacionalidade em virtude de atividade nociva ao interesse nacional.

Conselho da República Como já vimos, dentre os componentes do

Conselho da República (art. 89), órgão superior de consulta do Presidente da República, além do Vice -Presidente da República, do Presidente da Câmara dos Deputados, do Presidente do Senado Federal, dos líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados, dos líderes da maioria e da minoria no Senado Federal, do Ministro da Justiça, dele participam:

- seis cidadãos brasileiros natos, com mais de 35 anos de idade, sendo 2 nomeados pelo Presidente da República, 2 eleitos pelo Senado Federal e 2 eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de 3 anos, vedada a recondução.

Propriedade de empresa jornalística e de

radiodifusão sonora e de sons e imagens Pela redação original, antes da reforma trazida pela

EC n. 36, de 28 de maio de 2002, a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens era, por regra geral, privativa de pessoas físicas (brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos), vedando-se a participação de pessoa jurídica no capital social da empresa. Excepcionalmente, contudo, sem qualquer direito a voto e limitada a 30% do capital social, permitia -se a participação de partido político e de sociedades cujo capital pertencesse exclusiva e nominalmente a brasileiros.

De acordo com a nova redação conferida ao art. 222, caput, da CF/88, pela EC n. 36/2002, a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa:

- de brasileiros natos ou; - de brasileiros naturalizados há mais de 10

anos ou; - de pessoas jurídicas constituídas sob as leis

brasileiras e que tenham sede no País. Percebe-se, desta feita, mais uma das hipóteses

em que há expressa distinção constitucional entre brasileiro nato e naturalizado.

PERDA DA NACIONALIDADE Hipóteses de perda da nacionalidade As hipóteses de perda da nacionalidade estão

taxativamente previstas na CF/88, nos incisos I e II do § 4.º do art. 12. Assim, os pressupostos para declaração da perda da nacionalidade são:

- cancelamento da naturalização por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (art. 12, § 4.º, I);

- aquisição de outra nacionalidade (art. 12, § 4.º, II).

Cancelamento da naturalização O pressuposto para o cancelamento da

naturalização está previsto na CF/88 (atividade nociva ao interesse nacional); o instrumento também (cancelamento através de sentença judicial transitada em julgado) e o procedimento, nos arts. 24 a 34 da Lei n. 818, de 18.09.1949 (instaurado o inquérito para apurar se houve prática de atividade nociva ao interesse nacional, após tomar vistas, o órgão do Ministério Público Federal poderá oferecer denúncia, instaurando o processo judicial de cancelamento.

A decisão que concluir pelo cancelamento da naturalização terá efeitos ex nunc, ou seja, o indivíduo só perde a naturalização a partir da sentença).

Devemos aclarar que o processo de cancelamento da naturalização atingirá somente o brasileiro naturalizado, e não o nato, que, como veremos, só poderá perder a nacionalidade na hipótese de aquisição de outra nacionalidade (salvo os permissivos constitucionais).

Aquisição de outra nacionalidade Também perderá a nacionalidade (e aqui a

terminologia utilizada é nacionalidade, e não naturalização) o brasileiro nato ou naturalizado que, voluntariamente, adquirir outra nacionalidade.

Ao contrário do cancelamento da naturalização em virtude de atividade nociva ao interesse nacional, a perda da nacionalidade em decorrência da aquisição de outra dar-se-á após procedimento administrativo, em que seja assegurada a ampla defesa, por decreto do Presidente da República (art. 23 da Lei n. 818/49).

A ECR n. 3/94, alterando a redação do art. 12, § 4.º, II, estabeleceu duas hipóteses em que a aquisição de outra nacionalidade (dupla nacionalidade) não implicará a perda da brasileira. São elas:

- reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira: trata–se do reconhecimento da nacionalidade originária, ou seja, aquela adquirida com o nascimento (primária). Ex.: o indivíduo que nasceu no território brasileiro, filho de italianos que estavam em férias no Brasil (obs.: não se encontravam a serviço da Itália), será brasileiro nato (art. 12, I, ―a‖ — ius solis) e poderá adquirir a nacionalidade italiana (ius sanguinis) sem perder a brasileira;

- imposição de naturalização pela norma estrangeira: o brasileiro residente em Estado estrangeiro e, como condição para sua permanência naquele país (por motivo de trabalho, exercício profissional), ou para o exercício de direitos civis (herança, por exemplo), tiver, por imposição da norma estrangeira, que se naturalizar, não perderá a nacionalidade brasileira.

Reaquisição da nacionalidade brasileira perdida Cancelada a naturalização por sentença judicial,

em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (art. 12, § 4.º, I), ou perdida a nacionalidade (primária ou secundária) em decorrência da aquisição de outra


nacionalidade fora dos permissivos constitucionais (art. 12, § 4.º, II), seria possível readquiri-las?

- cancelamento da naturalização: não poderá readquiri-la, a não ser mediante ação rescisória, nunca mediante de um novo processo de naturalização, sob pena de contrariedade ao texto constitucional;

- aquisição de outra nacionalidade: o art. 36 da Lei n. 818/49 prevê a possibilidade de reaquisição por decreto presidencial, se o ex-brasileiro estiver domiciliado no Brasil. Entendemos, contudo, que tal dispositivo só terá validade se a reaquisição não contrariar os dispositivos constitucionais e, ainda, se existirem elementos que atribuam nacionalidade ao interessado.

Direitos Políticos NOÇÕES INTRODUTÓRIAS Democracia semidireta ou participativa Os direitos políticos nada mais são que

instrumentos por meio dos quais a CF garante o exercício da soberania popular, atribuindo poderes aos cidadãos para interferirem na condução da coisa pública, seja direta, seja indiretamente.

De modo geral podemos classificar os regimes democráticos em três espécies:

a) democracia direta, em que o povo exerce por si o poder, sem intermediários, sem representantes;

b) democracia representativa, na qual o povo, soberano, elege representantes, outorgando-lhes poderes, para que, em nome deles e para o povo, governem o país; e

c) democracia semidireta ou participativa, um ―sistema híbrido‖, uma democracia representativa, com peculiaridades e atributos da democracia direta, a qual, conforme observação de Mônica de Melo, constitui um mecanismo capaz de propiciar, ―além da participação direta, concreta do cidadão na democracia representativa, controle popular sobre os atos estatais‖.

A democracia participativa ou semidireta

assimilada pela CF/88 (arts. 1.º, parágrafo único, e 14) caracteriza -se, portanto, como a base para que se possa, na atualidade, falar em participação popular no poder por intermédio de um processo, no caso, o exercício da soberania que se instrumentaliza por meio do plebiscito, referendo, iniciativa popular, bem como pelo ajuizamento da ação popular.

Passemos, então, a conceituar cada um dos institutos da democracia direta (soberania popular). Comecemos diferenciando plebiscito de referendo.

Ao diferenciar os institutos, procuramos buscar os pontos de aproximação (semelhanças) e os pontos de distinção (diferenças). A semelhança entre eles reside no fato de ambos serem formas de consulta ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa.

A diferença está no momento da consulta: a) no plebiscito, a consulta é prévia, sendo convocado com anterioridade ao ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, por meio do voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido à apreciação.

Ou seja, primeiro consulta-se o povo, para depois, só então, a decisão política ser tomada, ficando o governante condicionado ao que for deliberado pelo povo; b) por outro lado, no referendum, primeiro se tem o ato legislativo ou administrativo, para, só então, submetê-lo à apreciação do povo, que o ratifica (confirma) ou o rejeita (afasta).

O art. 3.º da Lei n. 9.709/98 estabelece que nas questões de relevância nacional, de competência do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, e no caso do § 3.º do art. 18 da CF, o plebiscito e o referendo são convocados mediante decreto legislativo, por proposta de 1/3, no mínimo, dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso Nacional. Lembrar, por fim, que a competência de autorizar referendo e convocar plebiscito, de acordo com o art. 49, XV, da CF/88, é exclusiva do Congresso Nacional, materializada, como visto, por decreto legislativo.

O outro instrumento de participação popular, por intermédio de um processo, de forma direta, no exercício do poder, dá-se por iniciativa popular, que consiste, em âmbito federal, na apresentação de projeto de lei à Câmara dos Deputados, subscrito por, no mínimo, 1% do eleitorado nacional, distribuído por, pelo menos, cinco Estados, com não menos de 0,3% dos eleitores de cada um deles (ver art. 61, § 2.º, da CF/88).

Finalmente, além das já citadas formas de participação popular, podemos lembrar a ação popular bem como diversas outras previstas, a título de exemplo, nos arts. 10; 11; 31, § 3.º; 37, § 3.º; 74, § 2.º; 194, parágrafo único, VII; 206, VI; 216, § 1.º; etc., todos da CF/88.

O resultado do plebiscito ou do referendo pode

ser modificado por lei ou emenda à Constituição? Essa pergunta parece bastante interessante. Em

outras palavras, proclamado o resultado do plebiscito ou do referendo, poderia o legislador contrariar a manifestação popular editando lei ou emenda à Constituição (EC) em sentido contrário?

Exemplificando: tendo afirmado o povo ser contra a proibição do porte de armas, poderia o legislador editar uma lei em sentido contrário? Essa lei teria validade?

Ou, ainda, tendo o povo manifestado em plebiscito a preferência pelo presidencialismo, poderia uma emenda à Constituição instituir o parlamentarismo no Brasil, como inclusive se vem veiculando na imprensa?


Entendemos que tanto a lei como a EC seriam flagrantemente inconstitucionais.

Isto porque, uma vez manifestada a vontade popular, esta passa a ser vinculante, não podendo ser desrespeitada. Referidos dispositivos seriam inconstitucionais por violarem os arts. 14, I ou II, c/c o art. 1.º, parágrafo único, qual seja, o princípio da soberania popular.

Nesse sentido, parece-nos possível concluir que a democracia direta prevalece sobre a democracia representativa.

A única maneira de modificar a vontade popular seria mediante uma nova consulta ao povo, a ser convocada ou autorizada por decreto legislativo do Congresso Nacional, nos termos do art. 49, XV.

Cabe alertar, contudo, que o referido decreto legislativo dependeria de provocação do legislador, seja por meio de lei (no caso do porte de armas), seja por meio de nova emenda (no caso do sistema de governo). Nesses casos, a lei ou emenda deveria prever a futura convocação pelo Congresso Nacional do novo plebiscito.

Quadro comparativo entre referendo e plebiscito Outros institutos de democracia semidireta ou

participativa: recall e veto popular Outros institutos de democracia semidireta

poderiam ser destacados, como o recall e o veto popular, não adotados, contudo, pelo constituinte de 1988:

- recall: com a sua origem nos EUA, o recall seria um mecanismo de revogação popular do mandato eletivo, como, por exemplo, em razão de não cumprimento de promessas de campanha. José Afonso da Silva denomina ―revocação popular‖, definindo-a como um ―instituto de natureza política pelo qual os eleitores, pela via eleitoral, podem revocar mandatos populares‖;

- veto popular: instrumento pelo qual o povo poderia vetar projetos de lei, podendo arquivá-los, mesmo contra a vontade do parlamento. Segundo Agra, ―a diferença entre o veto popular e o plebiscito é que, naquele, o seu uso se restringiria a projetos de leis que estivessem tramitando no Congresso Nacional, manifestando-se a população contra a sua

aprovação, e este se refere a qualquer propositura que a população tenha interesse que passe a integrar o ordenamento jurídico, independentemente de sua tramitação no Congresso Nacional‖.

Soberania popular, nacionalidade, cidadania,

sufrágio, voto e escrutínio Vejamos alguns conceitos básicos antes de

analisar a teoria dos direitos políticos: - Soberania popular, de acordo com Uadi

Lammêgo Bulos, ―... é a qualidade máxima do poder extraída da soma dos atributos de cada membro da sociedade estatal, encarregado de escolher os seus representantes no governo por meio do sufrágio universal e do voto direto, secreto e igualitário‖.

- Nacionalidade, como vimos, é o vínculo jurídico -político que liga um indivíduo a determinado Estado, fazendo com que esse indivíduo passe a integrar o povo desse Estado e, por consequência, desfrute de direitos e submeta -se a obrigações.

- Cidadania tem por pressuposto a nacionalidade (que é mais ampla que a cidadania), caracterizando-se como a titularidade de direitos políticos de votar e ser votado. O cidadão, portanto, nada mais é do que o nacional que goza de direitos políticos.

- Sufrágio é o direito de votar e ser votado. - Voto é o ato por meio do qual se exercita o

sufrágio, ou seja, o direito de votar e ser votado. - Escrutínio é o modo, a maneira, a forma pela

qual se exercita o voto (público ou secreto). Direito político positivo (direito de sufrágio) Como núcleo dos direitos políticos, surge o direito

de sufrágio, que se caracteriza tanto pela capacidade eleitoral ativa (direito de votar, capacidade de ser eleitor, alistabilidade) como pela capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado, elegibilidade).

Capacidade eleitoral ativa O exercício do sufrágio ativo dá-se pelo voto, que

pressupõe: a) alistamento eleitoral na forma da lei (título eleitoral); b) nacionalidade brasileira (portanto, não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros — art. 14, § 2.º); c) idade mínima de 16 anos (art. 14, § 1.º, II, ―c‖); e d) não ser conscrito durante o serviço militar obrigatório.

Em relação ao título de eleitor, a Lei n. 12.034/2009 introduziu o art. 91-A à Lei n. 9.504/97, estabelecendo que no momento da votação, além da exibição do respectivo título, o eleitor deveria apresentar documento de identificação com fotografia.

A matéria foi questionada no STF por meio da ADI 4.467 e, às vésperas das eleições de 2010, a Corte, por maioria, entendeu que a necessidade de dupla identificação violaria os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Dessa forma, bastaria a apresentação de documento oficial com foto para o exercício da capacidade eleitoral ativa, não sendo o título documento de apresentação obrigatória.

Assim, o alistamento eleitoral e o voto são, de acordo com o art. 14, § 1.º, I e II, ―a‖, ―b‖ e ―c‖:


OBRIGATÓRIO - maiores de 18 e menores de 70 anos de idade.

FACULTATIVOS FACULTATIVO - maiores de 16 e menores de 18

anos de idade; analfabetos; maiores de 70 anos de idade. O voto, então, é direto, secreto, universal,

periódico, livre, personalíssimo e com valor igual para todos, nos seguintes termos:

- Direto, no sentido de que o cidadão vota diretamente no candidato, sem qualquer intermediário. Excepcionalmente, porém, existe uma única hipótese de eleição indireta no Brasil, já estudada no capítulo sobre o Poder Executivo (art. 81, § 1.º), qual seja, quando vagarem os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República nos últimos 2 anos do mandato. Nessa situação excepcional, a eleição para ambos os cargos será feita pelo Congresso Nacional, na forma da lei.

- Secreto, na medida em que não se dá publicidade da opção do eleitor, mantendo-a em sigilo absoluto.

Nesse contexto, discutiu-se se essa regra explícita do voto secreto (prevista no art. 14, caput) estender-se-ia, também, para a votação no Parlamento.

De maneira interessante, decidiu o STF que as deliberações parlamentares devem pautar-se pelo princípio da publicidade, a traduzir dogma do regime constitucional democrático. ―(...) A cláusula tutelar inscrita no art. 14, caput, da Constituição tem por destinatário específico e exclusivo o eleitor comum, no exercício das prerrogativas inerentes ao status activae civitatis. Essa norma de garantia não se aplica, contudo, ao membro do Poder Legislativo nos procedimentos de votação parlamentar, em cujo âmbito prevalece, como regra, o postulado da deliberação ostensiva ou aberta. (...) A votação pública e ostensiva nas Casas Legislativas constitui um dos instrumentos mais significativos de controle do poder estatal pela sociedade civil‖ (ADI 1.057 -MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20.04.94, DJ de 06.04.2001).

- Universal, já que o seu exercício não está ligado a nenhuma condição discriminatória, como aquelas de ordem econômica (ter ou não certa renda), intelectual (ser ou não alfabetizado), as concernentes a nome, família, sexo, cor, religião. O voto no Brasil, portanto, não é restrito, por não ser censitário (qualificação econômica) nem capacitário (capacitações especiais, notadamente de natureza intelectual).

- Periódico, já que a democracia representativa prevê e exige mandatos por prazo determinado.

- Livre, pois a escolha pode dar -se por um ou outro candidato, ou, se preferir, poderá anular o voto ou depositar a cédula em branco na urna. A obrigatoriedade está em comparecer às urnas, depositando a cédula ou, mais comumente, votando na urna eletrônica, e assinando a folha de votação.

- Personalíssimo, no sentido de se vetar a votação por procurador. O voto é exercido pessoalmente pelo cidadão, sendo identificado pelo título eleitoral.

- Igualitário, decorrente do princípio one man one vote — ―um homem um voto‖, o voto deve ter valor igual para todos, independentemente da cor, sexo, situação econômica, social, intelectual etc.

Convém lembrar que o constituinte originário, elevando à categoria de cláusulas pétreas, inadmitiu qualquer proposta de emenda à Constituição tendente a abolir o voto direto, secreto, universal e periódico (art. 60, § 4.º, II).

Capacidade eleitoral passiva A capacidade eleitoral passiva nada mais é que a

possibilidade de eleger-se, concorrendo a um mandato eletivo. O direito de ser votado, no entanto, só se torna absoluto se o eventual candidato preencher todas as condições de elegibilidade para o cargo ao qual se candidata e, ainda, não incidir em nenhum dos impedimentos constitucionalmente previstos, quais sejam, os direitos políticos negativos, que veremos mais adiante.

Condições de elegibilidade O art. 14, § 3.º, estabelece como condições de

elegibilidade, na forma da lei: - nacionalidade brasileira; - pleno exercício dos direitos políticos; - alistamento eleitoral; - domicílio eleitoral na circunscrição; - filiação partidária; - idade mínima de acordo com o cargo ao qual se

candidata. No tocante ao requisito da idade, essa condição de

elegibilidade inicia -se aos 18 anos, terminando aos 35 anos, conforme se observa pelas regras abaixo transcritas:

18 anos para Vereador; 21 anos para Deputado Federal, Deputado

Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e Juiz de paz;

30 anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;

35 anos para Presidente, Vice-Presidente da República e Senador.

Direitos políticos negativos Ao contrário dos direitos políticos positivos, os

direitos políticos negativos individualizam-se ao definirem formulações constitucionais restritivas e impeditivas das atividades político-partidárias, privando o cidadão do exercício de seus direitos políticos, bem como impedindo-o de eleger um candidato (capacidade eleitoral ativa) ou de ser eleito (capacidade eleitoral passiva). Comecemos pelas inelegibilidades para depois analisarmos as situações em que os direitos políticos ficam suspensos ou são perdidos (privação dos direitos políticos).


Inelegibilidades As inelegibilidades são as circunstâncias

(constitucionais ou previstas em lei complementar) que impedem o cidadão do exercício total ou parcial da capacidade eleitoral passiva, ou seja, da capacidade de eleger-se. Restringem, portanto, a elegibilidade do cidadão.

Conforme estabelece o art. 14, § 9.º, as inelegibilidades buscam proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

As inelegibilidades estão previstas tanto na CF (art. 14, §§ 4.º a 8.º), normas estas que independem de regulamentação infraconstitucional, já que de eficácia plena e aplicabilidade imediata, como em lei complementar, que poderá estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação.

As inelegibilidades podem ser absolutas (impedimento eleitoral para qualquer cargo eletivo, taxativamente previstas na CF/88) ou relativas (impedimento eleitoral para algum cargo eletivo ou mandato, em função de situações em que se encontre o cidadão candidato, previstas na CF/88 — art. 14, §§ 5.º a 8.º — ou em lei complementar — art. 14, § 9.º).

Inelegibilidades absolutas De acordo com o art. 14, § 4.º, são absolutamente

inelegíveis, ou seja, não podem exercer a capacidade eleitoral passiva, em relação a qualquer cargo eletivo, o:

inalistável (quem não pode ser eleitor não pode eleger -se). Os estrangeiros e, durante o serviço militar obrigatório, os conscritos não podem alistar-se como eleitores. Portanto, são considerados inalistáveis. Lembramos que o alistamento eleitoral é indiscutível condição de elegibilidade;

analfabeto (o analfabeto tem direito à alistabilidade e, portanto, direito de votar, mas não pode ser eleito, pois não possui capacidade eleitoral passiva).

Inelegibilidades relativas O relativamente inelegível, em razão de algumas

situações, não pode eleger-se para determinados cargos, podendo, porém, candidatar-se e eleger-se para outros, sob os quais não recaia a inelegibilidade. A inelegibilidade nestes casos dá-se, conforme as regras constitucionais, em decorrência da função exercida, de parentesco, ou se o candidato for militar, bem como em virtude das situações previstas em lei complementar (art. 14, § 9.º).

Inelegibilidade relativa em razão da função exercida (por motivos funcionais)

Inelegibilidade relativa em razão da função

exercida para um terceiro mandato sucessivo O Presidente da República, os Governadores de

Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos não poderão ser reeleitos para um terceiro mandato sucessivo.

A nova regra trazida pela EC n. 16/97, que alterou a redação do art. 14, § 5.º, permite a reeleição dos Chefes dos Executivos Federal, Estadual, Distrital e Municipal (Presidente da República, Governadores de Estado, Governador do Distrito Federal e Prefeitos) e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos, para um único período subsequente. Isso nos permite concluir que a inelegibilidade surge somente para um terceiro mandato, subsequente e sucessivo.

Inelegibilidade relativa em razão da função para

concorrer a outros cargos O art. 14, § 6.º, estabelece que, para concorrer a

outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até 6 meses antes do pleito.

Trata-se do instrumento da desincompatibilização, através do qual o candidato (cidadão) se desvencilha de alguma circunstância que o impede de exercer a sua capacidade eleitoral passiva, ou seja, de eleger -se para determinado cargo.

Resta saber se a expressão ―outros cargos‖ se aplica somente a cargos diversos (diferentes, ―outros‖), ou se engloba, também, a reeleição para o mesmo cargo, por exemplo, a reeleição do Presidente da República. Teria ele de renunciar 6 meses antes do pleito para concorrer ao mesmo cargo?

Entendemos que sim, pela própria natureza e finalidades das inelegibilidades, quais sejam, a proteção da probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração (art. 14, § 9.º).15

CUIDADO: esse não é o entendimento do STF, que se manifestou no sentido de que a desincompatibilização deve dar -se somente para a candidatura a outros cargos, diversos, diferentes. Para a reeleição, os Chefes do Executivo não precisam, portanto, renunciar 6 meses antes do pleito.

Finalmente, em relação aos vices, a mencionada regra da desincompatibilização não incide, na medida em que não são mencionados no art. 14, § 6.º, a não ser que tenham, nos 6 meses anteriores ao pleito, sucedido ou substituído os titulares.

Inelegibilidade relativa em razão do parentesco A ideia da inelegibilidade relativa em razão do

parentesco, conforme anotou o STF, deve ser


interpretada ―... de maneira a dar eficácia e efetividade aos postulados republicanos e democráticos da Constituição, evitando -se a perpetuidade ou alongada presença de familiares no poder‖ (RE 543.117 -AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. 24.06.2008, DJE de 22.08.2008).

Como regra, então, de acordo com o art. 14, § 7.º, são inelegíveis, no território da circunscrição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do:

- Presidente da República; - Governador de Estado, Território ou do Distrito

Federal; - Prefeito; - ou quem os haja substituído dentro dos 6 meses

anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

Militares Conforme expressamente prevê o art. 14, § 8.º, o

militar alistável é elegível. Para tanto, deverá atender às seguintes condições:

- menos de 10 anos de serviço: deverá afastar -se da atividade;

- mais de 10 anos de serviço: será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.

No caso concreto, determinado militar, com menos de 10 anos de serviço, portanto, enquadrado na hipótese do art. 14, § 8.º, I, após ter o seu registro de candidatura deferido, foi demitido pelo governador do Estado do Rio Grande do Sul.

Contra referido ato coator, o militar impetrou mandado de segurança e o TJ/RS anulou a demissão ex officio.

O Estado do Rio Grande do Sul, por sua vez, interpôs recurso extraordinário e o STF, ao final, por maioria de votos, deu provimento ao recurso, restabelecendo a demissão do militar.

De acordo com o STF, os militares devem ser diferenciados de acordo com o tempo de serviço.

Na hipótese de contar com menos de 10 anos de serviço, embora o texto diga apenas que o militar deverá se afastar, esse afastamento deve ser entendido como definitivo.

Assim, ao se candidatar a cargo eletivo, o militar com menos de 10 anos será excluído do serviço ativo mediante demissão ou licenciamento ex officio e o conseqüente desligamento da organização a que estiver vinculado.

No entanto, se o militar contar com mais de 10 anos de serviço (art. 14, § 8.º,II), será agregado (afastado temporariamente) pela autoridade superior, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.

Inelegibilidades previstas em lei complementar O instrumento para o estabelecimento de outros

casos de inelegibilidade só poderá ser a lei complementar, sob pena de incorrermos em inconstitucionalidade (formal).

Outrossim, na medida em que se trata de restrições a direitos fundamentais, somente novas inelegibilidades relativas poderão ser definidas, já que as absolutas só se justificam quando estabelecidas pela CF e, em nosso entender, pelo poder constituinte originário, sob pena de se ferirem direitos e garantias individuais (art. 60, §4.º, IV).

Assim, podemos distinguir, do ponto de vista formal, o procedimento para a disciplina dos requisitos de elegibilidade e, em outro sentido, as situações de inelegibilidade, conforme bem anota o STF:

―O domicílio eleitoral na circunscrição e a filiação partidária, constituindo condições de elegibilidade (CF, art. 14, § 3.º), revelam-se passíveis de válida disciplinação mediante simples lei ordinária. Os requisitos de elegibilidade não se confundem, no plano jurídico-conceitual, com as hipóteses de inelegibilidade, cuja definição — além das situações já previstas diretamente pelo próprio texto constitucional (CF, art. 14, §§ 5.º a 8.º) — só pode derivar de norma inscrita em lei complementar (CF, art. 14, § 9.º)‖ (ADI 1.063 -MC).

Privação dos direitos políticos — perda e

suspensão Já vimos as regras que restringem a elegibilidade

do cidadão, tornando-o inelegível, absoluta ou relativamente. Agora, verificaremos as situações que privam o cidadão dos direitos políticos de votar e ser votado, tanto definitivamente (perda) como de modo temporário (suspensão). Em nenhuma hipótese, ressalte-se, será permitida a cassação de direitos políticos.

OBS.: ―O cidadão pode, excepcionalmente, ser privado, definitivamente ou temporariamente, dos direitos políticos, o que importará, como efeito imediato, na perda da cidadania política. Deixa, imediatamente, de ser eleitor, se já o era, ou se torna inalistável como eleitor, com o que, por consequência, fica privado da elegibilidade e de todos os direitos fundados na qualidade de eleitor‖ (José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 335).

Perda dos direitos políticos (arts. 15, I e IV, e 12,

§ 4.º, II, CF/88) Cancelamento da naturalização por sentença

transitada em julgado Em decorrência do cancelamento da naturalização,

o indivíduo voltará à condição de estrangeiro, não podendo mais se alistar como eleitor (art. 14, § 2.º) nem eleger-se, uma vez que deixa de ostentar a nacionalidade brasileira (art. 14, § 3.º, I).

Recusa de cumprir obrigação a todos imposta

ou prestação alternativa O art. 5.º, VIII, estabelece, como regra, que

ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política. No entanto, se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta (ex.: serviço militar obrigatório —


cf. art. 143) e recusar-se a cumprir a prestação alternativa, fixada em lei, terá, como sanção, a declaração da perda de seus direitos políticos.

Sobre essa hipótese, alertamos que a maioria dos autores de direito eleitoral vem estabelecendo como situação de suspensão, e não perda de direitos políticos, nos termos da literalidade do art. 4.º, § 2.º, da Lei n. 8.239/91.

Apenas nos alinhamos ao conceito de perda, com José Afonso da Silva, já que para readquirir os direitos políticos a pessoa precisará tomar a decisão de prestar o serviço alternativo, não sendo o vício suprimido por decurso de prazo.

Perda da nacionalidade brasileira em virtude de

aquisição de outra Embora não esteja prevista no art. 15 da CF,

mediante interpretação sistemática pode-se elencar a hipótese descrita no art. 12, § 4.º, II, da CF como mais uma hipótese constitucionalmente prevista de perda dos direitos políticos. Isso porque a nacionalidade brasileira é pressuposto para a aquisição de direitos políticos. Perdendo a nacionalidade brasileira e adquirindo outra, o ex-brasileiro passa a ser estrangeiro e, como vimos, os estrangeiros, bem como os conscritos, durante o serviço militar obrigatório são inalistáveis (quem não pode ser eleitor não pode eleger -se). O alistamento eleitoral, como vimos, é indiscutível condição de elegibilidade. Assim e por todo o exposto, como o estrangeiro não adquire direitos políticos, exclusivos de brasileiros natos ou naturalizados, a perda da nacionalidade gera a indiscutível perda dos direitos políticos, outrora existentes.

Suspensão dos direitos políticos (arts. 15, II, III

e V, e 55, II, e § 1.º, CF/88; art. 17.3 do Dec. n. 3.927/2001, c/c o art. 1.º, I, “b”, da LC n. 64/90)

incapacidade civil absoluta: como só se pode

suspender aquilo que já existia, deve -se partir do pressuposto de que o indivíduo tinha direitos políticos e estes foram suspensos. Então, somente nos casos de interdição é que se poderia falar em suspensão de direitos políticos;

condenação criminal transitada em julgado:

observar que os direitos políticos ficam suspensos enquanto durarem os efeitos da condenação;

improbidade administrativa nos termos do art.

37, § 4.º: os atos de improbidade administrativa, portanto, importarão a suspensão dos direitos políticos, bem como a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei. Observar que a declaração da improbidade terá de ser via processo judicial, não podendo dar-se através de mero processo administrativo. Segundo José Afonso da Silva, ―a improbidade diz respeito à prática de ato que gere prejuízo ao erário público em proveito do agente. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e correspondente

vantagem ao ímprobo. O ímprobo administrativo é o devasso da Administração pública‖;

exercício assegurado pela cláusula de

reciprocidade (art. 12, § 1.º): nos termos do art. 17.3 do Decreto n. 3.927/2001 (Promulga o Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta, entre a República Federativa do Brasil e a República Portuguesa, celebrado em Porto Seguro em 22 de abril de 2000), ―o gozo de direitos políticos no Estado de residência importa na suspensão do exercício dos mesmos direitos no Estado da nacionalidade‖. Assim, o gozo dos direitos políticos em Portugal (por brasileiro) importará na suspensão do exercício dos mesmos direitos no Brasil;

art. 55, II, e § 1.º, c/c o art. 1.º, I, ―b‖, da LC n.

64/90: procedimento do Deputado ou Senador declarado incompatível com o decoro parlamentar — inelegibilidade por 8 anos, nos termos do art. 1.º, I, ―b‖, da LC n. 64/90.

Reaquisição dos direitos políticos perdidos ou

suspensos Perdido o direito político, na hipótese de

cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado, a reaquisição só se dará através de ação rescisória.

Se a hipótese for a perda por recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, a reaquisição dar -se -á quando o indivíduo, a qualquer tempo, cumprir a obrigação devida.

Por outro lado, se a perda se der em virtude de aquisição de outra nacionalidade, o art. 36 da Lei n. 818/49 prevê a possibilidade de reaquisição por decreto presidencial, se o ex-brasileiro estiver domiciliado no Brasil. Entendemos, contudo, que tal dispositivo só terá validade se a reaquisição não contrariar os dispositivos constitucionais e, ainda, se existirem elementos que atribuam nacionalidade ao interessado.

Finalmente, no tocante às hipóteses de suspensão, a reaquisição dos direitos políticos dar -se -á quando cessarem os motivos que determinaram a suspensão.

Servidor público e exercício do mandato eletivo De acordo com o art. 38 da CF, na redação

determinada pela EC n. 19/98, ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:

- tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;

- investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;

- investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo


compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

- em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

- para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

apostilÃo pcerj - constitucional

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