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I

PODER JUDICIRIO TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO

ACRDO TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO

ACRDO/DECISO MONOCRATICA REGISTRADO(A) SOB N

'0111

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

APELAO CVEL COM REVISO n 189.423-4/5-00, da Comarca de

SO PAULO, em que so apelantes EMMANUEL CHERETIS (E OUTRO,

MENORES REPRESENTADOS PELA ME) sendo apelado MICHAIL

CHERETIS:

ACORDAM, em Quinta Cmara de Direito Privado do

Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, proferir a

seguinte deciso: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, V.U.", de

conformidade com o voto do Relator, que ntegra este acrdo.

O julgamento teve a participao dos

Desembargadores FRANCISCO CASCONI (Presidente, sem voto),

DIMAS CARNEIRO e SILVERIO RIBEIRO.

So Paulo, 22 de novembro de 2006.

A. C. MATHIAS COLTRO Relator

JL 2 2J

&t%tinal ci& Jluslia/ do- &lacio- c/e Jao- (au/o-

5a CMARA SEO DE DIREITO PRIVADO APELAO N2 189.423.4/5-00 E 454 701.4/0-00 - VOTO N9 12329 E 12661 (RESPECTIVAMENTE) COMARCA: SO PAULO (122 V. FAMLIA E SUCESSES - PROC N 2 33000/1999 E 937069/1999) RECORRENTE(S): EMMANUEL CHERETIS (MENOR REP. P / ME) (E OUTRO) RECORRIDO(S). MICHAIL CHERETIS NATUREZA DA AO* DECLARATORIA E OPOSIO

EMENTA. DECLARATORIA E OPOSIO -APELANTES QUE PLEITEIAM RECONHECIMENTO DE

SEUS DIREITOS HEREDITRIOS EM DECORRNCIA DA DECLARAO DE INDIGNIDADE DE SEU PAI IMPOSSIBILIDADE AUTORES QUE SEQUER ERAM

NASCIDOS QUANDO DA OCORRNCIA D O BITO DOS A V S RECURSO 1MPROVIDO

Recurso contra a respeitvel sentena de fls. 771 e seguintes, que julgou "procedente a oposio para excluir o oposto Constantino da sucesso hereditria de seus pais, por indignidade, e declarar os opostos Emmanuel e Cristian como incapazes de suceder os avs paternos em substituio ou representao do prprio genitor" e, ainda, julgou "extinta a ao ordinria, por falta de legitimidade ativa dos autores para sua props itura", pretendendo os apelantes a reforma do decisum a fim de ser declarada a excluso de Constantino e serem reconhecidos seus direitos na sucesso dos avs (fls. 90/93).

Regularmente processado o apelo, com apresentao das contra-razes, manifestou-se o Ministrio Pblico, nas duas instncias, pelo provimento.

Tendo em vista o proferimento de nica sentena para apreciao dos dois processos, da mesma forma sero os dois apreciados em deciso una, neste grau.

o relatrio, adotado, no mais, o da sentena.

Segundo consta os apelantes ajuizaram ao declaratria, como filhos de Constantino Cheretis, herdeiro legtimo do casal Emmanuek Constantin Cheretis e Metaxia Emmanul Cheretis, assassinados por Constantino em 9.2.1993, conforme deciso proferida pelo Egrgio Io Tribunal do Jri do Foro do Jabaquara, na qual restou ele condenado pena de recluso por homicdio qualificado.

Como conseqncia, pleiteiam a excluso de Constantino da sucesso hereditria, passando seus direitos hereditrios aos seus herdeiros, no caso os autores.

Citado o ru e encontiando-se detido, foi-lhe nomeado curador especial (fls. 42), que apresentou contestao (fls. 44/46), na qual alegou que, quando do falecimento do casal, os autores, seus netos, sequer haviam nascido, o que somente ocorreu em 14.3.1995 e 23.08.1996, portanto, no podem ser herdeiros.

Tal tese foi refutada pelos autores, ao sustentarem que a excluso do herdeiro tem eficcia a partir do instante em que declarada por sentena.

APELAO N9 1 89 423 4 / 5 - 0 0 E 454 7 0 1 4 / 0 O 0 - VOTO N2 1 2 8 2 2 E 1 266 1 1

Michail Cheretis apresentou oposio, sob o argumento de que, "tendo o fato se consumado antes do nascimento dos supostos herdeiros, ora opostos e ante a excluso do filho legtimo por ter dado causa ao evento", dever ser reconhecido seu direito como herdeiro, na qualidade de irmo do falecido.

Em relao excluso de Constantino Cheretis da sucesso hereditria, nada h a ser alterado no decidido, por ter sido ele condenado, em deciso definitiva, pela morte de seus pais e nos termos do art 1595 do Cd. Civil de 1916 (vigente poca do ocorrido e propositura da ao), a excluso se faz imperiosa, tratando-se de tpico fato caracterizadorda indignidade.

Efetivamente e consoante previsto no referido dispositivo legal, a que corresponde o arL 1.814 do Cdigo Civil de 2002 1 "so excludos da sucesso (arts. 1.708, IV, e 1.745 a 1.745) os herdeiros, ou legatrios: I - que houverem sido autores ou cmplices em crime de homicdio involuntrio, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucesso de tratai", cabendo analisar, pelo presente julgamento, se os apelantes podem suceder o excludo e, em que pese o parecer do Ministrio Pblico, entende-se de forma contraria.

Conforme Pontes de Miranda, "O descendente do herdeiro excludo est no lugar abaixo do excludo: herda, como o excludo teria herdado. Mas

1 An 1 814 So excludos da sucesso os herdeiros ou legatanos

I que houverem sido autores, co-autores ou participes de homicdio doloso, ou tentativa deste eontn a pessoa de cuja sucesso se tratar, seu cnjuge, companheiro, ascendente ou descendente,

APELAO Ne 189 423 4/5-00 E 454 701 4/0-00 - VOTO N5 1 2822 E 12661 3

havemos de atender a que somente herdeiro se o seria se morto, e no excludo, estivesse o ascendente.

O que se passa parecido com a representao, porm no , rigorosamente, representao. A lei estabeleceu que a excluso se trate como a morte, de modo que as regras jurdicas sobre representao so invocveis. O herdeiro, no caso de excluso do ascendente, sucede como se no momento da morte do decujo j houvesse transitado em julgada a sentena de excluso por indignidade (cf. Hans Hellwig, Erberechtsfeststellung um Reszission des Eit>schaftserwert)es, 91 s e 107)." 2.

Por sua vez esclarece Caio Mrio da Silva Pereira 3

comentando quanto aos efeitos da sentena que declara a

indignidade:

"Na pendncia da ao e at o desfecho desta, com trnsito em julgado da sentena, o herdeiro estar na posse dos bens da herana. Mas o carter declaratrio da ao induz o efeito rctrooperante da sentena data do bito. Considera-se o excludo, como se nunca tivesse sido herdeiro, cumprindo-Ihe, portanto, restituir os frutos e rendimentos percebidos".

Complementando, salienta o citado autor

"Os bens que o indigno deixa de herdar (chamado bens eneptcios) so devolvidos s pessoas que os herdariam como se ele nunca tivesse sido herdeiro, isto , como se ele j fosse falecido na data da abertura da sucesso n 4

1 Tratado de Direito Gv - parte especial - vol 55 - ed. RT. 3'edio- p 130,131

1 Instituies de Direito de Gv - vol VI - Direito das Sucesses - I5aediao - ed. Forense - p 41

4 Ob cit p 42

APELAO N2 1 89 423 4/5-00 E 454 701 4/0-00 - VOTO NS 1 2822 E 1 266 1

Observando Eduardo de Oliveira Leite 5, ainda: "com a sentena declaratria de indignidade considera-se o indigno como pv-morto do de cujus (o legislador portugus em frmula bem mais branda, preferiu consider-lo "possuidor de m-f" vivo, pois, e de mais fcil aceitao a idia de representao). Ato contnuo, se pr-morto ao de cujus, conseqentemente, os descendentes do pr-morto (na realidade, excludo) sucedem-no, por representao, como se ele morto fosse."

De sua parte, pondera Carlos Maximiliano: "Os descendentes do indigno herdam por direito prprio e tambm pelo de representao, em lugar dele; pois a sucesso se defere queles que a receberiam se o desamoroso tivesse morrido primeiro que a sua vtima" 6.

Desta forma, declarada a indignidade, somente podem suceder o excludo aqueles que o sucederiam poca da abertura da sucesso, o que inocome com os apelantes, sequer nascidos ao tempo em que o fato se deu.

Note-se e ainda com Carlos Maximiliano 7, que, "herdar adquirir a propriedade do esplio; ora o nada no pode adquirir. ... para suceder indispensvel j viver no momento do bito do de cujus, embora sem existncia autnoma; basta

1 Comerunos ao Novo Cdigo Qvd - 2aedio - Do Direito das Sucesses - vol XXI - cood Slvio de Figueiredo Teixeira^

ed Forense - p 167 6 Direito das Sucesses - Liv Freiras Bastos - 2aedi5o- Volume I - p 121

7 Ob cit p 13Ce 131

APELAO N2 1 89 423 4/5-00 E 454 701 4/OOQ - VOTO N2 1 2822 E 1 2661

que esteja concebido, e como tal se presume o que nasceu at cento e oitenta dias depois do casamento...".

No presente caso, considerando-se que somente poderiam suceder o excludo aqueles fossem seus sucessores se morto ele antes das vtimas, certamente e pelo fato de ainda no serem nascidos ao tempo do bito delas, no podem os autores herdar.

Como corolrio, tem-se como correto o entendimento do egrgio juzo ao reconhecer a ilegitimidade dos autores para a propositura da ao ordinria, que tem cunho personalssimo, somente podendo ser inteiposta por aqueles a quem a sucesso caberia, se o indigno no sobrevivesse sua vtima.

Por outro lado, a oposio proposta por Michail Cheretis, procedente, reconhecendo-se seu direito pelo parentesco e dentro da ordem de vocao hereditria que viera ser aceita no inventrio de seu irmo Emmanuel Constantin Cheretis.

As despesas processuais e honorrios advocatcios foram bem decididas, nada havendo a ser alterado.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

APELAO NQ 1 89 423 4/5-00 E 454 701 4/0-00 - VOTO N 1 2822 E 1 2661 6