APOSTILA

APOSTILA

DE

DIREITO

ADMINISTRATIVO(MASTER JURIS/ LUIZ O.C.JUNGSTENDT)Resumo de aulasData da aula: 12/01/02

Fitas: 1,2,3 e 4.

ADMINISTRAO PBLICA:

ESTADO GERENCIAL BRASILEIRO:

Realidade confirmada em mbito federal, postura adotada pelo governo federal ou seja o estado brasileiro, relevante a observao dos artigos constitucionais referentes ao assunto so eles: arts. 170, 173 e 174 da CF (ordem econmica).Destaque para o caput do art. 170 para a passagem livre iniciativa e tambm o princpio situado no inciso IV livre concorrncia e por fim no pargrafo nico onde se destaca livre exerccio de qualquer atividade econmica. A melhor interpretao destas passagens seria, dirigido a iniciativa privada pois ela quem deve exercer tais atividades, pois o estado s realizar atividade econmica em grau de exceo como vemos na leitura do art.173, pois ali existem dois requisitos para o estado explorar diretamente atividade econmica que seria o imperativo de segurana nacional ou relevante interesse coletivo no havendo tais requisitos o estado no poder exercer a atividade econmica, como destaca o professor seria a presena marcante do neoliberalismo, ou seja estado gerencial tem o mesmo significado de neoliberalismo.Caracteriza este regime a desestatizao, iniciado no governo Collor, vendendo as empresas estatais, j atingindo os governos estaduais. Importante a questo sobre o tema formulado no concurso do Ministrio Pblico do Rio de janeiro, que perguntava:

O estado poderia criar uma empresa pblica de comida tpica regional?

R: negativo. Pois no se encaixa nos requisitos elencados no art. 173 que seriam imperativo de segurana nacional e relevante interesse coletivo, nica possibilidade do estado na ordem econmica.

A Constituio no deseja que estado exera a atividade econmica, o que ela realmente quer do estado seria as funes de agente normativo e regulador da atividade econmica dentro destas funes ele exercer fiscalizao , incentivo e planejamento, como vemos no art 174 da CF, dando origem as agencias reguladoras que teriam a funo de controlar o resultado das empresas desestatizadas.

Setores do estado gerencial brasileiro:

- 1 setor : Administrao Publica propriamente dita (direta e indireta)

- 2 setor: (lei 8987/95, tal legislao no nacional e sim federal) Iniciativa Privada com fins lucrativos. (delegao e concesso de Servios Pblicos) chamadas tambm de parcerias modernamente , note que a iniciativa privada vai com a inteno de ganhar dinheiro acima de tudo no se prendendo a simples ajuda ao estado. Sempre lembrando que a parceria feita geralmente atravs de contratos administrativos. O estado no paga nada a iniciativa privada , quem paga populao atravs das tarifas publicas , o melhor exemplo so as estradas com pedgios com a via lagos, o estado apenas gerencia, fiscaliza, note que para o estado uma grande vantagem. - 3 setor: Sociedade Civil sem fins lucrativos (servios sociais autnomos tambm chamados sistema s como Sebrae, Sesi etc... e sistemas organizaes sociais tambm chamado de sistema os lei 9637/98) seria a populao se associando o poder publico, privilegiando a democracia participativa , presena da populao organizada colaborando com o poder, grande empecilho para o desenvolvimento deste setor a falta de preparo da sociedade para tal empreendimento. 1 SETOR: ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA:

- Primeiro grupo: Pessoas Jurdicas de direito pblico. (administrao direta e indireta)

- Entes da Federao: Unio , Estado , Municpio e Distrito Federal (adm. Direta) de acordo com Diogo Figueiredo pessoa jurdica de direito pblico poltica. - Entidade autrquica (gnero) : autarquia e autarquia de regime especial e fundao pblica estas se dividem em pblicas e privadas, agncias executivas , agncias reguladoras e agncias de desenvolvimento. (adm. Indireta) Obs: O professor Luiz de Castro juntamente com Hely Lopes no se filia, com a posio da doutrina majoritria sobre a diviso da fundao em direito pblico e direito privado, para eles aps a CF de 88 s existe no ordenamento brasileiro fundao de direito pblico com suporte tambm em uma deciso , do STJ , que j decidiu sobre a inexistncia de fundao de direito privado. - Segundo grupo: Pessoas Jurdicas de direito pblico. (somente presena da administrao indireta)

- Empresas Estatais (gnero) : Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista. Obs: Conceito de empresa estatal de acordo com o decreto 137/91 que cria o programa de gesto das empresas estatais, art. 1 pargrafo nico consideram-se empresas estatais para este decreto as empresas publicas , sociedades de economia mista subsidirias e controladas e demais entidades sob o controle direto e indireto da Unio. Regime de contratao do 1setor:1) Regime estatutrio (regime de cargo pblico): Pessoas Jurdicas de Direito Pblico a constituio prega o RJU (regime jurdico nico) com isso temos que antes da constituio no tinha o regime jurdico nico, pois no servio pblico misturava-se celetista e estatutrio gerando uma grande confuso. Outra grande inovao da CF /88 foi exigir concurso pblico para o regime celetista, acabando com o chamado trem da alegria que gerava um cabide de empregos, assim no interessa o regime a forma de acesso depende de aprovao prvia de concurso publico para o 1 setor do estado brasileiro. 2) Regime celetista (regime do emprego publico) : Empresas Estatais (art. 173 pargrafo primeiro inciso II da CF) Obs: A CF/88, atravs do art 19 do ADCT, fez com que os celetistas com mais de 5 anos adquirissem estabilidade note eles so estveis mas no efetivos pois no fizeram concurso publico, e os com menos de 5anos foram chamados aps a emenda 19 de servidores no estveis, mas esto prximos de serem estatutrios atravs do art 243 pargrafo primeiro da 8112/90. A importncia desta classificao seria em relao a corte de gastos, pois os no estveis sero demitidos antes dos estveis, lembrando da mitigao da estabilidade quando os gastos ultrapassam dos limites estabelecidos em lei.Obs: Cargo em comisso de livre escolha e livre exonerao ( a contratao para cargo em comisso no com base na CLT, tem uma legislao prpria que regula cargo em comisso onde livre a escolha, sem concurso pblico) art 37 inciso II da CF. Diferente do que ocorre na funo de confiana que s pode ser servidor de carreira.

Analise da emenda constitucional 19:

- O RJU deixou de ser obrigatrio, o ente da federao escolhe o regime de contratao , a CF no fala mais sobre RJU, note que o RJU no acabou ele foi mantido o que relevante notar que se o ente da federao quiser acabar com o RJU agora ele pode acabar, note se o ente da federao quiser manter o RJU ele pode manter, porque a matria no esta mais na CF, a matria passou a ser infraconstitucional e o art. 18 da CF garante a todos os entes da federao autonomia poltico administrativa.- Em fevereiro de 2000, Unio acabou com o regime jurdico nico da unio , assim podendo ser estatutrio ou celetista, a unio vai escolher.

Ateno : emenda 19 no acabou com o RJU o que ela fez foi acabar com a obrigatoriedade.Estatutrio: 8112/90 (unio) cargo pblico

Celetista: 9962/00 emprego pblico (norma em branco pois no disse quem ser celetista, notar o artigo primeiro onde fala, que leis especificas disporo sobre a criao dos empregos de que trata essa lei , bem como transformar os cargos em empregos pblicos , para uma categoria ser transformada em emprego precisa de lei especifica).

Esta lei dispe sobre o regime de contratao, sendo a CLT tal regime. Quanto a demisso com base na CLT no tem direito a estabilidade ou processo administrativo.

Importante notar que no mbito federal j surgiu a primeira lei que prev o regime celetista para agencias reguladoras, lei 9986/00. Existe uma ADIN, impetrada pelo PT, que argumentando que agncias reguladoras devem ser estveis para e no celetista para ter a segurana para exercer sua fiscalizao. - Direito adquirido ao regime estatutrio devido ,a assinatura da posse que seria um ato jurdico perfeito base legal lei 9962 art 1 pargrafo segundo , e no as regras do regime jurdico que podem ser alteradas por lei, sendo normas genricas

Ex: fim do adicional tempo de servio, licena prmio.

Exceo : Quando servidor cumpre os requisitos quando ela estava em vigor, podendo assim gozar tal direito, implementou as regras antes da extino do direito. No podendo contar para aposentadoria, pois indivduo ainda no cumpriu os requisitos legais enquanto em vigor.ADMINISTRAO DIRETA:

(mbito federal)

- Lei que define sua organizao : 9649/98 que dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica (principal rgo da unio) e dos Ministrios (em rgos pblicos).

O ente da federao da administrao direta e formada por rgos pblicos , se organiza internamente.

Conceito de rgo publico: no uma pessoa jurdica , ele est em uma pessoa jurdica , rgo publico seria um centro de competncia outros denominam universalidade reconhecida assim temos conceito final uma unidade de atuao criada por lei atravs do processo de desconcentrao. Conceito legal de rgo publico: lei 9784/99 a unio cria uma lei regulando o processo administrativo federal e nesta lei aparece um conceito legal de rgo publico que seria unidade de atuao integrante da estrutura da administrao direta e da estrutura da administrao indireta. Desconcentrao : quando a Unio cria seus rgo pblicos , pois seria uma diviso interna.

Criao de rgo publico : atravs de lei ( art 48 XI ) hoje tambm , por medida provisria , cabe ao Congresso Nacional, com sano do Presidente da Repblica: criao , estruturao e atribuies dos ministrios e rgos da administrao Pblica.

CLASSIFICAO DOS ORGO PBLICOS:

1) Quanto hierarquia ou escala governamental: a) rgo Independente

b) rgo Autnomo

c) rgo Superior

d) rgo Subalternoa) rgos Independentes : Tem previso e atribuies previstas na CF, ou seja para ser rgo independente ele tem que ter no s previso constitucional, mas tambm atribuies na CF.

- Congresso Nacional (art 48 CF)

- Tribunal de Constas da Unio (art 71 e seguintes CF)

- Presidncia da Repblica (art 84 CF)

- Todos os Tribunais (art 92 e seguintes CF)

- Ministrio Pblico (art. 127 e seguintes CF) Existe previso doutrinria de que rgo independente aquele gerido por agente poltico . Prof. Luiz Oliveira no concorda com isso e segue a corrente de Celso Antonio B. de Mello e da Di Pietro que no faz essa ligao ntima , inclusive eles tiraram do grupo agentes polticos os magistrados em geral e os integrantes do M.P , porque seguindo a corrente, agente poltico aquele que tem um vnculo transitrio , que no faz concurso publico e sim eleito. Ento ele no tem um cargo, ele tem um mandato. Por isso que a magistratura e MP no podem ser agentes polticos, porque eles tem cargo fazem concurso e so vitalcios. Remunerao : subsdio , Supremo no se posicionou ainda sobre esse tpico.

b) rgo Autnomo : Liberdade administrativa e financeira.

- Ministrios

- Advocacia Geral da Unio (AGU)

c) rgo Superior: Tem liberdade administrativa mas no financeira ligado ao rgo autnomo.- Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

- Departamento de Polcia Federal.

d) rgo Subalterno: No tem poder de deciso apenas cumpre ordens, encontrado em todos os rgos , entra em contato direto com cidado.

- Portaria do Ministrio da Fazenda.

2) Composio :

a) rgo Simples

b) rgo Composto.

a) rgo simples: nico rgo (subalternos) no existe subdiviso na sua estrutura, no existe outro rgo na sua estrutura.

b) rgo Composto: subdivide-se em outros rgos (maioria), bastando ter departamento pessoal.

3) Quanto ao poder de deciso:

a) Singular

b) Colegiado

a) Singular: Quem manda? Uma pessoa.

ex: Polcia Federal (diretor)

b) Colegiado: Quem manda? Mais de uma pessoa.(deciso de um colegiado).

Obs: Quanto aos Tribunais na funo atpica um rgo simples ou na funo interna administrativa o Presidente do Tribunal que comanda agora na funo tpica rgo colegiado.

Ateno : Estas classificaes se complementam.

Ex: Polcia Federal: Superior , Composto e Singular. ADMINISTRAO INDIRETA:

Como se cria: (art 37, XIX da CF) autarquia: lei especfica, empresa pblica e sociedade economia mista: lei autorizadora.

Obs: prerrogativas processuais s atingem pessoas direitos de direito pblico e no privado, note que as pessoas de direito privados tambm possuem vantagens como fugir do rigor oramentrio. Sobre a estatal recaem as duas regras tanto pblicas quanto privadas. AUTARQUIAS:

- Conceito: dec. Lei 200/67 art. 5 I. Servio autnomo criado por lei com personalidade jurdica, patrimnio e receita prpria, para executar atividades tpicas da administrao publica, que requeiram para seu melhor funcionamento gesto administrativa e financeira descentralizada. Criada para executar atividades tpicas da administrao pblica, ou seja a mesma coisa que o ente da federao faz. Distancia-se da hierarquia, ocorre a tutela administrativa (superviso ministerial), maior liberdade da administrao no existe hierarquia entre pessoas jurdicas chamada descentralizao. Hierarquia existe dentro de uma pessoa jurdica no existe hierarquia entre pessoas jurdicas exemplo: CADE(Conselho administrativo da ordem econmica) ele independente no existe controle hierrquico. Ento o grande motivo para criao de uma autarquia a fuga do controle hierrquico.

Atividades Tpicas:

- Poder de Polcia ou Funo de Polcia (Ibama, Banco Central)- Servio Pblico (Comisso Nacional de Energia Nuclear, DNER)- Interveno na ordem econmica (fiscalizao)- Interveno na ordem social (tanto como agente como normatizador INSS, universidades federais)- Fomento Pblico. (art.174 incentivo Ex: SUDENE e SUDAN) Variaes de entidades autrquicas: (gnero)

- Autarquia

- Autarquia de regime especial

- Fundao Pblica

- Agncias Executivas

- Agncias Reguladoras

- Agncias de Desenvolvimento.

Obs: foi criada a possibilidade de transformar uma autarquia em agncia executiva por fora de lei 9649/98, que dispe sobre organizao da presidncia da republica, artigo 51. Ou seja, transforma-se uma autarquia em agncia executiva, da seguinte forma: ter plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional e andamento e realizar contrato de gesto com respectivo ministrio supervisor (sendo esses requisitos para a transformao). Importante notar que atravs de decreto, a qualificao ser dada a autarquia, assim observamos que autarquia criada por lei e a altera por decreto, ocorrendo assim um discrepncia de acordo com o professor, no existe basicamente diferenas entre autarquia e agncia executiva e sim uma tentativa de burlar o princpio da impessoalidade, como verificamos na tentativa de acabar com a licitao para tais agncias. Note que no art 24 da 8666/93 elenca casos de dispensa de licitao, foi acrescentado pargrafo nico, onde fala das agencias executivas, ou seja, esta pode dispensar licitao at R$ 16.000,00 valor superior da autarquia, considerando esta a principal diferena entre autarquia e agncia executiva. Pois para os governantes a licitao um processo muito burocrtico, e esta transformao em agncia executiva faz com que tenha maior liberdade para poder contratar sem licitao.

Fundaes Pblicas:

As fundaes aparecem inicialmente no decreto lei 200/67, no seu art. 5, que foi includa em 87 atravs da lei 7596/87. Existindo sempre uma dvida sobre a natureza jurdica da fundao pblica, por fora deste decreto sua natureza de pessoa jurdica de direito privado, o motivo desta natureza era facilidade, naquela poca, de colocar indivduos sem concurso pblico nas fundaes, sendo assim vrias foram criadas at a Constituio de 88 e com esta acabando a facilidade, pois exige concurso para emprego pblico acabando assim seu grande atrativo. Permanecendo assim somente as caractersticas de natureza privada que so: ausncia de precatrio, ausncia de prazo em dobro para contestar, ou seja, todas as facilidades que uma pessoa jurdica de direito publico tem a fundao de direito privado no possui, transformando isto em mais um motivo para se abandonar s fundaes de direito privado criadas pelo poder pblico.

Atualmente muito difcil encontrarmos uma fundao de direito privado criada pelo poder pblico, note que sua criao no proibido o que ocorre a falta de interesse para tal, isto aps a CF/88. Notamos com isso que basicamente inexiste diferena para autarquia, pois antigamente a grande diferena era a pessoa jurdica de direito privado (fundao) e hoje esta estando praticamente em extino, as autarquias comearam a absorver as fundaes de direito pblico, pois basicamente so iguais, criando o termo moderno de autarquias fundacionais, no tendo diferena nenhuma para autarquia.

Fundao pblica seguindo posio majoritria da doutrina admite que esta pode ter tanto personalidade de direito privado como personalidade de direito pblico. Note que a fundao pblica com base na legislao brasileira, decreto lei 200/67, tem personalidade jurdica de direito privado, assim no existe inconstitucionalidade na sua criao e sim a falta de convenincia. No podemos tambm confundir fundao publica com personalidade jurdica de direito privado com a fundao particular que existe no Cdigo Civil. Assim temos as seguintes fundaes:- Fundao particular (Cdigo civil)- Fundao pblica (esta podendo ser de direito privado ou pblico)

Importante ressaltar o choque entre a doutrina de Hely Lopes e a doutrina atual, pois para Hely quando a CF/88 exigiu regime jurdico nico inclusive para as fundaes acabou por selar o destino das fundaes pblicas de direito privado, pois estas so incompatveis com tal regime, j corrente majoritria e moderna considera que se a fundao for de regime de direito pblico esta ter regime jurdico nico agora se tiver personalidade de direito privado ser celetista, pois para eles a constituio no previu a natureza da fundao e sim o regime jurdico. O fato que no fica proibido, especialmente aps emenda 19, a criao de fundaes pblicas de direito privado. Independendo de sua natureza jurdica a fundao tem ser criada por lei, sendo que aps emenda 19 depende de autorizao legislativa (prevalece o entendimento que esta autorizao vem atravs de lei sendo alguns autores j admitem atos normativos como resolues).

Ento temos autarquia criada por lei especfica e fundao, empresa pblica e sociedade de economia mista autorizao legislativa. Para o professor ainda existe a fundao como entidade autnoma devido a tradio do direito administrativo e por receio de transform-la em autarquia.

Agncias reguladoras:Natureza Jurdica: espcie do gnero entidade autrquica, ou seja, uma autarquia. Lei 9427/96, como exemplo institui a ANEEL, onde se caracteriza uma autarquia de regime especial.

Uma autarquia de regime especial para Caio Tcito no existe, pois no existe texto legal que define as diferenas entre esta e autarquia comum, todavia no podemos negar que elas comearam a aparecer. Diferena dada pelo professor, entre autarquia e autarquia de regime especial:

- Citando Hely Lopes, autarquia de regime especial aquela que possui maior liberdade de atuao. Exemplo, conselhos que controlam as profisses regulamentares (OAB), ou seja, uma autarquia corporativista com regime celetista, note que inexiste concurso pblico para entrar em seus quadros, assim observamos com base na definio de Hely a maior liberdade de atuao, note tambm a eleio de seus presidentes, ou seja, diretores com maior independncia em relao a autarquia cuja o presidente escolhido pelo executivo, agora na opinio da OAB ela uma associao sui generis. Lei da ANATEL (9472/97), ao falar desta no art 8 prega que esta ter regime autrquico especial, ateno para o pargrafo segundo onde existe a caracterstica dada pela prpria lei a autarquia de regime especial, sendo elas:

- independncia administrativa

- ausncia de subordinao hierrquica

- mandato fixo e estabilidade de seus diligentes.

- autonomia financeira

Assim samos um pouco da abstrao dada pela definio de Hely, e verificamos caractersticas dadas pelo texto legal, observamos com isso que o objetivo desta criao evitar interferncias polticas e decises tcnicas. Estas agncias entre as vrias funes possuem a de regulamentar setores, consistindo em regulamentar a lei seguindo o princpio da legalidade, no pode contrari-la ou supri-la, de acordo com Diogo Figueiredo ocorre a despolitizao das decises tcnicas, ou seja, tirando as decises tcnicas do mbito poltico e lev-las para o mbito tcnico, ficando a cargo destas agncias na fiel execuo da lei.

Note que a lei que cria as agncias reguladoras, implantou um sistema prprio de licitao no se aplicando a elas a 8666/93.

Pergunta da prova da procuradoria do estado:Existe alguma inconstitucionalidade no mandato fixo das agncias reguladoras?

R: De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello, prega que o mandato fixo uma das maiores inconstitucionalidades j criadas no atual governo federal, pois fere o principio bsico da Republica chamado da temporariedade dos mandatos, pois imagine um presidente escolhe um individuo para ser diligente e terminado o mandato este vai embora mais o diligente fica no podendo o prximo presidente mudar ou alterar ou at substituir este indivduo devido ao mandato fixo e estabilidade ferindo de forma flagrante o princpio da temporariedade dos mandatos. Ex: presidente da ANP eleito ano passado com mandato de 5 anos prximo governo no pode alterar a no ser que revogue a lei que autorize a isto, o ideal seria criar mandato fixo dentro do lapso temporal do mandato da pessoa que o nomeou.

Agncias de desenvolvimento:

Possuem as mesmas caractersticas das agncias reguladoras, diferem apenas na rea de atuao, pois esta atua em reas de desenvolvimento.

Questo do ministrio pblico de 1991, fazendo vrias perguntas sobre autarquias como: sua natureza jurdica, regime do pessoal, finalidade, forma e privilgios fiscais e processuais.

Natureza jurdica: Personalidade jurdica de direito pblicoRegime do pessoal: Regime estatutrio embora com a emenda 19 possvel a existncia de regime celetista na autarquia, dependendo da lei criadora. Lembrando que as agencias reguladoras o regime do pessoal do emprego pblico, ou seja, celetista sendo assim uma forma de autarquia. Finalidade: com base no decreto lei 200/67, no art 5, para executar atividades tpicas da administrao pblica, tais atividades tpicas vista antes pela corrente de Diogo Figueiredo, ou seja, idia bsica maior liberdade de atuao realizando servio descentralizado.

Forma: Forma autarquia, infra-estatal a mais prxima do poder pblico um longa manus do estado. Privilgios fiscais e processuais: Privilegio fiscal a imunidade tributria e privilgio processual so as prerrogativas dadas ao poder pblico, ou seja, do estado em juzo como o precatrio, prazos em dobro, recurso de ofcio colidindo com a smula 620 do STF pela lei 9469/97 art.10. Obrigatoriedade de licitar, concurso pblico, possui bens pblicos, teoria aplicada autarquia a objetiva no caso de responsabilidade por danos a terceiros. EMPRESAS ESTATAIS:

Observar o dec 137/91 (pg.268).

Conceito normativo situado no art 1 pargrafo nico do referido decreto: Consideran-se as empresas pblicas as sociedades economia mista suas subsidirias e controlas e demais entidades sob controle direto ou indireto da unio.

Como se cria: atravs de autorizao legislativa.

Natureza jurdica: Personalidade jurdica de direito privado.

Forma de contratao: Regime do emprego pblico, celetista (art 173 pargrafo 1 da CF) exigindo assim concurso pblico.

As empresas estatais podem realizar duas atividades: explorao de atividade econmica e servio pblico. Surge assim grande discusso da doutrina onde o art. 173 da CF seria aplicvel as duas finalidades, posio majoritria entende que aplica-se apenas a atividade econmica e no ao servio pblico, sendo que Carvalhinho entende que atividade econmica seria um gnero e que inevitavelmente abraaria a espcie de servio pblico posio esta minoritria na doutrina inclusive professor sendo contra, pois atividade econmica no gnero no qual servio publico espcie. O professor fazendo uma interpretao histrica do dispositivo entendo que abraa servio pblico pois em momento nenhum no quis deixar de fora ou que ele quis fazer foi destacar a estatal que mais prxima a iniciativa privada ou seja impedindo ao poder pblico criar uma estatal com privilgios que mataria a concorrncia por ser ela estatal, em matria de concorrncia de mercado.(posio esta minoritria). STF com posio em recurso extraordinrio entendeu que a ECT pode pagar a ttulo de precatrio por se aproximar mais do poder pblico, pois realiza servio pblico, assim demonstrando que o prprio supremo j esta entendendo que estatal prestadora de servio pblico se aproxima mais do poder pblico do que a prestadora de atividade econmica por explorar atividade privada. Obs: No servio pblico, regime celetista, tem entendimento do STF embora feito concurso pblico no tem direito a processo administrativo e contraditrio para demisso, somente cabendo para cargo pblico regime estatutrio. Nada impede que os estatutos internos destas empresas estatais criem tal regime para demisso assegurando processo legislativo e contraditrio, existindo atualmente estatais que possuem tal normas, pois a constituio no probe.

Em relao a licitao , as estatais, conclumos que 8666/93 no vale mais para empresa estatal a emenda 19 quer duas normas de licitao uma para as pessoas de direito publico e outra para as pessoas de direito privado da administrao indireta , para as estatais , atualmente s existe uma lei 8666/93 que utilizado por todo o setor, assim estatal tem que ter uma lei prpria para licitao, com base no art 173 tem que ter um estatuto jurdico da empresa estatal e atualmente no existe tal estatuto ento surge a dvida qual lei aplicar as licitaes das estatais? Doutrina acha correto, pois a estatal tem que ter um processo mais simplificado devido a atuao no setor privado, o grande problema que o estatuto exigido pela constituio que teria a funo de regulamentar o processo de licitao das estatais, ainda no foi criado, surge ento correntes doutrinaria sobre o assunto de qual lei se aplicar a licitao de tais empresas. Toshio Mukay, de So Paulo em sua obra de licitao, faz um parecer baseando naquela divergncia doutrinaria do art 173 entre atividade econmica e servio publico, para ele estatal prestadora de servio pblico continua na 8666/93 seguindo a corrente majoritria de que o art 173 s se refere a estatal exploradora de atividade econmica sendo assim s esta receber estatuto prprio regulamentando a licitao. A crtica do professor baseia-se no art. 27 inciso XXII, fica ntido que a preocupao deste inciso no com a finalidade e sim com a natureza jurdica do ente. Surge hoje ento uma grande dvida qual a lei que regula as licitaes das estatais prestadoras de servio e exploradora de atividade econmica e tambm se estatuto que surgir somente ir se referir a estatal exploradora de atividade econmica, como vimos e acompanhando doutrina majoritria Toshio Mukay prega que para estatal prestadora de servio pblico continua antiga regra de licitao com a lei 8666/93 e para estatal exploradora de atividade econmica ser criado estatuto prprio, note que para ele o art. 173 se aplica somente a esta estatal.

Segundo professor o problema, sobre o regulamento da licitao da estatal que exerce atividade econmica, pode ser esclarecido com base na tese do Professor Marcos Jurema, note que esta posio isolada sendo uma soluo dada enquanto o estatuto prprio da estatal no for criado, observe que o pargrafo 3 do art 173 pede observao aos principais princpios da licitao pblica encontrados no art 3 da 8666/93, sendo um rol exemplificativo, com isso temos que o estatuto da estatal no est totalmente livre para criar seu regimento interno tendo que seguir os princpios gerais de licitao pblica e enquanto o estatuto no for produzido a estatal ainda est abraada pela 8666/93 porm apenas o art 3 (princpios). O professor Luiz de Castro vai alm, para ele todos os artigos da 8666/93 defendem os princpios gerais de licitao, pois norma geral defende princpios, sendo assim a estatal ficando presa aos artigos da 8666/93 e no s o art. 3, e qualquer decreto que v contra tais artigos ilegal impedindo uma regulamentao prpria sobre licitao.

O texto legal que em mbito federal diz expressamente que empresa estatal poder prestar servio pblico, a lei 9491/97 (desestatizao) art. 2.

Qual a teoria que ser aplicada no caso de estatal causar danos a terceiros? Primeiro devemos observar a natureza da atividade que realiza a estatal, as prestadoras de servio pblico respondem com a teoria objetiva e estatal prestadora de atividade econmica a teoria ser subjetiva como qualquer outra entidade de direito privado. Penhora dos bens das empresas estatais, pode ocorrer?

Inicialmente devemos analisar a natureza jurdica dos bens da estatal, posio majoritria Hely, entende que os bens das empresas estatais, mesmo as de direito privado, seriam bens pblicos de uso especial note que na criao de uma empresa estatal os bens so alienados para tal empresa tornando-se assim dona do bem pblico, pois o patrimnio sai da pessoa jurdica que a criou. Todavia Carvalhinho entende que o bem da estatal passa a ser privado posio minoritria, mas passa a gerar jurisprudncia favorecendo decises favorveis ao usucapio de tais entidades de direito privado tendo em vista este entendimento, pode ser ento tambm penhorado na posio de Carvalhinho. Mesmo achando que o bem da estatal publico de uso especial, a doutrina majoritria entende que o bem da estatal pode ser penhorado. Note que assim no h discordncia na doutrina em relao penhorabilidade dos bens estatais de direito privado o que controvertido a natureza destes bens. Outra fundamentao a penhora dos bens a ausncia de precatrio na forma de pagamento um privilgio somente para as pessoas jurdicas de direito pblico.

O que ocorre na estatal prestadora de servio pblico a existncia do princpio da continuidade do servio pblico, note que este principio no impede que sejam penhorados alguns bens que no atrapalham na continuidade do servio pblico, como quadros, esttuas e demais objetos de valor que no coloquem em risco a continuidade do servio pblico ou seja s ter penhora de seus bens cujo aqueles no estejam vinculados a prestao do servio pblico. Importante a observao da hiptese dos bens penhorados no serem suficientes para pagar o prejuzo causado neste caso a pessoa jurdica que criou a estatal de maneira subsidiaria ir responder pelo resto do prejuzo. Ocorre, todavia discusses no caso da estatal exploradora de atividade econmica, pois atividade econmica no atividade tpica do poder pblico se sujeitando as regras de direito privado, no tendo o poder pblico responsabilidade subsidiria a uma atividade que no lhe tpica, contudo existia um fundamento legal na antiga lei de S.A que pregava a subsidiariedade neste caso, sendo que foi revogada recentemente( 31/10/01) assim restando somente a tese doutrinria sobre o assunto. Note a importncia da natureza jurdica da atividade prestada pela empresa estatal.

Forma da empresa estatal: Observamos neste item a diferena entre a empresa pblica e a sociedade de economia mista, presente no decreto lei 200/67 art. 5. Assim temos que a empresa pblica no est presa a nenhuma forma, o poder pblico quando quiser criar esta empresa estatal est livre para escolher qualquer forma permitida no direito, contudo isso no ocorre com a sociedade de economia mista que s pode ser criada sob a forma de sociedade annima, estando preza a este molde.

A justificativa dessa diferena est no prprio nome sociedade de economia mista, o interesse captar recursos na iniciativa privada e a melhor forma a sociedade annima, pois assim ela pode ter aes na bolsa e rapidamente captar recursos, note que esta forma em mbito federal imposta e no facultativa.

relevante a observao que nada impede que a empresa pblica tenha acionistas, sendo que estes tero de ser pessoas de direito pblico assim uma autarquia pode ser acionista de uma empresa pblica o estado do rio se quiser tambm pode ser acionista da estatal sendo que o controle deve permanecer sempre com a unio com a maioria das aes.

Privilgio das empresas estatais:A maioria da doutrina entende que ambas as estatais tanto a que explora atividade econmica quanto a que presta servio pblico devem ter o mesmo tratamento da iniciativa privada, ou seja, sem privilgios fiscais ou processuais dada as pessoas de direito pblico, o Professor Luiz de Castro critica este posicionamento argumentando que o pargrafo 2 do 173 da CF, possibilita a existncia de privilegio desde que se estenda para as concorrentes da iniciativa privada ou seja para o setor que atua a estatal que recebeu tal privilgio o que no pode ocorrer um tratamento diferenciado para a estatal desequilibrando assim a livre concorrncia o privilgio deve ser estendido a todos.

Em mbito federal existe uma outra diferena entre a empresa pblica e a sociedade de economia mista, presente na competncia de quem julga e processa assuntos referentes a estas, pois interesses relativos a empresa pblica julgada pela justia federal at porque o capital 100% pblico e sociedade de economia mista quem processa e julga justia comum devido a presena do capital privado.

Obs sobre licitao das estatais:

Devido sua criao ter como objetivo disputar espao e capital com a iniciativa privada, a exigncia de licitao se torna um empecilho note que houve uma mitigao em relao venda do produto da estatal, assim o Tribunal de contas tendo em vista este problema classificou em um parecer duas atividades para as empresas estatais, sendo elas atividade fim que se caracteriza pela venda do produto final exemplo empresa estatal criada para produzir fertilizante no necessita fazer licitao para vender tal produto, pois atividade fim, ou seja, a sua finalidade vender fertilizante, notamos com isso que para atividades fins foi estabelecido que a estatal ficaria isenta de licitar. Todavia para atividade meio, ou seja, atividades que so realizadas para facilitar ou realizar a atividade fim como, por exemplo, frota de carros para levar o fertilizante, maquina..., ter de realizar licitao para esta atividade, assim temos que para qualquer outra atividade que no seja a sua finalidade recair a obrigatoriedade de realizao de tal procedimento mesmo que seja sobre compra de matria prima.

Consagrando aquele parecer do tribunal de contas esta diviso de atividades est prevista na lei 8666/93 no art. 17 inciso II alnea e. Para melhor clareza a definio de atividade fim a venda de bens produzidos ou comercializados, embora em um parecer o Tribunal de Contas classificou a atividade fim de maneira no muito clara de atos de gesto ou atividades ligadas atos de gesto no explicando que seria tal atividade. O que importante observarmos que a definio de atividade fim deve ser clara para que no ocorram abusos por parte da Administrao e incluir neste conceito atividades diversas. Data: 13/04/02

Fita: 7,8 e 9.

Falncia da empresa estatal:

A discusso teve inicio com a revogao expressa do art. 242 da lei de S.A que pregava a impossibilidade de falncia da sociedade de economia mista, assim sendo jurisprudncia sempre se baseava neste artigo para fundamentar suas decises sobre a impossibilidade de falncia tanto da sociedade de economia mista como tambm para empresa pblica esta ultima devido ao entendimento que um empresa estatal que detinha parte de capital pblico no poderia falir , muito menos no poderia uma que detivesse integral capital pblico, assim com base neste artigo j revogado baseava-se a jurisprudncia no sentido de no haver falncia nas empresas estatais. Para Digenes Gasparine o artigo 242 no foi recepcionado pela CF de 88, pois para ele com base no art. 173 da CF a estatal deveria ter o mesmo tratamento dado a iniciativa privada, ou seja, poderia falir, posio esta minoritria. Celso Antonio Bandeira de Mello prega que a empresa pblica poderia falir e a sociedade de economia mista no baseando o argumento desta ltima na art.242, e para aquela o argumento constitucional, pois o artigo 173 no vale para toda e qualquer empresa estatal s valendo para empresa estatal prestadora de atividade econmica, assim s poderia falir empresa pblica prestadora atividade econmica, pois se aproxima a iniciativa privada e tendo assim o mesmo tratamento desta e a empresa pblica prestadora de servio publico por se aproximar do servio pblico no poderia falir estando esta abraada pelo principio da continuidade do servio pblico, protegendo assim esta da falncia. Esclarecendo melhor a posio to importante de Celso Antonio, para ele que atualmente ainda no se posicionou sobre a sociedade de economia mista, mas para o professor devido a revogao do artigo que impedia a falncia desta este entendimento deve se estender para esta , a possibilidade de falncia s encontrada na empresa estatal (utilizando este termo pois englobamos as duas) exploradora de atividade econmica devido a sua proximidade com a iniciativa privada tendo assim tratamento idntico conseqentemente podendo falir , agora para empresa estatal prestadora de servio pblico no poderia ocorrer a falncia devido a proximidade com o poder pblico e conseqentemente atraindo privilgios e princpios como o da continuidade do servio publico que impediria a adoo de tal medida ficando esta protegida. Para o professor no interessa o tipo de atividade prestada as duas poderiam falir e o argumento da continuidade de servio pblico no poderia impedir a falncia da estatal, pois ele no quer salvar quem presta o servio ele quer salvar o servio baseando este argumento nas empresas concessionrias que podem falir e prestam servios pblicos, note que esto abraados pelo mesmo principio da continuidade do servio pblico e est expresso na lei que podem falir, assim no havendo diferena para empresa estatal prestadora de servio e concessionria prestadora de servio. O que o professor observa no a falncia do servio e sim a falncia de quem presta o servio e o principio referido acima foi criado para proteger o servio pblico no para quem presta o servio, a sada de tal situao para ele seria tomada do servio por quem criou a estatal ficando esta responsvel at a regularizao. O professor levanta tambm uma observao importante sobre a doutrina de Di Pietro que para ela estatal quando presta servio pblico uma estatal concessionria, posio esta criticada pelo professor, pois estatal e concessionria so coisas distintas que no se confundem, e levanta com isso uma duvida j que esta doutrinadora considera estatal concessionria ento poderia esta falir j que concessionria prestadora de servio pode? Chamo ateno que esta posio do professor super minoritria no existindo nem doutrina escrita sobre esta tese ento para concurso a melhor corrente a seguir a de Celso Antonio Bandeira de Mello. Outro ponto importante a responsabilidade subsidiria, a doutrina sempre entendeu que no existe responsabilidade por parte de poder pblico para com a estatal prestadora de atividade econmica e somente existindo para a que presta servio pblico. Lembrando que o art. 242 revogado no fazia distino entre as estatais ento assim a responsabilidade subsidiaria existia em qualquer tipo de estatal quer a prestadora de servio e exploradora de atividade econmica, agora com a revogao deste artigo cai por terra esta previso prevalecendo antiga posio doutrinaria sobre o tema.

SEGUNDO SETOR DO ESTADO GERENCIAL BRASILEIRO:

Considerado como a iniciativa privada com fins lucrativos ou delegao de servio pblico torna-se parceira do poder pblico com a finalidade de ganhar dinheiro, ou seja, ela investe e ela cobra no do estado, mas sim do usurio que utiliza o servio notamos a vantagem para o poder pblico que no consegue prest-la por conta prpria e no gasta um centavo para realizao de tais atividades haja vista que o servio cobrado do usurio.

Importante neste tpico estudarmos o artigo 175 da CF. Primeiramente o artigo dirigido para todos os entes da federao podendo assim estes legislarem sobre o tema de concesso e permisso. A palavra diretamente neste artigo no esta ligada apenas administrao direta e sim a todo primeiro setor, ou seja, estado agente quer via direta ou indireta. A expresso concesso e permisso sempre atravs de licitao quer dizer que excepcionalmente neste caso a permisso exige licitao desta situao teve inicio ao entendimento de que permisso devido a essa exigncia tornou-se um contrato administrativo e no mais um ato este no pede licitao, esta posio encontra-se na legislao e na jurisprudncia. Assim o legislador federal est dizendo que a permisso tornou-se um contrato administrativo de adeso. correto afirmar que aps a CF/88 toda permisso tornou-se um contrato administrativo?

Resposta negativa, pois existem vrios tipos de permisso como exemplo a permisso de uso de bem pblico assim temos que o art. 175 da CF que prega licitao para permisso de servio pblico sendo esta um dos tipos dos vrios existentes de permisso e nica contratualizada note que a permisso de uso continua com a natureza jurdica de ato administrativo, podemos verificar isso na lei 9636/98 que regula a utilizao de bens pblicos, no artigo 22 e observamos nesta lei que a permisso de uso continua com a natureza de ato administrativo, legislao federal, pode ocorrer licitao na permisso de uso s que esta facultativa. Note que na 8666/93 art. 2, que prega a prvia licitao de permisso numa maneira genrica assim doutrinadores com base no argumento de que esta lei estendeu a licitao para todas as modalidades de permisso, posio contrria da Di Pietro que prega observando o mesmo artigo na parte final destacando quando contratadas com terceiros, com base nisto a permisso de servio tornou-se contrato e a permisso de uso continua ato administrativo embora o artigo parea genrico no seu final ele especifica que quando contratadas com terceiros dando a entender que trata da permisso de servio excluindo a permisso de uso que continua ato administrativo contrariamente a corrente anterior que entende de forma genrica. Assim conclumos que este artigo no trouxe novidades ao assunto haja vista que o artigo 175 da CF j previa licitao prvia para permisso de servio alterando sua natureza de ato para contrato administrativo. Fundamentao para a tese de contratualizaao da permisso de servio com base no artigo 175 da CF. Principal argumento a prpria lei 8987/95 art. 40 que a transforma em contrato. STF tambm entendeu assim na adin prevista nos informativos 116 e 117, nesta adin o Supremo de maneira no pacfica deixa transparecer que a permisso de servio pblico foi transformada em contrato com um dos fundamentos a previa licitao obrigatria outro fundamento pargrafo nico inciso primeiro do artigo 175 da CF, que prega a caducidade e resciso s existindo tais elementos nos contratos e no nos atos, o que importante observar nesta deciso do Supremo que sua fundamentao foi unicamente na CF/88 ento esta deciso retroage at a promulgao da Constituio e desde a sua origem ento a permisso de servio publico ser considera contrato administrativo. Diferenas entre Concesso e Permisso :

Na lei 8987/95 permite encontrar trs diferenas1) Quanto estabilidade: - Concesso por ser um contrato administrativo tradicional prima por regras claras e estveis, dando maior segurana ao contratado, pois mesmo a concesso passvel de clausulas exorbitantes, abraada pela encampao (retirar contrato sem culpa do contratado) o concessionrio ter direito indenizao por parte do poder pblico dando maior segurana e estabilidade ao contrato.

- A permisso apesar de ser um contrato traz a idia de precariedade com base no art. 40 da lei 8987/95 note que o legislador prega o contrato precrio.

2) Quanto modalidade de licitao: art 2 inciso II da lei 8987/95- Concesso: delegao de sua prestao feita pelo poder concedente feita por licitao na modalidade de concorrncia.

- Permisso: (inciso IV) delegao a titulo precrio mediante licitao, note que o legislador neste caso no especificou a modalidade assim chegamos concluso que caber qualquer modalidade de licitao ser utilizada quando cabvel.

3) Quanto ao delegatrio:

- Concesso: Somente a pessoa jurdica ou consorcio de empresas.

- Permisso: Feita a pessoa fsica ou pessoa jurdica.

Algumas observaes sobre a autorizao de servio pblico:

- Atualmente est em desuso este vinculo, que na sua essncia no visa o interesse coletivo e sim um interesse particular com autorizao de porte de arma, pois o interesse individual de defesa do prprio indivduo, todavia a maioria dos autores mantm a autorizao como um vnculo e a prpria CF reconhece, professor aconselha fazer uma remisso do art.175 ao art.21 incisos XI e XII, nesta remisso observamos a presena da autorizao no servio pblico.

Autorizao continua com a natureza de ato administrativo, precrio e sem licitao prvia, pois o art. 175 da CF no exige esta prvia licitao. Note a falta de sintonia da autorizao com o princpio da continuidade do servio pblico, pois aquela se caracteriza pelo ttulo precrio, ou seja, a qualquer momento pode ser revogada demonstrado assim a ausncia de interesse coletivo e predominncia do interesse particular.

Exemplos de concesso, autorizao e permisso:

- navegao area (para avies particulares) autorizao- Varig, Vasp um exemplo de vinculo de concesso devido aos grandes investimentos, a carter contnuo de prestao de servio e tambm o vinculo mais estvel e seguro devido aos enormes gastos envolvidos, pois no seria racional o vnculo precrio para esta atividade gerando assim altos riscos para os empresrios do setor. - Note a diferena para o txi areo, pois como observamos os investimentos e regularidade no servio so muito menores do que as grandes empresas de aviao assim verificamos que o vinculo daquelas empresas o de permisso.

O que vai definir o vnculo que o poder publico ir utilizar o objeto contratual, devido ao interesse na parceria que o poder pblico quer criar.

Importante observarmos a situao do taxista, ele permissionrio agora seu preposto (terceiro permitido pelo dono do txi a usar do carro mediante uma diria) autorizatrio outro exemplo seria a empresa de txi esta seria permissionria e motorista que utilizar seus carros seria o autorizatrio. Note o carter constante do permissionrio e o eventual do autorizatrio. Aspectos importantes da lei 8987/95:

- uma lei federal

- Transferncia da concesso ou subcontrataao art. 25,26 e 27.

A concessionria pode contratar com terceiros para melhor exercer sua atividade no envolvendo o objeto da concesso como, por exemplo, empresa de transporte terceirizar a mecnica dos carros contratando uma empresa especialista na atividade, note com isso que no envolve diretamente o objeto da concesso que o transporte de passageiros e sim uma atividade paralela, mas inerente ao servio. Tais contratos sero regidos pelo direito privado no tendo o poder pblico nada haver com tal vnculo.

O que pode acontecer o concessionrio ceder parte do objeto da concesso, devido este no estar conseguindo administrar sozinho todo o servio prestado assim com a autorizao do poder concedente ele transfere parte da concesso para terceiros, sendo que a escolha deste terceiro no livre dever ser sempre precedida de licitao na modalidade concorrncia, esta medida foi adotada como forma de precauo do poder pblico com receio desta livre escolha por parte do concessionrio. A licitao no ponto de vista do professor ficar a cargo do poder concedente, note que o artigo da lei no deixa clara tal responsabilidade.

O art. 27 prega a transferncia total do objeto da concesso, s possvel a existncia de tal medida com autorizao do poder concedente e o que mais importante no observamos expresso na lei a existncia de licitao para esta transferncia do objeto, a doutrina defende a tese de que prvia licitao deve existir at por coerncia devido ao fato de a transferncia parcial exigir licitao na modalidade concorrncia, sob pena de burlar a exigncia do art. 175 da CF.

Poltica tarifaria sobre a concesso:Posio na doutrina uniforme, a forma de pagamento do usurio ao concessionrio a tarifa pblica, importante observar que o Supremo em um recurso extraordinrio entendeu que a natureza jurdica do pedgio era de taxa , fundamentado no artigo 150 da CF inciso V , pois se o inciso mencionava o pedgio em matria de limitao ao poder de tributar e fazendo uma ressalva se no fosse tributo ou seja taxa no precisaria fazer tal ressalva. Professor no concorda e esclarece que atualmente o pedgio vem recebendo o tratamento de tarifa pblica, onde os reajustes so feitos contratualmente.

O artigo 6 pargrafo 1 traz princpios fundamentas em relao a poltica tarifria:

1- Regularidade2- Continuidade

3- Eficincia

4- Segurana

5- Generalidade

6- Cortesia da sua prestao

7- Modicidade das tarifas

Importante observar este ltimo, modicidade das tarifas, que prega so os preos baixos para permitir que o usurio tenha acesso ao servio, sendo assim impe limitaes s tarifas cobradas pelo concessionrio, tarifas essas fiscalizadas pelo poder pblico. A alternativa que se teve diante desta modicidade para atrair os empresrios da iniciativa privada, com base no art. 124 da 8666/93 que serve como suplementao da 8987/95 que prevalece por ser especifica, no estabelece um limite de durao contratual como prega a lei de licitaes que como j vimos no prevalece sobre aquela, isto porque se a lei de concesso estabelecesse um prazo como da lei de licitao, tornaria invivel o investimento da iniciativa privada, pois como o empresrio teria retorno de investimentos volumosos em um curto perodo de tempo com preos mdicos, tendo em vista este empecilho a lei no estabeleceu um lapso temporal de durao do contrato de concesso assim este perodo de durao ser analisado no caso concreto. Exemplo claro desta situao o Eurotnel que o lapso temporal desta concesso foi fixado em 400 anos. O que verificamos com tudo isso que para compensar a tarifa mdica devemos dilatar o lapso temporal do contrato, assim quanto maior o investimento maior ser o prazo de concesso para compensar os gastos e geral lucro. A tarifa fixada atravs de uma oferta feita pelo concessionrio ao poder pblico, note que a licitao de delegao de servio pblico baseada exatamente neste ponto, pois quem oferece o servio pela menor tarifa ganha a licitao sendo ento fixado pelo menor preo oferecido pelos licitantes, com isso o usurio que sai ganhando. Outra forma de fixar as tarifas atravs da poltica de tarifa nica fixada pelo um ente da federao, note que a concesso neste caso vendida pelo ente ao concessionrio, por exemplo, o estado fixa a tarifa nica e oferece por um preo a concesso de transporte urbano assim o concessionrio interessado compraria a concesso e teria de exercer o servio pelo preo pr-fixado note assim a diferena para outra modalidade anteriormente estudada naquela a oferta era a menor tarifa e nesta o maior preo oferecido pela concesso, quem der mais leva o direito de exercer o servio com aquela tarifa fixada. Verificamos que o poder pblico nesta modalidade ganha dinheiro com a concesso fugindo do objetivo desta que fazer com que o poder pblico no ganhe, mas tambm no gaste com o servido delegado ao concessionrio. Extino da concesso: art. 35. Lei 8987/95

Este artigo trata unicamente da extino da concesso no tratando da extino da permisso, todavia o professor observando o pargrafo nico do art. 40 da mesma lei informa que a permisso ter o mesmo tratamento que a concesso em relao extino ento temos que implicitamente o art. 35 tambm trata da extino da permisso.

O professor chama ateno que o termo resciso, usado genericamente pela lei de licitaes, nesta lei no gnero espcie de extino ento se falssemos resciso da concesso atravs da encampao estaria errado, pois resciso espcie de extino da concesso assim como a encampao tambm, assim este termo utilizado genericamente nesta lei seria uma falta grave.

Importante ressaltar que qualquer uma das formas de extino de concesso faz nascer um importante instrumento pblico chamado reverso ou resgate, trata-se, embasado no princpio da continuidade do servio pblico, da retomada do servio pelo poder pblico at arrumar um novo concessionrio, ou seja, o poder pblico assume os bens relacionados ao servio para no paralis-lo quando ocorrer extino da concesso, pois como o nome j diz o que extingue a concesso e no o servio que prestado. Note que estes bens vinculados ao servio so chamados de bens reversveis pela lei, somente estes bens retornam, o que o professor muito bem observa a impropriedade do termo reverso, pois os bens nunca foram do poder publico eles so vinculados a atividade, mas nunca pertenceram ao poder pblico e sim ao concessionrio prestador do servio ento como reverter uma coisa que nunca possuiu, o que destaca nesta idia seria o fim do prazo do contrato presumindo que o concessionrio j foi amortizado pelo dinheiro investido e tambm tendo lucro e com isso o bem tornaria pblico, pois neste caso o poder pblico teria pago atravs das parcelas da tarifa que visava amortizar o investimento,neste caso o termo reverso seria prprio devido os bens pertencerem ao poder pblico, no sendo impossvel que ao trmino do contrato esta amortizao do investimento no tenha sido feita neste caso cabendo indenizao ao concessionrio devido a fatores como fato do prncipe, ou atravs do princpio da atualidade que preserva a atualidade das clausulas dos contratos firmados a muito tempo ou seja o concessionrio para manter o bom servio teria sido obrigado, por parte do poder pblico, a manter a tecnologia de ponta tendo conseqentemente gastos. Exemplo nibus com ar condicionado, elevadores adaptados para cadeira de rodas. Conclumos ento que seja qual for o caso de extino caber a reverso, devendo ou no ocorrer indenizao ao concessionrio dependendo somente do caso concreto.

Formas de extino da concesso:1- Advento do termo contratual

2- Encampao

3- Caducidade

4- Resciso

5- Anulao

6- Falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

Perguntas que geralmente so feitas em relao ao tema:1- Qual o motivo que leva a encampao, caducidade e resciso?

2- Qual a forma que feita a encampao, caducidade e resciso?

3- Haver indenizao e como ser paga se houver?

Encampao:Observar o art. 37 que responde praticamente as trs perguntas, ento temos o motivo: razes de interesse pblico, note que no h inadimplemento do concessionrio e sim razoes de interesse coletivo. A forma que deve ser feita encampao mediante lei autorizativa especifica, para o professor esta lei autorizativa estaria usurpando poder do executivo, pois se este teve liberdade para delegar o servio tambm deveria de ter liberdade para retom-lo no necessitando de autorizao do legislativo para tal, o que a lei quis fazer foi afastar do executivo esta liberdade de encampara com receio de haver perseguies polticas, passando para o legislativo onde a deciso seria mais tcnica. Sendo lei especifica ter de ser ento uma para cada concesso e no uma lei generalizando vrias concesses, ento lei de efeito concreto e relembrando cabe mandado de segurana contra lei de efeito concreto, caso empresrio se sinta perseguido pela deciso. Haver indenizao prvia, assunto polmico e complicado seria qual seriam as parcelas da indenizao, inicialmente verificamos que no ser por precatria, pois esta s cabe em deciso judicial. A dvida que surge se nestas parcelas entrar lucros cessantes, ou seja, se o poder pblico ter de indenizar sobre a expectativa de lucro por parte do concessionrio, a lei diz que no entrar nestas parcelas os lucros cessantes, pois o artigo anterior 36 no prev s cabendo danos emergentes, ou seja, aquilo que o concessionrio investiu e no foi amortizado. No entanto Celso Antonio Bandeira de Mello questiona o no cabimento da indenizao de lucros cessantes sendo que para ele cabe esta indenizao o que importante frisar a determinao da lei que no prev tal indenizao o professor Luiz de Oliveira aconselha seguir a lei do que a doutrina. Luiz de Oliveira observa o motivo que levou o legislador no colocar a indenizao de lucros cessantes na lei, pois o que acontecia era o seguinte: o concessionrio fazia um contrato com uma estimativa de lucro ao longo de 20 anos, e no segundo ano de concesso se vendo saturado da prestao de tal servio chamava o concedente e combinava uma encampao com este, observamos com isso que antes do advento de tal lei o poder pblico indenizava a expectativa de lucro, e aps a combinao, estabelecia a encampao e indenizava o concessionrio este tendo exercido por apenas dois anos o servio,note que fatalmente o representante do poder concedente levaria parte desta indenizao como propina. Notamos com isso a fonte de corrupo que isso gerava e para evitar isto a lei no previu tal indenizao embora como vimos acima doutrinadores ainda defendam. Lembrando que todo e qualquer contrato administrativo no d direito indenizao de lucros cessantes, assim o que a lei fez foi apenas dar o mesmo tratamento do contrato. Caducidade:Art. 38 da lei nos fornece o conceito: a inexecuo total ou parcial do contrato a critrio do poder concedente a declarao de caducidade da concesso ou a aplicao de sanes contratuais, considerado este o motivo da caducidade, ou seja, a inadimplncia do concessionrio.

O que importante ressalvar neste conceito a discricionariedade da escolha entre a caducidade e sano contratual que fica a cargo do poder concedente.

A forma que a caducidade ser realizada atravs de decreto do poder concedente, devendo este ser precedido de processo administrativo onde se assegure ampla defesa. Em relao indenizao, esta existir s no ser prvia como na encampao. A indenizao existe devido reverso dos bens utilizados na prestao de servio e tais bens so do concessionrio. Caso ocorra da administrao se apoderar destes bens sem indenizar ir caracterizar enriquecimento ilcito, ou seja, o que ocorre a indenizao das parcelas no amortizadas pelo concessionrio, todavia ser descontado desta indenizao os danos causados pelo concessionrio e as sanes contratuais (multa contratual devido pelo inadimplemento). Concluindo ento na caducidade a indenizao devida ao concessionrio somente em relao aos danos emergentes, ou seja, os investimentos no amortizados, cabendo no pagamento desta o desconto das multas contratuais e danos causados. Resciso:

Art. 39 da lei, iniciativa da concessionria no caso do no cumprimento de normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial intentada para este fim. Com isso verificamos o motivo, que o descumprimento de normas pela administrao, que seria no caso contrato deixar de realizar tarefas assumidas pela administrao como desapropriar, no tendo nada a ver com pagamento, pois quem paga pelo servio o usurio e no a administrao.

Observamos tambm que a forma que feita resciso atravs de ao judicial e a indenizao ser estabelecida na sentena em razo do grau do inadimplemento da Administrao. Para ocorrer paralisao por parte do concessionrio este depender de trnsito em julgado, devido ao princpio da continuidade do servio pblico. Notamos com isso que a caducidade e a encampao so clusulas exorbitantes, devido ao tratamento desigual dado a administrao, observado na hiptese da administrao no precisar ir ao judicirio para romper o contrato j o concessionrio precisa de sentena transitada em julgado para romper o mesmo. Importante a ressalva sobre a diferena entre paralisao de obra publica, caso do metr e do emissrio da Barra, e prestao de servio pblico, pois aquela pode ser interrompida pelo inadimplemento da Administrao (art. 78 XV da 8666/93) e este ltimo s atravs de ao judicial especialmente intentada para este fim (art. 39 da 8987/95). Quando o legislador se refere a servio no art. 78 XV da 8666/93 no quer dizer que servio pblico e sim servio terceirizado, atividade econmica no tendo nada a ver com a lei 8987/95, note assim que este servio pode ser suspenso caso a administrao no pague por mais de 90 dias, pois como foi dito acima no delegao e sim terceirizao de servio. O legislador quando se refere a servio pblico tende dizer com este complemento e no s a palavra servio.

Portanto existe a exceo do contrato no cumprido na administrao, encontrado na 8666/93 no caso de obras, servios ou fornecimentos, no existindo na delegao de servio, pois o principio da continuidade do servio pblico impede a existncia desta clusula nestes contratos. O professor faz uma observao muito importante no sentido que este artigo 78 inciso XV da 8666/93 s autoriza o contratado a suspender o contrato e no rescindir, pois caso queira tambm como ocorre na outra situao ter de ir a juzo para tal manobra, notamos com isso que resciso unilateral s a favor da administrao nunca contra.

TERCEIRO SETOR DA ADMINISTRAO PBLICA: O Governo federal fomenta seu desenvolvimento atravs de novas figuradas criadas, a idia central e trazer a sociedade civil sem fins lucrativos, ou seja, fazer com que a populao participe com o poder publico no atendimento das polticas pblicas. Trata-se de uma troca da democracia representativa pela democracia participativa. Neste terceiro setor temos as seguintes figuras:

- Servios sociais autnomos (sistema S)

Ex: SESC, SESI, SENAI, SEBRAE.

- Organizaes Sociais (sistema OS) Ex: Qualquer fundao particular, qualquer associao privada nos moldes do Cdigo Civil, conhecidas hoje como ONGs (organizao no governamental), a parceria do governo com estas geralmente feita atravs de convnios.

- Organizaes da sociedade civil de interesse pblico. (lei 9790/99)

Obs:

Todas estas apresentadas acima no tem fim lucrativo, objetivo de fins lucrativos o segundo setor, aquelas existem para colaborar com o poder pblico, todavia pagam salrios o que no tem fim lucrativo a instituio. Servio social autnomo:

Existe desde de 1946, so criadas por lei e tem natureza jurdica de direito privado e por estar no terceiro setor sua estrutura composta por emprego privado e no emprego pblico devido isso forma de acesso no atravs de concurso pblico para contratao de pessoal. O professor faz uma crtica a esta forma de contratao devido ao fato do servio social autnomo ter um vnculo forte com o poder pblico e sendo que este escolhe seus dirigentes, inclusive a forma de manuteno do sistema s atravs de tributo definido no art. 149 da CF so as chamadas contribuies sociais, com isso temos que a Unio mantm este sistema atravs de contribuies sociais impostas a determinadas categorias da atividade econmica brasileira. Para melhor visualizao da vinculao deste sistema com o poder pblico demonstraremos as caractersticas: - Poder pblico cria por lei

- Poder pblico o vincula ao Ministrio da rea de atuao

- Poder pblico tem competncia para livre escolha de seus dirigentes

- Poder pblico mantm este sistema atravs de tributos Quem fiscaliza o gasto destas entidades o Tribunal de Contas. Importante observar que estados e municpios podem criar seus servios sociais autnomos, todavia no o fazem, pois no podem instituir contribuies sociais estas s podem ser criadas pela Unio, o que aqueles entes fazem brigar para que se instale no seu territrio uma sede do servio social autnomo j que estados e municpios no tem como custear a manuteno deste sistema. Em relao prvia licitao existem dois autores que trabalham esta questo: Diogo Figueiredo e Carvalhinho, o primeiro autor lana a idia de que por este servio social autnomo pertencer ao terceiro setor estaria liberado de previa licitao baseando sua argumentao na Constituio, esta quando elenca quem deve licitar em nenhum dos seus vrios artigos, que se preocupou a fazer isto, trouxe neste rol o servio social autnomo. Todavia mestre Carvalhinho traz a seguinte corrente: este concorda com Diogo Figueiredo em relao a Constituio no mandar fazer prvia licitao, contudo a lei 8666/93 impe no rol de pessoas abraadas pela licitao o servio social autnomo, baseando sua tese no art. 119 desta lei que prega: Art. 119- As sociedades de economia mista, empresas e fundaes pblicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio e pelas entidades referidas no artigo anterior editaro regulamentos prprios devidamente publicados, ficando sujeitas s disposies desta Lei.

Notamos com isso que indiretamente a Unio controla os servios sociais autnomos como vimos anteriormente seu forte vnculo na sua criao e manuteno, devido a isso deve se fazer previa licitao baseando este fato no final do referido artigo, que tais servios ficaro sujeitos as disposies desta lei. O professor defende a tese do mestre Carvalhinho, por brindar o princpio da moralidade e da impessoalidade. Na prtica poucos fazem licitao. Relevante a observao sobre a responsabilidade civil dos danos causados por este servio social autnomo, a justia competente para processar e julgar a Justia Estadual, por no estar no rol do artigo 109 da CF. Organizaes sociais (9637/98) e Organizaes da sociedade civil de interesse pblico (9790/99): (diferenas)

A origem destas duas entidades a mesma, elas eram ONGs e procuraram parceria com Poder publico e para qual ganharam tal rtulo, ou seja so entidades criadas pelos particulares sem interveno do poder pblico.

Primeira diferena quanto a publicizaao: As organizaes sociais entraram no programa nacional de publicizaao (PNP) criado pela lei 9637/98 onde tem o intuito de transformar uma entidade no governamental em uma organizao social supostamente passando por uma publicizaao, temos assim uma transformao na essncia da organizao social, todavia na organizao da sociedade civil de interesse pblico no passa por este programa de publicizaao, ou seja, continuar uma ONG ganhando apenas este rtulo, residindo neste fato primeira diferena entre as duas entidades.

Segunda diferena quanto escolha de seus dirigentes: A organizao social como ela publicizada o poder publico poder escolher de 20 a 40% dos seus integrantes do Conselho de Administrao, esta possibilidade de escolha est no art. 3 inciso I da lei 9637/98. E isto no acontece nas organizaes da sociedade civil de interesse pblico no h nenhum dispositivo que autorize o poder pblico a tomar tal providncia.

Terceira diferena reside no vnculo destas instituies com o poder pblico: Organizao social seu vinculo ser um contrato de gesto, j a sociedade civil de interesse pblico seu vinculo ser um termo de parceria.

Quarta diferena quanto ao credenciamento: A organizao social poder ser credenciada por qualquer rgo da Unio, ou seja, qualquer rgo da Unio poder transform-la de ONG para organizao social sendo que este rgo tem que ter a finalidade compatvel, mesma rea de atuao da ONG e as reas que podero exercer suas atividades esto delimitadas no art 1 da 9637/98 so elas: ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. J o credenciamento das organizaes da sociedade civil de interesse pblico esta para receber tal rtulo nico rgo competente o Ministrio da Justia, tendo tambm de atuar em reas determinadas expressas no art. 3 da lei 9790/99.

Quinta diferena quanto obrigatoriedade da qualificao ou do credenciamento: Na organizao social este credenciamento discricionrio e na organizao da sociedade civil vinculado, ou seja, naquela a lei deixa ao crivo discricionrio da Unio em qualific-la ou no, contudo na organizao da sociedade civil preenchidos os requisitos do art 6. pargrafo 3 da lei 9790/99 , esta ter um direito subjetivo de adquirir a qualificao por ser uma ato vinculado. O autor Massau Justem Filho critica a falta de licitao para a qualificao da organizao social por ferir o princpio da impessoalidade, pois seria um risco deixar na mo de um rgo tal escolha discricionria. Organizaes sociais: Tem muita proximidade com o poder pblico devido ao programa de publicizaao, o professor Carvalhinho faz uma critica a tal programa pregando a idia que este seria uma prova da desestatizao, pois o estado ao invs de prestar diretamente uma atividade passa esta para uma pessoa de direito privado, para este autor no se trataria ento de uma publicizaao e sim uma desestatizao devido ao fato daquela entidade no transformar sua natureza de pessoa jurdica de direito privado para direito pblico, tanto que o mentor desta instituio em mbito federal o Ministro Bresser Pereira chamava esta entidade de pblica no estatal.

O que leva uma ONG a se sujeitar a tal programa de publicizaao, ou seja, quais as vantagens adquiridas?

- Sero destinados recursos oramentrios sem licitao e bens pblicos necessrios ao cumprimento do contrato de gesto.

Quem ir fiscalizar os gastos desta entidade de acordo com a CF art. 70 ser o Tribunal de Constas, todavia a lei 9637/98 prega que ser fiscalizada pela entidade supervisora da rea de atuao correspondente atividade fomentada, sendo que esta ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos ou bens de origem pblica por organizao social, dela daro cincia ao TCU, sob pena de responsabilidade solidria. Note que a lei criou um intermedirio entre a entidade realizadora da atividade e o TCU contrariando a CF na opinio do Prof. Luiz de Castro.Concluindo ento temos duas formas de controle uma prevista pela Constituio e outra pela lei 9637/98.

Note tambm que o bem destinado a tal entidade dispensar licitao, mediante permisso de uso (que um ato administrativo), consoante clusula expressa do contrato de gesto, ou seja, no h uma alienao e sim o uso do domnio til.

Outra vantagem observada no art. 14 da lei, que prega a faculdade ao Poder Executivo a cesso especial de servidor para as organizaes sociais, com nus para a origem, ou seja, o ente que cedeu continua pagando o salrio ao servidor.

Em relao licitao observamos que ocorre sua dispensa na celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais para atividades contempladas no contrato de gesto, considerado esta uma outra vantagem. Tal regra esta prevista no art. 24 inciso XXIV da 8666/93:

Art. 24- dispensvel a licitao:

XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto.Importante observar que tal contratao s pode ser feita na mesma esfera de governo, ento caso seja uma organizao social federal s outra entidade da esfera federal que poder contrat-la. Exemplo de organizao no mbito federal: bio-amaznia, Laboratrio Nacional de Luz Sincroton, Fundao Roquete Pinto. Desqualificao da organizao social:O poder Executivo poder proceder desqualificao da entidade como organizao social. Quando constatado o descumprimento das disposies no contrato de gesto.

A desqualificao ser precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organizao social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuzos decorrentes de sua ao ou omisso. A desqualificao importar reverso dos bens permitidos e dos valores entregues utilizao da organizao social, sem prejuzo de outras sanes cabveis.

Alguns autores criticam a palavra poder, estes acham que se trata de um dever para administrao, o professor entende que no, para ele trata-se de um ato discricionrio e que a administrao deve avaliar a gravidade do fato para tomar medidas. Ele cita o problema ocorrido com a bio-amaznia que quase foi desqualificada sofrendo sanes.

ATO ADMINISTRATIVO:

Trata-se de uma manifestao unilateral de vontade da Administrao, que possui caractersticas prprias para poder produzir seus efeitos, sendo principal a presena da imperatividade e conseqentemente da coercibilidade. Com esta caracterstica derivada do poder de imprio a Administrao pode impor sua vontade perante aqueles que se sujeitam ao seu poder, note que a grande diferena do ato administrativo para o gnero ato jurdico est na presena da imperatividade. Observe a necessidade que possui a Administrao de impor sua vontade, para que consiga obter os efeitos por ela desejados.Caractersticas do ato administrativo:

- imperatividade

- presuno de legalidade e de legitimidade

- executoriedade ou auto-executoriedade.

Imperatividade:

Atravs desta imperatividade o Estado pode impor sua vontade unilateralmente ao administrado mesmo que ele no concorra com a feitura do ato e at no concorde com ato, este dever acatar tal deciso. Exemplo citado o Tombamento. Atravs deste ato a administrao impe a conservao do patrimnio ao administrado, para resguardar a memria histria. Outro exemplo a edificao compulsria de terreno no aproveitado em rea urbana, sob pena de ser cobrado IPTU progressivo durante cinco anos e caso no proceda, mesmo assim, a edificao ocorrer desapropriao indenizada com ttulos da dvida pblica. Observe a presena marcante da imperatividade em tais atos.

Importante ressaltar que nem todos os atos administrativos apresentam tal caracterstica, e isso no o desqualifica, ou seja, no o transforma em um ato secundrio. A imperatividade no existe em certos atos por no ser necessria a realizao destes. Como notamos nos atos negociais e enunciativos, exemplo de ato enunciativo seria um parecer, note que tal ato no apresenta naturalmente imperatividade, pois uma opinio. Todavia este pode passar apresentar esta caracterstica atravs de um decreto que o transforma em parecer normativo, este sim dotado de imperatividade. Outra demonstrao a permisso de uso (ato negocial), onde a administrao responde uma consulta concedendo ou no tal permisso.

Presuno de legalidade e de legitimidade.A CF em seu artigo 1 trouxe reforo, a esta caracterstica, pelo fato de trazer neste artigo o termo: estado democrtico de direito. Com isso conclui-se que qualquer agente pblico ao realizar o ato ter que obrigatoriamente: Primeiro respeitar a lei, porque somos um estado de direito e segundo atender o interesse pblico do seu ato, pois somos um estado democrtico. Notamos com isso que o agente est obrigado a atender estes dois objetivos, e caso ao manifestar sua vontade no atend-los poder o poder judicirio control-los atravs destes dois limites, legalidade e da legitimidade.

Importante ressaltar que o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade nasceu na presuno de legitimidade dos atos administrativos, sendo sua analise muito mais complexa do que a analise da legalidade do ato.

Devemos entender que o Juiz agora no s analisar o ato sob aspecto da legalidade, mas atravs tambm do aspecto da legitimidade.

A presuno de legalidade e de legitimidade reside no fato do administrador ao realizar seus atos ter o dever de respeitar a lei e atender o interesse pblico, da presume-se que seu ato legal e legitimo, esta presuno juris tantum, ou seja, at que provem ao contrrio.

O professor chama ateno para o controle prvio da doao administrativa, pois s cabe o controle prvio aps a administrao realizar o seu ato, devido o fato de todo ato ser dotado de presuno de legalidade e legitimidade impede o controle prvio, por exemplo: algum que toma conhecimento atravs do rdio que prefeito ir reformular um praa e atravs desta notcia entra com uma ao popular para impedir tal feito, note que ao no ter objeto, pois ato no foi ainda realizado sendo impossvel algum juiz analisar a questo, pois inexiste controle prvio sobre atos.

O que possvel atravs de remdios constitucionais, como mandado de segurana preventivo, impedir preventivamente os efeitos do ato e no seu controle de legalidade e legitimidade.

Outro tema importante o problema referente produo de prova, no exame do ato no h inverso do nus da prova, ou seja, a administrao no tem de provar nada como ocorre com responsabilidade objetiva onde cabe a administrao provar que no teve culpa e no o particular. Cabe o nus de provar quem alega em relao ao exame do ato, o professor explica este fato pela demonstrao que na responsabilidade objetiva ocorre um fato, dano, e na outra hiptese no ocorre dano e sim um simples exame de um ato por isso cabe a prova a quem alega a ilegalidade do ato. Ento por exemplo: multa de transito, cabe provar a inexistncia de motivo para o lanamento da multa o indivduo que foi multado e no o guarda de transito, pois se trata de um ato administrativo que se reveste de presuno de legalidade e legitimidade, por isso at que se prove ao contrrio o ato vlido.

Executoriedade (auto-executoriedade).Caracterstica muito prxima da imperatividade trata-se do dever que o administrador tem de materializar o ato administrativo, independente de manifestao de outro poder, concordncia do judicirio. Podendo a administrao aplicar diretamente o ato. Exemplo:

Fiscal que encontra carnes no supermercado sem condies de consumo pode, devido a executoriedade, inutilizar material apreendido. Est muito ligado ao Poder de Polcia. O professor atenta que a executoriedade na prtica anda muito prximo a arbitrariedade, a maneira que o cidado tem de se defender desta atravs do auto de infrao e auto de destruio, documentos que o agente obrigado a lavrar no momento que aplica o ato punitivo, do material apreendido e destrudo, pois atravs destes documentos pode se analisar se a conduta do fiscal foi legal ou no posteriormente pelo judicirio ou at mesmo solicitar um medida cautelar para impedir o continuao da execuo do ato. Contudo no so todos os atos que possuem executoriedade, tendo a administrao de ir ao judicirio para executar o ato. Exemplo da multa, esta deve respeitar o devido processo legal atravs de inscrio na divida ativa e execuo fiscal. Na pratica notamos algumas ilegalidades como, por exemplo, o impedimento da vistoria de carros com multa, tal atitude demonstra flagrante ilegalidade devido o fato de s poder se cobrar multa atravs do devido processo legal e neste caso est se impondo uma cobrana, ao proprietrio do veculo, sem ter este direito observado, j existindo vrias liminares concedidas pelos tribunais a favor dos proprietrios autorizando a realizao da vistoria.Elementos do ato administrativo:

Por ser espcie do gnero do ato jurdico, o ato administrativo deve tambm atender aos mesmos requisitos, todavia com a soma de alguns, como por exemplo, competncia alm da capacidade para realizar o ato. Ento so os seguintes elementos do ato administrativo:

- Competncia

- Forma

- Finalidade

- Motivo

- Objeto

Note que a lei da Ao Popular 4717/65 descreve em seu artigo 2 estes cinco elementos do ato administrativo inclusive a definio de cada um deles.

Ato vinculado:

aquele onde o poder de deciso est na mo do legislador, o administrador no tem juzo de valor, pois a lei j decidiu. Exemplo: alvar de licena para construir, note que est na lei os requisitos para realizao do ato, ento se o administrado cumprir tais requisitos ele poder exigir do administrador o ato, ter um direito subjetivo.

Hely faz a metfora que o administrador vira um rob do legislador no ato vinculado. Outro exemplo agora na lei o art. 29 da lei 6383/76 que diz:

Art 29- O ocupante de terras pblicas, que as tenha tornado produtivas com o seu trabalho e o de sua famlia, far jus legitimao da posse de rea continua at 100 hectares, desde que preencha os seguintes requisitos:

I No seja proprietrio de imvel rural.

II - Comprove a morada permanente e cultura efetiva, pelo prazo mnimo de um ano.

Note com isso que se o ocupante preencher tais requisitos ele ter direito, por ser um ato vinculado, legitimao da posse. Ato discricionrio: O professor classifica este ato como poltico, pois baseia-se na convenincia oportunidade. Podemos dizer que o poder de deciso est na mo do administrador oposto do vinculado. Note a presena do juzo de valor, sendo este calado em critrios polticos, subjetivos. Importante ressaltar que o ato discricionrio tambm est previsto em lei, pois esta amarra toda ao do administrador s que aqui ela no to radical quanto ato vinculado, neste ato o administrador possui maior liberdade de atuao sempre dentro dos parmetros legais. Ento s existir discricionariedade quando o legislador autorizar, pois esta atuao est na lei. impossvel no existir atuao discricionria, baseando no fato de que existe uma impossibilidade jurdica, pois de acordo com o art. 2 da CF, que traz a independncia dos poderes, no seria possvel manter a separao dos poderes sem atuao discricionria, pois o executivo iria se tornar um simples instrumento do legislativo no tendo nenhuma liberdade de atuao, subordinando assim o exerccio de suas atividades a vontade expressa do legislador. Existe tambm a impossibilidade material, pois a lei esttica no podendo est adivinhar o interesse pblico futuro sendo o nico capaz de prever o administrador na hiptese concreta, verificamos que a lei no acompanha a evoluo social sendo essencial mais liberdade nas decises para que se possa ajustar a realidade social com o ordenamento jurdico. Note com isso a harmonia dos poderes, devido o administrador agir em sincronia com o legislador, um completa a vontade do outro, pois como observamos impossvel o legislador prever toda e qualquer forma de atuao do administrador, notamos assim uma integrao total.

Conclumos assim esta idia de ato discricionrio com o conceito do professor Diogo Figueiredo: discricionariedade uma integrao administrativa. Note com este conceito o administrador integrando a vontade do legislador.

Elementos vinculados e discricionrios do ato administrativo: Existem trs elementos no ato administrativo que sero sempre vinculados, so eles: competncia, finalidade e forma. Verificamos com isso que o motivo e o objeto hora podem ser vinculados, hora podem ser discricionrios.

A competncia est sempre prevista em lei, a finalidade est sempre vinculada ao atendimento do interesse pblico, mesmo que se atenda de forma indireta; a forma no rgida todavia existe uma obrigao de todo ato, regra geral, ser reduzido a termo, ou seja, forma escrita, assim a doutrina entende a forma como elemento vinculado, contudo existem excees como no exemplo clssico do apito do guarda de trnsito. A rigidez da forma encontrada quando o ato atinge direitos do cidado, como ocorre com a desapropriao que atravs de decreto. A exigncia da forma escrita do ato reside na condio eficcia do ato, pois este s produz na maioria das vezes efeitos quando estiver na forma escrita e tambm pelo motivo de controle de legalidade do ato.

Os elementos motivo e objeto podem ser discricionrios, o que caracteriza a discricionariedade do ato, note que basta apenas a presena de um elemento discricionrio para que este deixe de ser vinculado, com isso notamos que no ato vinculado todos seus elementos esto amarrados lei.

Exemplo de ato discricionrio o decreto expropriatrio, visto no art. 2 do decreto lei 3365/41.

Art 2- Mediante declarao de utilidade pblica, todos os bens podero ser desapropriados, pela Unio, pelos Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios.

Observe a presena da discricionariedade do trecho destacado, onde quem decide qual bem ser desapropriado o administrador, tendo este uma liberdade de escolha.

Agora exemplo de ato vinculado encontramos no art. 243 da CF.

Art 243- As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizados culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificadamente destinados aos assentamentos...

Note a presena da vinculao do ato neste trecho destacado, pois o administrador estar obrigado pela lei em expropriar as glebas, sua atuao est toda amarrada ao texto legal, no tendo margem de escolha alguma.

Mrito administrativo:Devemos iniciar o desenvolvimento do tema com o conceito de mrito: uso ou resultado da discricionariedade, ou seja, trata-se do uso correto da discricionariedade. Cabe ao poder judicirio dizer se houve o uso correto da discricionariedade, todavia esta posio encontra um limite, que a deciso poltica subjetiva. Ento o que se faz nesta atuao do ato discricionrio chama-se analise dos limites da atuao discricionria. Respeitados os limites o judicirio nada mais pode fazer, pois se no entraria no mrito administrativo.

Observe o que judicirio vai fazer no invadir o mrito, ele vai certificar a existncia do mrito procurando saber se a integrao administrativa foi feita corretamente, analisando se foram respeitados os limites impostos pela legislao. Conclumos assim que o ato discricionrio pode e deve ser analisado pelo judicirio. Sendo existente o mrito, ou seja, verificado que houve o uso correto da discricionariedade ocorre chamada incindicabilidade do mrito, ele torna-se inquestionvel no podendo o judicirio invadi-lo, pois no cabe a este substituir a vontade do administrador.

O que importante notar neste conceito dado pela doutrina, a fuga daquela antiga noo de mrito: convenincia e oportunidade, sendo que esta nova definio nos d uma melhor visualizao da possibilidade de controle pelo judicirio do ato discricionrio. Note que a ilegalidade reside na ausncia de mrito, podendo este ato ser anulado pelo judicirio.

Atualmente vem crescendo a corrente que concede mais um limite para fiscalizao do ato discricionrio alm da legalidade, como prega Caio Tcito: discricionariedade no um cheque em branco. Este novo limite seria a legitimidade ou da razoabilidade do ato administrativo, ligado a esta nova teoria est a idia do estado democrtico de direito como visto anteriormente. Sempre lembrando que a atuao discricionria esta presente somente nos elementos motivo e objeto do ato administrativo.

A teoria da razoabilidade no prega a invaso de mrito e sim dar mais um parmetro para o magistrado quando ele for analisar o ato discricionrio, ver se o mrito teve seu uso correto, note que antes esta analise era feita somente sobre a tica da legalidade agora ele ter de analisar tambm sobre a tica da legitimidade ou da razoabilidade. Assim no o judicirio que invade o mrito e sim o administrado que sai dos limites do mrito, cabendo quele anular tal ato. Conclumos com isso a existncia de dois parmetros que o magistrado ter ao analisar o ato administrativo discricionrio, o da legalidade e da legitimidade.

No cabe ao judicirio aproveitar o ato viciado, porque este no tem o poder de convalidar o ato, funo esta que s cabe a Administrao usando seu poder discricionrio, ento observamos que ele tem o dever de anular o ato ilegal.

Teorias para o controle do ato administrativo:

- Teoria do desvio da finalidade- Teoria dos motivos determinantes

- Teoria do conceito jurdico indeterminado (discricionariedade tcnica)

- Teoria da razoabilidade

1) Teoria do desvio da finalidade:Para melhor visualizao deste tema vale trazer seu conceito legal: o desvio da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia.

Esta teoria verifica o elemento vinculado do ato administrativo, a finalidade, e de maneira indireta o motivo e o objeto, pois a finalidade resultante destes elementos. A justificao a esta afirmativa encontrada na hiptese de desvio de finalidade, porque certamente a origem deste desvio foi nos elementos discricionrios (motivo e objeto). Sendo assim na verdade o judicirio verificar o resultado do ato e indiretamente seus elementos discricionrios. Observe que mesmo esta teoria se baseando na analise de um ato vinculado, ela considera um controle do ato discricionrio devido sua verificao indireta sobre os atos discricionrios. Exemplos de desvio de finalidade:- Transferncia de servidor, por motivo pessoal.- Desapropriao por perseguio poltica.

Obs:Esta teoria atualmente no muito utilizada no controle do ato.

2) Teoria dos motivos determinantes: (T.M. D)Esta teoria faz o controle de um elemento discricionrio, o motivo. Esta teoria sofreu uma evoluo com a CF de 88, ento em uma prova importante destacar esta teoria antes e depois da Constituio de 88.

Tal teoria tambm pode ser utilizada para o controle do ato vinculado, pois a motivao obrigatria, no ocorrendo mudanas em relao a esta posio aps a CF de 88. Esta exigncia se d pelo seguinte: o administrador como no exerce juzo de valor nos atos vinculados, ele tem de motivar suas decises para se verificar se o caminho por ele adotado foi o correto, previsto pela lei. Note que na prtica ocorreu uma confuso de fundamentao legal com motivao, pois aquela a citao do texto legal e esta o motivo pelo qual o administrador executou o ato. Teoria dos motivos determinantes antes da CF/88: A motivao no ato discricionrio nasceu facultativa, ou seja, o administrador podia motivar ou no o porque da feitura do ato administrativo. Porm se resolver motivar a legalidade do ato fica presa veracidade dos motivos, ento qualquer cidado poder ir a juzo e provar que a motivao dada no foi verdadeira e anular o ato pelo juzo, pois est vinculado ao motivo, se este no existe conseqentemente o ato tambm no. O que ocorria na prtica era a ausncia de motiva