Fundamentos do ordenamento jurdico em termos metafsicosRecorrer aos elementos metafsicos, elementos que no podem ser apreendidos pelos sentidos, situados como esto alm do mundo fsico, uma das possveis formas de se explicar os fundamentos do ordenamento jurdico, apontando-lhe as origens, os elementos diferenciadores em relao a outros sistemas normativos e a razo de sua obrigatoriedade.Recorrer aos elementos metafsicos o mesmo que recorrer, basicamente, s correntes naturalistas, que recorrem ao direito natural.1 2As correntes jusnaturalistas ao longo da histria e seu elemento comumPara Kelsen o jusnaturalismo emana da natureza, da razo humana ou da vontade de Deus3, por esse motivo sustenta que h um ordenamento das relaes humanas mais elevado, valido e justo, diferente do direito positivo. A origem e a natureza do jusnaturalismo depende da viso de cada pensador da matria, que varia, paradoxalmente4, com o tempo e o lugar da discusso5.No Egito antigo, e demais estados teocrticos da antiguidade6, ainda no se era claro o um ordenamento diferente do Direito positivo. O Fara representava a vontade divina como tambm era um Deus: o justo aquilo que ele ordena, no h lei, pois o rei quem estabelece o justo segundo suas circunstncias7. Mesmo assim o fara no poderia ser completamente arbitrrio, como contrariando a tudo e a todos e desrespeitando o que aos seus sditos. Nessa poca, o homem tinha medo do desconhecido e assim recorria s explicaes no misticismo, na religio; Nesse sentido o soberano poderia sofrer castigos divinos caso abusasse de seu poder8. Surge na Antiguidade Clssica um padro a ser seguido pelo Direito positivo, o de que onde h filosofia h o direito natural9. Foi na Grcia antiga que se associou a ideia de direito leis inseridas em uma ordem geral10, decorrentes da natureza ou aprovados pelos Deuses11. Em Sofcles encontra-se a primeira referncia a um direito natural, referindo-se s ordens eternas dos Deuses. Antgona descumpre uma ordem do rei por consider-la injusta, e enterra seu irmo Polinice, argumentando que uma autoridade poltica no poderia sobrepor-se lei divina, que cumprira ao sepultar o irmo. No argumento de Antgona haveria a primeira afirmao de um justo por natureza, que se ope ao Justo por lei; uma primeira verso do jusnaturalismo.Na Grcia acontece a derivao dos Deuses do Olimpo pelo homem, a justia fica tendo origem divina e fundamenta as leis humanas.Na concepo de Herclito h uma dependncia entre a lei divina, eterna e natural, e as leis dos homem. Em que a lei divina fonte eterna na qual a lei dos homens de alimentam. Contudo, se contradiz quando diz que para Deus no h justia nem injustia, que essas definies so atribuies dos homens; a justia somente cabvel dos homens e Deus no interfere nela.Os Romanos os primeiros a teorizar sobre o direito, quando utilizaram a jurisprudncia, a qual referia-se arte de criar e aplicar o seu direito. Admitiam a ideia de uma lei natural advinda da natureza e da razo que ordena e rege o universo; portanto, universal e imutvel.Acreditavam numa lei eterna impressa nos coraes dos homens por meio da razo, que faz com que sejam iguais em toda parte e em qualquer tempo.Para Ccero as leis escritas, o direito, viriam de uma outra lei, no escrita, a prpria lei da natureza, com validade universal e nica capaz de impor aos homens o princpio da razo. Por via dessa lei natural, o homem, cidado de qualquer parte da terra, poder distinguir uma conduta m de uma conduta boa e assim, diferenciar o justo do injusto.Em Roma, era, ento, um direito natural imutvel, enquanto o direito fundado na lei pode ser alterado por efeito de outra lei ou por costumes. J na Idade Mdia, em que a Igreja catlica influenciava, o ideal de direito era fundamentado na Razo divina12. O direito positivo feito pelos rei era cumprido sempre que no contrariava as leis divinas, sendo a legitimao do rei feita pelo Papa13. Arma-se a existncia de uma justia imanente revelada por Deus e pelo Evangelho e que seria o princpio ordenador de todo o universo.Segundo Del Vecchio, a doutrina crist no tinha significado poltico, jurdico ou moral, contudo seus efeitos foram marcantes: aproximou o Direito da Teologia, uma vez que o mundo governado por Deus e por isso o direito emana de uma ordem divina e o Estado como instituio divina; contudo a vontade divina faz se conhecer pela revelao, ou seja, antes de demonstrada ela deve ser acreditada ou aceita pela f14.Escolstica So Toms de AquinoLei natural lei da conscincia; lei escrita no corao dos homens por obra de Deus,O direito para Aquino tinha de ser eterno porque o que contingente no pode ser objeto de anlise racional. Dene a lei (lex) como a regra ou medida dos atos que orienta a ao (ou inao). A lei promove uma ordenao da razo para o bem comum. Essa concepo cria a exigncia de: objetividade, sem a qual a lei no poderia ser ensinada e compreendida e, assim, deixaria de orientara ao; e promoo do bem comum, sem a qual irracional e incompreensvel e, assim, igualmente deixa de orientar a ao.Ao armar a objetividade do direito, Santo Toms nega uma concepo voluntarista de direito, pois para ele a vontade sempre subjetiva. A lei apenas publica as relaes entre as pessoas e as coisas que a razo revela.Concebe 4 categorias de leis, todas elas unidas num s contexto a razo divina Lex aeterna razo divina: a inteligncia infinita de Deus. O plano racionam que ordena todo o universo. Lex naturalis: a participao do homem na sabedoria divina, mediante a razo que lhe for conferida pela graa de Deus. Aquilo que o homem levado a fazer pela sua natureza racional. Lex humanas: o ordenamento da razo para o bem comum, ditado e promulgado por quem tenha a incumbncia de tomar conta da sociedade. Lei feita pelo homem, de acordo com a lei natural, promulgada pelo chefe da comunidade para o bem comum. Lex divina: revelada por Deus aos homens nas sagradas Escrituras.Uma ordem justa, para Santo Toms, era aquela em que essas leis estariam em harmonia umas com as outras: a lei positiva poderia ser racionalmente deduzida da lei natural, fragmento de ordem eterna do universo que corresponde lei eterna, produzida e revelada por Deus.A lei natural para Aquino um comando racional e uma frao da ordem imposta por eus, governador do universo. Como um comando divino naturalmente racional, assim como os seres humanos, a lei natural est presente no ser humano.J a lei humana deriva da natural por obra do legislador por concluso ou por determinao. Per conclusionem - quando a lei positiva deriva daquela natural por concluso lgica. Exemplo: A norma positiva impeditiva do falso testemunho deduz-se da lei natural segundo a qual preciso dizer a verdade. Ou, a norma que probe o homicdio deriva da lei natural que prescreve o respeito vida humana. Per determinationem quando a lei natural muito geral e genrica correspondendo ao direito positivo determinar o modo correto segundo o qual esta lei deva ser aplicada. Neste caso, Santo Toms admite que a validade da lei depende do ato do legislador. Exemplo: a lei natural estabelece que os delitos devem ser punidos, mas a determinao da medida e do modo de punio so determinados pela lei humana.Por isso, So Toms afirma ter a lei humana vigor apenas por fora do legislador que a institui. Logo, certas disposies derivam dos princpios gerais da lei da natureza, a modo de concluses.So Toms j demonstra a necessidade de investigao social como base do direito natural.Sobre a justia, Santo Toms desenvolve a concepo aristotlica, destacando que a justia est orientada para a nalidade de promover o bem da comunidade. Mesmo quando um homem se orienta pela justia em funo de um bem que pode trazer a si, como virtude orientada para o outro, essa ao justa promove o bem comum. Da por que Aquino arma ser a justia uma virtude universal, que orienta todas as virtudes individuais para o bem comum. A justia universal tambm denominada por Santo Toms justia legal. Seu objeto imediato o bem comum, e seu objeto mediato, o bem de cada pessoa, inatingvel sem a convivncia universal.

No Iluminismo com a apresentao do antropocentrismo fez com que o ideal de direito passasse a ser o homem, sua razo ou dignidade. Do homem decorreriam as normas do direito positivo. Sculo XVII e XVIII o Direito natural escolstico passa a perder seu carter religioso, sa da um novo direito natural desencadeado por Hugo Grcio, o qual direito que fixa-se no relativismo15.Entretanto, mesmo entre autores medievais, que defendem uma existncia de uma lei natural invarivel, possvel aceitar uma certa variabilidade; o caso de S. Toms de Aquino: a lei natural imutvel em seus princpios primrios e sua mudana s poder acontecer de duas maneiras:I - Por meio da adio, tanto pela lei divina como pelas leis humana.II - Para que seja feita uma observncia dos preceito primrios, feito naquelas causas especiais quando em certos princpios secundrios h certas concluses particulares16.So nesses casos particulares de S. Toms que autores positivistas invocam argumentos para demonstrar a inexistncia de um padro de justia17. Hugo Grcio Hugo Grcio considerado o fundador do jusnaturalismo moderno. Rejeita o voluntarismo teolgico e rearma o jusnaturalismo em sua verso racionalista ao tratar o direito natural como um ditado da razo, independente da vontade e da existncia de Deus e vlido para todos os povos. Sustentava a imutabilidade do direito natural ao compar-lo dom os axiomas matemticos. Para ele, nem Deus poderia modificar as normas advindas da conformidade ou no conformidade dos atos humanos com a natureza, como no poderia fazer com que dois e dois no fossem quatro.Alm de tornar puro o jusnaturalismo de elementos teolgicos, Grcio modica os sentidos do direito e da justia e alarga as fontes possveis do direito.O direito para ele vinha de uma dupla fonte: o necta ratio (reta razo) e o appetitus societatis (o desejo de uma sociedade ordenada).Sobre o appetitus societatis diria: Entre as coisas que so prprias dos homens est o desejo de sociedade, isto , de uma comunidade, no de uma comunidade qualquer, mas tranquila e ordenada, segundo a condio do seu entendimento com os que pertencem sua espcie.H um direito mais amplo e que ser a regra dos atos morais (atos praticados pelos homens) que obriga ao que reto. um direito em sentido mais estrito.Nesse sentido h duas espcies: o natural e o voluntrio. Este chamado de constitudo ou legislativo.Voluntrio divino e humano.Voluntrio humano pode ser trplice: civil-estatal, civil amplo (interestatal) e o civil restrito.

No sculo XX diversos autores passaram a defender explicitamente a existncia de um direito natural varivel:Arnaldo Vasconcelos: os tipos de Direito Natural concebido pelos jusfilosofos demonstra compromisso social de ordem histrica e sociolgica18.Depois Registra-se o descredito do Jusnaturalismo, devido a sua indiferena para com o tempo e o espao:Jos de Oliveira Ascenso: h uma tendncia que deve ser acentuada e que reconduz o direito natural historicidade, ligao estreita fu fundamento do direito e uma dada situao histrica19. Ronald Dworkin: se reporta a princpios cuja origem se encontra na compreenso do que apropriado, desenvolvida pelos membros da profisso e o pblico, ao longo do tempo. A continuidade do seu poder depende da manuteno desse pensamento20.A Ideia de um Direito Natural eterno e imutvel pode ser considerada decorrente de uma concepo de que o universo teria sido criado tal como hoje, tambm eterno e imutvel. O natural estava associado invarincia. Atualmente, o universo e o que nele est inserido visto como algo dinmico. da natureza a mudana21. *22 No o propsito desta tese, contudo, aprofundar e exaurir o exame das particularidades de cada corrente ou vertente do jusnaturalismo.22 importante destacar que apesar da evoluo apontada e dos conceitos antigo e moderno de Direito natural serem distintos23, o jusnaturalismo caracteriza-se pelo recurso existncia de normas no positivadas, que serviam de modelo e fundamento ao direito positivo24. Em suma, pode se dizer que o direito dependente de certa forma do que o direito deve ser25, existindo um padro (exclusa a origem e natureza) a partir do qual a ordem jurdica positiva vigente pode ser julgada.Portanto, faz desnecessrio, para caracterizar uma corrente como jusnaturalista, que o modelo do que o direito deve ser seja eterno, imutvel e invarivel, existindo como realidade independente do homem26. Basta que apenas trate de um modelo normativo pressuposto, idealizado e distinto do direito posto.Justia e jusnaturalismoO direito natural consiste me um conjunto de normas ideal na viso de mundo pelo homem, o que corresponde prpria ideia de justia, atribudo a uma origem que se tem modificado ao longo da histria.Entretanto, discute-se quem ser o juiz dessa concordncia ou aproximao? Se, para o jusnaturalismo, o que o direito depende, de certa maneira, daquilo que o direito deve ser, pergunta-se: daquilo que o direito deve ser para quem? A quem cabe dizer o contedo do direito natural, a fim de, com ele, justificar a observncia ou a inobservncia do direito positivo? Esse o principal problema, que expe as correntes jusnaturalistas a duras crticas.Principais crticas formuladas ao jusnaturalismoDefeito das correntes jusnaturalistas:I - Gera insegurana e incerteza.II - So acientficas.III - Ao mesmo tempo que permite a desobedincia a uma ordem jurdica ditatorial, permitem a um ditador desobedecer a uma ordem democrtica, que seja para ele supostamente contrria ao direito natural27.Esses defeitos so apontados por no ser possvel determinar, objetivamente, o contedo dessa ordem suprapositiva pragmtica ou ideal do direito natural.O equvoco no jusnaturalismo parece ser o mesmo que acontece em discusses sobre as formas de governo. Plato defende que o melhor governo seria aquele liderado por sbios28, contudo sua proposta tangencia o principal problema o de quem ser considerado sbio e a quem caber a determinao dos sbios incumbidos de governar. A afirmao de que o ordenamento positivo deve fundar-se em um modelo ideal de direito, do qual depende sua correo, tangencia a questo: quem determinar se o direito positivo est, ou no, conforme esse modelo ideal?Dizer que o fundamento do direito positivo reside no direito natural desloca o problema, o que muitas vezes no contribui para tornar adequado (diria o leitor: para quem?) o ordenamento jurdico. A lei humana teria, portanto, que se compatibilizar com a da igreja29. Mesmo com o parmetro sendo a natureza, o padro no seria a opinio dos cientistas, pois, segundo Radbruch, o direito natural eterno e invarivel (descoberto e no criado pelo homem) um equvovo; a mesma poca e povo apresentam opinies diferentes sobre a meta e configurao da ordem jurdica, as quais pareciam igualmente naturais aos seus defensores e entre as mesmas na qual a cincia no tem a capacidade de decidir com validade. Em suma, o padro no seria a opinio dos cientistas por no poder d-las com validade geral devido s opinies divergentes de meta e configurao da ordem jurdica de um mesmo povo em uma mesma poca30.Muitas vezes, se afastar a ordem positiva em face de uma ordem ideal, mais justa, para ser classificado como bom, depender da qualidade dessa ordem positiva, dessa ordem ideal e do autor desses julgamentos31. Alm disso, a ideia de um ordenamento jurdico de validade universal e eterna apontada como um grande equvoco, a justia muda ao longo da histria e de acordo com a sociedade.Hegel: a respeito da busca por um ideal ou modelo de perfeio diz que exigir de um cdigo a perfeio e no admitir um acrscimos so erros no desconhecimento da natureza dos objetos infinitos33.Tobias Barreto: as regras de uma sociedade no so dadas pela natureza, independente da ao humana. Colocando-se, portanto, contra uma ideia de direito natural imutvel, eterno e independente do homem34, todas as normas naturalistas so efeitos, so inventos culturais35. Sua crtica no atinge a todas as correntes jusnaturalistas, apenas aquelas que veem o direito natural como ente abstrato, imutvel e eterno, dado ao homem e no construdo por ele39. direito que deve ser e sentimento de justia prevalecente em cada poca no precisam necessariamente ser eternos e invariveis, nem deixam de ser, pelo fato de no estarem positivados, tambm decorrentes do elemento cultural43. Basta que sejam diferentes do direito positivo e lhe sirvam de modelo. A crtica de Tobias Barreto no consegue afastar as consideraes valorativas do mbito do Direito e de sua cincia. No consegue, por outras palavras, afastar a ideia de que o que o direito deve ser tem sim influncia sobre o que o direito 47. Envolvem juzos de valor, de certo e errado.Conquanto esse direito ideal possa exercer influncia sobre o direito positivo, tanto no plano da elaborao, como no plano da interpretao, da observncia e da aplicao de suas disposies; vale ressaltar que eles o direito posto e o que lhe serve de modelo - no se confundem.Nelson Saldanha: o Direito Natural no existe como um sistema a mais, ou como um outro Direito, duplicado em relao ao positivo, mas sim como uma construo provinda de um pensamento, insatisfeito com a imperfeio das normas positivas ou convicto das bases racionais e universais que elas devem ter. Cada uma das grandes formulaes do jusnaturalismo corresponde a uma viso dessas bases, ou daquela imperfeio.A crtica positivista que para os jusnaturalistas se o projeto no tem essas caractersticas, ele no existe em absoluto, devendo ser ignorado. Por que a questo relativa ao direito natural insiste em reaparecer?Por mais contundentes que sejam as crticas positivistas, de forma recorrente se assiste ressurreio desse cadver do direito natural que nunca se termina de enterrar nem de exumar 55.Arnaldo Vasconcelos: sem serventia de ordem prtica, deixaria este direito natural de interessar e, dentro em pouco, ningum lhe lembraria a existncia passada. Em termos semelhantes, diz Brian Bix enquanto algumas correntes se extinguiram em uma questo de dcadas, a teoria do direito, ainda permanece vibrante, passou por transformaes importantes, adaptanto-se s crticas que lhes eram desferidas e s novas circunstncias.57 O homem animal que se distingue dos demais pelo fato de diferenciar o real do possvel. Tem a aptido de conhecer o direito que existe e de imaginar o direito que poderia existir. Essa sua caracterstica, decorrente de sua natureza de ser racional, confere-lhe a faculdade de julgar58. Dessa forma, impossvel suprimir do homem a capacidade de, diante de uma ordem jurdica, imaginar-lhe um contedo diferente; ou de considerar que o que o direito depende de certa forma do que o direito deve ser59, pois o valor dado por cada um ao direito que depende da adequao deste direito que ideia que cada um tem do direito que deve ser.No se pode negar que, quanto maior a adequao entre o direito real, posto, e o direito ideal, desejvel, maior ser o empenho para cumprir e fazer com que se cumpra o primeiro60. E, quanto menor for essa adequao, maior ser o estmulo para se descumprir ou, na melhor das hipteses, tentar alterar o direito existente.Como toda obra humana, o Direito examinado luz de seus fins. Quando o direito posto no realiza os fins cuja realizao as pessoas esperam, distancia-se daquilo que essas pessoas consideram que ele deve ser. Essa distncia no s faz com que as pessoas no se sintam impelidas a cumprir as prescries jurdicas, mas, em grau extremo, faz com que deixem mesmo de reconhecer aquele objeto como Direito.Por mais subjetiva que possa ser a ideia de justia, pode-se dizer que cada indivduo alimenta uma e espera sua realizao pelo Direito. Dessa forma o homem passa a ter cada vez mais elementos de convico para descumprir os seus preceitos ou pugnar por sua modificao. Codificao NapolenicaIluminismo Sculo das Luzes (sculo XVIII) e a influncia na FranaNo Iluminismo a base das Ideias eram embasadas na razo. Foi de tal movimento que se nasceu uma exigncia ideia de sistema.O movimento iluminista teve maior fora na Frana, uma vez que os sistemas feudais e o absolutistas j estava perdendo suas foras. A evoluo desses ideais resultou na Revoluo Francesa, que se estende at a Era Napolenica. O mundo passou a ser um antes e outro a partir da Revoluo francesa. Na Frana tinha-se a monarquia absoluta, o clero e o 3 estado; Um Estado de privilgios, no qual a monarquia comandava e era apoiada pelo alto clero. O 3 estado, formado pelos pobres, camponeses, proletariado... e a Burguesia no tinham direitos polticos.O Estado girava em torno do Rei, segundo afirmou o Rei Lus XIV o estado sou eu. Lus XVI herdou um poder de Lus XV extremamente acabado (com pouco dinheiro), mesmo com a Frana sendo o pas que mais exportava tecido. A monarquia francesa era corrupta e as festas dilapidaram o errio. Nas vsperas da revoluo Paris estava cercada por mendigos. A misria era tanta que na Tomada da Bastilha o prprio exrcito se aliou ao povo. De fato, os iluministas no viram a revoluo, contudo eles trouxeram as ideias: Enciclopedistas: enciclopdia de Cultura, arte e cincia; como Locke e Kant, afastando a supremacia da igreja. Materialistas como Marx Fisiocratas Voltaire, Montesquieu, Diderot, Adam Smith, Rousseau (o contrato social)...Montesquieu, contudo, no queria que a monarquia acabasse, ele queria uma tripartio de poderes e que o rei no governasse sozinho. Buscava-se na Frana o respeito dignidade do homem, o antropocentrismo. Foi nesse sentido que o 3 Estado se arquitetou em uma revoluo. O povo como massa de manobra para os Burgueses. Foi, no entanto, a prpria igreja, o baixo clero, a difusora das primeiras ideias; O baixo clero vivia como a massa da populao.Em resposta aos cofres problemticos da Frana o Rei contrata um Ministro das finanas, Necker. Para resolver o problema financeiro, ele comea a manobrar o tesouro pblico. Com a demisso do Ministro, o povo reage, rei tenta recolocar o ministro, mas j era tarde. O Povo se rene e toma a Bastilha, um priso, dando o incio Revoluo FrancesaAnos de Terror: Faco de burgueses no Poder. Napoleo Bonaparte 18 de BrumrioNapoleo tinha formao jurdica com especializao no direito Romano.Napoleo queria unificar juridicamente a Frana, para unificao territorial. Como Consul Napoleo institui uma comisso com os melhores juristas da Frana. A Assembleia Nacional Constituinte formula uma sntese do direito revolucionrio de uma forma acessvel todos. Assim, a codificao constitua a consumao de um movimento doutrinal, partido do costume francs e enriquecido pelo jusracionalismo setentista, uma positivao da razo. Resultado de um processo legislativo conduzido pelos rgos representativos da Frana. Dava uma maior segurana jurdica.Cdigo Legislativo conferido de carter oficial pelo Estado.O Cdigo Civil apresentava o direito do povo: no qual o povo poderia ele mesmo exercer seu direito. Seu contedo abordava, alm dos princpios jusnaturalistas, os costumes, as leis romanas, as ordens rgias e as leis esparsas. Fez a ciso entre o estado e a igreja, um Estado Laico.Tal Cdigo foi considerado a primeira Lei, porque o povo no tinha direito. A diferena de um cdigo para uma lei ordinria: Lei ordinria explicita puramente uma matria, o cdigo rene lei dispersas.Por definio do prprio Napoleo, a partir da promulgao valeria apenas o cdigo. Define seu cdigo como perfeito, sendo reducionista (busca-se o direito somente na lei).A codificao era discutida pela assembleia constituinte, votada por ela e sancionada por Napoleo.Comea-se da o positivismo jurdico, partindo da imposio do estado sobre a norma. 1804 Cdigo Civil 1806 Cdigo de Processo Civil 1807 Cdigo Comercial 1810 Cdigo Penal Cdigo de Instruo PenalSurge a Escola da Exegese, puramente para interpretar o cdigo de Napoleo. Foi reducionista, tambm, uma vez que considerava apenas o cdigo napolenico. Essa Escola procura suprir as lacunas do Cdigo napolenico, Cdigo que atendeu a filosofia das luzes, base no jus racionalismo. Defendia que era um cdigo novo, sem que se tenha que voltar ao passado. Um artigo era explicado a partir do outro; muitas vezes, nessa combinao de artigos, formava-se na base das disposies legais teorias novas. Pregava que s o legislador diz o direito em nome da nao soberana. Estatismo: o legislador sozinho cria o direito; um Estado-Deus e a soberania da nao. Racionalismo: positivismo legal; Leis interpretadas racionalmente; No adoo do direito comparado pelo jurista; influenciado por Kant, Comte e Saint-Simon.Miguel Reale: A Exegese sustenta na lei positiva do cdigo s eencontra a possibilidade de uma soluo para todos os eventuais casos ou ocorrncias da vida social. Tudo est em saber interpretar o Direito. A funo do jurista era de extrair e desenvolver o sentido pleno dos textos, para apreender-lhes o significado, ordenar as concluses parciais e, por fim, atingir as grandes sistematizaes.Hespanha: doutrina apenas restava um papel, o de proceder a uma interpretao submissa da lei, atendo-se o mais possvel vontade do legislador histrico. Quanto as lacunas, a prudncia devia ser ainda maior, devendo o jurista tentar modelar para o caso concreto uma soluo que pudesse ter sido a do legislador histrico se o tivesse previsto. Direito alemo: Napoleo implanta esse modelo na parte alem onde ele havia conquistado. Por sua vez, a Alemanha imperial comea a discutir, ento, esse modelo, fazendo surgir a Escola Histrica. Se defronta com a escola da exegese, ao jusnaturalismo. Era uma Escola positivista baseada no costume, o direito nasce do esprito do povo. Quando no se resolvia com o direito costumeiro, resolvia-se com o direito romano.Reale e Hespanha: o monoplio legislativo do direito nas mos do Estado gera um certo artificialismo que distancia as pessoas do direito oficial, que passa a lhes parecer, conforme dito acima, distante das convices sociais de justia.Entretanto, nessa Codificao, quando tinha uma lacuna o juiz no podia deixar de julgar, se o juiz tinha dvida ele recorria ao legislador. Isso enfraqueceu o judicirio, a nica fonte da lei era ela mesma. Tornou o legislativo, positivismo legal, o detentor do monoplio da manifestao do direito. Assim, a Escola histrica (alem) fez a contraposio com a perfeio da lei, diz que a perfeio engessa o direito. Savigny, alemo, dizia que essa codificao fossilizavam, engessava, o direito; o direito se forma no espirito do povo, sem precisar de precisar do direito abstrato (direito natural). No costume a prpria sociedade o sanciona. Identificou o direito com o esprito do povo volksgest, ou seja, o fenmeno jurdico se basearia na conscincia jurdica do povo, portanto, no seria alicerado em ideias abstratas ou to pouco em conceitos advindos da razo. O direito para ele se formaria lenta e gradualmente, como criao das foras sociais, assim como outros processos culturais, como a arte, a religio, os costumes, a poltica e estaria, por isso mesmo ligado aos fatos histricos. No teria padres universais to decantado pelos jusnaturalistas.Savigny dizia que o direito positivo emana do esprito geral que anima a todos os membros de uma nao, em que cada direito a sntese de foras, crenas, sentimentos e atividades do seu povo: sua unidade no produto casual, pois responde sua prpria histria.Aps a codificao Napolenica, o costume diferenciado pela lei. A lei posta pelo estado por meio do legislativo, e que, por mais que seja bem feita, no seria perfeita. O costume nasce no espirito do povo e o estado o ratifica, quando por meio do legislativo edita uma lei, ou seja, o costume s jurdico quando o estado o ratifica.Fundamentos Ruiz Moreno distino: a. Comparao do direito com a linguagem;b. O espirito ou conscincia do povo como origem do direito;c. Costume como a fonte mais importante do direitoGustavo Hugo diz que o desenvolvimento e a formao do direito seriam semelhantes ao da Linguagem. O povo faz nascer a lngua e os gramticos s surgem com o objetivo de apuras tcnica e esteticamente a lngua. Assim, seria tambm com o direito que teria as suas regras advindas da vivncia popular; os juristas a partir da, teriam a seu cargo dar a ele a sua formao, no a criao.Puchta afirma que o costume era a forma ideal da manifestao do direito, superior lei. Para ele, o costume era expresso mais legtima da vontade do povo, porque o cria diretamente.Ideia de CdigoCdigo Teodsio e justiniano:Eram reprodues, compilaes, pr-romanas; o Teodsio tornou o cristianismo como religio oficial romana; Na Idade mdia os cdigos designavam apenas as codificaes romanas.O Termo cdigo ressurge na Alexandria, Itlia, em consequncia dos desejos dos Estados Gerais.Tentativa Prussiana de montar um cdigo sob influncias do jusnaturalismo, que foi suprimida na Guerra dos 7 anos (Frana X ustria). Contudo, retomada em 1794 na edio da Legislao com 19 000 artigos. Ducados na Bavria, por influncia da Prssia, criam um cdigo penal, civil e de Processo Civil. E em seguida a ustria adquire o Cdigo Penal, e anos depois, um cdigo Civil.

Normativismo JurdicoQuando desenvolveu a Teoria pura do Direito a cincia jurdica se encontrava sob diversas influncias de outros ramos, que buscavam incluir o direito em seus domnios. Em contraposio, Kelsen fora o primeiro a provar o direito como uma cincia; chamou de Teoria Pura do Direito por excluir do campo investigaes que entendia ser de outas disciplinas.Os fatos e valores seriam objetos da sociologia e da filosofia do Direito, respectivamente, impondo o direito como uma cincia autnoma. Sua teoria expressa o direito na norma jurdica; coloca a norma como objeto da cincia do direito.Em Aristteles o conceito de cincia era de um conjunto de verdades relativas a um objeto formal, que se ligavam metodologicamente por meio das causas e princpios. Kelsen ir estabelecer um paralelo entre a natureza e a sociedade, em seguida, far a distino entre as cincias explicativas e normativas (ser e o dever ser).Kant procede com a dualidade entre o ser e o dever ser, entre realidade e valor. O mundo do ser o mundo em que tudo se explica as natureza por causalidade; o juzo da realidade. O mundo do dever ser o mundo da cultura, que o mundo da finalidade (uma vez que para tudo se visa um fim, leis so finais); quando se viola um enunciado (lei) lhe ser imputado uma penalidade; de um juzo de valor. S se passa do mundo do ser para o dever ser atravs do valor.Cincias explicativasCincias normativas

Cincias NaturaisO direito

Tratam do ser, a realidade como ela ;Tratam do ser como deve ser a realidade como deve acontecer;

Leis so as leis naturais e possuem relao de causalidade;Leis so normas de conduta e possuem imputao de uma obrigatoriedade;

Finalidade tericaFinalidade pratica (anlise da ao humana dotada de vontade).

Em suma, em Kelsen o direito norma, e norma que pe o Estado. A nica cincia que est no mundo do Dever Ser a cincia do Direito, e todas as demais esto no mundo do Ser (cincias naturais e cincias sociais causais).O direito seria uma teoria do conhecimento relativa moral e a qualquer outra disciplina, visando torn-lo num saber objetivo e exato. A teoria de Kelsen refere-se exclusivamente ao direito positivo, tal como estudo da norma jurdica. Adotou uma ideologia que exclui os juzos de valor e rejeita a ideia do direito natural e combatendo a metafsica; sendo chamado de reducionista nesse ponto, ao avaliar apenas os elementos jurdicos. Sua teoria pretende expressar como o direito , e no como deve ser. A ordem valorativa esto fora da cincia do direito.Afirma a cientificidade do direito pela sua intencionalidade, mtodo e objetivo. A norma jurdica se apresenta como uma interpretao e sentido de dever ser. O direito como um sistema de normas que regulam a conduta humana (a norma torna-se um mandamento que vincula-se conduta de outrem). A norma positiva e responsvel por conferir uma colorao jurdica aos fatos, tornam-se fatos jurdicos.S pode impor uma norma quem est autorizado por outra norma externa e superior, dentro de limites de competncia. Caso contrrio, tratar-se- de arbtrio. Um dever ser decorre sempre de outro dever ser. O fundamento de validade de norma constitucional forma, decorrente da forma de criao; pelo ato de fixao a norma entra em validade, admitindo-se a sua existncia. Contudo, objetivamente vlida quando possui eficcia. A observncia e a aplicao do direito so a medida de eficcia de ordem jurdica.Sua teoria nomolgica (estudo das leis que regem os fenmenos naturais), vez que entende o Direito como estrutura de normas que comporta qualquer contedo ftico ou axiolgico. Sendo a-valorativo, definiu justia como a aplicao da norma jurdica ao caso concreto. Conceituou fato jurdico como aquele perceptvel por meio da norma jurdica.

A estrutura normativa posta por Kelsen de forma hierarquizada. Assim como em uma pirmide ao contrrio, as normas apoiam-se umas nas outras e todas em uma norma fundamental (o vrtice da pirmide).Norma Fundamental algo valido, mesmo que no esteja escrita ( um direito); pode ser um direito natural, desde que seja vlido. Segundo Kelsen, um conceito de validade. Para ele, qualquer ordenamento tem que partir de um princpio bsico, o qual tem que fornecer, mesmo em um regime de exceo, que h algo vlido.Deve ser localizada a partir de determinada ordem jurdica e das normas positivas, exclusivamente.Por exemplo, um contrato faz lei entre as partes. O contrato seria, portanto a primeira lei, a primeira norma (um conceito dogmtico); no entanto, essa norma est sujeita a uma norma fundamental, que pode ser a lei 8666, a lei dos contratos e licitaes com a administrao.A norma apenas um enunciado no campo do dever ser; os juristas discutem a interpretao dogmtica.Crticas Teoria Pura do DireitoAs principais crticas Teoria Pura do Direito referem-se obscuridade do conceito de norma fundamental ou hipottica e a pretenso de isolar o fenmeno jurdico dos demais fenmenos sociais.Estrutura das normas jurdicas A viso moderna da estrutura lgica da norma jurdica tem seu antecedente na distino de Kant entre imperativo categrico, prprio dos preceitos morais, no qual a conduta necessria e obrigatria (Ex.: deves honrar teus pais), e imperativo hipottico, aquele relativo s normas jurdicas que se impe de acordo com as condies especificadas na prpria norma, como meio para se alcanar alguma coisa que se pretende (Ex.: se um pai deseja emancipar seu filho, deve assinar uma escritura pblica).

Hans KelsenA primeira distino que se impe entre: normas organizacionais (2) e normas de conduta (1). H regras cujo objetivo imediato disciplinar o comportamento dos indivduos, ou grupos e entidades sociais em geram, que so chamadas de normas primrias; enquanto outras possuem um carter instrumental, visando estrutura e funcionamento de rgos, para assegurar uma convivncia juridicamente ordenada, que so chamadas de normas secundrias.Kelsen teve duas fases, na qual em cada uma ele delimita normas primrias e secundrias de maneiras diferentes. Em uma primeira fase, as regras de primeiro grau estariam em um segundo plano, so aquelas que enunciam uma sano, caso violada a disposio; j as de segundo grau so aquelas enunciam um comportamento, dado um fato deve ser feita a prestao. J em um segundo momento, as de primeiro grau so aquelas que enunciam um determinado comportamento, enquanto as de segundo graus so as que imputam uma sano caso a fuga do comportamento.Kelsen tambm distinguiu proposio normativa de norma. A primeira um juzo hipottico; proposio jurdica a linguagem que descreve a norma. E a segunda um juzo, mandamento, imperativo.Carlos Cossio Concebeu a norma jurdica como um Juzo Disjuntivo que rene a endonorma e a perinorma:I - Endonorma: corresponde ao juzo que impe uma prestao ao sujeito que se encontra em determinada situao; ao (em Kelsen, norma primria).II - Perinorma: impe a sano ao infrator, ou seja, sujeito que no cumpriu com a prestao a que estava obrigado (em Kelsen, norma secundria).A diferena entre as estruturas de Kelsen e Cossio est que, em kelsen, as normas primarias e secundrias se justapesm; j em Cossio endonorma e perinorma esto unidas pela conjuno ou.

Estrutura trivalente da norma jurdicaH no modelo normativo a previso de um fato, que base necessria formulao da hiptese, da qual resultar uma consequncia. Essa consequncia tem por finalidade realizar algo de valioso ou impedir a ocorrncia de valores negativos. Essa ligao entre o fato e o valor se d pela ligao de ambos com a obrigao expressa na norma, ou seja, termos lgicos de dever ser. Desse modo, expresso na forma da regra jurdica que so inseparveis a base ftica, o fato, e seus objetivos axiolgicos, o valor.Em suma, toda experincia jurdica pressupe trs elementos: fato, valor e norma; elementos de fato, ordenado valorativamente em um processo normativo.I - Valor: como intuio pr-mordial; elemento da moral, refere-se finalidade da norma e revela ponto de vista sobre justia;II - Norma: como uma forma de se caracterizar o valioso no plano da conduta social; imposto pelo Estado aos indivduos;III - Fato: como condio de conduta que a base emprica, a ligao e intersubjetiva coincidindo a anlise histrica com a validade jurdica fenomenologicamente observada; o acontecimento social do direito positivo, envolve interesse do homem e da sociedade e por isso objeto do ordenamento.Assim, onde estiver a experincia jurdica a palavra direito ser em sentido trplice.O fenmeno jurdico uma realidade em fato, valor e norma, que por sua vez produto histrico-cultural, dirigido realizao do bem-comum.Norma JurdicaKelsen afirma que os comportamentos humanos s so conhecidos mediatamente pelos cientistas do direito, ou seja, enquanto regulado por normas. Os comportamentos so fenmenos empricos perceptveis pelos sentidos, e que manifestam um significado: todo significado objetivo constitudo por uma norma.Normas so esquemas doadores de significado.Para Kelsen, os fatores subjetivos devem ser abstrados pelos juristas e to somente levados em conta se e quando a prpria norma faz. A funo da cincia jurdica o de descrever o significado objetivo que a norma confere ao comportamento. Para ele, o critrio usado na cincia jurdica para efetuar a descrio se localiza sempre em alguma outra norma, da qual a primeira depende. O jurista deve caminhas de norma em norma, at chegar a uma ltima, que a norma fundamental.Assim, define o direito como conjunto de normas cujo significado sistemtico oferecido pela cincia jurdica.A norma tem um carter de orientao; um imperativo, no sentido que manifesta o poder de uma vontade mais forte. Logo, um imperativo direcionado ao agir humano.I - Proposio: como dever ser; um imperativo condicional; disciplina o comportamento porque prev uma sano.II - Prescrio: ato de vontade impositiva que estabelece uma disciplina para a conduta; imposio de vontade institucionalizada.III - Comunicao: troca de mensagens (proposies) entre seres humanos, que determina relaes entre os comunicadores: hierarquia;Ao dispor sobre fatos e consagrar valores, a norma o ponto de partida operacional da Dogmtica jurdica e ponto importante na elaborao do direito; sistematiza e descreve a ordem jurdica.Norma a conduta exigida ou modelo imposto de organizao sociais.A diferena entre norma e lei est que a lei apenas uma forma de expresso das normas, que se manifesta tambm pelo direito costumeiro e jurisprudncia.Segundo Kelsen, a norma sempre redutvel a um juzo ou proposio hipottica, na qual se prev o fato ao qual se liga uma consequncia. Logo, toda regra de direito contm a previso genrica de um fato, com a indicao de uma sano.As normas organizam a sociedade, cujo objeto a ao humana (obriga ou permite), ela elucida o mundo do dever ser e define direitos e deveres.KelsenA norma o prprio direito, resultado de um ato de vontade.

Paulo NaderA norma a conduta exigida ou modelo imposto de organizao social.

Miguel RealeA norma uma proposio de conduta seguida de maneira objetiva e obrigatria

Instituto jurdico uma reunio de normas, que rege um tipo de organizao social ou interesse que se identifica pelo fim. uma parte da ordem jurdica.Diversos institutos afins formam um ramo, e o conjunto destes, a ordem jurdica.Caractersticas da Norma JurdicaI - Bilateralidade: o direito vincula-se sempre a duas ou mais pessoas, duas partes, uma com poder, sendo o direito subjetivo na qual um sujeito ativo age pela vontade da ordem jurdica; e a outra com dever, sendo um dever jurdico na qual um sujeito passivo garante algo a algum.II - Imperatividade: um mnimo de exigncia que garante a segurana e a justia.III - Coercibilidade: o uso da coao em estado de potncia, composta por elementos psicolgicos, a intimidao; e elementos materiais, os quais exercem fora, que so acionados quando o possuidor do dever no cumpre espontaneamente. Essa caracterstica define-se na reserva de fora a servio do direitoIV - Generalidade: preceito de ordem geral, que obriga a todos em igual situao jurdica (da qual se deduz o princpio da isonomia).V - Abstratividade: a qualidade de atingir o maior nmero possvel de situaes, uma vez que a vida social mais rica que a imaginao do homem e cria sempre acontecimentos novos e de formas imprevisveis.Imperatividade das normasImperatividade uma expresso axiolgica (valor) do querer social que resulta da objetividade inerente aos valores.Em Kelsen e Duguit o direito no estabelece aquilo que deve ser obedecido ou cumprido, apenas traa os rumos que podero ser seguidos segundo inclinao ou vontade dos obrigados. A obrigatoriedade jurdica ser um tipo lgico especfico, no implicando num comando dirigido vontade.Para os romanos o direito uma vontade da coletividade, constante e permanente, de dar cada um o seu direito, por meio de um processo axiolgico (de valores) de aes e preferncias.A imperatividade uma caracterstica que garante efetivamente a ordem social e, se caso contrrio, no estabeleceria segurana nem justia. um mnimo de exigncia.A norma um imperativo atributivo que fornece modelos de conduta em vista do autor da coao da coletividade.A imperatividade de natureza social, deixando os indivduos larga margem de ao livres, quando, por omisso ou negligncia, no houverem estabelecidos as consequncias do ato. A imperatividade s se compreende no sistema das regras que concretizam os valores ou estimativas dominantes.

Tipos de normasExistem normas que regem o comportamento social, as normas de organizao (direcionadas a direo de rgos), as programticas e as atributivas.H dois tipos de normas:I - Primeiro grau/primrias: consubstanciam hipteses comportamentais dos indivduos ou grupos sociais.II - Segundo grau/secundrias: as de carter instrumental, som relao estrutura e funcionamento dos rgos.Classificao da normaI - Quanto ao sistema que pertencem: nacionais, estrangeiras e de direito uniforme (mediante tratados).II - Quanto fonte: Legislativas (emanadas do legislativo), consuetudinrias (constante, uniformes, no-escritas, valoradas, elaboradas espontaneamente pela sociedade como regra) e jurisprudenciais (criadas pelos tribunais).III - Quanto aos mbitos de validez: gerais (nacionais federais) ou locais (federais, ou estaduais, ou municipais); prazo indeterminado ou prazo determinado; materialidade de validez, direito pblico ou privado; pessoal de validez, genricas (todos de mesma situao jurdica) ou individualizadas (um ou vrios membros de mesma classe, individualmente determinada).IV - Quanto hierarquia: Constitucionais, ordinrias, regulamentares e individualizadas.Definio de Cdigo: cdigo uma lei ordinria que rene em seu contedo vrios assuntos; consubstancia normas gerais e indicam o sistema jurdico adotado. A lei ordinria pura trata de uma matria especfica. (Ex: O cdigo civil trata de contratos em vrios mbitos, seja matrimonial, privado...; a Lei 8666 trata de contratos com a administrao pblica.) Os cdigos esto acima das outras leis ordinrias, embora no haja hierarquia do ponto de vista do processo legislativo.V - Quanto sano:Perfeitas: quando prev a nulidade do ato, na sua violao.Mais que perfeitas: prev a nulidade ou a restaurao do ato e penalidade do ato, na sua violao.Menos que perfeitas: prev apenas penalidade, na sua violao.Imperfeitas: no considera nulo ou anulvel o ato e nem comina numa penalidade, na sua violao.VI - Quanto qualidade: permissivas (positivas) ou proibitivas (negativas), quanto a ao ou omisso.VII - Quanto s relaes de complementao: primrias e secundrias, em que as primrias tm seu sentido complementado pelas secundrias.VIII - Quanto vontade das partes: taxativas/cogentes (independente da vontade das partes) e dispositivas (diz respeito ao interesse particular e por isso permitem a no doo).Os graus de imperatividade resultam no aparecimento de vrias categorias de normas. s regras existem sempre destinatrios. Os tipos so:I - Regras cogentes ou ordem pblica: regras de contedo estvel; ampara altos interesses sociais, os interesses de ordem pblica; de interesse superior da sociedade e do estado; declarado, ora pelo legislador (como no cdigo civil); as vezes o reconhecimento por uma obrigao absoluta, outra por fruto da doutrina ou jurisprudncia.Exemplo em uma venda de imveis, onde se precisa ter o ttulo de domnio.II - Norma dispositiva: so normas de conduta que queixam aos destinatrios o direito de dispor de maneira diversa; de sua natureza estabelecer uma alternativa de conduta, de modo que eles mesmo possas disciplinar a relao social ou, caso no queriam a alternativa anterior, sujeitar-se a normas de conduta.Vigncia, efetividade, eficcia e legitimidade da Norma JurdicaA validade da regra de direito formal (jurdica), social e tica. A vigncia a validade formal; a eficcia, a validade social; e o fundamento, a validade tica.No Basta que uma norma apenas exista, necessrio que ela satisfaa determinados pressupostos extrnsecos de validez. A Vigncia a validade formal, o preenchimento tcnicos-formais e a imperatividade imposta aos destinatrios.As normas devem alcanar uma mxima de Efetividade, utilidade. Deve ser observada tanto pelos seus destinatrios quanto pelos aplicadores do direito. Para Kelsen, a validade pressupe sua efetividade.Eficcia pressupe efetividade. Quando uma norma possui Eficcia significa ter alcanado resultados sociais planejado.Alm de vigncia, a norma deve ter legitimidade. A Legitimidade se liga fonte da norma, em que essa constituda pelos representantes escolhidos pelo povo ou ento por este prprio no exerccio da democracia direta.O Fundamento da norma, que apresenta-se eticamente, liga-se razo moral justificadora da existncia da norma. Liga-se eficcia e legitimidade.HermenuticaHermenutica a teoria cientfica da arte de interpretar, mas no esgota o campo de intepretao jurdica por ser apenas instrumento de sua realizao ... Contm regras bem ordenadas que fixam os critrios e princpios que devero nortear a interpretao. Carlos MaximilianoO Termo hermenutica de origem grega e deriva de Hermes, na mitologia como quem traduzia as mensagens dos Deuses (considerado o inventor da linguagem e escrita).O estudo da hermenutica jurdica o estudo de tcnicas e mtodos para a correta interpretao das leis. a compreenso que daria sentido a norma; o que significa dizer que h sempre um sentido que no est explicitamente demonstrado para que possa ser alcanado de forma essencialista. O conhecimento da norma passa pela compreenso da mesma, voltada diretamente para a dogmtica jurdica.A relao sujeito objeto na interpretao jurdica no uma relao onde a dogmtica jurdica se apresenta como verdade absoluta, mas uma atividade subjetiva, onde o sujeito tem o papel ativo, mesmo se considerado que grande parte da interpretao s pode ser realizada a partir de conceitos previamente estabelecidos pela tradio na qual o sujeito est inserido, ou jogado, conforme diria Heidegger.Heidegger descrevia a hermenutica como uma filosofia e no uma cincia, deveria ser entendida de modo existencial e no metodolgico. "Devemos partir de uma pr-compreenso para chegarmos a uma compreenso mais elaborada (interpretao), pois se partssemos do vazio no chegaramos a nada".No entanto, fora Savigny quem fundou a hermenutica jurdica clssica; ele classificou o direito como cincia cultural. Em seguida, Kelsen classifica o direito como cincia formal, como a matemtica; deu formato piramidal ao ordenamento jurdico. Hermenutica e interpretaoMuitas vezes, hermenutica e interpretao so usadas como sinnimos, no entanto a doutrina de forma geral tenta separ-las, levando em considerao a linguagem do jurista cincia dogmtica do direito.Hermenutica a teoria cientfica da interpretao, que busca construir um sistema que propicie a fixao do sentido e alcance das normas.J a interpretao um trabalho prtico elaborado pelo operador do direito que busca fixar o sentido e alcance das normas ou expresses do direito. Assim, utilixa os princpios descobertos e fixados pela hermenuticaLinguagemIn claris cessat interpretatio: a regra clara e no precisa de interpretao; no entanto a maioria dos doutrinadores afirmam que a interpretao sempre necessria, ainda que as normas sejam claras.Mens legis: busca-se o sentido que est prescrito pela lei, ou o sentido querido pelo legislador.Elementos da interpretaoI - Revelar seu sentido: descobrir a finalidade da norma;II - Fixar alcance: delimitar seu campo de incidncia, so os fatos sociais e as circunstncias de aplicao;III - Normas jurdicas: todas as normas so passveis de interpretaoEspcies de interpretaoI - Autntica: emana do prprio poder que fez o ato cujo sentido e alcance ela declara;II - Judicial: jurisprudncia;III - Administrativa: elaborada pela administrao por seus rgos, pareceres, despachos...;IV - Doutrinrias: pelos doutrinadores e juristas, em obras e pareceres.Quanto naturezaI - Literal ou gramatical: baseia-se na letra da norma; parte do exame do significado e do alcance das palavras.II - Lgico-sistemtica: busca descobrir o sentido e alcance da norma; compreend-la como parte de um todo em conexo com as demais que com ela se articula.III - Histrica: indaga o meio e o momento de elaborao da norma; causas pretritas da soluo do legislador.IV - Teolgica: busca a finalidade da norma tutela ou serve; ratio legis (razo da lei).Quanto aos efeitosI - Extensiva: O intrprete entende que o sentido e alcance so mais amplos que o que indica os seus termos;II - Restritiva: o intrprete restringe ou limita a incidncia da norma, concluindo que o legislador escreveu mais do que se pretendia dizer;III - Declarativa ou especificadora: quando se limita ou especifica pensamento expresso na norma, sem necessidade de estend-la a casos no previstos ou restringi-la mediante excluso de casos inadmissveis;IV - Estrita: normas se aplicam no sentido exato;Dogmtica e ZetticaA hermenutica jurdica est voltada diretamente para a dogmtica jurdica. Quanto ao conceito jurdico, o direito um dogma. As normas so os dogmas de ao. Mas a norma s no basta, sua ambiguidade e vagueza exigem regras de interpretao; dizer no s a norma, mas tambm o que significa. As regras de interpretao so, em suma, dogmas que dizem como devem ser entendidas as normas.A dogmtica, do grego dokin ensinar, doutrinar, cumpre uma funo informativa ao acentuar uma resposta de uma investigao. A Zettica, do grego zetin procurar, inquerir, investigar, cumpre uma funo informativo-espreculativa, ao acentuar uma pergunta de uma investigao, mantendo aberto dvida, as premissas e os princpios que ensejam resposta.O direito dogmtico, uma vez que se baseia no princpio da aceitao sem discurso dos pontos de partida (dogma). No entanto, o direito trabalha com certezas, e sim com incertezas dos conflitos na vida social.Ao examinar um problema camos em dois aspectos, o da resposta ou pergunta. Se acentuar-se a pergunta (zettica), os conceitos bsicos, os princpios ficam abertos dvida. Se, no entanto, acentua-se a resposta (dogmtica), ou seja, pormos de fora o questionamento, o problema mantm-se com solues no aceitveis, pois o colocaram de modo absoluto.ZetticaDogmtica

Desintegra as opinies, pondo-as em dvidaAto de opinar e ressalvar algumas opinies

Funo especulativa infinitaFuno diretiva finita

configurado como ser (o que ?) configurado como dever ser (deciso e orientar uma ao)

aberta, e pode no possuir uma resposta fechada, pois est presa a conceitos fixados

Premissas aos problemas (premissas podem ser postas de fora da dvida)Problemas s premissas

ConstataesNo questiona suas premissas porque foram estabelecidas (por ato, poder, vontade...) com inquestionveis

Como ponto de partida uma evidnciaParte de dogmas, premissas evidentes, verdade (exigem uma deciso)

preciso reconhecer que o fenmeno jurdico, com toda sua complexidade, admite tanto enfoque zettico quanto enfoque dogmtico, na sua investigao. Isso explica que sejam vrias as cincias que o tornem por objeto; em umas predomina o enfoque zettico, em outras o dogmtico. Enfoque ZetticoNenhuma das disciplinas zetticas so especificamente jurdicas, so gerais que admitem espao para o fenmeno jurdico. A medida que o espao aberto, as disciplinas se incorporam ao campo das investigaes jurdicas.Porm, alguns pressupostos admitidos como verdadeiros podem orientar os quadros da pesquisa, possvel distinguir limites zetticos; assim, algumas investigaes podem ser a nvel da experincia, ou lgica, ou metafsica. Pode tambm ter um sentido puramente especulativo ou pode produzir resultados que venham a ser tomados como base para uma eventual aplicao tcnica realidade.Em suma, a Zettica jurdica corresponde s disciplinas que, tendo como objeto no apenas o direito, podem tom-lo como um de sus objetos precpuos. As outras matrias no jurdicas que compem a zettica so tidas como auxiliares da cincia jurdica stricto sensu. Essa tem se tornado um saber dogmtico, o que no reduz esse saber; apesar de o jurista ser especialista em questes dogmticas, tambm especialista nas ztticas (em certa medida).Enfoque DogmticoSo disciplinas dogmticas, jurdicas, a cincia do direito civil, constitucional, tributrio, administrativo... As disciplinas tornam-se dogmticas a medida que considera certas premissas resultantes de uma deciso, como vinculantes para o estudo, renunciando-se ao postulado da pesquisa independente.Essa dogmtica explica que os juristas, no estudo do direito, procurem sempre compreend-lo e torna-lo aplicvel dentro dos marcos da ordem vigente. Ela constitui uma espcie de limitao, dentro da qual os juristas podem explorar diferentes combinaes para determinar os possveis comportamentos jurdicos.No entanto, um jurista no pode excluir a repercusso social, sua eficcia social, os valores, a moral... Assim, ele tem que se valer tambm da pesquisa zettica.Dizer que a dogmtica no nega seu ponto de partida no o mesmo que dizer que repete puramente o dogma. A dogmtica apenas depende deste princpio, mas no se reduz a ele. Com a imposio de dogmas e regras de interpretao, a sociedade espera uma vinculao do comportamento; ao jurista se obrigar aos dogmas, parte dele, mas dando-lhes um sentido, o que lhe permite uma certa manipulao.Em suma, a dogmtica interpreta sua prpria vinculao com o dogma. O ponto de partida o dogma. Por meio de uma norma tenta se eliminar incertezas, exigindo vinculao; a dogmtica mostra, ento, que a nova norma, posta diante da incerteza anterior, fazendo-se prever no dogma o que anteriormente no se previa. O processo que a dogmtica aumenta a incerteza, mas de modo que sejam compatveis com as exigncias centrais da disciplina jurdica, a vinculao. Criar a dvida para orientar o homem em sociedade, nos quadros da ordem.Dogmtica e ZetticaNorma jurdica resultado da dogmtica jurdica, que por sua vez, resultado de uma zettica acrescida dos fatos sociais jurdicos e da valorao.S se faz hermenutica jurdica em cima dos conceitos dogmticos.Em Kelsen a norma no um enunciado que limita, apenas estabelece a liberdade de fazer ou deixar de fazer.Direito como normaO jurista conhece o direito de uma forma preponderamente dogmtica; ao faz-lo tenta decidir um conflito com o mnimo de perturbao social possvel. Na identificao do direito o jurista ocupa-se inicialmente com o pensamento dogmtico; identifica suas premissas.Em busca de um critrio comum, que servir de base s tratativas, que o jurista se empenha. Esse critrio a premissa do seu pensamento dogmtico; que por sua vez, o direito, algo que ele toma como um dado objetivo. O Jurista baseia-se na sociedade jurdica, nos critrios gerais, direitos comuns, nas leis j existentes e na constituio do pas. Invoca o princpio da legalidade. Resolver a investigao, as indagaes, dogmticas identificar o direito objetivamente. Em seguida o direito passa por um processo formal.A cincia dogmtica est s voltas com a identificao do direito, tendo em vista a decibilidade dos conflitos. Fontes do DireitoInicialmente se considerava as fontes em formal e material. Tais processos pressupem uma estrutura de poder. A fonte material seria o estudo sociolgico dos motivos ticos ou dos fatos econmicos que condicionam o aparecimento e as transformaes das regras de direito. J as formais so os rgos e os processos no qual as normas jurdicas se formamPor Fonte do direito designa-se os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurdicas se positivam com legtima fora obrigatria (com vigncia e eficcia). O direito resulta de frmas: o legislativo, os costumes, a jurisdio e o ato negocial (poder negocial e autonomia da vontade).As fontes podem ser diretas (primrias ou imediatas), as quais se incluem a lei e o costume, podem ser indiretas (secundrias ou mediatas), as quais se aplica a analogia e os princpios gerais do direito, ou podem ser auxiliares, as quais cabe a jurisprudncia, a doutrina e a equidade.No Common law o direito surge nas circunstncias sociais e histricas e consolidado em precedentes judiciais, ou seja, segundo decises baseadas em uso e costumes prviosNo Civil law o direito surge do processo legislativo e pelos prprios consolidado.Lei X CostumeLeiCostume

OrigemCerta e pr-determinada, claramente marcada no espao e no tempo.No tem origem certa, nem localizao; nasce de maneira annima

Forma de elaboraoSe origina de um rgo certo e sua formao obedece um formalismo.Aparece de forma imprevista, por isso no h processos para sua revelao.

Extenso genrica, universal.Sua maioria particular.

FormaSempre escrita. no-escrito; no entanto, h casos de consolidao por iniciativa de rgos administrativos.

Tempo de vignciaPossui tempo determinado, ou ento revogada por outra lei.No passvel de determinao. Perde sua vigncia pelo desuso.

SentidoDireito racional.Direito espontneo.

Efeitos prticosEst cercada de certezas e garantias; indeclinveis s partes. suscetvel de se provar o contrrio; suscetvel de ceder ante uma prova em contrrio.

Um costume s se torna jurdico aps preencher dois requisitos: elementos objetivos, a repetio habitual de um comportamento, e elementos subjetivos, a conscincia social da obrigatoriedade desse comportamento. Objetivamente, pode-se dizer que o costume jurdico passa a se referir internacionalmente a valores do direito, tanto para realizar um valor positivo, considerado o interesse social, como para impedir um valor negativo.CostumeElementos:Os elementos externos, materiais ou de fato, se traduzem no uso ou na prtica, num dever ser uniforme, constante, pblico e geral. J os elementos internos, psicolgicos, consistem na convico de que a observncia da norma costumeira corresponde a uma necessidade jurdica, resultando em sua obrigatoriedade.As 3 formas de visoI - Prater legem: o costume que disciplina matria que a lei no conhece. Supre a lei de omisses.II - Secundum legem: neste caso a prpria lei reconhece a eficcia do costume.III - Contra legem: ocorre em dois casos, um quando a o costume supre uma lei em desuso, ou no costume ab-rogatrio, que cria uma nova regra.LeisAs leis podem ser:I - Impositivas: de carter absoluto e de observncia obrigatria.II - Dispositivas: regras relativas, permissivas ou supletivas.Jurisprudncia o reconhecimento de uma conduta como obrigatria nos tribunais. o conjunto de reiteradas decises dos tribunais sobre uma determinada matria.AnalogiaAnalogia legisAnalogia jurisPrincpios gerais do direitoSo princpios que procuram fundamentar todo o sistema jurdico, no tendo uma correspondncia positiva equivalente.ValoresOs valores e o Mundo do Dever serEm geral, os autores admitem apenas duas esferas, a dos objetos naturais e os objetos ideais, porque incluem entre esses os valores.No entanto, h diferena entre os valores e os objetos ideais. ValoresObjetos ideais

A-espaciais e atemporal(impossibilidade de mensurao)Valem independente do que ocorre no tempo e espao

Se concebem em algo existente (valioso), por isso no quantificveisQuantificveis

Segundo Lotze, valor apenas se vale; seu ser valer. Ou vemos uma coisa enquanto elas so ou enquanto valem, e porque valem devem ser. A realidade desdobra-se entre juzo de realidade e juzo de valor; objeto tudo o que pode ser sujeito de um juzo, o do ser e dever ser. Ser e dever ser so explicveis segundo os princpios de causalidade e finalidade. SerObjetos naturaisFsicos

Objetos culturais (so enquanto devem ser)

Psquicos

Objetos ideais

Dever serValores

Os valores no se confundem com os objetos ideais ou com os culturais, que so derivados e complexos. O que significa que a cultura no vista, como por Radbruch, Rickert ou Windelband, como valor; a cultura antes elemento integrante, inconcebvel sem a correlao dialtica entre ser e dever ser. Sem uma cultura a natureza no teria significado e os valores no seriam possvel, uma vez que essa referencia eterna do que natural ao mundo dos valores.Caractersticas do ValorO valor sempre bipolar; o que se possvel no mundo dos objetos ideais, s essencial nos valores. A bipolaridade significa que a um valor se contrape um desvalor: valores negativos e valores positivos. A vida jurdica se desenvolve na tenso de valores positivos e de valores negativos; o direito tutela os valores positivos e impede que acontea os valores negativos.A caracterstica de implicao define-se no fato de nenhum valor se realiza sem influir na realizao dos demais. O mundo da cultura sempre um mundo solidrio, por dependncia mtua de seus fatores, no de coexistncia pacfica dos interesses. Um valor se contrape, transcende e pressupe um fato.Outra caracterstica a necessidade de sentido ou referibilidade. O valor implica sempre em uma tomada de posio do homem e por isso uma necessidade de sentido. O que vale, vale de algo e para algum. Os valores apresentam um sentido apontado para um fim, que so determinantes de conduta.Valor envolve uma orientao, e assim caracteriza-se por preferibilidade, a teoria do valore tem como consequncia lgica uma teoria dos fins: fim um valor enquanto racionalmente reconhecido como motivo de conduta.A fisionomia de uma poca depende da forma como seus valores se ordenam e distribuem, por isso caracteriza-se por uma possibilidade de ordenao, hierarquia.Os valores so, tambm, histricos e inexaurveis (inesgotveis).Os valores representam o mundo do dever ser, das normas ideais quando define comportamentos e em realizaes de civilizao e cultura. Do ser no se passa para o dever ser, mas do contrrio pode haver.O valor pode revelar-se sem algo em que se apoie e sem uma ou mais conscincias s quais se refira. Os valores so objetivos, uma vez que quando mostrada a tendncia pela sociedade, em um momento histrico, procura-se um fim; e que eles se impem s nossas experincias subjetivas.Os valores e o DireitoA medida que se toma uma posio em funo de um fato, esse assume uma dimenso valorativa, que resulta de sua referibilidade de valores. Diante do fato, as atitudes de profissionais do direito e de profissionais de outras reas no podem ser confundidas. A categoria dos juristas de dever se, que no se confunde a de outras reas (psicologia, medicina, sociologia); o direito s compreende o ser referido ao dever ser. A ao do jurista ser uma tomada de posio segundo valores.Teoria sobre o ValorOs objetos podem ser naturais, ideais ou valores.A primeira corrente a ser aprendida subjetivista e rene vrias teorias psicolgicas da valorao. Como a Hedonista, em que valioso o que nos agrada, causando-nos prazer; ou a de tipo Voluntarista, a qual liga o problema do valor satisfao de um desejo, um propsito, base sentimental-volitiva.Essas correntes no se opem, mas se completam; prevalece-se o entendimento que valioso o que nos causa prazer, lembra o nosso desejo. Os valores seriam uma ordem de preferncias psicologicamente explicvel: a grandeza do valor proporcional a sua preferibilidade. Os valores subsistem mesmo depois de cessados os desejos, ou quando os desejos no logram ser satisfeitos.Como correntes objetivistas, destacam-se a sociolgica, a ontolgica e a histrico-cultural.Interpretao sociolgica dos valoresEssas assumem uma atitude crtica perante as concluses das doutrinas psicolgicas. Cem que coloca o problema a luz das exigncias da psicologia social, ao invs da individual. Assim, assumem os valores como fatos da sociedade como crenas ou desejos sociais, como prope Gabriel Tarde, ou produtos de uma conscincia coletiva, como prope Durkheim.A sociologia dos valores funda-se na sociedade como um todo, que no se reduz aos indivduos que a formam. Com Durkheim uma teoria se uma conscincia coletiva irredutvel e superior a conscincia dos indivduos componentes. O elemento distintivo do fato social seria dado pela conscincia coletiva. Em seguida, viu a conscincia coletiva como um repertrio de valores; concluindo que os valores obrigam e enlaam nossa vontade, porque representa as tendncias prevalecentes no todo coletivo, exercendo coao ou presso sobre as conscincias individuais.Segundo ele, valor provm da relao das coisas com diferentes aspectos do ideal; mas ideal no e fuga para um alm misterioso; ele est na natureza, da natureza. Jamais do desejvel se resulta a obrigao moral, esse dever e valor (obrigatrio e desejvel) tornam-se aspectos de uma realidade a medida que se forma uma conscincia coletiva com referncia s individuais.Desse modo, acentua-se o direito, para Davy e Bougl, como smbolo visvel da solidariedade social. Davy procura mostrar como na histria da sociedade surgem valores que se impem de modo objetivo e ideal. At mesmo a personalidade teria sido colocada por uma conscincia coletiva. E Bougl apresenta uma tese sobre a evoluo sociolgica dos valores, e mostra que determinadas posies espirituais no surgiram na conscincia histrica repentina, mas marcam o amadurecimento de um processo multissecular.O homem muitas vezes no direciona suas aes ao que quer, s vezes ele contraria suas tendncias naturais ou espontneas. O valor seria a inclinao imediata de nosso ser. Os valores podem levar o homem a vencer aquilo que seria sua tendncia natural; o mundo valioso o do superamento tico.Davy se contrape ao idealismo de valores inatos inscritos no direito natural, os valores se revelam na civilizao humana.Para Durkheim, os fenmenos podem ser explicados segundo esquemas de valores genrico ou constantes, uma vez que h uma funcionalidade entre os delitos e as causas sociais (econmicas, ou psicolgicas, ou racial ou demogrfica).A opinio da maioria no traduz a certeza ou verdade no modo das estimativas. Poder ser indcio de verdade ou de validade. O que se acontece com frequncia apena indcio, que pode ser contrariado no decorrer da histria.Ontologismo Axiolgico Max Scheler critica o formalismo de Kant, criando uma tica material de valores; fundou bases de uma tica, de contedo estimativo ou axiolgico. Nicolai Hartmann desenvolve a ideia de Scheler com um ontologismo rigoroso; se volta ao campo dos valores posio platnica. Ambos os pensadores entendem que os valores no dependem de nossos desejos, nem so projees inclinaes psquicas ou do fato social, mas algo que se pe antes do conhecimento ou da conduta humana (podendo, tambm, ser a razo dessa conduta). Os valores apresentam um ideal de si por si, com uma conscincia prpria de modo que seriam descoberto atravs da histria, e no constitudos por ele na histria.A histria seria a descoberta incessante desse mundo ideal ou modelo. Os valores seriam objetos ideai ou a eles correspondentes em sai irrealidade, anteriores a qualquer processo histrico, porque eternos. A histria seria a tentativa de se atingir esse mundo transcendente por meio de intuies, as nicas vias de acesso at s realidades estimativas.Segundo Scheler e Hertmann, graas intuio que podemos entrar no mundo dos valores. Os valores que podem ser captados por um contato direto do esprito, quer emocionalmente (Scheler), quer emocionalmente e por meio de sua essncia (Hartmann).Hartmann acentua a diferena do mundo dos valores e do histrico, diz que s podemos captar os valores na singularidade, porque eles no se comunicam uns com os outros, nem tornam possvel qualquer progresso. Os valores so um mundo subsistente e cerrado em si mesmo.Contudo, essa separao entre valor e histria, ficando est vazia de sentido.Teoria histrico-cultural dos valoresNo desconhecem as contribuies da psicologia nem da sociologia nesta matria, mas procuram resolver as dificuldades de ordem lgica e filosfica encontradas na crtica da posio puramente emprica.As doutrina histrico-culturais se unificam na convico de que se impossvel compreender o problema do valor fora do mbito da histria, local de realizao dos valores e projeo do esprito da natureza.O homem o nico ser capaz de inovar ou instaurar algo de novo no processo dos fenmenos naturais, fazendo nascer um mundo imagem de seu tempo vivido. Por Louis Lavelle o ato, no qual o eu assume o seu ser prprio, o ato que funda o valor em si mesmo e de todos os objetos a que se aplica, de todos os fins que se quer atingir. na relao do eu com o todo que reside a origem do valor.Nada se cria, tudo se transforma, que a histria se repete. A natureza se repete e s o homem inova e se transcende. essa atividade inovadora, essa de gerar as prprias razes, que se chama de esprito.Por meio das leis natural, instrumentos ideais, o homem fez surgir o mundo histrico, o mundo cultural; s podendo faz-lo por ser livre com poder de sntese, permitindo poder construir formas e estruturas novas reunindo unidades, de sentidos inesgotveis, os elementos particulares e dispersos da experincia.Assim, o esprito humano se projeta sobre a natureza, conferindo-lhe dimenso nova, ou valores. O valor projeo do esprito universal, enquanto se projeta como conscincia histrica (que traduz a interao de conscincias individuais).Mas o que move o esprito nesse projetar-se histrico divergente nas doutrinas. Ora so tendncias ticas, ora anseios de liberdade, e ora necessidades econmicas no sentido do progressivo domnio sobre a natureza.O elemento de fora, domnio e supremacia dos valores resulta na conscincia do esprito por si mesmo; os valores obrigam porque representam o homem mesmo, como autoconscincia espiritual. Essa projeo do esprito n histria o que Hegel denominava esprito objetivo.Os valores no so objetos ideais (estticos que se desenvolvem de maneira reflexa), eles se inserem em nossas experincias histricas, imanando-se dela. Entre valor e realidade a um nexo de polaridade e implicao. Assim, o valor no se reduz ao real, sua essncia de superar a realidade e essa jamais se esgota.Os valores no so apenas fatores ticos, eles tambm constituem essa experincia, que consideramos historicismo axiolgico.A cultura e o valor da pessoa humanaObjetividade e historicidade dos valoresOs valores se manifestam na histria. No so uma realidade ideal, como um modelo definitivo, so algo que o homem realiza em sua prpria experincia e que vai assumindo diversas e exemplares experincias, atravs do tempo.No plano da Histria, os valores possuem objetividade, porque jamais se esgotar a possibilidade dos valores; sempre aberto para um gnio inventivo e criador. Trata-se de uma objetividade relativa, uma vez que no existem de si por si, mas em relao aos homens. Mas no lhe falta imperatividade tica; segundo Brightman, no h valores que possam ser apreciados plenamente sem se levar em conta todos os demais, a experincia pessoal e a coletiva. O homem revela-se como pessoa ou unidade espiritual, fonte, base de toda a axiologia, e todo o processo cultural. Os socilogos evidenciam como nascem os valores, nascem de uma conscincia individual e social.O homem o valor fundamental, que vale por si mesmo por se o nico capaz de valores. Quando o homem, perante fatos, toma uma posio, estima o mesmo fato e situa em uma totalidade de significados, surge assim o fenmeno da compreenso: o ato de valorar como componente essencial do ato de conhecer. O problema dos valores problema de compreenso e no de explicao.A pessoa como valor fonteO ser do homem o seu dever ser. O homem representa algo que um acrscimo natureza, a sua capacidade de sntese, como instaurador de novos conhecimentos, como constituio de novas formas de vida. O poder nomottico do esprito consiste em sua faculdade de outorgar sentidos aos atos e s coisas, que comea pela linguagem.O homem constitui um segundo mundo, o da cultura. O homem, valendo-se dos conhecimentos obtidos na ordem do ser compreendeu e integrou em sua existncia os conhecimentos neutros, que no estavam nos fenmenos explicados. O problema do valor reduz-se prpria espiritualidade humana.O valor dimenso do esprito humano. Modelando a natureza sua imagem, projetando o esprito para fora de si, ele forma a cultura. O valor no se apresenta de forma lgica e esquemtica, mas inserido atravs de um processo histrico.O homem, cujo ser o seu dever ser, construiu o mundo da cultura sua imagem e semelhana, razo pela qual todo bem cultural s enquanto deve ser, e a internacionalidade de conscincia se projeta e se revela como internacionalidade transcendental na histria das civilizaes, ou seja, como invariante axiolgica fundamental.A pessoa uma conquista da obra civilizadora da espcie humana, devendo-se evoluo histrica a conscincia social do valor da personalidade. A sociedade essencial emergncia dos valores (sociedade no fonte, mas sim fonte de emergncia dos valores); mas essa emergncia condicionada pelo valor transcendental e intrnseco do homem como tal (tal valor o de ser pessoa, socivel).Valores, uma vez revelados conscincia humana, tornam-se invariantes axiolgicas, atuando universalmente como se fossem inatos.Direito e MoralGrcia Sofstica Scrates - AristtelesOs sofistas eram um grupo que se caracterizavam pelo seu ceticismo tico. Pensavam em um direito como conveno entre os homens, que era definido pela convergncia de interesses daqueles que pertenciam quela sociedade regulada. A justia era considerada relativa, uma vez que cada indivduo tinha uma concepo do que era justo (relativismo axiolgico). O Direito era elaborado deforma a atender os interesses gerais dos homens por ele regulados. Outros gregos formavam a linha de pensamento da natureza, capitaneada por Scrates, Plato e Aristteles. Scrates era contra o ceticismo tico dos sofistas. Defendia a existncia de valores universais (criados pelos deuses), que eram ao mesmo tempo fundamentos morais e racionais para todas as leis humanas, jusnaturalista. Seus pensamentos eram voltados principalmente para a tica. Classificava a justia como a maior virtude, identificando-a com o bem. Pregava o respeito e a obedincia s leis, fossem escritas ou no, justas ou injustas; era dever tico do cidado o simples cumprimento da legislao, e a justia dependia da sua correta aplicao. As leis da polis so perfeitas.Plato, discpulo de Scrates, era tambm jusnaturalista (consequncia do seu moralismo). Pregava uma vida virtuosa (e a justia, para ele, era a maior virtude) tanto para o Estado quanto para o indivduo, no tendo a virtude qualquer fundamento convencional ou consensual, visto que racionalmente justificvel; e a justia consiste, para ele, em cada um fazer o que de sua incumbncia com relao coletividade. Tambm dizia que as leis deviam ser criadas para garantirem o bem-comum e a convivncia pacfica e harmnica entre os homens, o que significaria atingir a virtude, a justia.Aristteles era jusnaturalista, porm democrata. Desenvolveu seu pensamento com base na pregao de uma vida virtuosa (e a maior virtude era tambm a justia). A sua conceituao do princpio da equidade fazer justia no caso concreto.Diferena entre direito e moralTanto o direito como a moral so instrumentos que orientam o comportamento humano. O direito perpassa nas relaes entre pessoas, enquanto que a moral esta sobre o homem enquanto indivduo; a moral o uso dos costumes. O direito carrega certa dose de moral quando caminha com os ditames de uma sociedade e, ao mesmo tempo, uma imoralidade, porm vlida j queum instrumento de poder da autoridade que usa da coao para evitar que lesem ou prejudiquem a outrem, enquanto que a moral pura e simplesincoercvel.Norma tica e norma tcnicaA Norma Tcnica um documento, estabelecido por consenso e aprovado por um organismo reconhecido, que fornece, para um uso comum e repetitivo, regras, diretrizes ou caractersticas para atividades ou seus resultados, visando obteno de um grau timo de ordenao em um dado contexto.J a Norma tica um conjunto de normas que regula os comportamentos humanos, no apenas comportamentos valiosos, mas obrigatrios, estando, ento, presente o sentido imperativo da norma tica, a expresso do dever ser.Regras do contrato socialHa, nesse, as regras da moral social (bilateral e heternoma), que o conjunto de conduta de uma sociedade na historicidade, de acordo como essa valora as coisas. Esse diferente da moral autnoma, que seria aquela individual, a valorao do indivduo; o indivduo como seu prprio legislador.No contrato social pode haver, tambm, uma moral natural, que seria aquela moral que h de eterna, de comum.Imoral e amoral A imoral tudo aquilo que contraria os padres morais de uma sociedade. Enquanto amoral quando no se tem senso do que seja moral, tica, ausncia de moral.Diferena entre direito e moralCristiano Tomsio formulou critrio que distinguia o Direito e a Moral. O Direito se limitaria ao foro externo das pessoasenquanto que a Moral se ocuparia dos assuntos ligados ao foro interno das pessoas. O Direito se ocuparia dos aspectos exteriores de conduta social, permanecendo alheio aos problemas da conscincia.Dentro do foro interno, a moral mantia uma forte ligao com as definies do catolicismo, que reinava na pocaKant e Fichte reproduziram e alargaram a doutrina de Tomsio. Para Kant, uma conduta se pe de acordo com a Moral quando visa ao respeito ao dever, o amor ao bem, se ligaria tica e visava que a mxima de seus atos possa ser exemplo para a comunidade. J o Direito no se preocuparia com os motivos determinantes da conduta, mas to somente com seus aspectos exteriores; o direito liga-se Lei (sano) e deveria reinar no princpio da liberdade (arbtrio).E Fichte teria exagerado a concepo kantiana estabelecendo distncias entre o Direito e a Moral. Isto porque o Direito permitiria situaes com as quais a Moral no concorda ou admite, como o caso de um credor que pode levar o seu devedor ao estado de pobreza e misria.O que Fichte no imaginou, entretanto, foi que a ao sem cautela do prprio devedor que poderia t-lo levado ao estado de misria.Critrios Formais de distino entre direito e moralDireitoMoral

Bilateral: possui uma dupla subordinao; ao mesmo tempo que impem um direito subjetivo a algum, atribuem um poder a outrem, materializando a realidade de a cada direito corresponde um deverUnilateral: apenas impe deveres.

Exterioridade: ocupar das atitudes externalizadas dos indivduos, no devendo se atuar no campo da conscincia, somente quando necessrio para averiguar determinada conduta.Interioridade: se destina influenciar diretamente a conscincia do indivduo, de forma a evitar que as condutas incorretas sejam externalizadas, e quando forem, dever ser objeto de anlise somente para se aferir a inteno do indivduo.

Heteronomia: o indivduo se submete a uma vontade maior, alheia sua.Autonomia: a adeso s regras se d de forma autnoma, ou seja, o indivduo tem a opo de querer ou no aceitar aquelas regras; um querer espontneo.

Diferente das caractersticas da moral, a moral social, por se tratar de uma coletividade, to bilateral quanto o direito e no obedece aos critrios de interioridade e nem de autonomia.Os objetivos do Direito e da moral so diferentes na medida em que o Direito visa criar um ambiente de segurana e ordem para que o indivduo possa alcanar o desenvolvimento e progresso pessoal, profissional, cientfico e tecnolgico. J a moral se destina a aperfeioar o ser humano, sua conscincia e para tal lhe impe deveres na relao consigo mesmo e para com o prximo.

Teoria dos crculosI - MTeoria dos crculos concntricos: por esta teoria haveria dois crculos, sendo que um est inserido no outro. O maior pertenceria moral, enquanto que o menor pertenceria ao Direito. Isso significa que a moral maior que o Direito, e que o Direito dela faz parte; e que o Direito se subordina s regras morais. o pensamento de Jeremy Bentham e So Toms.

D

II - Du Pasquier: por essa teoria haveria dois crculos que se cruzam at um determinado ponto apenas. Isso significa que o Direito e a moral possuem alguns pontos comum, sobre o qual ambos tm competncia para atuar, mas dever haver uma rea delimitada e particular para cada um pois h assuntos que um no poder interferir na esfera do outro.

DM

III - DKelsen: Para Kelsen o Direito autnomo e a validade de suas normas nada tm a ver com as regras morais. Para ele haveria dois grandes crculos totalmente independentes um do outro.

M

Teoria do mnimo ticoPara Jellinek, o Direito deveria conter o menor nmero possvel de regras morais, somente aquelas que forem indispensveis ao equilbrio das relaes. Teoria do Mximo ticoPara Schmoller, o direito precisa de um mximo possvel de tica, para que as relaes sociais sejam reguladas de forma mais prxima conscincia dos indivduos.Quadro das Estruturas lgicasNormaInterpretao

MoralImpe a si prpria;

JudiciriaSob uma condio, ao deve ser como prevista sob pena de uma sano;

TcnicaAo escolher um fim, tem que adotar um meio

NaturalOcorrida a causa, ocorrer um efeito

Introduo ao Direito