anselmo de castro volume iv Ónus da prova

8/19/2019 Anselmo de Castro volume IV Ónus Da prova

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F i mdapr ova

Comose al _cança

Regr ageral

r i am,el e,

( ar t . 351 do Cód. Ci v. ) . A f orça del as pode ser afas_

t ada por si mpl es cont r apr ova.

Secção VI I - ÓNUS DA PROVA

140. Pr ova

Ou at r avés de pr ovas com f or ça pr obat ór i a l e

gal ou pr ovas de l i vre apr eci açao, di z- - se que a pr o

va l ogr a o seu r esul t ado quando por mei o del a se de

monst r e a ver dade ou "a r eal i dade" (1) do f act o. Res

t a saber qual o "gr au de cer t eza" com que essa verda.

de ou a r eal i dade do f act o há- de ser consegui da. A

esse r espei t o, embor a sem def i ni ção pr eci sa, deve en

t ender - se que se encont r a demonst r ada a r eal i dade de

f act o desde que se at i nj a aquel e gr au de cer t eza que

as pessoas mai s exi gent es da vi da r ecl amam par a dar

como exact o um cer t o f act o (2) . É essa a posi ção em

(1) - Cf , , ar t . 341 do Cód. Ci v.(2) - Obj ect o da pr ova, par a CASTRO MENDES, nao se-

t odavi a, f act os, mas af i r mações de f act os, poi s, par a

pr ova é a ger açao de uma convi cção, e porque o conce_i


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que o j ui z se deve col ocar . Nao á, poi s, a cer t eza

absol ut a (1) que excl ui a possi bi l i dade de. o f ac

t o nao t er ocor r i do mas nao é a si mpl es pr obabi l i dj a

de da sua ver i f i cação ; é mai s al guma coi sa - uma prtD

habi l i dade f or t e ( 2) . Compet i r á à par t e cont r ár i a

pôr em evi dênci a essa possí vel mar gem de dúvi da que

possa subsi st i r .

E est e o gr au de cer t eza exi gi do par a t odos

os casos em que a deci são haj a de val er com ef i cáci a

t o de f acto é i ndet ermi nado.

Há, por ém, t eor i as ecl éct i cas par a as quai s t

t o das prova sao f act os e af i r mações. Par a VAZ SERF

embor a cer t o que o obj ect o da pr ova é uma repr esent aç

t el ect ual apr esent ada como cor r espondent e à r eal i dade

pr esent ação deve quant o possí vel t r aduzi r e coi nci di :

r eal i dade, assi m se expl i cando que a l ei di ga que s

" t em por f unção a demonst r ação da r eal i dade dos f actc

t a é a concepção cl áss i ca à qual se obj ect a di zendo :

sat i sf az quando se t r at a de pr ova l egal ; daí at é (nac

t e as t ent at i vas de aj ust ament o) que haj a quem ex d

mei os de prova, a conf i ssão e as pr esunções.

(1) - Quase i mpossí vel par a os f act os da vi dí

só possí vel no domí ni o das ci ênci as exact as.

(2) - "Um gr au de pr obabi l i dade t ão el evado) q

suf i ci ent e par a a vi da" ( VAZ SERRA, Pr ovas . 115) .


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de caso j ul gado. Par a out r as si t uações em que nao há

f or maçao de caso j ul gado, cont ent a- se a l ei com al

go que se si t ua ent r e a possi bi l i dade de o f act o t er

ocor r i do e a sua pr obabi l i dade, a si mpl es cr edi bi l i

dade (1) .

Assi m:

- nos pr ocedi ment o caut el ares, na pr ova de

j ust o i mpedi ment o, na posse j udi ci al avul sa, em que

se t oma por base a mel hor posse, nao se deci di ndo, po_

rém, sobr e a posse, na pr ova i nf or màt ôr i a da posse

i mpost a em embargos de t ercei r o, e, de um modo ger al ,

em t odos os pr ocedi ment os auxi l i ar es no pr ocesso de-

cl ar at ór i o.

Al i ás, da pr ópr i a f or ma at enuada que r evest e

nal gumas daquel as si t uações o pr i ncí pi o do cont r adi _

t ór i o, l ogo r esul t a a i nt enção de uma menor exi gên

ci a da l ei àcer ca da pr obabi l i dade da ocor r ênci a das

ci r cunst ânci as ou f act os j ust i f i cat i vos da concessãoda pr ovi dênci a sol i ci t ada.

(1) - Da- pr ova, como at r ás se def i ni u - i s t o é, como o

r esul t ado conducent e a um al t o gr au de ver osi mi l hança tal co

mo est e é exi gi do na vi da como suf i ci ent e para a f ormação du.

ma convi cção e como base de deci sões, sem que a possi bi l i da-


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141. Cont r apr ova ou- pr ova car r t râr i a

À par t e nao onerada com a pr ova do f act o ca

be, apenas, um ónus de cont r apr ova quando quei r a aba,

l ar a cer t eza em que o Tr i bunal t enha f i cado ou pos

sa f i car na r eal i dade do f act o at r avés da sua prova.

Vi sa, assi m, neut r al i zar a pr ova, " pr ova pr i nci

pal " , r epondo o j ui z no est ado de dúvi da ou i ncer t e

za i ni ci al ( convi cção negat i va) . Nao necessi t a de

per suadi r o j ui z de que o f act o em causa não é ver

dadei r a ( convi cção posi t i va) (1). Aqui r esi de, f un

dament al ment e, a di f er ença ent r e o ónus da pr ova e

o ónus da cont r apr ova. E que o ónus da pr ova só f i ca

sat i sf ei t o at i ngi do aquel e gr au de "pr obabi l i dade

f or t e" da r eal i dade do f act o enquant o o ónus da con

t r apr ova apenas exi ge que a par t e i ncumbi da r est abe; ^

l eça ng j ui z o "est ado de dúvi da" .

de de um er r o sej a absol ut ament e excl uí da - di st i ngue-pi es cr edi bi l i dade, j ust i f i caçao ou pr ova i nf ormat ór i et ..pr obabi l i dade exi gi da é menor ) e a suspei t a ( grau debi l i dade ai nda i nf er i or ao da j ust i f i cação) . - VA..Pr ovas . 116.

(1) - ANDRADE, Noções, 193.


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Noção

Cansa.gxação

l egal

142. Prowa.do cmrsitxájriLo e ESmmtiapro^a íim-

idí i reeta

Nem sempr e assi m acont ece, cabendo, por vezes,

à cont r apr ova a pr ova pr i nci pal ; sucede i st o nos ca

sos de pr ova do cont r ár i o e de cont r apr ova i ndi r ect a.

- pr ova do cont r ár i o

"A pr ova do cont r ár i o vi sa t or nar cer t o não

ser ver dadei r o um f act o j á demonst r ada, f or mal ment e,

por pr ova l egal pl ena" (1) . Sempr e que a pr ova pr o

duzi da t enha f or ça pr obat ór i a l egal ( pr ova documen

t al , por conf i ssão, pr esunções) , à cont r apar t e não

bast ar á a pr ova de ci r cunst ânci as que col oquem o j ul

gador "em dúvi da” , mas t erá de pr ovar a pr ópr i a não

ver i f i cação do f act o em causa no âmbi t o em que act ua

a pr ova l egal .

E est a a dout r i na hoj e obj ect o do consagr a-

çao l egal no ar t . 347 do Cód. Ci v. : "A pr ova l egal pi e,

na só pode ser cont r ar i ada por mei o da prova que mos,

t r e não ser ver dadei r o o f act o que del e f or obj ect o,

( l ) - ANDRADE, Noçoes, 193- 4


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sem pr ej uí zo de out r as r est r i cções especi al ment e de

t er mi nadas na l ei ", enquant o no ar t . 346 di spõe: "Sal ,

vo o di spost o no ar t i go segui nt e, à pr ova que f or pr a

duzi da pel a par t e sobr e quem r ecai o ónus pr obat ór i o

poda a par t e cont r ár i a opôr cont r apr ova a r espei t o

dos mesmas f act os, dest i nada a t orná- l os duvi dosos;

se o consegui r é a quest ão deci di da cont r a a par t e

oner ada com a pr ova" . Quer di zer , f or a do âmbi t o da

pr ova l egal e par a as pr ovas de l i vre apr eci ação, bas,

t ar á à cont r apar t e a si mpl es cont r apr ova.

- cont r apr ova i ndi r ect a

Rest a ver se esse pr i nci pi o deve ou nao compor ,

t ar uma l i mi t ação na cont r apr ova que pr et enda f azer - se,

nao di r ect ament econt r a o f act o a pr ovar ou dado como

pr ovado (o f acto i ndi ci ár i o base da pr esunção) - caso em

que bast ar i a sempr e a cont r apr ova nos t ermos i ndi cados-

mas se pr et enda f azer soment e at r avés dos f act os com

que i ndi r ect ament e e por nova pr esunção pr et enda i nva-

l i dar - se a pr ova pr oduzi da, (cont r apr ova i ndi r ect a) ,v.

g. , pr ova i ndi ci ár i a cont r a pr ova di r ecta, ou cont r a

pr ova i gual ment e i ndi ci ár i a (na base de i ndí ci os di


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f er ent es - cont r a i ndí ci os).

Exern

pi o

Pos i

ção de

ROSENBERG

Assi m, pr ovados, v. g. , os f actos i ndi ci ado-

r es da gr avi dade ci as of ensas (em acçao de di vór ci o) ,

t em o r éu da t or nar cer t a a exi st ênci a de cont r a-

- i ndí ci os qus i nval i dem tal r esul t ado; e assi m se

t ar a de pr oceder sempr e que se quei r a pr oduzi r pr ova

i ndi r ect a por cont r ai ndí ci os.

ANDRA- Est a d a posi ção de ROSENBERG (l ) a que so

^ opõem MANUEL DE ANDRADE e VAZ SERRA, ANDRADE (2) ne

ga est a di st i nção ent r e a cont r apr ova di r ect a e i n

di r ect a af i r mando que o ónus da cont r a pr ova di r ec

t a se mant ém o mesmo em t odos os casos: a par t e nao

t em que pr ovar posi t i vament e e a t i t ul o de prova pci n_

ci pal cont r ai ndí ci os que l ha sej am f avor ávei s. VAZVAZ

SERRA SERRA (3) acei t a a mesma cr í t i ca: a par t e nao dever á

(1) - ROSENBERG, Carga de l a pr ueba12 t r ad, esp. , 175.

(2) - MANUEL DE ANDRADE, Al gumas quest ões em mat é

r i a de i nj úr i as gr aves como f undament o do di vâr ci o, 1956, 34

e segs. ( 3) _ yAZ SERRA) Pr ovas, 115.


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ser sobr ecar r egado com a pr ova dos cont r a- i pdí ci os de

modo a que, se decai r nel a, a acção pr oceda não obs

t ant e nao exi st i r a cer t eza absol ut a da r eal i dade dos

i ndi ci os .

Par ece- nos pr ef er í vel a or i ent ação segui da p

por RDSENdERG poi s que sá i ndí ci os ou cant r ai ndí ci osad

t or nados cer tos, podem l ugi t i mamont e t omar - se par a ba

so duma concl usão do t r i bunal em cont r ár i o da j á r e

cebi da.

143.

Pr ova e cont r apr ova nao apar ecem escal onadas

ent r e si , embor a haj a um nexo l ógi co que, cr onol ogi

cament e, nao t em t r aduçao no pr ocesso; quer di zer , a

cont r apr ova pode sur gi r ant es mesmo de t er si do pr o

duzi da a pr ova. 0 aut or da cont r apr ova quer er á ent ão

11pr ecaver - se cont r a o sucesso da pr ova pr i nci pal " ( 1 )

ou desej ar á que o t r i bunal se convença do acer t o da

cont r apr ova. 1

(1) - I MI KI SCH, Zi vi l pr ozessr echt . § 842, I I , ci t .

VAZ SERRA, ’Pr ovas . 113.


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Noçãode AN.

DRADE

144. Ónus da pr ova

Quando, exi gi da a pr ova pr i nci pal , el a não é

f ei t a, ou é anul ada pel a cont r apr ova, o f act o t em- se

por i nexi st ent e com a consequênci a de nao poder ser

apl i cada a nor ma de cuj a hi pót ese const i t ui a pr es

supost o de apl i caçao. A causa t er á, poi s, de ser de

ci di da cont r a a par t e a quem a sua i nvocaçao apr ovei

t ava. Nao pode o t r i bunal se o f act o se t ornar duvi

doso abst er - se de deci di r a causa dei xando a quest ão

em aber t o. Ao "non l i quet " no domi ni o dos f act os, cqr

r esponde ou dever á sempr e cor r esponder um ’’l i quet "

j . ur í di co, G pr ocesso vi sa r esol ver def i ni . t i vam. ente

o l i t í gi o ent r e as par t es, evi t ando que a quest ão

possa vol t ar a pôr - se com pr ej uí zo del as e da pr ó

pr i a paz e segur ança soci al . Nest as condi çoes ao

t r i bunal á i mpost o o dever de j ul gar segunda a r egr a

do ónus da pr ova. Est a t r aduz- se, na f or mul ação de

ANDRADE (1) "para a par t e a quem compet e, no encar go

de f or necer a pr ova do f act o vi sado, i ncor r endo nas

desvant aj osas consequênci as de se t er como l í qui do o

f act o cont r ár i o" .

(1) - ANDRADE, Noç ões, 183.


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Mel hor que di zer " t er - se como l í qui do o f ac

t o cont r ár i o" ser á di zer - se "t er - se como i nexi st en

t e o f act o", a i st o porque se no mesmo f act o, agora sob

f or ma negat i va a cont r apar t e pr et enda f azer assent ar

qual quer pr et ensão em r econvenção e l he couber a es

se t í t ul o a pr ovaj del e, a pr et ensão i mpr oceder á i gual ,

ment e se nao f i zer a pr ova negat i va do f act o.

Par a t al si t uação num pr ocesso r egi do pel o

pr i ncí pi o da aqui si ção pr ocessual e i nqui si t ór i o do

t r i bunal quant o a pr ovas - como ent r a nós e na mai or

par t e das l egi sl ações nao i nt er essa, como é óbvi o,

o que a par t e t enha pr ovado mas o que se J nj aj a_j prova-

do sej a por vi a del a ou por vi a da cont r apar t e ou do

t r i bunal .

0 ónus da pr ova é, assi m, nao um- ónus subj ec,

t i vo mas um ónus obj ect i vo ou no di zer de ROSENBERG,

"ónus de aver i guação" . Por out r o l ado, em qual quer

pr ocesso ai nda que r egi do pel o pr i ncí pi o absol ut o da

of i ci al i dade, v. g. , no pr ocesso ci vi l , na j ur i sdi ção

vol unt ár i a, t em apl i cação a mesma r egr a de ónus da

pr ova, poi s, em t odos el es, pode a si t uação de i l i -

qui dez de qual quer f act o necessár i o à apl i cação do

di r ei t o vi r a ver i f i car - se.


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Neces_

si da-de

J ust i ,f i ca-çao

145. Di st r i bui ção do ónus da prova

Poe- se agor a o pr obl ema de saber sobr e qual , »

das par t es deve r ecai r o ónus da pr ova, i st o é, a de_

ci são desf avor ável do l i t í gi o, na hi pót ese de o f ac

t o em causa f i car i l í qui do.

É evi dent e que, em di r ei t o pr i vado, nao podi a

dei xar - se pesar sobr e o aut or , sem l i mi t ações, t odo

o encar go do ónus da pr ova. Se ao aut or f osse i mpos

t a a pr ova de t odos os f act os f undament ador es exi gi

dos pel a nor ma que cr i a o di r ei t o - f act os const i t u

t i vos0 -, e si mul t aneament e se l he exi gi sse o dá i n

exi st ênci a de qual quer f act o que i nval i dasse ou t or

nasse i nef i caz o di r ei t o, ou o modi f i casse, ou o ex

t i ngui sse - f actos i mpedi t i vos, modi f i cat i vos, ou ex

t i nt i vos ~, i st o é, que o seu di r ei t o nao só nasceu

como- subsi st e nao poder i a o aut or consegui r na mai o.

r i a dos casos a ■concr et i zação da sua pret ensão i mpas,

si bi l i t ando- se, assi m, a r eal i zaçao do pr ópr i o di r ei

t o obj ect i vo.

Nem podi a t er a menor j ust i f i cação que assi m

f osse se se pensar que no pr ocesso se nao pr ovam di

r ei t os mas apenas f act os: a exi st ênci a do di r ei t o é

uma si mpl es consequênci a da exi st ênci a das el ement os


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t í pi cos da nor ma f undament ador a do di r ei t o e da au

sênci a dos el ement os t i pi cos de nor mas i mpedi t i vas< *- - - —

ou ext i nt i vas que concor r am na hi pót ese. Donde r esul

t a que pr ovados os f act os que i nt egr am a nor ma f un-

dament ador a i mpoe- se ao j ui z, sem mai s, deduzi r de

l a □ nasci ment o do di r ei t o e com el e a sua exi st ên

ci a pr esent e se nao sao apresent ados e pr ovados f ac

t os t í pi cos duma nor ma cont r ár i a i mpedi t i va ou ext i n

t i va. qua l he per mi t em concl ui r que o di r ei t o não pô

de nascer ou se ext i ngui u. Est es, em caso de ddvi da,

t er ão de haver - se como i nexi st ent es, t al como di zemos

quant o aos f act os que const i t uem os el ement os da nor

ma f undament ador a ( l ) .

Podi a, na sol ução do pr obl ema, pensar - se num

cr i t ér i o que dei xasse ao ar bí t r i o do j ui z deci di r con_

t r a uma ou cont r a out r a das par t es. E em cer t os ca

sas par a aí t ende a l ei . Assi m é no di r ei t o ger mâni co

nos casos da r esponsabi l i dade ci vi l , em que par a a pr o

va dos seus pr essupost os o t r i bunal deci de na base

(1) - Cf . ROSENBERG, Der echo Pr ocessuai s

I I , 226.

Cri tj é

r i o de

di st .

Out r o

cr i t jé

r i o

Di t 2.

Al e

mão

Ci vi l ,


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Entrenâs

Ful cro

do pr o

bl ema

Nor mas

const . j

modi f .

e

ext i nt .

Nor mas

i mped.

de uma pr ova ' ' pr i ma f aci e". E, ent r e nós, quant o à de.

t err ni naçao do mont ant e da i ndemni zação do dano com

put ado segundo a equi dade. A verdade, por ém, ê que

f or a esses casos ou out r os especi ai s t al cr i t ér i o i m

pl i car i a gr ave r i sco de cer t eza e segur ança soci al .

0 pr obl ema da di st r i bui ção do dnus da pr ova

ent r e as par t es não é, assi m, senão um pr obl ema de apl i

cação de., di rei to. . El e t r aduz- se em det er mi nar quai s os

el ement os ver dadei r amei t e const i t ut i vos da nor ma f un-

dament ador a do di r ei t o i nvocado em j uí zo o os que, es

t ando j á f ora del a, const i t uam el ement o de uma norma

que se l he oponha - cont r anor ma ( i mpedi t i va ou oxt i nt i -

va) , deci di ndo cont r a a par t e a quem. i nt er esse no pr o

cesso a apl i cação da norma const i t ut i va ou da cont ra,

nor ma (1) .

0 pr obl ema não of er ece, em r egr a, di f i cul da

des de mai or quant o à di st i nção ent r e nor ma f undamen,

t ador a ou const i t ut i va do di r ei t o e nor ma modi f i cat i .

va ou ext i nt i va, vi st o est a pr essupor um di r ei t o j ánasci do e ef i caz. Quant o às nor mas i mpedi t i vas o prg.

: -V-" ol ema r evest e- se da mai or di f i cul dade na medi da em que ón

t er essam ao pr opr i o nasci ment o do di r ei t o, e os f actos

r espect i vos que a const i t uem sao concomi t ant es com

( D - supr a. I I I , 347- 50.


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ment e desi gna com cl areza a si gni f i cação do f act o na

norma, como t odos os demai s el ement os.

Temas

prob.

f i xos

I nerên,

ci a à

nor ma

mat e

r i al

Apl i c .

da r e

gra do

O. P. no

t empo

e no es_

paço

Como consequênci a dest a i dei a depar amos com

um ónus pr obat ór i o pr s- f i xado par a cada nor ma; os t e

mas pr obat ór i os sao f i xos e nao var i ávei s consoant e

a posi ção que as par t es assumam em j uí zo; quem i nvo

ca um di r ei t o t em de pr ovar os f actos const i t ut i vos

do seu di r ei t o. Uma vez est es pr ovados, cumpre à ou

t r a par t e pr ovar os f act os i mpedi t i vos ou ext i nt i vos

do di r ei t o que a par t e adver sár i a i nvoca. Quer i st o

di zer que o ónus da pr ova apar ece como i ner ent e à pró.

pr i a nor ma j ur í di ca a apl i car , devi dament e i nt er pr e

t ada. E est a ci r cunst ânci a t emde ser t omada em cont a

na apl i caçao no t empo e no espaço da l ei r egul adora

do ónus da pr ova. Assi m, será apl i cada em cada caso

a l ei vi gent e no moment o do nasci ment o da r el ação j u_

r í di ca cont r over t i da, como ser á de apl i car a r egr a

do ónus da pr ova da l ei i nt ernaci onal ment e compet en

t e par a r egul ar a r el ação j ur í di ca em di sput a.

Do que se di sse, se concl ui , porém, que não

há por nat ur eza f act os const i t ut i vos, i mpedi t i vos ou

ext i nt i vos. Ser i a, por i sso, er r óneo dar i nvar i ável .


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ment e a um f act o uma ou out r a nat ur eza. 0 que par a um

di r ei t o ou no domí ni o de uma r el açao j ur í di ca é f ac

t o i mpedi t i vo, par a out ro, bem pode ser f act o consti _

t ut i vo. É, poi s, à r espect i va nor ma ou nor mas apl i cá

vei s e só a el as, que há que atender. Ass i m, mai s do

que f act os const i t ut i vos, i mpedi t i vos ou ext i nt i vos

se deve f al ar de nor mas const i t ut i vas, i mpedi t i vas ou

ext i nt i vas .

Do expost o r esul t a:

- Nao i nt er essara, na det ermi nação do dnus da

pr ova, a mai or ou munor f aci l i dade da pr ova do f act o

um causa por uma ou out r a das par t es. Tal consi der a

ção ser á uni cament e r el evant e no pl ano da apr eci ação

das pr ovas pel o j ui z, na f or maçao da sua convi cção

mai s ou menos exi gent e consoant e os casos, pl ano j á

super ado no momont o da deci são da causa segundo a r e

gr a do dnus da pr ova. Tal so i nt er essar á par a o l s-

gi sl ador , na conf or mação das normas e por consegui n

t e como el ement o possí vel de i nt erpr et ação da l ei mas

nunca como el ement o deci si vo.

'■ Nao se di ga que será essa a r azão de, nas ac- i

çoes de si mpl es apr eci açao negat i va, ao aut or apenas

compet i r a pr ova dos f act os i mpedi t i vas e ao r éu a

I \

c


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122

Fact os

negat i

vos

pr ova dos f act os const i t ut i vos. A r azao é out r a: éque nàs acções de si mpl es apr eci açao negat i va o t i t u

l ar da j cret ensâ r el açao j ur í di ca éu o r éu. l ogo a es

t e caber á a pr ova dos f act os const i t ut i vos de, seu di _

r ei t o segundo o pr i ncí pi o geral , e nao pel o f act o de

ser demasi ado oner oso par a o aut or t er de a negar e pro_

var um por um, t odos os possí vei s f act os const i t ut i

vos do di r ei t o i nvocado pel o r éu (1) .

- Também nao há que at ender à di f i cul dade

cr i ada pel a pr ova de f act os negat i vos; essa consi de

r ação é i r r el evant e par a quem i nt er pr et a e apl i ca o

di r e i t o . Pel o cont r ár i o,j á o nao ser á para o l egi sl ador

que t endo em cont a essa di f i cul dade di spensa, em r e

gra, a prova de f actos negat i vos. Mas nao f al t am ex-enr

pl os em cont r ár i o:

- ext i nção de uma ser vi dão por nao uso;

- r epet i ção do i ndevi do (o aut or t er á de

pr ovar a i nexi st ênci a da dí vi da) . Nao há poi s l ugar

à apl i caçao do af or i smo "negat i va non sunt pr obanda"

( 2) . Repare- se que nao er a com est e si gni f i cado que

(1) - Vor , t odavi a, ANDRADE, Np. Qoes. 190.

(2) - Cf , VAZ SERRA, Pr ovas. 64. '


18/36

est e pr i ncí pi o er a ent endi do t r adi ci onal ment e, embor a

o si gni f i cado que l he era at r i buí do t ambém não sej a

de acol her . Pr et endi a- se com est e af or i smo que a pro.~ .#

va cabi a a quem al egava e nao a quem negava.

- Fi nal ment e nao i nt er essa ai nda por quem é

al egado o f act o. 0 õnus da al egaçao é det er mi nado pe_

l o ónus da pr ova e nao est e pel o pr i mei r o (1) . É de

acor do com a sua r epar t i ção ou di st r i bui ção ent r e as

par t es que se def i ni r á a causa de pedi r ou os el emen

t os do f act o necessár i os para que el a se consi dere de.

vi dament e f or mul ada, i st o á, cumpr i do o diraus da al ega

çao do aut or , e por sua vez se def i ni r á o âmbi t o do

o' nus de al egaçao em cont r aposi ção e di st i nt o do que

s o âmbi t o do onus de i mpugnação.

Assi m & por ésta vi a que se daf i ni i á a nat ureza*1

)■ •

(1) - Em al guns casos só apar ent ement e não éou o é mas apenas por necessi dade de evi t ar a i nconcldo pedi do. Assi m, v. g. no pedi do de r gsol ução do corsendo ao r éu que caber á pr ovar o cumpr i ment o ou o i ncment o nao cul poso e nao ao aut or o i ncumpr i ment o, nost er mos que na acçao em que se peça a condenação no cusrt o do cont r at o, deve o aut or par a concl udênci a do pedigar o i ncumpr i ment o.


19/36

124

Nat u

reza

da de.

f esa

do

r éu

MI CHEL

LI

C ar ác

t er pro

cessualdo o. p.

da def esa do réu ( 1) , como i mpugnação ou como excep-

çao, especi al ment e se aquel e const i t ui negaçao mot i

vada ou excepçáo. O t r aço di st i nt i vo est á sm qus narex

cepçao est á em causa a i nvocaçao da uma copt r anor ma cu

j a apl i cação à cont r apar t e compete t or r ar cer t a, mas

que em si nao nega a ocor r ênci a da norma f undament a-dor a do di r ei t o, enquant o na negaçao mot i vada é negada

essa norma e o r espect i vo f act o const i t ut i vo e se di z

que const i t ui f act o j ur í di co_di st i nt o: v. g. no mu

t uo que o r áu di z ser doaçao.

E est a a posi ção de ROSENBERG, por nós adop-

t ada. Nao é t odavi a acei t e por numer osos aut or es, en

t r e as quai s Ml CHELLI , para quem a r egr a do ónus da

pr ova, em vez de consi der ar - se i ner ent e ao di r ei t o ma

t er i al , ser - l he- i a ext er na, pr ópr i a do di r ei t o pr oces

sual . Em f ace do di r ei t o pr i vado, não haver i a que di s

t i ngui r nor mas const i t ut i vas, i mpedi t i vas, ext i nt i vas cu

modi f i cat i vas; apenas t endo em cant a as necessi dades

do pr ocesso, J i al dct i co como â , sur gi r i a a di st i nção en.

(D - Cf., , III vol., 342 e segs.


20/36

t r e f act os i mpedi t i vos e const i t ut i vos.

A r epar t i ção do ónus da pr ova dever i a, ass i m,

f azer - se consoant e a posi ção em que cada um dos su

j ei t os da r el ação mat er i al ss encont r a no pr ocesso( e

o ef ei t o j ur í di co concr et ament e pr et endi do) nao ha

vendo, por consegui nt e, t emas pr obat ór i os f i xos nos

t er mos em que se dei xar am i ndi cados, quer di zer , fac.

t os cuj a prova t enha de caber sempre ao mesmo suj ei

t o da r el ação j ur í di ca. Aquel a r epar t i ção é, poi s, de.

t er mi nada pel a posi ção da par t e ( Réu ou Aut or ) em r c

l ação à espéci e concr et a do pr ocesso, não em r el ação

à espéci e abst r act a l egal (l )

Est a i mpl í ci t a nest e modo de ver a i dei a

de que a posi ção do Aut or nunca pode equi pa,

r ar - se à do Réu, cabendo- l he sempr e um anus

pr i ma' r i o da pr ova, i nvocando- se uma r azão hi s.

t dr i ca segundo a qual os t emas pr obat ór i os

f i xos são pr ópr i os soment e dc- pr ocesses at r gsados, corno o germâni co (em que o "o' nus pr o-

bandi " per t enci a ao Reu) , e nao dos pr oces

sos moder nos ou mesmo do . própr i o pr ocesso

r omano (2).

Nest a l i nha, nas acções de decl ar ação negat i

(1) - Vi de MI CHELLI , Cor so Di Di r i t t o Pr oces-

sual e Ci vi l a. I I . Bl ss. MI CHELLI expr i me- se em t er mos*2

de nao mai or pr eci são qua os do t ext o,

(2) - Sobr e o pont o vi de- MI CHELLI , L' 0nexe de

l a Pr ova.


21/36

126

Funda

ment o

da po

si çao

de Mi

CHELLI

va o ónus da pr ova per t encer i a, segundo MI CHELLI , ao

aut or. Ma acçao de cumpr i ment o de cont r at o a est e ca

ber i a t ambán pr ovar o i ncumpr i ment o quando pedi sse a

i ndemni zação ou r esci são r espect i va poi s o i ncumpr i

ment o é a causa de nova pr est açao ( i ndemni zação pel o

dano) que nao r esul t a j á di r ect ament e do cont r at o, e

nao quando pedi sse o cumpr i ment o especí f i co, caso em

que dada a di ver sa nat ur eza do obj ect o da acçao, t al

ónus r ecai r i a sobr e o r eu.

A mesma or i ent ação f oi ent r e nós segui da por

ALBERTO DOS REI S, MANUEL DE ANDRADE (1) e VAZ SERRA

(2), est e com al gumas r est r i cçoes.

MI CHELLI par t e de uma i dei a de que à l uz do

di r ei t o mat er i al nao há verdadei r ament e nor mas i mpe

di t i vas; est as sao par t e i nt egr ant e das nor mas cons

t i t ut i vas, nao aut ónomas, sal vo quando a l ei di ga pre.

ci sament e o cont r ár i o. E, por i sso, sar a sobr e o au

t or que, em pr i ncí pi o, r ecai r ao as dúvi das quant o à

const i t ui ção do di r ei t a, a menos que a l ei i ndi que

cl ar ament e ou por mei o de presunção que a prava da

norma i mpedi t i va cabe ao Reu. Assi m: 12

(1) - ANDRADE, ' Noções, 188.(2) - VAZ SERRA. Provas. 76.


22/36

Enquanto para ROSENBERG, sol ução que

per f i l hamos, sao i mpedi t i vas ( l ogo, const i

t ut i vas de sxcepçao) as normas que det er

mi nam a i nval i dade do negóci o e. ó à par t e

•Ja r el ação j ur í di ca mat er i al que qui ser

i nvoca- l as que compet o,a pr ova, sej a r eu

ou aut or da acçap, para MI CHELLI a pr ova

da i nval i dade poder i a caber a uma ou out r a par t e da r- el açao mat er i al consoant e o

caso concr et o. Exs, :

- Numa acçao dest i nada à obt enção do

cumpr i ment o de um. cont r at o, compet i r á v.

g. ao i ncapaz pr ovar a sua i ncapaci dade;

nest e caso encont r am- se de acor do as duas

t eses em conf l i t o.

- J á numa acção de decl ar açao dc val i dade de um negóci o compet i r á - na t ese

de MI CHELLI - ao aut or e nao ao i ncapaz a

pr ova da capaci dade do out r o cont r aent e.

Tudo i st o der i va da i dei a - nao pr ovada - de

que nao t em si gni f i cado a di st i nção ent r e nor mas i m

pedi t i vas e const i t ut i vas, ol hando apenas ao di r ei t o

mat er i al . Mas i st o é uma pet i ção de pr i ncí pi o sem

ef i cáci a demonst r at i va.

Quem pr ocur e o cami nho l ógi co segui do na f or

mul açao das normas j ur í di cas aper cebe- se de que, em

pr i mei r o l ugar , o l egi sl ador di z qual a nor ma que cor

r esponde a cer t o pr essupost o - e a nor ma f i ca desde


23/36

l ogo compl et a; mas, depoi s, na mesma di sposi ção l e

gal pr evê- se que as coi sas possam t er - se passado de

modo di f er ent e e nao se pode pr ovar que est e segundo

moment o sej a ai nda a mesma nor ma.

Sxnt e- Resumi ndo: o l egi sl ador começa por f or mul arse

uma "f at t i speci e" si mpl es' l i mi t ando o ef ei t o j ur í di

co cor r espondent e, à qual depoi s se seguem ,out r as,

mai s compl exas, cuj os ef ei t os sao di ver sos.

MI CHELLI nao pode f ur t ar - se, al i ás, aos mes

mos óbi ces que opoe a uma di st r i bui ção do ónus da pro

va f i r mada úni cament e na l ei ou na norma a apl i car .

Poi s a assa mesma norma recor re, el e, coj no nao podi a

dei xar ds ser , no moment o segui nt e ao da consi der a

ção da posi ção da par t e e do ef ei t o j ur í di co pr et en

di do. Nesse moment o i mpõe- se- l he det er mi nar i gual men,

ment e que pressupost os sao necessár i os par a o ef ei t o

j ur í di co em cgusa e quai s os que o não_si o. A di f i

cul dade nao f oi r esol vi da, mas apenas desl ocada para

post er i or moment o.

146. 0 ónus da pxova no Cád. Civ.

Vej amos a posi ção assumi da no Cód. Ci v. sobr e

128

a mat ér i a.


24/36

129

Começa pax decl ar ar - se no n2 1 do ar t . 342:

"Àquel e que i nvocar um di r ei t o cabe f azer a pr ova dos

f act os const i t ut i vos do di r ei t o al egado". E o ns 2

cont i nua: "A pr ova dos f act os i mpedi t i vos, modi f i cat i ,

vos ou ext i nt i vos do di r ei t o i nvocado compet e àquel e

cont r a quem a i nvocaçao é f ei t a".

E, assi m, i nequí voca a l ei no sent i do de l an,çar sobre a cont r apar t e o ónus da pr ova dos pressupôs,

t os da nor ma i mpedi t i va e no de consi derar i r r el evan.

t e a posi ção das par t es no processo, e de apenas aten,

der à sua posi ção na r el açao mat er i al . Cl ar ament e o

most r a o ar t . 343, 1: "Nas acções de si mpl es apreci a,

ção negat i va compet e ao r éu a prova dos f act os cons-

t i t ut i vos do di r ei t o que se ar r oga"

Mas a l ai no n2 3 do ar t . 342, vem, em cer t a

medi da, compr omet er a coer ênci a do si st ema ao di spor

no n2 3 do art . 342, di sposi ção que não const ava do

Ant epr oj ect o de VAZ SERRA: "Emcas o de dúvi da, os f ac

t os devém ser consi der ados como const i t ut i vos ds di

r ei t o". Consagr ou- se, t odavi a, a dout r i na que MANUEL

Sol u

ção le,

gal

Consa-

gr açao

da t e

se de

ROSENBERG

Consa-

gr açao

da t ese de

MI CHELLI


25/36

130

DE ANDRADE (1) , pr opõe sempre que surgi ssem dúvi das

na qual i f i caçao de um f act o como const i t ut i vo ou i m

pedi t i vo (2).

Tal di sposi ção conduzi ra' pr àt i cament e à su

pr essão da cat egor i a das nor mas i mpedi t i vas.

Cr í t i ca Os t er mos em que se encont r a r edi gi do o n12 3

do ar t . 342 l evar ão, em r egr a, o j ui z a segui r o ca

mi nha mai s f áci l no caso de t er dúvi das sobr e se cer.

t o f act o & const i t ut i vo ou i mpedi t i vo, t endendo a con

si dor á- l o const i t ut i vo sem gr andes i ndagações e a ro_

sol ver , ass i m, normal ment o, cont r a a par t o que i nvocaum di r ei t o. 0 si st ema do ónus da pr ova pr econi zado

nos numer os ant er i ores podo vi r , dest a f or ma, a ser

sèr i amont e compr omet i do, ja' que a di st i nção ent r o faç.

t os const i t ut i vos a i mpedi t i vos, a pr ópr i a aut onomi a/

dest es, apar oes gr avemant e ameaçada. E, no f undo, o

r econheci ment o da t oso de MI CHELLI .

(1) - De acor do, de cer t o modo, com MI CHELLI e sobr e

t udo com a t eor i a negat ór i a segui da por par t e da dout r i na al e,

mã cont r a a t eor i a excepci onat ór i a que, em caso de dúvi da,

oendi a par a qual i f i car o f act o como i mpedi t i va, i st o é, comoexcepçao. Cf r . ANDRADE, Noçoes» 193, nota (2).

(2) - ANDRADE, Noções , 187, not a (3).


26/36

Um dos pr obl emas, cuj a sol ução poder i a f or ne

cer - nos al gumas i ndi cações sobr e a exact a posi ção as.

sumi da pel a l ei , é o da pr ova da condi ci onal i dade do

cont r ato, quando se. susci t am dúvi das sobr e a exi st ên

ci a ou i nexi st ênci a da condi ção. 0 Cód. Ci v. abst eve-

- se de t omar posi ção sobr e o assunt o.

Est á à mar gem do probl ema o ar t . 343, 3: "Se

o di r ei t o i nvocado pel o aut or est i ver suj ei t o à con

di ção suspensi va ou a t er mo i ni ci al , cabe- l he a pr o

va de que a condi ção se ver i f i cou ou o t ermo se ven

ceu; se o di r ei t o est i ver suj ei t o a condi ção r esol u-

t i va ou a t er mo f i nal , cabe ao r éu pr ovar a ver i f i ca

ção da condi ção ou o venci ment o do pr azo" . A di sposi

ção supoe j á pr ovada a condi ci onal i dade do cont r at a,

e a quest ão qus resol ve nunca susci t ou cont r ovér si a.

0 pr obl ema est á em saber se, no caso de duvi da ser á o

aut or a pr ovar que o negoci o é puro ou o r eu a pr o

var a sua condi ci onal i dade.

Como probl ema- t est e que nos chama j ust ament e Ps

à essênci a do ver dadei r o cr i t ér i o da r epar t i ção do

ónus da pr ova f ar - l he- emos r ef er ênci a especi al .

A si t uaçao é est a: ambas as par t es est ão de

acor do em que o negóci o se r eal i zou e as>. vi ncul ou,


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132

Sol u

ção

J ust i

f i ca

ção

Out r as

r azoes

mas o r éu opoe que o f ez condi ci onal ment e, quer di

zer , o r éu, com a al egaçao da cpndi ci onal i dade, só em

concr et o se opoe ao negóci o i nvocada mas abst r act a-

ment e admi t e que el e se f ez e que se vi ncul ou. Nao

se t r at a da si t uação de o r éu opôr que as par t es nao

chegar am a r eal i zar o negóci o por est ar em em desacor ,

do quant o à sua suj ei ção a condi ção.

Or a, at endendo a quo á om abst r act o quo o dnus

da pr ova t om de ser consi der ado, vi st o quo o j ui z nao

t em mei o do sabor como na r eal i dade as coi sas se pas.

sar am, ver i f i cados os f act os que, sagundo a l ei , sao s,y_f i ci ont es par a a r aal i zaçao do um cont r at o, d sobr e o

r éu que dever á pesar o car go da pr ova da condi ci ona-

l i dade do negóci o e nao sobr e o aut or a da sua i ncon,

di ci onal i dade.

Out r as consi der ações de porme

nor apont am, na hi pót ese, . para a mes

ma sol ução: - a sempr e ambí gua nature

r a da condi ção como suspensi va ou r e-

sol ut i vs e nao haver dúvi da de que a

pr ova dest a compet e ao devedor .

- a pat ent e i r r el evânci a, pa

r a o r econheci ment o do di r ei t o, da i n-

condi ci onal i dade, se. o r éu a nao al e

ga na sua def esa. Nao se vê, al i ás, por ,

que haj a de di st i ngui r - se a caso dasdemai s condi ções i mpedi t i vas do di rei .


28/36

t o que l he per t ence provar .

Semel hant ement e, e sem af r ont ar a quest ão de

nat gr cza do negdci o, como pur o ou a pr azo, o ar t , 343}

2 l ança sobr e o r éu, e nao sobr o o aut or , a pr ova do o

pr azo j á t er decor r i do nos casos do acções a pr opor

dent r o de cer t o pr azo, quando est e começa a cor r er sá

a cont ar da dat a em que o aut or tove. conheci ment o de

cer t o f act o. Tr at a- se do um f act o ext i nt i vo, a caduci _

dade do di r ei t o, e quando se t r at a de caduci dade con

venci onal mui t o se apr oxi ma da hi pót ese da condi ci o-

nal i dade do nogdci o.

Not e- se, por ém, que a l ei nao é compl et apoi s

pr evê só a caso do pr azo decor r ent e apenas do co

nheci ment o do aut or ; quando decor r a di r ect ament e da

dat a do cont r at o ( dat a que não const e do document o) a

sol ução l ógi ca t er á de ser a mesma: sobr e o r éu r e

cai r á "a si mi l e" a pr ova da dat a do cont r ât o.

14T. ' Modi f i cações l egai s e convenci onai s da

r epar t i ção do ónus da pr ova

A r epar t i ção nor mal do ónus da pr ova pel as

par t es sof r e os desvi os que r esul t am da apl i cação do

di spost o nos ar t s. 344- 45 do Cód. Ci v.


29/36

134

I nver

são

conven,

ci onal

Assun

ção es^pont â-

nea do

o. p.

I nver t e- se o ónus da pr ova:

- quando há pr esunção. , l egal , di spensa

ou l i ber ação do ónus da pr ova;

- havendo convenção vál i da nesse sent i do;

- quando por cul pa da par t e cont r ár i a se

t orna i mposs í vel a prova ao oner ado.

A i nver são do ónus da pr ova com uma conven

ção ( ar t . 345) , exi ge, por ém, que se t r at e de di r ei t a

di sponí vel e que se não t or ne excessi var nunt e di f í ci l

a uma das par t es o exer cí ci o do di r ei t o, l i mi t es es

t es i mpost os pel a i r r enunci abi l i dade dos di r ei t os

i ndi sponí vei s e por a i l i ci t ude da convenção da r e

núnci a ant eci pada de di r ei t os i ndi sponí vei s, f r e-

quent smunt e r esul t ar de dol o da cont r apar t e. 0 pri n.

cí pi o r egr a da val i dade da convenção vem corr obor ar

o car áct er essenci al ment e mat er i al da r egr a do onus

da pr ova.

Di scut e- se se a assunçao espontânea do onus da

pr ova pel a i ni ci at i va da pr ova pel a par t e nao oner a-

r ada const i t ui r á caso de i nver são do ónus da pr ova a

j unt ar aos r est ant es.

A sol ução . af i r mat i va, mui t o segui da na j úr i s

pr udênci a i t al i ana mas r epel i da pel a quase t ot al i da


30/36

de da dout r i na, não é de acei t ar e só poderá admi t i r

- se quando acompanhada de expr essa vont ade dessa i n

ver são que al i ás r esul t ar i a no caso nao de convenção

mas de act o uni l at er al .

148. %l ÜJ Eaçri i es3 da regara di st xÜKut i wa dra

onus da pnnwa

- Nas acções de ef ect i vacáo de di r ei t os com

base em decl ar ação negoci ai cont r at ual ou uni l at er al

caber á ao aut or a pr ova dos pr essupost os evi gi r i no por

l ei par a a const i t ui ção do seu di r ei t o; mas nada mai s

l he cumpr e pr ovar par a o exer cí ci o dos seus di r ei t os,

v. g. cumpr i ment o coer ci vo da. obr i gaçao di r ect a ou i n

di r ect a. I st o nas obr i gações de. pr est açao posi t i vg ôr

que eo r su cumpr e pr ovar o cumpr i ment o (l ) nunca ao Au

t or caber a pr ovar qual quer f act o que sa l he r ef i r a,

quer peça o cumpr i ment o especí f i co, quer o cumpr i men.

t o por equi val ent e ( i ndemni zação da dano) quer a res

ci são. Ao r éu compet e pr ovar que cumpr i u ou nãa cum

pr i u l egl t i mament e.

Quant o à i ndemni zação do dano, cl ar o que, ao1

(1) - Cf . ar t . 799, 1 do Cód. Ci v.


31/36

136

Respon_

s ab. ej ç

t racon.

tratuáL

aut or caber á a pr ova da causal i dade e do mont ant e do

dano.

Se a obr i gação é de pr est ação negat i va, o i n

cumpr i ment o apar ece ent ão como a causa di r ect a do ddL

r ei t o ( que at é ai nao t i nha sur gi do) e por i sso é ao

aut or que cabe pr ová- l o, j á que f az par t e da r espec

t i va nor ma f undament adora ou const i t ut i va.

- Nas accoes por r esponsabi l i dade ext r acon-

t r at ual f azem agor a par t e da norma f undament ador a do

di r ei t o à i ndemni zação r equi si t os a pr ovar pel o au

t or que nao se ver i f i cam na r esponsabi l i dade cont r a

t ual . Cabe assi m, ao aut or a pr ova do f act o, a pr ova

da sua i l i ci t ude, da cul pa (l ) - sal vo os casos do

r esponsabi l i dade obj act i va - al em do nexo do causa

l i dade o do dano.

Par a f aci l i t ar a posi ção do aut or , a pr ova

pr i nci pal desses f act os que, segundo a r egr a ger al ,

se i mpoe f azer , é di spensada no di r ei t o e dout r i na

est r angei r as e subst i t uí da pel a pr ova " pr i ma f aci e"

ou de pr i mei r a aparênci a especi al ment e quant o a cul - 1

(1) - Cf . o ar t . 487, 1 do Cód. Ci v.


32/36

pa e ao dano, v, g, no di r ei t o al emão,

Nao par ece possí vel , por ém, sem di sposi ção e,

pr essa, essa sol ução como sol ução de pr i ncí pi o. Tantc

quant o se pode di zer é que o j ui z no pl ano da apr eci

çao da prova pode t omar essa prova "pr i ma f aci e" comcpr ova suf i ci ent e por pr esunção. Todavi a mesmo no nos

so di r ei t o al go de semel hant e se vem a dar quant o l

pr ova cio mont ant e do dano: t ant o agor a pel o CoTi i gc

Ci v, como j á ant er i or ment e pel o Cod. do Pr oc. Ci v.

sua l i qui dação nao é f ei t a segundo as r egr as est r i e™

t as do dnus da pr ova que dever i a r esol ver as duVi das

sempr e cont r a o aut or , mas segundo a equi dade. Tal e o

que si gni f i ca a di sposi ção que per mi t e r el egar par a

o Paso uxecuei va o ai ser l i qui dado o dano por deci

são ar bi t r ai , sempr e que o t r i bunal nao di sponha dos

necessár i os el emont os de f acto.

- Nas acções de r ei vi ndi cação, a causa do pe

di r e especi al ment e compl exa para o aut or , j á que er

t r e el e e o r éu nao ha r el ações pessoai s. Cabe ao au

t or a pr ova do seu di r ei t o de pr opr i edade e par a t alnao l he bast a o t í t ul o t r ansl at i vo, t endo que demons

t r ar pel as sucessi vas e ant er i or es t r ansmi ssões do pré


33/36

138

Acções

negat_ól i as de

Di r .

r eai s

di o, e pel a posse, que se deu a sua aqui s i çao por usu_

capi ão, que em dl t i ma anál i se ser á o ver dadei r o f ac

t o const i t ut i vo do di rei t o.

- □ pr obl ema das acções de si mpl es apr eci a

ção negat i va j á f oi ver sado (1) . Del as sao exempl o,

ent r e out r as j á r ef er i das as acções negat ór i as de di

r ei t os r eai s l i mi t ador es da pr opr i edade, v. g. as ac-'

çõss negat ór i as de ser vi dão.

Sempr e que nao i nt er f i r a na apl i caçao da r e

gr a ger al a posse do r éu, que, como t al , é pr esunção da

exi st ênci a do di r ei t o, ao aut or , conf or me aquel a r e

gr a, nao compet i r á pr ovar senão os f act os i mpedi t i

vos ou ext i nt i vos dos f actos const i t ut i vos do di r ei

t o do r éu a al egar e a pr ovar excl usi vament e por este.

Ao aut or (2) compet i r á apenas a12demonst r ação

do seu i nt er esse em agi r e da sua l egi t i mi dade e, por

i sso, a pr ova da propr i edade quando event ual ment e o

r éu a cont est o.

(1) - Cf . s upr a, pág. 121- 2.

(2) - Cf . Adi t . , 44.


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- Na aecao de i nvest i gação de pat erni dade i l e- Acçãode

qriintE P03-33 durante la rg o tem po,o problema de saber^ i nv.

se ao aut or compet i a pr ovar , al émdas condi çaes de ad_ de peí ,

mi ssi bi l i dede da acçao, a pr ocr i ação e a f i del i dade r l eg»

da mae durant e o per í odo concepci onal . A sol ução en

t ão def endi da pel o Pr of . PI RES DE LI MA e acol hi da em

Assent o const a hoj e dos ar t s. 1860 a 1B66 est ando i n_

cl uxdos nos f act os const i t ut i vos do di r ei t o do aut or ,

não só as condi çoes de admi ss i bi l i dade da acção, mas

t ambém aquel e f act o da f i del i dade da mul her no perl o,

do concepci onal .

A t r adi ci onal expr essão "except i o pl ur i um"

que t r aduzi a j ust ament e a i dei a cont r ár i a de i nf i de

l i dade como f act o i mpedi t i vo per de, ass i m, a sua aceo,

ção pr ópr i a (1) .

- Par a a i mpugnação da pat erni dade l egí t i ma I mpu-

r ege o ar t . 1816. A exi gênci a do nasc i ment o dent r o 9na5aoda pat .

dos 180 di as post er i or es ao casament o é a nor ma f up- l egi t .

dament ador a do di r ei t o do aut or ; j á as al í neas "a), b)1

(1) - Obser ve- se a def i ci ent e f ormul ação da l ei no

ar t . 1866 do Cód. Ci v. que opoe condi çoes de admi ss i bi l i dade

( que são mér i t o) ao pr ópr i a mér i t o.


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Acção

de des.

pej o

e c) do n2 1 sao normas i mpedi t i vas a i nvocar pel o

r éu e de que só est e t em o ónus da pr ova.

Aqui a nat ur eza i mpedi t i va dessas normas a-

pr esent a- se em t oda a sua ni t i dez,

0 n9 2 nos f act os que prevê é um exempl o de

cont r anor ma àquel as nor mas i mpedi t i vas de que compe

t i r á j á ao aut or a pr ova, pr ovada a apl i cação da nor

ma i mpedi t i va r espect i va.

E sao mui t as as hi pót eses em que as nor mas

nos podem apar ecer nessa sucessão de nor ma e cont r a

nor ma dest a, como a prescr i ção, com as suas causas sus,

pensi vas ou i mpedi t i vas, e as causas que, por sua vez,

el i dam a apl i caçao dest a, f enómeno que por out roster .

mos se expr i me pel as f ór mul as f act o const i t ut i vo, e^

cepção, cont r a- excepçao, excepçao à cont r a- excepçao, et c.

- Mai s- um exempl o se vai dar ai nda f r i sant e

do f act o ou norma i mpedi t i va mar cada por cer t a ambi

val ênci a por suscept í vel , t ambém, de cer t o modo, de

qual i f i car - se como nor ma const i t ut i va: a acçao de des

pej o. Ps ar r endament os par a habi t açao não caducam, por

mor t e do ar r endat ár i o' quando a est e sobrevi va cônj uge,

parent e ou af i m em l i nha r ecta, que com el e convi ves.


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sem, pel o menos, há um ano - hi pót ese pr evi st a no art .

1111.

J ã a f or ma negat i va da di sposi ção "o arrenda,

ment o não caduca se", segui da de i ndi caçao daquel as

pr essupost as, i ncul ca que se est á aí a r egul ar um di .

r ei t o que se quer conf er i r a pessoas nao l i gadas ao

ar r endament o, di r ei t a por i sso que nao deve ser r e

conheci do se os seus pr essupost os se nao ver i f i car am

na í nt egr a. Par a al ém di sso, por ém, e no mesmo sent i ,

do»est á a ci r cunst ânci a de o sucessor ou o cess i oná

r i o do di r ei t o t er de pr ovar os r espect i vos f act os

da sucessão e cessão e de depender do t i t ul ar desses

di r ei t os exer cê- l os ou nao.

- A venda de coi sa al hei a, de bens oner ados

ou de coi sa def ei t uosa - cf . ar t . 892, 905, 913 e

914 - of er ecem um novo campo de exper i ênci a na apl i -

caçao da r egr a di st r i but i va do ónus da pr ova.

anselmo de castro volume iv Ónus da prova

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