apostila concurso copasa

27/02/14 11:12 Concurso Copasa

Direito Administrativo: Da administrao pblica: princpios

constitucionais. A organizao da administrao pblica no Brasil.

Administrao direta, indireta e fundacional. Pessoas administrativas:

espcies e tipicidade dos entes administrativos. Administrao indireta:

Autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e

fundaes pblicas. Criao, estrutura, caractersticas e extino. Da

atividade administrativa: conceito, natureza e finalidade. Poderes e

prerrogativas da administrao pblica. Poderes e deveres do

administrador. Poder de polcia: uso e abuso do poder no exerccio da

atividade administrativa. Dos servios pblicos: conceito, caractersticas e

regime jurdico. Do direito dos usurios. Da prestao dos servios

pblicos. Concesso, permisso e autorizao. Do domnio pblico: Bens

pblicos - conceito, natureza, caractersticas e classificao. Utilizao dos

bens pblicos. Restries, limitaes, uso do solo, zoneamento, poltica

edilcia. Dos atos administrativos: conceito, elementos, classificao,

requisitos e atributos. Espcies de atos administrativos. Motivao,

finalidade e nulidade dos atos administrativos. Dos contratos

administrativos: conceito, caractersticas, formalizao e execuo.

Alterao e extino dos contratos administrativos. Teoria da impreviso

e teoria do Fato do Prncipe. Da licitao: conceito, princpios e

modalidades. Do edital: tipos de licitao, julgamento, homologao e

adjudicao. A Lei 8.666/1993 alteraes e aplicaes. Do controle da

administrao pblica: conceito e caractersticas. Controle administrativo:

interno e externo. Tutela administrativa: superviso e vinculao na

administrao. Controle legislativo e controle popular. Controle judicial:

guilhermepereiraSticky Note39.

conceito, caractersticas e sistemas. Instrumentos de controle. Habeas

Data, Mandado de Segurana (individual e coletivo), Ao Civil. Pblica,

Ao Popular, Ao de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992).

Da administrao pblica: princpios constitucionais

O dispositivo constitucional que trata dos princpios administrativos o

art. 37, caput, do Texto de 1988:

A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da

Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos

princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficincia.

Porm, o rol de princpios constitucionais expressos no se esgota no

dispositivo acima mencionado, sendo importante mencionar outros

dispersos pela Constituio de 1988. So eles:

1) princpio da participao (art. 37, 3, da CF): a lei dever

estimular as formas de participao do usurio na administrao

pblica direta e indireta, regulando especialmente: a) reclamaes

relativas prestao dos servios pblicos em geral; b) o acesso dos

usurios a registros administrativos e informaes sobre atos de governo;

c) a disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo

do cargo, emprego ou funo na administrao pblica;

2) princpio da celeridade processual (art. 5, LXXVIII, da CF):

assegura a todos, nos mbitos judicial e administrativo, a razovel

durao do processo e os meios que garantam celeridade na sua

tramitao;

3) devido processo legal formal e material (art. 5, LIV, da CF):

prescreve que a privao de liberdade ou de bens s poder ser aplicada

aps o devido processo legal. No mbito administrativo, a tomada de

decises pelo Poder Pblico pressupe a instaurao de processo com

garantia de contraditrio e ampla defesa. Os dois aspectos clssicos do

princpio so vlidos no Direito Administrativo: a) devido processo legal

formal: exige o cumprimento de um rito predefinido como condio de

validade da deciso; e b) devido processo legal material ou

substantivo: alm de respeitar o rito, a deciso final deve ser justa e

proporcional. Por isso, o devido processo legal material ou substantivo

tem o mesmo contedo do princpio da proporcionalidade. Outro

apontamento importante: nos processos administrativos, busca-se a

verdade real dos fatos, e no simplesmente a verdade formal baseada

apenas na prova produzida nos autos;

4) contraditrio (art. 5, LV, da CF): as decises administrativas devem

ser proferidas somente aps ouvir os interessados e contemplar, na

deciso, as consideraes arguidas;

5) ampla defesa (art. 5, LV, da CF): obriga assegurar aos litigantes,

em processo judicial ou administrativo, a utilizao dos meios de prova,

dos recursos e dos instrumentos necessrios para os interessados

defenderem seus interesses perante a Administrao.

Sobre os princpios do contraditrio e ampla defesa, foi editada

recentemente a Smula Vinculante n. 3 do STF: Nos processos

perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a

ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de

ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da

legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e

penso.

Princpio da Legalidade

Impe que a Administrao Pblica observe todos os requisitos expressos

na lei.

Sentidos do P. da Legalidade.

Sentido negativo e Sentido positivo

Pelo princpio da primazia da lei, ou da legalidade em sentido negativo,

enuncia-se que os atos administrativos no podem contrariar a lei.

Quanto ao princpio da reserva legal, ou legalidade em sentido positivo,

preceitua que os atos administrativos s podem ser praticados mediante

autorizao legal, disciplinando temas anteriormente regulados pelo

legislador. No basta no contradizer a lei. O ato administrativo deve ser

expedido secundum legem. Isto porque O ato administrativo no tem o

poder jurdico de estabelecer deveres e proibies a particulares,

cabendo-lhe o singelo papel de instrumento de aplicao Quanto ao

princpio da reserva legal, ou legalidade em sentido positivo, preceitua

que os atos administrativos s podem ser praticados mediante

autorizao legal, disciplinando temas anteriormente regulados pelo

legislador. No basta no contradizer a lei. O ato administrativo deve ser

expedido secundum legem. A reserva legal refora o entendimento de que

somente a lei pode inovar originariamente na ordem jurdica. O ato

administrativo no tem o poder jurdico de estabelecer deveres e

proibies a particulares, cabendo-lhe o singelo papel de instrumento de

aplicao da lei no caso concreto.

O ato administrativo no instrumento hbil a criar direitos e obrigaes

aos particulares, porquanto no constitui lei.

Desse modo, levando em conta seu significado para o Direito

Administrativo, o art. 5, II, da CF deve ser assim

compreendido:ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa em virtude de ato administrativo.

rgos Pblicos

Classificao

Quanto posio hierrquica

a) independentes ou primrios: no se sujeitam a qualquer subordinao

hierrquica ou funcional. Exemplos: Casas Legislativas, Chefias do

Executivo, Tribunais do Poder Judicirio, Ministrio Pblico e Tribunais de

Contas;

b) autnomos: situados imediatamente abaixo dos rgos independentes,

gozam de autonomia administrativa, financeira e tcnica e so dotados de

competncias de planejamento, superviso e controle sobre outros

rgos. Exemplos: Ministrios, Secretarias e Advocacia-Geral da Unio.

c) superiores: possuem competncias diretivas e decisrias, mas se

encontram subordinados a uma chefia superior. No tm autonomia

administrativa ou financeira. Exemplos: Gabinetes, Secretarias

Administrativas, Procuradorias Administrativas e Coordenadorias.

d) subalternos: so os rgos comuns dotados de atribuies

predominantemente executrias. Exemplo: reparties comuns.

Diferenas entre Entidades federativas versus Entidades pblicas

da Administrao Indireta

a) as entidades federativas integram a Administrao Pblica Direta, j as

entidades pblicas descentralizadas compem a Administrao Pblica

Indireta;

b) as entidades federativas so pessoas poltico-administrativas, j as

entidades descentralizadas tm personalidade puramente administrativa;

c) as entidades federativas exercem funes legislativas, executivas e

jurisdicionais (exceto os Municpios), j as entidades pblicas

descentralizadas desempenham funes exclusivamente administrativas;

d) as entidades federativas so multicompetenciais, j as pessoas

jurdicas da Administrao Indireta so especializadas em um setor de

atuao;

e) as entidades federativas so imunes a todos os impostos (art. 150, VI,

a, da CF), j as pessoas jurdicas de direito pblico da Administrao

Indireta so imunes somente aos impostos incidentes sobre patrimnio,

renda e servios vinculados a suas finalidades essenciais (art. 150, 2,

da CF);

f) as entidades federativas so criadas pela Constituio Federal, j as

pessoas jurdicas de direito pblico da Administrao Indireta so

institudas por lei (art. 37, XIX, da CF);

g) entidades federativas no podem ser extintas sob a vigncia da ordem

constitucional atual (art. 60, 4, I, da CF), j as entidades pblicas da

Administrao Indireta podem ser extintas por lei (art. 37, XIX, CF);

entidades federativas podem celebrar entre si convnios e consrcios

pblicos visando a persecuo de objetivos de interesse comum, j as

entidades pblicas da Administrao Indireta esto proibidas de participar

de tais parcerias (art. 241 da CF);

h) entidades federativas tm competncia tributria (art. 145 da CF), j

as entidades pblicas da Administrao Indireta podem, no mximo,

exercer por delegao legal as funes de arrecadao e fiscalizao (art.

7 do Cdigo Tributrio Nacional);

i) a cpula diretiva das entidades federativas formada por agentes

polticos diretamente eleitos pelo povo, j os dirigentes das entidades

pblicas da Administrao Indireta so ocupantes de cargos

comissionados nomeados pelo poder central;

j) entidades federativas respondem objetiva, direta e exclusivamente

pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, j as entidades

pblicas da Administrao Indireta respondem objetiva e diretamente

pelos danos que seus agentes causarem a terceiros mas no

exclusivamente porque se a entidade no conseguir pagar a indenizao

integral a pessoa federativa poder ser acionada subsidiariamente;

l) entidades federativas tm competncia para desapropriar, j as

entidades pblicas da Administrao Indireta, como regra, no possuem

tal competncia (exceto Aneel e Dnit).

Entidades da Administrao Pblica Indireta

As pessoas jurdicas de direito pblico so criadas por lei (art. 37,

XIX, CF), o que significa dizer que o surgimento da personalidade jurdica

ocorre com a publicao da lei instituidora, sem necessidade do

registro em cartrio. J as pessoas jurdicas de direito privado so

autorizadas por lei (art. 37, XIX, da CF), ou seja, publicada uma lei

permitindo a criao, depois o executivo expede um decreto

regulamentando a criao e, por fim, a personalidade nasce com o

registro dos atos constitutivos em cartrio.

So pessoas de direito pblico: autarquias, fundaes pblicas,

agncias reguladoras e associaes pblicas.

Possuem personalidade de direito privado: empresas pblicas,

sociedades de economia mista, subsidirias, fundaes

governamentais e consrcios pblicos de direito privado.

Administrao Indireta

Descentralizao a distribuio de competncias de uma para outra

pessoa, fsica ou jurdica.

Modalidades de descentralizao administrativa

Descentralizao territorial ou geogrfica

a que se verifica quando uma entidade local, geograficamente

delimitada, dotada de personalidade jurdica prpria, de direito pblico,

com capacidade administrativa genrica.

No Brasil de hoje, podem ser includos nessa classificao os

territrios federais, que no integram a federao, mas tm

personalidade jurdica de direito pblico, so geograficamente delimitados

e possuem capacidade genrica, que abrange servios de segurana,

sade, justia etc.

Descentralizao por servios

Descentralizao por servios, funcional ou tcnica a que se

verifica quando o poder pblico (Unio, Estados e Municpios) cria uma

pessoa jurdica de direito pblico ou privado e a ela atribui a

titularidade e a execuo de determinado servio pblico. No Brasil,

essa criao somente pode dar-se por meio de lei e corresponde,

basicamente, s autarquias, mas abrange tambm fundaes

governamentais, sociedades de economia mista e empresas

pblicas, que exeram servios pblicos. A Lei 11.107/2005 criou novo

tipo de entidade que prestar servio pblico mediante descentralizao:

trata-se dos consrcios pblicos.

Descentralizao por colaborao

a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato

administrativo unilateral, se transfere a execuo de determinado

servio pblico a pessoa jurdica de direito privado, previamente

existente, conservando o Poder Pblico a titularidade do servio.

A descentralizao por colaborao se faz por concesso, permisso

ou autorizao do servio pblico.

Autarquias

So pessoas jurdicas de direito pblico interno, pertencentes

Administrao Pblica Indireta, criadas por lei especfica para o exerccio

de atividades tpicas da Administrao Pblica.

As autarquias tambm so dotadas de autonomia gerencial,

oramentria e patrimonial. A autonomia se caracteriza por ser uma

situao intermediria entre a subordinao hierrquica e a

independncia. Assim sendo, as autarquias no esto subordinadas

hierarquicamente Administrao Pblica Direta, mas sofrem um controle

finalstico chamado de superviso ou tutela ministerial.

As autarquias so imunes a impostos, mas essa imunidade no se

estende s taxas, contribuies de melhoria, emprstimos compulsrios e

contribuies especiais.

Os bens das autarquias so revestidos dos atributos da

impenhorabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade.

Os atos praticados pelos agentes pblicos pertencentes s

autarquias classificam-se como atos administrativos, sendo dotados de

presuno de legitimidade, exigibilidade, imperatividade e

autoexecutoriedade.

As autarquias celebram contratos adminsitrativos submetidos lei

n. 8.666/93.

O regime de contratao o estatutrio, isto , seus agentes

pblicos exercem cargos pblicos.

As autarquias podem ser criadas em mbito federal, estadual e

municipal.

Fundaes Pblicas

So pessoas jurdicas de direito pblico interno, institudas por lei

especfica mediante a afetao de um acervo patrimonial do Estado a uma

dada finalidade pblica.

Conforme entendimento adotado pela maioria da doutrina e pela

totalidade dos concursos pblicos, as fundaes pblicas so espcies

de autarquias revestindo-se das mesmas caractersticas jurdicas

aplicveis s entidades autrquicas. Podem exercer todas as atividades

tpicas da Administrao Pblica, como prestar servios pblicos e exercer

poder de polcia.

Di Pietro destaca suas principais caractersticas:

a) dotao patrimonial, que pode ser inteiramente do poder pblico ou

semipblica ou semiprivada;

b) personalidade jurdica, pblica ou privada, atribuda por lei;

c) desempenho de atividade atribuda ao Estado no mbito social; com

isto fica presente a ideia de descentralizao de uma atividade estatal e

tambm a de que a fundao forma adequada para o desempenho de

funes de ordem social, como sade, educao, cultura, meio ambiente,

assistncia e tantas outras; isto precisamente pelo fato de ela objetivar

fins que beneficiam terceiros estranhos entidade;

d) capacidade de autoadministrao; e

e) sujeio ao controle administrativo ou tutela por parte da

Administrao Direta, nos limites estabelecidos em lei.

Fundao de direito privado

A elas no se aplicam as normas civilistas sobre o destino dos bens

doados pelo instituidor quando insifucientes para constituir a fundao,

sobre o controle pelo Ministrio Pblico, sobre a elaborao e alterao

dos estatutos e sobre a extino da entidade.

Os seus bens so penhorveis, no se lhes aplicando o processo

de execuo contra a Fazenda Pblica; no tero juzo privativo; em

termos de responsabilidade civil por danos causados por seus servidores,

somente se aplica a regra da responsabilidade objetiva prevista no art.

37, 6, da CF, se forem prestadoras de servios pblicos; o regime

jurdico de seus empregados ser o da CLT, com equiparao aos

funcionrios pblicos para determinados fins.

Em sntese, pode-se dizer que se aplicam s fundaes de direito

privado, institudas ou mantidas pelo poder pblico, as seguintes normas

de natureza pblica:

1. subordinao fiscalizao, controle e gesto financeira, o que inclui a

fiscalizao pelo Tribunal de Contas e controle administrativo, exercido

pelo Poder Executivo (superviso ministerial), com sujeio a todas as

medidas indicadas no art. 26 do Decreto-lei n. 200 (arts. 49, inciso X, 72

e 73 da Constituio);

2. constituio autorizada em lei (art. 1, inciso II, da Lei 7.596, e art. 37

inciso XIX, da Constituio);

3. a sua extino somente poder ser feita por lei; nesse aspecto, fica

derrogado o art. 69 do novo Cdigo Civil, que prev as formas de

extino da fundao, inaplicveis s fundaes governamentais;

4. equiparao dos seus empregados aos funcionrios pblicos para os

fins previstos no art. 37 da Constituio, inclusive acumulao de cargos,

para fins criminais (art. 327 do Cdigo Penal) e para fins de improbidade

administrativa (arts. 1 e 2 da Lei 8.429);

5. sujeio dos seus dirigentes a mandado de segurana quando exeram

funes delegadas do poder pblico, somente no que entender com essas

funes; cabimento de ao popular contra atos lesivos do seu

patrimnio; legitimidade ativa para propor ao civil pblica;

6. submisso lei 8.666/93, nas licitaes e contratos, nos termos dos

arts. 1 e 119;

7. em matria de finanas pblicas, as exigncias contidas nos artigos 52,

VII, 169 e 165, 5 e 9, da Constituio;

8. imunidade tributria referente ao imposto sobre o patrimnio, a renda

ou servios vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas

decorrentes (art. 150, 2, da CF).

Fundao de direito pblico

s caractersticas mencionadas quanto fundao de direito

privado, s fundaes de direito pblico somam-se as seguintes:

1. presuno de veracidade e executoriedade dos seus atos

administrativos;

2. inexigibilidade de inscrio de seus atos constitutivos no Registro Civil

das Pessoas Jurdicas, porque a sua personalidade jurdica j decorre da

lei;

3. no submisso fiscalizao do MP;

4. impenhorabilidade dos seus bens;

5. sujeio ao processo especial estabelecido pelo art. 100 da

Constituio;

6. juzo privativo (art. 109, inciso I, da Constituio da Repblica);

Empresas pblicas e sociedades de economia mista

Principais diferenas

1. forma de organizao: a empresa pblica pode ser sociedade civil ou

comercial, porquanto se constitui sob qualquer das formas admitidas em

direito. Por outro lado, a sociedade de economia mista s pode ser

sociedade comercial, visto que somente pode se constituir sob a forma de

sociedade annima.

2. composio do capital: a sociedade de economia mista constituda

por capital pblico e privado; a empresa pblica, com capital

exclusivamente pblico.

3. As sociedades de economia mista e as empresas pblicas no esto

sujeitas falncia;

4. A prescrio quinquenal foi expressamente estendida s autarquias.

O STF tem entendido que os bens das empresas estatais de

direito privado prestadoras de servios pblicos so

impenhorveis, aplicando-se entidade o regime dos precatrios

previsto no art. 100 da Constituio. Portanto, so bens pblicos no s

os bens das autarquias e das fundaes pblicas, como tambm os das

entidades de direito privado prestadoras de servios pblicos, desde que

afetados diretamente a essa finalidade.

Agncia Executiva

Qualificao dada autarquia ou fundao que celebre contrato

de gesto com o rgo da Administrao Direta a que se acha vinculada,

para a melhoria da eficincia e reduo de custos.

Agncias Reguladoras

So autarquias com regime especial, possuindo todas as

caractersticas jurdicas das autarquias comuns mas delas se

diferenciando pela presena de duas peculiaridades em seu regime

jurdico:

a) dirigentes estveis: a perda do cargo de direo em uma agncia

reguladora somente pode ocorrer: 1) com o encerramento do mandato;

2) por renncia; 3) por sentena judicial transitada em julgado.

b) mandatos fixos;

Quarentena

Quarentena o perodo de 4 meses, contado da exonerao ou

do trmino do mandato, durante o qual o ex-dirigente fica impedido

para o exerccio de atividades ou de prestar qualquer servio no

setor regulado pela respectiva agncia (art. 8 da Lei n. 9.986/2000),

sob pena de incorrer na prtica do crime de advocacia administrativa.

As agncias reguladoras podem ser federais, estaduais, distritais ou

municipais.

Poder normativo

As agncias reguladoras so legalmente dotadas de competncia

para estabelecer regras disciplinando os respectivos setores de atuao.

o denominado poder normativo das agncias.

Alm disso, convm frisar que no se trata tecnicamente de

competncia regulamentar, porque a edio de regulamentos

privativa do Chefe do Poder Executivo (art. 84, IV, da CF). Por isso, os

atos normativos expedidos pelas agncias reguladoras nunca podem

conter determinaes, simultaneamente, gerais e abstratas, sob pena

de violao da privatividade da competncia regulamentar.

Portanto, fundamental no perder de vista dois limites ao

exerccio do poder normativo decorrentes do carter infralegal dessa

atribuio:

a) os atos normativos no podem contrariar regras fixadas na

legislao ou tratar de temas que no foram objeto de lei anterior;

b) vedada a edio, pelas agncias, de atos administrativos gerais

e abstratos.

Poder de Polcia

A expresso poder de polcia engloba dois sentidos: um amplo e

outro estrito. Em sentido amplo, poder de polcia designa toda e qualquer

ao restritiva do Estado em relao aos direitos individuais. Sobreleva

nesse enfoque a funo legislativa.

Por outro lado, em sentido estrito, poder de polcia designa a

atividade dos agentes da Administrao, consistente no poder de

restringir e condicionar a liberdade e a propriedade.

Da leitura do disposto no art. 3, do CTN, possvel concluir que

no se pode remunerar o exerccio do poder de polcia mediante o

pagamento de tarifas, pois estas se caracterizam como preo pblico e,

como tal, possuem natureza negocial ou contratual, sendo adequadas,

por exemplo, para remunerar servios pblicos econmicos, inclusive os

concessionrios e permissionrios de servios pblicos.

Por outro lado, as taxas tm por fato gerador a atuao estatal

decorrente do exerccio do poder de polcia ou da utilizao efetiva ou

potencial de servios pblicos especficos e divisveis prestados ao

contribuinte ou postos sua disposio.

Alm disso, para que seja legtima a cobrana de taxa em razo do

exerccio do poder de polcia, este ter de ser prestado em carter

efetivo, pois, luz da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a

existncia do rgo administrativo no condio para o

reconhecimento da constitucionalidade da cobrana da taxa de localizao

e fiscalizao, mas constitui um dos elementos admitidos para se

inferir o efetivo exerccio do poder de polcia, exigido

constitucionalmente.

Polcia administrativa e polcia judiciria

O poder de polcia se divide em polcia administrativa e polcia

judiciria.

A polcia administrativa atividade da Administrao que se exaure

em si mesma, ou seja, inicia e se completa no mbito da funo

administrativa. O mesmo no ocorre com a polcia judiciria, que, embora

seja atividade administrativa, prepara a atuao da funo jurisdicional

penal, o que a faz regulada pelo Cdigo de Processo Penal (arts. 4 e ss.)

e executada por rgos de segurana (polcia civil ou militar), ao passo

que a Polcia Administrativa o por rgos administrativos de carter

mais fiscalizador.

A polcia administrativa tem carter eminentemente preventivo. J

a polcia judiciria tem carter eminentemente repressivo. No obstante,

tal diferenciao no se faz absoluta, pois a Polcia Administrativa

tambm age repressivamente quando, por exemplo, interditam um

estabelecimento comercial ou apreendem bens obtidos por meios ilcitos.

Licenas e autorizaes

As licenas so atos vinculados e, como regra, definitivos, ao passo

que as autorizaes espelham atos discricionrios e precrios. O

instrumento formal de tais atos o alvar.

Poder de polcia: vinculado ou discricionrio?

A doutrina clssica compreende tratar-se o poder de polcia como

pertencente competncia discricionria. Corrobora esse entendimento o

prprio conceito de poder de polcia dado por Hely Lopes Meirelles,

segundo o qual poder de polcia a faculdade de que dispe a

Administrao Pblica, reforando seu carter de permisso, de

facultatividade, e no de obrigao. Todavia, h casos excepcionais em

que manifestaes decorrentes do poder de polcia adquirem natureza

vinculada. O melhor exemplo o da licena.

Caractersticas do Poder de Polcia

a) atividade restritiva: as atuaes administrativas includas no poder de

polcia representam limitaes atuao particular, restringindo a esfera

de interesses dos indivduos;

b) limita liberdade e propriedade;

c) natureza discricionria (regra geral);

d) carter liberatrio;

e) sempre geral: nisso difere da servido administrativa, que sempre

atinge bem determinado;

f) cria obrigaes de no fazer (regra geral);

g) no gera indenizao;

h) atinge particulares (regra geral). Entretanto, suas determinaes so

obrigatrias tambm para rgos a agentes pblicos;

i) indelegvel: o poder de polcia manifestao do poder de imprio do

Estado, sendo que, segundo o STF, s pode ser delegado a pessoas

jurdicas de direito pblico. s pessoas jurdicas de direito privado

somente possvel delegar as atividades materiais preparatrias do

exerccio do poder de polcia.

Competncia

A jurisprudncia j se firmou no sentido de que a Unio tem

competncia para regular horrio de atendimento bancrio, mas para

fixar horrio de funcionamento de lojas comerciais competente o

Municpio. Por outro lado, cabe Unio, e no aos Estados, autorizar e

fiscalizar o funcionamento de mquinas caa-nqueis, videobingos,

videopquer e assemelhadas, atividades includas no sistema de

sorteios constante do art. 22, da CF.

Poder de polcia originrio e delegado

Para que pessoa jurdica possa exercer o poder de polcia de forma

delegada, necessrio a observncia dos seguintes requisitos:

a) a pessoa jurdica deve integrar a estrutura da Administrao Indireta,

isso porque sempre poder ter a seu cargo a prestao de servio

pblico;

b) a competncia delegada deve ter sido conferida por lei;

c) o poder de polcia h de restringir-se prtica de atos de natureza

fiscalizatria, partindo-se, pois, da premissa de que as restries

preexistem e de que se cuida de funo executria, e no inovadora.

Por outro lado, releva destacar que a delegao no pode ser

outorgada a pessoas da iniciativa privada, desprovidas de vinculao

oficial com os entes pblicos, visto que jamais sero dotadas de

potestade (ius imperii) necessria ao desempenho da atividade de polcia.

Atributos do Poder de Polcia

Autoexecutoriedade

o atributo mediante o qual se faz com que a Administrao, no

exerccio do poder de polcia administrativa, no dependa da interveno

de outro poder para torn-lo efetivo. Todavia, h casos que no

autorizam a imediata execuo pela Administrao, como o caso das

multas, cuja cobrana s efetivamente concretizada pela ao prpria

na via judicial.

Prescrio no Poder de Polcia

Na esfera da Administrao Pblica federal, direta ou indireta, a

ao punitiva, quando se tratar do exerccio do poder de polcia,

prescreve em cinco anos, contados da data da prtica do ato ou, em se

tratando de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver

cessado. Entretanto, se o fato constituir crime, o prazo prescricional ser

o mesmo atribudo lei penal.

A prescrio incide tambm sobre procedimentos administrativos

paralisados por mais de trs anos na hiptese em que se aguarda

despacho ou julgamento da autoridade administrativa. O processo dever

ser arquivado de ofcio ou a requerimento do interessado, mas caber

Administrao apurar a responsabilidade funcional do agente pela

omisso no referido prazo. A prescrio da ao punitiva da

Administrao, no caso das sanes de polcia, se interrompe: (a) pela

citao do indiciado ou acusado, ainda que por edital; (b) por qualquer

ato inequvoco pelo qual se demonstre o interesse administrativo na

apurao do fato; e (c) pela deciso condenatria recorrvel.

Em consonncia com esse quadro, j se pacificou o entendimento

de que a pretenso da Administrao de promover a execuo da multa

por infrao ambiental prescreve em cinco anos, contados a partir do

trmino do respectivo processo administrativo.

Servios Pblicos

Conceito

Para Hely Lopes Meirelles, servio pblico todo aquele prestado

pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles

estatais, para satisfazer necessidades sociais essenciais ou secundrias da

coletividade ou simples convenincias do Estado.

Celso Antnio Bandeira de Mello define-o como: servio pblico

toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material

destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel

singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente

a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob

regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de

supremacia e de restries especiais , institudo em favor dos interesses

definidos como pblicos no sistema normativo.

importantssimo lembrar que o art. 7 da Lei das Concesses (Lei

n. 8.987/95) admite expressamente a aplicabilidade subsidiria das

regras do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) no que

diz respeito aos direitos do usurio. Em razo do critrio da especialidade,

a Lei n. 8.987/95 (norma especial) que incide primariamente sobre o

que doutrina e jurisprudncia chamam de relao jurdica especial de

consumo (usurio de servio pblico), cabendo ao CDC uma aplicao

apenas subsidiria.

Princpios

Lei 8987/95 lei de regncia dos servios pblicos

a) universalidade;

b) modicidade;

c) cortesia;

d) adaptabilidade ou atualidade;

e) continuidade: Regulando a matria concernente ao saneamento bsico,

a Lei n 11.445, de 05.01.2007, ps uma p de cal na controvrsia. De

acordo com a nova lei, os servios de abastecimento de gua e

esgotamento sanitrio, ambos espcies dos servios gerais de

saneamento bsico, devem ser remunerados preferencialmente na forma

de tarifas e outros preos pblicos, podendo ser fixados para apenas um

deles ou para ambos (art. 29, I). Consequentemente, a mesma lei admite

que os servios possam ser interrompidos pelo prestador, entre outras

razes, em virtude do inadimplemento do usurio do servio de

abastecimento de gua, do pagamento das tarifas, aps ter sido

formalmente notificado (art. 40, V).

A suspenso do servio, ento, somente ser admissvel se for

remunerado por preo pblico (tarifa), ainda que tenha natureza

compulsria, estabelecida em lei. Apesar dessa posio, razoavelmente

pacificada, h decises que entenderam inadmissvel a suspenso do

servio, mesmo pago por tarifa, quando usurio o Poder Pblico. No

caso, invoca-se o argumento de que prdios pblicos no podem deixar

de funcionar, tendo em vista a supremacia do interesse pblico sobre o

privado.

Tem suscitado controvrsia a denominada tarifa mnima,

particularmente com relao ao servio de consumo de gua. Alguns

advogam o entendimento de que, em se tratando de tarifa, no pode ser

fixado valor mnimo para ela, eis que no teria havido uso do servio. O

STJ, no entanto, j decidiu em contrrio, assentando que a utilizao

obrigatria dos servios de gua e esgoto no implica que a respectiva

remunerao tenha a natureza de taxa, invocando, para tanto,

precedentes do Supremo Tribunal Federal. Aduziu o referido Tribunal que

o preo pblico tem natureza diversa do preo privado, podendo servir

para a implementao de polticas governamentais no mbito social,

sendo, pois, legtima a cobrana de tarifa mnima.

obrigatoriedade: o Estado tem o dever jurdico de prestar o servio

pblico; no se trata de uma faculdade;

f) igualdade: os servios pblicos devem ser prestados de modo

isonmico a todos os usurios, sem privilgios ou discriminaes. Com

base no mesmo princpio, deve-se dar tratamento especial a usurios em

condies faticamente diferenciadas, como ocorre nos casos de transporte

pblico adaptado para portadores de deficincia e das tarifas mais

reduzidas para usurios economicamente hipossuficientes.

Matria que suscita alguma dvida a que diz respeito prescrio

da pretenso repetio de indbito de tarifas. No sendo tributo,

inaplicvel a prescrio prevista no CTN Cdigo Tributrio Nacional.

Por outro lado, embora o usurio seja consumidor, no se trata de defeito

na prestao do servio, o que torna invivel a incidncia do CDC

Cdigo de Defesa do Consumidor. Resulta, pois, que, inaplicveis as leis

especiais, de adotar-se a prescrio fixada no Cdigo Civil. A

jurisprudncia j consagrou tal entendimento, confome smula 412 do

STJ: A ao de repetio de indbito de tarifas de gua e esgoto sujeita-

se ao prazo prescricional estabelecido no Cdigo Civil. Tal prazo de 10

anos.

Obs.: corte: possibilidade, em trs hipteses: urgncia, manuteno

programada, com aviso prvio e por falta de pagamento, com aviso

prvio. Se o corte de ser por inadimplncia, a jurisprudncia exige a

presena dos seguintes requisitos:

a) ser o dbito atual entende-se que atual o dbito de no mximo trs

meses.

b) a interrupo no cause dano maior do que a falta de pagamento

(quando afetar outros servios essenciais). Ex.: corte de luz em um

hospital.

Observe algumas decises relativas matria:

1) invivel o corte no fornecimento de gua por inadimplemento de

anterior morador (STJ, 2 Turma, AgRg no Ag 1399175/RJ, DJe 24-6-

2011);

2) no se admite a suspenso do fornecimento de energia eltrica em

razo de cobrana de dbitos pretritos (STJ, 1 Seo, EREsp

1069215/RS, DJe 1-2-2011);

3) ilegal a suspenso no fornecimento de energia eltrica nos casos de

dvidas contestadas em juzo (STJ, AgRg nos EDcl no Ag 1377519/RS, 1

Turma, DJe 13-5-2011);

4) vedado vincular o recebimento da tarifa mensal quitao de dbitos

anteriores (STJ, 2 Turma, REsp 299523/SP, DJ 12-3-2007);

5) a concessionria deve cobrar em faturas distintas a conta mensal de

consumo de gua e eventuais servios complementares (TJ/SP, 10

Cmara de Direito Pblico, Apelao 0154322-37.2007.8.26.0000, DJ 2-

6-2009).

Critrio para a definio de servio pblico

O nico critrio admitido pela doutrina moderna para conceituao

do servio pblico o critrio formal, com base no qual a definio de

quais atividades sero servios pblicos repousa na simples vontade do

legislador ou do constituinte, no importando se a atividade ou no

essencial para a sociedade. Nesse sentido, inexistem os critrios material

e subjetivo.

Titularidade

O servio pblico s pode ser titularizado por pessoa jurdica de

direito pblico. Assim, somente Unio, Estados, Distrito Federal,

Municpios, Territrios, autarquias, associaes pblicas ou fundaes

pblicas podem ser atribudos a titularidade de servios pblicos.

Por essa razo, os instrumentos normativos de delegao de

servios pblicos, como a permisso e a concesso, transferem apenas a

prestao temporria, nunca delegam a titularidade do servio

pblico.

Mesmo no caso das pessoas jurdicas de direito privado

pertencentes Administrao Indireta no h transferncia do servio

pblico em si. Empresas pblicas e sociedades de economia mista

prestadoras de servios pblicos, embora pertencentes ao Estado,

nunca detm a titularidade do servio, na medida em que titularizam

somente a prestao do servio pblico.

A Empresa de Correios e Telgrafos ECT, por exemplo, sendo

empresa pblica federal de direito privado, no tem a titularidade do

servio postal, titularizando somente a sua prestao. Isso porque o

servio postal titularizado pela Unio (art. 21, X, da CF).

Concesso X Permisso

A concesso caracteriza-se como contrato administrativo, e a

permisso, apesar de tradicionalmente qualificada como ato

administrativo, passou a ser formalizada por contrato de adeso, como

consta do art. 40 da Lei n. 8.987/95, que regula ambos os institutos.

A classificao bsica divide as concesses de servios pblicos em

duas categorias: 1) concesses comuns; 2) concesses especiais.

As concesses comuns so reguladas pela Lei n 8.987, de 13.2.95,

e comportam duas modalidades: 1) concesses de servios pblicos

simples; 2) concesses de servios pblicos precedidas da execuo de

obra pblica. Sua caracterstica consiste no fato de que o poder

concedente no oferece qualquer contrapartida pecuniria ao

concessionrio; todos os seus recursos provm das tarifas pagas pelos

usurios.

De outro lado, as concesses especiais so reguladas pela Lei n

11.079, de 30.12.2004, e tambm se subdividem em duas categorias:

1) concesses patrocinadas; 2) concesses administrativas. As

concesses especiais so caracterizadas pela circustncia de que o

concessionrio recebe determinada contraprestao pecuniria do

concedente. Incide sobre elas o regime jurdico atualmente denominado

de parcerias pblico-privadas.

A concesso e a permisso tm expressa referncia constitucional.

De fato, dispe o art. 175 da Constituio Federal: Incumbe ao Poder

Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou

permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

A Lei n 8.987/95 tambm contribuiu para a fixao do perfil da

concesso, realando que se trata de delegao da prestao do servio

feita pelo concedente, mediante concorrncia, a pessoa jurdica ou

consrcio de empresas que demonstre capacidade para sua execuo, por

sua conta e risco e por prazo determinado (art. 2, II).

Na concesso de servios pblicos h uma trplice participao de

sujeitos: o concedente, o concessionrio e o usurio.

A incoerncia da lei (e tambm do art. 175, pargrafo nico, da CF)

foi to flagrante que dividiu o prprio STF. Em ao direta de

inconstitucionalidade, na qual se discutia a questo relativa forma de

delegao do servio mvel celular, prevista na Lei n 9.295/96, a Corte

decidiu, pela apertada maioria de seis a cinco, que o art. 175, pargrafo

nico, da CF, afastou qualquer distino conceitual entre permisso e

concesso, ao conferir quela o carter contratual prprio desta. Significa

que, a despeito de inmeras vozes discordantes dentro do prprio

Tribunal, a maioria do STF considerou que atualmente a concesso e a

permisso de servios pblicos tm a mesma natureza jurdica: contrato

administrativo.

O desfazimento unilateral do contrato de concesso d ao

concessionrio o direito de ser indenizado. O contrato de concesso

tambm se sujeita encampao, nome que a lei dispensou quele tipo

de resciso (art. 37).

Formas de Prestao

Prestao direta

O servio pblico pode ser prestado diretamente pelo Estado, caso

em que, havendo prejuzo decorrente da prestao, a responsabilidade

pela reparao exclusiva do Estado.

Prestao indireta por outorga

Por outro lado, se a prestao se fizer de modo indireto, como o

caso de outorga mediante lei especfica, a responsabilidade pela

reparao dos danos ser objetiva e direta do prestador, somente

subsidiariamente respondendo o Estado, caso os bens da autarquia,

fundao, empresa pblica, associao pblica ou sociedade de economia

mista no sejam suficientes para suportar a indenizao.

Prestao indireta por delegao

aquela realizada, aps regular licitao, por meio de

concessionrios e permissionrios, desde que a delegao tenha previso

em lei especfica (concesso) ou autorizao legislativa (permisso).

Prestao indireta por delegao s pode ocorrer em relao a servios

pblicos uti singuli. A responsabilidade por danos causados a usurios

ou terceiros em razo da prestao do servio direta e objetiva do

concessionrio ou permissionrio, respondendo o Estado somente em

carter subsidirio. Nota-se, portanto, que as regras aplicveis ao servio

delegado continuam sendo de direito pblico. A remunerao paga pelo

usurio tem natureza jurdica de tarifa ou preo pblico.

Em nenhuma hiptese, porm, a delegao transfere o poder de

fiscalizar a prestao do servio, prerrogativa esta que sempre permanece

nas mos do poder concedente.

Formas de Remunerao

Existem basicamente trs formas de remunerao para o servio pblico:

1) tarifa: tambm chamada de preo pblico, a remunerao paga

pelo usurio quando servio pblico uti singuli prestado indiretamente,

por delegao, nas hipteses de concesso e permisso. A tarifa uma

contrapartida sem natureza tributria, mas de cunho privado-

contratual. No sendo tributo, est dispensada do cumprimento dos

princpios da legalidade e da anterioridade, razo pela qual pode ser

majorada por ato administrativo do poder concedente, e a exigncia ser

realizada imediatamente, sem necessidade de observncia do intervalo de

no surpresa caracterstico da anterioridade tributria. Exemplo de tarifa:

o valor do pedgio cobrado nas rodovias exploradas por particulares;

2) taxa: uma contrapartida tributria utilizada nas hipteses

de prestao direta pelo Estado de servio pblico uti singuli. Tambm

sero remunerados por taxas os oservios pblicos outorgados a

pessoas jurdicas da Administrao indireta, como autarquias, empresas

pblicas e sociedades de economia mista. Em razo de sua natureza

tributria, as taxas somente podem ser criadas ou majoradas por

meio de lei (art. 150, I, da CF), e sua cobrana est submetida ao

intervalo mnimo imposto pelo princpio da anterioridade (art. 150,

III, b ec, da CF). Exemplo de servio pblico remunerado por taxa o

servio postal prestado pelos correios;

3) imposto: no caso de servios pblicos uti universi, no se pode

falar propriamente em remunerao, mas em prestao custeada pelas

receitas provenientes de impostos. Um exemplo o servio de limpeza e

conservao de logradouros pblicos.

Atos Administrativos

No marco da administrao pblica atual, a Administrao Pblica

no pode iniciar qualquer atuao material sem a prvia expedio do ato

administrativo que lhe sirva de fundamento.

O Poder Judicirio, Poder Legislativo, Ministrio Pblico e

particulares delegatrios de funo administrativa, como concessionrios

e permissionrios, tambm podem praticar atos administrativos.

A caracterstica jurdica mais notvel do ato administrativo a sua

necessria subordinao aos dispositivos legais. Alm disso, o ato

administrativo consiste na emisso de comandos complementares lei. O

ato administrativo tem por finalidade a produo de efeitos jurdicos.

Segundo Di Pietro, constuma-se apontar trs caractersticas

essenciais da funo administrativa: parcial, concreta e

subordinada.

parcial no sentido de que o rgo que a exerce parte nas relaes

jurdicas que decide, distinguindo-se, sob esse aspecto, da funo

jurisdicional; concreta, porque aplica a lei aos casos concretos,

faltando-lhe a caracterstica de generalidade e abstrao prpria da lei;

subordinada, porque est sujeita a controle jurisdicional.

Partindo-se dessa ideia para definir o ato administrativo, j se pode

concluir que s integram essa categoria os atos que produzem efeitos

concretos, o que exclui os atos normativos do Poder Executivo, em

especial os regulamentos, pois estes, da mesma forma que a lei,

produzem efeitos gerais e abstratos.

Caducidade

H caducidade quando a retirada funda-se no advento de nova

legislao que impede a permanncia da situao anteriormente

consentida. Significa a perda de direitos jurdicos em virtude de norma

jurdica superveniente contrria quela que respaldava a prtica do ato. O

ato, que passa a ficar em antagonismo com a nova norma, extingue-se.

Exemplo: uma permisso para uso de bem pblico; se,

supervenientemente, editada lei que probe tal uso privativo por

particulares, o ato anterior, de natureza precria, sofre caducidade,

extinguindo-se.

Cassao

forma extintiva que se aplica quando o beneficirio de

determinado ato descumpre condies que permitem a manuteno do

ato e de seus efeitos. Duas so suas caractersticas: a primeira reside no

fato de que se trata de ato vinculado, j que o agente s pode cassar o

ato anterior nas hipteses previamente fixadas na lei ou em outra norma

similar. A segunda diz respeito sua natureza jurdica: trata-se de ato

sancionatrio, que pune aquele que deixou de cumprir as condies para

a subsistncia do ato. Exemplo: cassao de licena para exercer certa

profisso; ocorrido um dos fatos que a lei considera gerador da cassao,

pode ser editado o respectivo ato.

Invalidao ou anulao

Pode-se conceituar a invalidao/anulao como sendo a forma de

desfazimento do ato administrativo em virtude da existncia de vcio de

legalidade.

Temos duas formas possveis de invalidao dos atos administrativos:

uma processada pelo Judicirio e outra pela prpria Administrao,

conforme Smulas 346 e 473 do STF. Vejam-las:

346. A Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios

atos.

473. A administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de

vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou

revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os

direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

A convalidao (tambm denominada por alguns autores de

aperfeioamento ou sanatria) o processo de que se vale a

Administrao para aproveitar atos administrativos com vcios superveis,

de forma a confirm-los no todo ou em parte.

FATO ADMINISTRATIVO

Para os civilistas, fato jurdico em sentido amplo qualquer

acontecimento da vida relevante para o Direito, como a morte, por

exemplo. O gnero fatos jurdicos dividido em fatos naturais (fatos

jurdicos em sentido estrito) e fatos humanos (atos jurdicos em sentido

amplo), sendo estes acontecimentos voluntrios decorrentes do querer

individual. Os atos jurdicos em sentido amplo, por sua vez, dividem-se

em atos jurdicos em sentido estrito, quando seus efeitos so

determinados pela lei, e negcios jurdicos (manifestaes de vontade

capazes de produzir efeitos jurdicos queridos pelas partes).

De importncia para o Direito Administrativo a diferena entre

fatos jurdicos stricto sensu e atos jurdicos lato sensu baseada no critrio

da voluntariedade. Os fatos jurdicos so acontecimentos da natureza sem

qualquer relao com a vontade humana, ao passo que os atos jurdicos

so comportamentos humanos voluntrios. As primeiras tentativas de

compreenso do fenmeno dos atos administrativos utilizaram a distino

civilista entre ato e fato como ponto de partida.

Quanto noo de fato jurdico, da teoria de Jos dos Santos

Carvalho Filho, guarde o seguinte: um evento dinmico da

Administrao. Assimile os seguintes exemplos dados pelo autor:

- apreenso de mercadorias;

- disperso de manifestantes;

- alterao de local de repartio pblica (mudana de endereo);

- raio que destri bem pblico;

- enchente que inutiliza equipamentos pertencentes ao servio pblico;

- desapropriao de bens privados;

- requisio de bens e servios

ATOS DA ADMINISTRAO

Atos da Administrao so atos jurdicos praticados pela

Administrao Pblica que no se enquadram no conceito de atos

administrativos, como os atos legislativos expedidos no exerccio de

funo atpica, os atos polticos definidos na Constituio Federal, os atos

regidos pelo direito privado e os atos meramente materiais.

Poderes Admnistrativos

Para Hely Lopes Meirelles, cuja opnio a predominante em

concursos pblicos, a discricionariedade somente pode residir no motivo

ou no objeto do ato administrativo. Competncia, forma e finalidade

seriam requisitos obrigatoriamente vinculados em qualquer ato

administrativo.

ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

A doutrina mais moderna faz referncia a cinco atributos:

a) presuno de legitimidade;

b) imperatividade;

c) exigibilidade;

d) autoexecutoriedade;

e) tipicidade

a) presuno de legitimidade

Trata-se de uma derivao da supremacia do interesse pblico,

razo pela qual sua existncia independe de previso legal especfica.

A presuno de legitimidade um atributo universal aplicvel

a todos os atos administrativos e atos da Administrao.

Importante destacar que se trata de uma presuno

relativa (juris tantum), podendo ser afastada diante de prova inequvoca

da ilegalidade do ato.

H quem diferencie presuno de legitimidade (ou de legalidade) e

presuno de veracidade. A presuno de legitimidade diria respeito

validade do ato em si, enquanto a presuno de

veracidade consagraria a verdade dos fatos motivadores do ato.

Como consequncia dessa diferenciao, a inverso do nus da

prova somente seria aplicvel presuno de veracidade na medida em

que no direito brasileiro s se produz prova sobre fatos (art. 332 do CPC)

e a presuno de legitimidade no diz respeito aos fatos, mas validade

do prprio ato administrativo. Nesse sentido, a presuno de veracidade

equivale popular f pblica dos atos e documentos

da Administrao.

Por fim, da presuno de veracidade decorrem dois efeitos

principais: a) enquanto no decretada a invalidade, o ato produzir os

mesmos efeitos decorrentes dos atos vlidos; b) o Judicirio no pode

apreciar de ofcio a nulidade do ato administrativo, diferentemente do que

ocorre no mbito do direito privado, no qual o artigo 168 do CC determina

que as nulidades absolutas podem ser alegadas por qualquer interessado

ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir, e devem ser

pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do ato ou dos seus efeitos.

b) imperatividade ou coercibilidade

O atributo da imperatividade significa que o ato administrativo

pode criar unilateralmente obrigaes aos particulares,

independentemente da anuncia destes. uma capacidade de vincular

terceiros a deveres jurdicos derivada do chamado poder extroverso. Ao

contrrio dos particulares, que s possuem poder de auto-obrigao

(introverso), a Administrao Pblica pode criar deveres para si e tambm

para terceiros.

Ao contrrio da presuno de legitimidade, a imperatividade

atributo da maioria dos atos administrativos, no estando presente

nos atos enunciativos, como certides e atestados, nem nos atos

negociais, como permisses e autorizaes.

c) exigibilidade

A exigibilidade, conhecida entre os franceses como privilge du

pralable, consiste no atributo que permite Administrao aplicar

punies aos particulares por violao da ordem jurdica, sem

necessidade de ordem judicial. A exigibilidade, portanto, resume-se ao

poder de aplicar sanes administrativas, como multas, advertncias e

interdio de estabelecimentos comerciais.

Assim como a imperatividade, a exigibilidade atributo presente

na maioria dos atos administrativos, mas ausente nos atos

enunciativos.

d) autoexecutoriedade

Denominada em alguns concursos equivocamente

de executoriedade, a autoexecutoriedade permite que a Administrao

Pblica realize a execuo material dos atos administrativos ou de

dispositivos legais, usando a fora fsica se preciso for para

desconstituir situao violadora da ordem jurdica. No Direito

Administrativo francs, denominada privilge daction doffice.

So exemplos de autoexecutoriedade:

a) guinchamento de carro parado em local proibido;

b) fechamento de restaurante pela vigilncia sanitria;

c) apreenso de mercadorias contrabandeadas;

d) disperso de passeata imoral;

e) demolio de construo irregular em rea de manancial;

A autoexecutoriedade difere da exigibilidade medida que esta

aplica uma punio ao particular (exemplo: multa de trnsito), mas no

desconstitui materialmente a irregularidade (o carro continua parado no

local proibido), representando uma coero indireta. Enquanto

a autoexecutoriedade, alm de punir, desfaz concretamente a situao

ilegal, constituindo mecanismo de coero direta.

A possibilidade de utilizao da fora fsica, inerente

autoexecutoriedade, refora a necessidade de identificao

de mecanismos de controle judicial a posteriori sobre a execuo

material de atos administrativos. Merecem destaque, nesse sentido, os

princpios da razoabilidade e proporcionalidade, que exigem bom

senso e moderao na aplicao da autoexecutoriedade. possvel

tambm a concesso de liminar em mandado de segurana para

suspender as medidas concretas tendentes execuo material do ato

administrativo, na hiptese de revelar-se ilegal ou abusiva a ao da

Administrao Pblica.

e) tipicidade

Vlida para todos os atos administrativos unilaterais, a

tipicidade probe, por exemplo, que a regulamentao de dispositivo legal

seja promovida utilizando-se uma portaria, j que tal tarefa cabe

legalmente a outra categoria de ato administrativo, o decreto.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, esse atributo representa

uma garantia para o administrado, pois impede que a Administrao

pratique atos dotados de imperatividade e executoriedade, vinculando

unilateralmente o particular, sem que haja previso legal; tambm fica

afastada a possibilidade de ser praticado ato totalmente discricionrio,

pois a lei, ao prever o ato, j define os limites em que a discricionariedade

poder ser exercida.

Ato Administrativo Inexistente

So caractersticas dos atos administrativos inexistentes, que os

diferenciam dos atos administrativos nulos ou invlidos:

1) o ato administrativo inexistente juridicamente ineficaz porque a

existncia condio necessria para produzir efeitos;

2) constituindo um nada jurdico, o ato administrativo inexistente no

gera obrigatoriedade, podendo ser ignorado livremente sem qualquer

consequncia;

3) particulares e agentes pblicos podem opor-se contra a tentativa de

execuo dos atos administrativos inexistentes usando da fora fsica. a

chamada reao manu militari;

4) devido a sua extrema gravidade, o vcio de inexistncia no admite

convalidao ou converso em atos regulares;

5) ato inexistente no possui presuno de legitimidade;

6) o defeito de inexistncia imprescritvel e incaducvel, podendo ser

suscitado a qualquer tempo perante a Administrao e o Judicirio.

MRITO DO ATO ADMINISTRATIVO

Trata-se de um juzo de convenincia e oportunidade que

constitui o ncleo da funo tpica do Poder Executivo, razo pela qual

vedado ao Poder Judicirio controlar o mrito do ato administrativo.

Sendo os requisitos do ato administrativo competncia, objeto,

forma, motivo e finalidade, tem-se que, na viso de Hely Lopes

Meirelles, a margem de liberdade pode residir no motivo ou no objeto do

guilherme.santosRealce


ato discricionrio.

No direito civil, os elementos do negcio jurdico so apenas sujeito,

objeto e forma.

1) Competncia

Aplicam-se competncia as seguintes regras:

a) decorre sempre da lei, no podendo o prprio rgo estabelecer, por

si, as suas atribuies;

b) inderrogvel, seja pela vontade da Administrao, seja por acordo

com terceiros; isto porque a competncia conferida em benefcio do

interesse pblico;

c) pode ser objeto de delegao ou de avocao, desde que no se

trate de competncia conferida a determinado rgo ou agente, com

exclusividade, pela lei. A regra a possibilidade de delegao; a exceo

a impossibilidade, que s ocorre quando se trate de competncia

outorgada com exclusividade a determinado rgo. Essa ideia est

presente no art. 12 da lei 9.784/99, segundo o qual um rgo

administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal,

delegar parte de sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que

estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for

conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social,

econmica, jurdica ou territorial. Porm, so indelegveis: a edio de

atos de carter normativo; a deciso de recursos administrativos,

j que o recurso administrativo tambm decorrncia da hierarquia e h

de ser decidido por cada instncia separadamente, sob pena de perder

sentido; se a autoridade superior pudesse delegar a deciso do recurso,

estaria praticamente extinguindo uma instncia recursal; as matrias de

competncia exclusiva do rgo ou autoridade, pois, se assim no

fosse, a delegao implicaria infringncia lei que reservou a matria

competncia de determinado rgo ou autoridade.

A competncia administrativa possui as seguintes caractersticas:

a) natureza de ordem pblica: pois sua definio estabelecida pela

lei, estando sua alterao fora do alcance das partes;

b) no se presume: porque o agente somente ter as competncias

expressamente outorgadas pela legislao;

c) improrrogabilidade: diante da falta de uso, a competncia no se

transfere a outro agente;

d) inderrogabilidade ou irrenunciabilidade: a Administrao no pode

abrir mo de suas competncias porque so conferidas em benefcio do

interesse pblico;

e) obrigatoriedade: o exerccio da competncia administrativa um

dever para o agente pblico;

f) incaducabilidade ou imprescritibilidade: a competncia

administrativa no se extingue, exceto por vontade legal;

g) delegabilidade: em regra, a competncia administrativa pode ser

transferida temporariamente mediante delegao ou avocao. Porm,

so indelegveis: competncias exclusivas, a edio de atos

normativos e a deciso de recursos (art. 13 da Lei n. 9.784/99).

Nulidade do ato administrativo

Teoria quaternria: sustentada por Celso Antnio Bandeira de Mello e

adotada na maioria dos concursos, a teoria quaternria reconhece quatro

tipos de atos ilegais:

1) atos inexistentes: quando faltar algum elemento ou pressuposto

indispensvel para o cumprimento do ciclo de formao do ato;

2) atos nulos: assim considerados os portadores de defeitos graves

insuscetveis de convalidao, tornando obrigatria a anulao;

3) atos anulveis: aqueles possuidores de defeitos leves passveis de

convalidao;

4) atos irregulares: detentores de defeitos levssimos e irrelevantes

normalmente quanto forma, no prejudicando a validade do ato

administrativo.

O defeito quanto forma torna anulvel o ato administrativo, sendo

possvel sua convalidao.

Vcios em espcie

Defeito Caracterizao Consequncia

Usurpao de funo

pblica

Particular pratica ato

privativo de servidor

Ato inexistente

Excesso de poder Ato praticado pelo

agente competente,

mas excedendo os

limites de sua

Ato nulo


competncia

Funcionrio de fato Indivduo que ingressou

irregularmente no

servio pblico

Agente de boa-f: ato

anulvel;

Agente de m-f: ato

nulo

Incompetncia Servidor pratica ato

fora de suas atribuies

Ato anulvel

Objeto materialmente

impossvel

Ato exige conduta

irrealizvel

Ato inexistente

Objeto juridicamente

impossvel

Ato exige

comportamento ilegal

Exigncia ilegal: ato

nulo;

Exigncia criminosa:

ato inexistente

Omisso de

formalidade

indispensvel

Descumprimento da

forma legal para prtica

do ato

Ato anulvel

Inexistncia do motivo O fundamento de fato

no ocorreu

Ato nulo

Falsidade do motivo O motivo alegado no

corresponde ao que

efetivamente ocorreu

Ato nulo

Desvio de finalidade Ato praticado visando

fim alheio ao interesse

pblico

Ato nulo

Atos simples, compostos e complexos

a) atos simples so aqueles que resultam da manifestao de um nico

rgo, seja singular (simples singulares) ou colegiado (simples colegiais

ou coletivos). Exemplos: declarao de CPI.

b) atos compostos so aqueles praticados por um nico rgo, mas

que dependem da verificao, visto, aprovao, anuncia, homologao

ou de acordo por parte de outro, como condio de exequibilidade.

c) atos complexos so formados pela conjugao de vontades

de mais de um rgo ou agente. A manifestao do ltimo rgo ou

agente elemento de existncia do ato complexo. Somente aps ela, o

ato torna-se perfeito, ingressando no mundo jurdico. Com a integrao

da vontade do ltimo rgo ou agente, que o ato passa a ser atacvel

pela via judicial ou administrativa.



27/02/14 11:12 Constituio

Conceito

O termo Constituio pode ser definido, em sentido jurdico, como o

conjunto sistematizado de normas originrias e estruturantes do Estado

que tm por objeto nuclear os direitos fundamentais, a estruturao do

Estado e a organizao dos poderes.

Elementos da Constituio

Segundo Jos Afonso da Silva, a Constiuio possui cinco elementos:

a) elementos orgnicos dizem respeito s normas reguladoras da

estrutura do Estado e do Poder, como as consagradas no Captulo II

(Das foras armadas), e no Captulo III (Da segurana pblica), do

Ttulo V; e nos Ttulos III (Da organizao do Estado), IV (Da

organizao dos Poderes) e VI (Da tributao e do oramento) da

Constituio.

b) elementos limitativosa consubstanciam as normas definidoras dos

direitos e garantias fundamentais (Ttulo II), s quais impem limites

atuao dos poderes pblicos (carter negativo). Por exigirem

prestaes materiais e jurdicas do Estado (carter positivo), e no

uma absteno, os direitos sociais no se incluem nessa categoria.

c) elementos socioideolgicos enfatizam a ideologia identificada no

contedo constitucional, como as normas que consagram os direitos

sociais (Captulo II, Ttulo II) e as que integram a ordem econmico-

financeira (Ttulo VII) e a ordem social (Ttulo VIII).

d) elementos de estabilizao constitucional constam das normas

destindas soluo dos conflitos constitucionais (CF, arts. 34 a 36),

defesa da Constituio (CF, arts. 102 e 103), do Estado e das

instituies democrticas (Ttulo V). Encontram-se contemplados,

ainda, nas normas que estabelecem os meios e tcnicas para a

alterao da Lei Fundamental (CF, art. 60).

e) elementos formais de aplicabilidade so os previstos no Prembulo,

no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT) e no 1

do art. 5., segundo o qual as normas definidoras dos direitos e

garantias fundamentais tm aplicao imediata.

Sentido sociolgico

Segundo Ferdinand Lassale, a Constituio seria a somatrio dos

fatores reais de poder dentro de uma sociedade, sendo esta a constituio

real e efetiva, no passando a constituio escrita de uma folha de

papel.

Sentido poltico

Carl Schmitt considera a constituio como deciso poltica

fundamental, fazendo distino entre Constituio de lei constitucional. a observe item considerado ERRADO em prova realizada pelo CESPE: os direitos

Para ele, o termo Constituio s se refere deciso poltica fundamental,

compreendendo somente a estrutura e rgos do Estado, direitos

individuais, vida democrtica etc.; as leis constitucionais, por outro lado,

seriam os demais dispositivos inseridos no texto constitucional cujo

contedo seriam destitudos de deciso poltica fundamental.

Sentido material e formal

O sentido material indeitifica-se com o que Carl Schimitt chamou de

Constituio. Nesse critrio, desimporta a forma pela qual a norma foi

introduzida no ordenamento jurdico, relevando, isto sim, o seu contedo.

Por outro lado, quando se considera o sentdo formal, identificamo-lo

com o que aquele autor designou de lei constitucional. A o que se

ressalta o aspecto formal, i.e., a formal mediante a qual a norma foi

introduzida no ordenamento jurdico.

Desses dois sentidos, o material e o formal, podemos tirar as

seguintes concluses.

I. poder existir normas constitucionais fora do texto constitucional;

II. poder existir normas constitucionais em razo no de seu contedo,

mas em razo do procedimento legislativo pelo qual fora aprovadas.

Sentido jurdico

O critrio jurdico encabeado por Kelsen. Este jurista coloca a

Constituio no mundo do dever-ser, distanciando-a do mundo do ser, e individuais e suas garantias so considerados pela doutrina como elementos formais de aplicabilidade da Constituio.

caracterizando-a como fruto da vontade racional do homem, e no das

leis naturais. Nesse sentido, a constituio despida de qualquer

fundamentao sociolgica, poltica ou filosfica. A concepo de Kelsen

considera Constituio sob duplo aspecto: o lgico-jurdico e o jurdico-

positivo. Segundo o aspecto lgico-jurdico, Constituio significa norma

constitucional hipottica, cuja funo servir de fundamento lgico

transcendental da validade da Constituio jurdico-positiva, esta sendo

norma positiva suprema.

Assim, de acordo com a teoria kelseniana, o duplo aspecto da

Constituio configura-se do seguinte modo:

Plano lgico-jurdico

i. norma fundamental hipottica

ii. plano do suposto

iii. fundamento lgico-transcendental de validade da Constituio jurdico-

positiva

Plano jurdico-positivo

i. norma posta, positivada

ii. norma positivada suprema

Sentido culturalista

Parte da ideia de uma Constituio total, a qual abrange diversos

segmentos culturais que se influenciam para form-la, tais como os

aspectos econmicos, sociolgicos, jurdicos e filosficos.

Classificao das Constituies

a. quanto origem, as Constituies podem ser outorgadas ou

promulgadas. As primeiras so aquelas impostas, unilateralmente, pelo

agente revolucionrio. So exemplos de constituies outorgadas no

Brasil a de 1824 (Imprio), a de 1937 (inspirada em modelo facista, de

Getlio Vargas), a de 1967 (ditadura militar). A segunda, isto , a

constituio promulgada, tambm chamada de democrtica, votada, ou

popular, a que surge fruto de um trabalho de uma Assembleia Nacional

Constituinte, eleita diretamente pelo povo. So exemplos a de 1891

(primeira Repblica), 1934 (inserindo a democracia social, inspirada na

Constituio de Weimar), de 1946 e, finalmente, a de 1988;

b. quanto forma, elas podem ser escritas (instrumental) ou costumeiras

(no escritas ou consuetudinrias);

c. quanto extenso, as constituies podem ser sintticas (concisas,

breves, sumrias, sucintas, bsicas) ou analticas (amplas, extensas,

largas, prolixas, longas, desenvolvidas, volumosas, inchadas);

Segundo Paulo Boavides, as Constituies sintticas desfrutam de

uma maior estabilidade no plano constitucional, bem como de uma maior

flexibilidade que lhes permitem adaptar-se a situaes novas e

imprevistas do desenvolvimento institucional de um povo;

d. quanto ao contedo, as constituies podem ser materiais ou formais;

e. quanto ao modo de elaborao, as constituies se classificam em

histricas ou dogmticas. Estas resultam dos trabalhos de um rgo

constituinte sistematizador de ideias e princpios fundamentais da teoria

poltica e do direito dominante naquele momento. So constituies

necessariamente escritas, que partem de teorias preconcebidas, de

planos e sistemas prvios, de ideologias bem declaradas, de dogmas

polticos. Constituio histrica, ou costumeira, no escrita, , ao

contrrio, a resultante de lenta formao histrica, do lento evoluir das

tradies, dos fatos scio-polticos, que se cristalizam como normas

fundamentais da organizao de determinado Estado, e o exemplo ainda

vivo o da Constituio da Inglaterra.

f. as constituies rgidas somente podem ser modificadas mediante

procedimentos mais solenes e complexos que o processo legislativo

ordinrio. Possuem exigncias formais e especiais, como debates mais

amplos, prazos mais dilatados e quorum qualificado, podendo conter

matrias insuscetveis de modificao pelo poder derivado reformador

(clusulas ptreas). Adotada pela maioria dos Estados modernos, esta

espcie prpria de constituies escritas.

Segundo a classificao adotada poe Alexandre de Moraes, quando uma

Constituio rgida contm pontos imutveis (clusulas ptreas), como

ocorre com a Constituio brasileira de 1988 (CF, art. 60, 4), deve ser

considerada super-rgida.

g. as constituies semirrgidas (ou semiflexveis) so as que contm uma

parte rgida e outra flexvel, como a Constituio imperial brasileira de

1824.

h. as constituies flexveis (ou plsticas) so aquelas que promanam da

mesma autoridade responsvel pela criao das leis ordinrias e que

permitem a modificao de suas normas por um processo idntico ao de

qualquer outra lei. As normas de uma Constituio flexvel reduzem-se a

normas legais, no possuindo nenhuma supremacia sobre as demais.

i. quanto funo, as constituies se subdividem em: 1) Constituio-

garantia (Constituio-quadro, estatutria ou orgnica) concebida

como estatuto organizatrio, como simples instrumento de governo,

responsvel pela definio de competncias e regulao de processos.

Alm de princpios materiais estruturantes, esta espcie de Constituio

estabelece to somente uma liberdade-negativa ou liberdade-

impedimento oposta autoridade estatal, com a finalidade precpua de

assegurar certos direitos; 2) Constituio-programtica: caracteriza-se

por conter normas definidoras de tarefas e programas de ao a serem

concretizados pelos poderes pblicos. Elas tm como trao comum a

tendncia de serem, em maior ou menor grau, uma Constituio total.

Considerando as espcies supramencionadas, a atual CF/88 pode ser

classificada como:

1) escrita;

2) codificada;

3) democrtica;

4) dogmtica;

5) rgida (ou super-rgida)b;

6) formalc;

7) prolixa; b Observe item considerado CORRETO em prova realizada pelo CESPE: Constituies rgidas ou flexveis tm esta classificao assentada segundo o critrio do grau de formalidade do procedimento requerido para a sua mudana. A Constituio brasileira de 1988 do tipo rgido. c Questo: Observe item considerado ERRADO em prova realizada pelo CESPE: Em relao ao contedo, a CF deve ser classificada como analtica.

8) dirigente;

9) ecltica;

10) autoconstituio;

11) definitiva

Classificao das Normas Constitucionais

Segundo a classificao proposta por Jos Afonso da Silva, as

normas constitucionais podem ser de trs espcies: normas

constitucionais de eficcia plena, contida e limitada.

Normas constitucionais de eficcia plena

As normas constitucionais de eficcia plena so aquelas que

possuem aplicabilidade direta e imediata por no dependerem de

legislao posterior para sua inteira operatividade, estando apenas aptas

a produzir, desde sua entrada em vigor, seus efeitos essenciais (eficcia

positiva e negativa). Por terem aplicabilidade integral, estas normas no

podem sofrer restries por parte do legislador infraconstitucional, o que

no significa a impossibilidade de regulamentao de certos interesses

nela consagrados.

Segundo Jos Afonso da Silva, tais normas situam-se

predominantemente entre os elementos orgnicos, isto , aquelas que

criam rgos ou que atribuem competncias aos entres federativos.

Pertencem a esta categoria, de um modo geral, as normas que

contenham proibies (CF, art. 145, 2.) ou vedaes (CF, art. 19), as

que confiram isenes (CF, art. 184, 5.), imunidades (CF, arts. 53 e

150, I a VI) ou prerrogativas (CF, art. 128, 5., I); alm daquelas que

no indiquem processos especiais para a sua execuo ou que j se

encontrem suficientemente explicitadas na definio dos interesses nela

resguardados.

Normas constitucionais de eficcia contida

Enquadram-se nesta espcie as normas que possuem aplicabilidade

direta, imediata, mas possivelmente no integral. Isso porque, apesar de

aptas a regular de forma suficiente os interesses relativos ao seu

contedo (direta), desde sua entrada em vigor (imediata), reclamam uma

atuao por parte do legislador no sentido de reduzir o seu alcance (no

integral).

Em regra, consagram direitos dos indivduos ou de entidades

pblicas ou privadas, passveis de limitao por uma legislao futura

(...nos termos da lei; ...na forma da lei). guisa de exemplo, pode

ser mencionado o direito de greve dos empregados da iniciativa privada,

o qual podia ser exercido sem restries at o advento da Lei 7.783/1989,

na qual foram definidos os servios e atividades essenciais; a

inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas, restringida com o

advento da Lei 9.296/1996; e a liberdade profissional, restringvel por lei

regulamentadora das qualificaes para o seu exerccio.

A restrio de referidas normas constitucionais pode-se concretizar

no s atravs de lei infraconstitucional mas, tambm, em outras

situaes, pela incidncia de normas da prpria Constituio, desde que

ocorram certos pressupostos de fato, por exemplo, a decretao do

estado de defesa ou de stio, limitando diversos direitos (arts. 136, 1.,

e 139 da CF/88).

Alm da restrio da eficcia das referidas normas de eficcia

contida tanto por lei como por outras normas constitucionais, conforme

visto acima, a restrio poder implementar-se, em outras situaes,

por motivo de ordem pblica, bons costumes e paz social, conceitos

vagos cuja reduo se efetiva pela Administrao Pblica.

Normas constitucionais de eficcia limitada

A aplicabilidade dessas normas indireta, mediata e reduzida, pois s

incidem totalmente sobre os interesses objeto de sua regulamentao

jurdica aps uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a eficcia,

conquanto tenham uma incidncia reduzida e surtam outros efeitos no

essenciais.

A norma constitucional de eficcia limitada no aquela que no

produz nenhum efeito, porquanto produz o efeito de evitar legislao que

seja contrria ao seu contedo.

Nesse sentido, Jos Afonso da Silva conclui que tais normas: a)

estabelecem um dever para o legislador ordinrio; b) condicionam a

legislao futura, com a consequncia de serem inconstitucionais as leis

ou atos que as ferirem; c) informam a concepo do Estado e da

sociedade e inspiram sua ordenao jurdica, mediante a atribuio de

fins sociais, proteo dos valores da justia social e revelao dos

componentes do bem comum; d) constituem sentido teleolgico para a

interpretao, integrao e aplicao das normas jurdicas; e)

condicionam a atividade discricionria da Administrao e do Judicirio; f)

criam situaes jurdicas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem.

Todas elas, conclui o autor, possuem eficcia ab-rogativa da legislao

precedente incompatvel.

Ainda, o mesmo autor as divide em normas de princpio institutivo

(organizativo) e normas de princpio programtico. As primeiras contm

esquemas gerais de estruturao de instituies, rgos e entidadesd. As

segundas veiculam programas a serem implementados pelo Estado,

visando realizao de fins sociais. So exemplos destas ltimas a) art.

7., XI (participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da

remunerao, e, excepcionalmente, participao Alguns outros exemplos

podem ser colhidos do vasto estudo desenvolvido por Jos Afonso da

Silva. Vinculadas ao princpio da legalidade, o autor lembra

algumas normas programticas: a) art. 7., XI (participao nos

lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e,

excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido

em lei, lembrando que j existe ato normativo concretizando o

direito); b) art. 7., XX (proteo do mercado de trabalho da mulher,

mediante incentivos especficos, nos termos da lei); c) art. 7., XXVII

(proteo em face da automao, na forma da lei); d) art. 173, 4. (a

lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos

mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos

lucros vide CADE); e) art. 216, 3.; f) art. 218, 4. etc.

d Veja questo elaborada pelo CESPE:

apostila concurso copasa

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