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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
SUSANA WILCZAK DA SILVA SIQUEIRA
O PROBLEMA DA “VERDADE” NO PROCESSO PENAL
CURITIBA
2018
SUSANA WILCZAK DA SILVA SIQUEIRA
O PROBLEMA DA “VERDADE” NO PROCESSO PENAL
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Me. Daniel Surdi de Avelar
CURITIBA
2018
TERMO DE APROVAÇÃO
SUSANA WILCZAK DA SILVA SIQUEIRA
O PROBLEMA DA VERDADE NO PROCESSO PENAL
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba,_______ de ______________ de 2018.
_________________________________________________
Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite Coordenação do Núcleo de Monografia
Universidade Tuiuti do Paraná.
Orientador: ________________________________________________
Prof. Dr Me. Daniel Surdi de Avelar
Universidade Tuiuti do Paraná
Curso de Direito
Supervisor: ______________________________________________________________
Prof. Universidade Tuiuti do Paraná
Curso de Direito
Supervisor: ______________________________________________________________
Prof. Universidade Tuiuti do Paraná
Curso de Direito
VERDADE
A porta da verdade estava aberta
mas só deixava passar
meia pessoa de cada vez.
Assim não era possível atingir toda a verdade,
porque a meia pessoa que entrava
só conseguia o perfil de meia verdade.
E sua segunda metade
voltava igualmente com meio perfil.
E os meios perfis não coincidiam.
Arrebentaram a porta. Derrubaram a porta.
Chegaram ao lugar luminoso
onde a verdade esplendia os seus fogos.
Era dividida em duas metades
diferentes uma da outra.
Chegou-se a discutir qual a metade mais bela.
Nenhuma das duas era perfeitamente bela.
E era preciso optar. Cada um optou
conforme seu capricho, sua ilusão, sua miopia.
Carlos Drummond de Andrade
AGRADECIMENTOS
A Deus pelo dom da vida e pela vida que tenho.
Á minha mãe Hilda por ser exemplo de força e mostrar que uma mulher
linda e de origem humilde pode alcançar cargo público federal, obrigada por ser
inspiração e sempre me proporcionar o melhor da vida.
Ao meu pai Amaury (in memoriam), pelo exemplo de honra, ética e bom
humor, por me mostrar que “a verdade liberta”, por me colocar entre os livros
desde a infância, por ser exemplo.
Ao meu irmão Rodrigo, meu contato direto com a minha infância e
companheiro pra vida toda.
Ao meu marido Matheus por acreditar em mim e pela dedicação e amor
por nossa família.
Ao meu filho Guilherme, meu príncipe, meu orgulho e inspiração.
Ao 1º Sargento Faccin, adjunto da assessoria jurídica do Colégio Militar
de Curitiba, por acender a luz no caminho que eu trilhei nesse trabalho, agradeço
o apoio, entusiasmo e orientação.
Ao grande professor Luiz Renato Skroch Andreta por suas aulas
inspiradoras e sermão sobre conduta e ética de um estudante de Direito no
primeiro dia de aula, ao senhor todo meu carinho, respeito e admiração.
Ao meu querido professor Jorge Luis Fayad Nazario pela confiança e
palavras de incentivo.
Ao professor Murilo Henrique Pereira Jorge por trocar ideias sobre a
monografia comigo nos intervalos das aulas de Prática Penal.
Ao professor Jorge de Oliveira Vargas por falar sobre “a busca da
verdade” em uma de suas aulas e sem saber despertou em mim o interesse por
escrever sobre o assunto.
Aos amigos que fazem a vida mais bonita e feliz: Ana Paula Schuster,
Suellen Meireles, Kauan, Acir, João Mário, Ariana, Pâmela, Elisama, Evlin
Gamra, Gislaine, Pedro e Dudinha, Ten Schreiber, Ten Gabriel.
Aos meus sobrinhos Eduardo, Gabriella, Bruno e afilhado Rafael. Aos
meus cunhados Carol e Ale e minha sogra Heloisa por fazer novena, torcer e ser
exemplo de amor para todos nós.
Ao Exército Brasileiro que me acolheu no Colégio Militar de Curitiba, aos
meus alunos pelas alegrias proporcionadas e aos professores colegas da Seção
1 de Ensino (1º ano do Ensino Médio), especialmente ao meu chefe Coronel
Linhares, pela paciência nessa fase turbulenta da minha vida de estudante.
Ao meu orientador professor Daniel Avelar por aceitar esse desafio.
RESUMO
Lenio Luiz Streck é um jurista brasileiro, conhecido principalmente por
seus trabalhos voltados à filosofia do direito e à hermenêutica jurídica e leciona
que: “Há vários modos de dizer as coisas. Uma ilha é um pedaço de terra cercado
por água, mas também pode ser um pedaço de terra que resiste bravamente ao
assédio dos mares.”. Assim é a busca pela verdade, principalmente no tocante
às verdades almejadas através dos caminhos tomados pelo processo penal. Em
algumas situações pensaremos a ter alcançado e nos enganaremos, em outras
ocasiões achamos estar longe da verdade e ela está bem debaixo dos nossos
narizes.
A verdade é que a verdade se apresenta convenientemente do modo que
lhe aprouver: “É comum dizer que o galo canta para saudar a manhã que chega;
mas, quem sabe, ele canta melancolicamente a tristeza pela noite que se esvai.
”, conforme as palavras de Streck citado na obra “O Julgamento de Otelo, o
Mouro de Veneza”.
“A busca pela verdade no processo penal” discorre sobre as formas de
verdade aceitas em âmbito jurídico, os sistemas processuais penais e sobre
alguns casos concretos curiosos onde a sua busca foi definitiva para a resolução
da lide.
Palavras-chave: verdade, formal, material, inquisitório, acusatório, misto,
processo penal.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
1 MÉTODOS DE BUSCA DA VERDADE: SISTEMAS
PROCESSUAIS PENAIS .................................................................4
1.1 SISTEMA INQUISITORIAL..........................................................5
1.2 SISTEMA ACUSATÓRIO.............................................................6
1.3 SISTEMA MISTO.........................................................................8
1.4 PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ.................8
2 CONCEITO E CRITÉRIOS DE VERDADE..................................10
2.1 PRINCÍPIO DA VERDADE REAL..............................................15
2.1.1 A busca da verdade real (art. 156, I, do CPP) e o Sistema
Processual Penal Brasileiro..........................................................15
2.2 VERDADE MATERIAL..............................................................19
2.3 VERDADE FORMAL..................................................................21
3 DIREITO COMPARADO...............................................................23
3.1 CRIME DE PERJÚRIO E A BUSCA PELA VERDADE..............25
4 O PROBLEMA DA VERDADE NO PROCESSO PENAL............29
4.1 O CASO GOLEIRO BRUNO: FALTA DE MATERIALIDADE E O
DESAFIO NA BUSCA PELA VERDADE.........................................36
4.2 FALSAS MEMÓRIAS E ACORDO DE LENIÊNCIA NO
PROCESSO DE CONSTRUÇÃO DA VERDADE...........................38
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
1
INTRODUÇÃO
A “verdade” e a procura por ela é um tema bastante estudado por diversos
filósofos e doutrinadores, é tema complexo e enseja decisões judiciais assertivas. Sua
busca é levada em conta principalmente no âmbito do processo penal. Alexandre
Morais da Rosa em sua obra “Teoria dos Jogos Aplicada ao Processo Penal” afirma
que há vários elementos que compõem um bom jogador ou julgador - no caso do
magistrado, como o conhecimento da lide e das regras do jogo, ou seja, do
procedimento processual para se chegar ao resultado esperado que, analogicamente
a ganhar a partida, é decidir com correção observando precisamente as leis e as
provas dos autos, em busca da verdade.
Para Morais da Rosa1, o Sistema do Processo Penal Brasileiro é misto, no
sentido de ser inquisitório e acusatório, pois guardam características de ambos sendo
o critério identificador a gestão das provas – o melhor meio de se chegar à verdade
dentro do processo:
No Inquisitório o juiz congrega em relação à gestão da prova, funções de iniciativa e de produção, enquanto no Acusatório essa atribuição é dos jogadores, sem que possa promover sua produção. De outra face, no Inquisitório a liberdade do condutor do feito na sua produção é praticamente absoluta, no tempo em que no Acusatório a regulamentação é precisa, evitando que o juiz se aventure num papel que não é seu.
Dessa forma, a maneira como o magistrado trabalhará com a verdade que
produziu para si a partir das provas recebidas e analisadas será definitiva para a
prolação da sentença. A quem investiga o caso ou produz provas aos autos gera uma
sensação de plenitude em relação à verdade no sentido de possuí-la, segundo Morais
da Rosa:
A manifestação paranóica se dá pela certeza do sujeito em possuir a verdade e não qualquer
1 ROSA, Alexandre Morais da. A Teoria dos Jogos Aplicada ao Processo Penal. 2. ed. São Paulo: Rei dos Livros, 2015.
2
verdade, mas a Verdade Real. Portador da verdade é capaz de pontificar, apresentar a solução para todos os problemas, indicar as causas e as soluções, enfim, postar-se no lugar de Salvador. E a tentação de ocupar esse lugar é permanente, afinal, não seria maravilhoso poder reparar o mundo, reformar as coisas, ajudar as pessoas a andarem no caminho certo e do bem?
Não é objetivo do processo penal selar compromisso com “a verdade”, pois
será deveras incompleta, contingente e dependente de referenciais como tempo,
espaço e lugar, segundo Àvila em sua obra “Falsas Memórias e Sistema Penal: A
Prova Testemunhal em Xeque2.”
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho3, professor titular de Direito Processual
Penal na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, explica sobre o
tema esclarecendo que:
Com “o predomínio da Filosofia da Linguagem sobre a Filosofia da Consciência”, é de se “admitir – em definitivo – a impossibilidade de, a partir de tal relação (sujeito-objeto) chegar-se em uma verdade Toda (e única) e sim tão-só em uma parte dela. A parte (daí a parcialidade que move dita relação, sempre), todavia, não é o Todo e, portanto, é de outra coisa que se trata”.
Rodrigo Régnier Chemim Guimarães4 é Procurador de Justiça do Ministério
Público do Estado do Paraná e professor de diversas universidades de Curitiba e
2 ÁVILA, Gustavo Noronha de. Falsas Memórias e Sistema Penal: A Prova Testemunhal em
Xeque. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 1.
3 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema Inquisitório e o Processo em “O Mercador de
Veneza”. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.); Direito e Psicanálise: Interseções a partir
de “O Mercador de Veneza”, de William Shakespeare. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 155
4 GUIMARÃES, Rodrigo Régnier Chemim. Atividade Probatória Complementar do Juiz como
Aplicação da Efetividade do Contraditório e da Ampla Defesa no Novo Processo Penal Brasileiro. Tese apresentada ao como requisito parcial para obtenção do título de Doutor. Doutorado em Direito. Universidade Federal do Paraná -UFPR. Programa de Pós-Graduação em Direito –PPGD. Área de concentração: Direito do Estado. Linha de Pesquisa: Direito, poder e controle. Professor orientador:
3
contribuiu imensamente com suas ideias nessa monografia no sentido de nortear a
definição de “verdade” sob a ótica jurídica. Para ele:
Apostando que o conhecimento se dá através das experiências e respectivas descrições e análises a ciência passa a ser fonte de explicação para todos os fenômenos. Metodologias e sistemas passam a ser importantes para a compreensão das coisas e prega-se um forte discurso de neutralidade da ciência e da obtenção de certezas (de “verdades”) absolutas (com a criação de leis universalmente válidas). O método de descoberta destas “verdades absolutas”, por excelência, passou a ser baseado na experiência e na verificação e demonstração das hipóteses, ou seja, um método causal-explicativo.
Utilizando-me de casos concretos exemplificarei alguns processos de busca da
verdade no processo penal e a sua importância para a construção da sentença. Serão
analisados os sistemas processuais utilizados no Brasil, bem como a atuação do
magistrado na busca pela verdade. E com esse trabalho de conclusão de curso, em
síntese suficiente para este momento a respeito do problema da “verdade” no
processo penal, temos algumas definições e conceitos, a importância da descoberta
ou da busca pela verdade e algumas provocações que desenvolveremos ao longo da
monografia.
4
1 MÉTODOS DE BUSCA DA VERDADE: SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS
A busca da verdade no processo penal é necessária e importante pelo bem
que é de sua alçada tutelar como, por exemplo, o direito constitucional de ir e vir.
Como ferramenta dessa busca servimo-nos do sistema processual penal que é o
conjunto ordenado de diretrizes, regras e deveres que regulamentam as relações
jurídicas processuais e procedimentais.
O Brasil passou pelo sistema inquisitorial de produção de provas e atualmente
adota o sistema acusatório. Alguns doutrinadores defendem ser misto o nosso sistema
processual penal enquanto outros são contra essa ideia. A classificação que
atribuímos aos sistemas acompanharam o contexto social de cada época da nossa
história. Conforme Aury Lopes Júnior (2014, p. 37) “A estrutura do processo penal
variou ao longo dos séculos, conforme o predomínio da ideologia punitiva ou
libertária.”
Ao melhor analisar os sistemas processuais penais buscarei descrever suas
principais características bem como o mecanismo da busca da verdade. Visto que
cada sistema tem suas limitações e possibilidades buscarei descrever qual é o ângulo
de atuação do magistrado na busca pela verdade real dentro de cada sistema.
Sem dúvida a busca pela verdade nos sistemas processuais penais
ocorre de forma distinta. Enquanto no sistema inquisitório o juiz era quem acusava e
ao mesmo tempo julgava produzindo as provas, no sistema acusatório o juiz deve
sentenciar com base nos fatos imputados e nas provas apresentadas no processo, ou
seja, não pode exercer função investigativa. Qual seria o sistema ideal a ser adotado
já que fazer justiça é a atividade-fim do poder judiciário? Se a vida de uma pessoa
pode ser prejudicada com a restrição de sua liberdade por que não pode o magistrado,
dentro das possibilidades, fazer o possível em busca da verdade real?
O juiz não pode de fato investigar o caso porque essa atitude o colocaria como
parte no processo, porém é permitida a realização de diligências relevantes que
poderão auxiliá-lo e influenciar em sua convicção o que reitera a força que o juiz tem
nas decisões, bem como a presença da subjetividade na resolução de conflitos.
Em consulta à jurisprudência, o STF (Supremo Tribunal Federal) já pacificou
que não se pode permitir “que o processo se transforme em um instrumento de
estratégias totalmente divorciado dos seus princípios básicos, que são a busca da
5
verdade real e a aplicação do direito. ” (Passagem da ementa do HC 100754/BA,
Ministro LUIZ FUX, j. em 03/05/2011, Primeira Turma), dessa forma percebemos que
a verdade é parte importante do processo e do seu sucesso.
Fato é que cada doutrinador descreve os sistemas processuais à sua maneira
e de acordo com as suas preferências, e com isso os sistemas estão suscetíveis a
mudanças, além das mudanças histórico-culturais. Os sistemas processuais definem
como será regida a sociedade no que concerne aos julgamentos, como afirma Mauro
Fonseca Andrade5:
seja qual for o sistema adotado por um país, seu processo sempre exercerá a função de promover a paz social, cuja perturbação está intrinsecamente ligada ao que o poder dominante entenda justamente por paz social.
As funções exercidas pelo processo penal e pelos sistemas processuais são
distintas: ao processo penal cabe promover justiça e a ordem, enquanto os sistemas
auxiliam o legislador quando da determinação da política criminal que vigorará em seu
país. Os sistemas processuais são responsáveis por determinar o grau de
imparcialidade do juiz e com isso depreende-se que os sistemas processuais são a
“régua”, a medida da atuação do magistrado em busca da verdade.
1.1 SISTEMA INQUISITORIAL
O Sistema Inquisitorial é oriundo da Santa Inquisição ou Tribunal Eclesiástico
quando o clero investigava e punia hereges da Igreja Católica. Neste sistema quem
reúne as funções de acusar, julgar e defender o réu é o juiz. Dessa maneira o julgador
é o gestor das provas, quem produz e as conduz. O acusado não é considerado um
sujeito de direitos, mas sim mero objeto do processo e os atos não eram públicos
sendo inobservadas as garantias constitucionais de ampla defesa, contraditório,
devido processo legal entre outras.
5 ANDRADE, Mauro Fonseca. Sistemas processuais penais e seus princípios reitores. 1ª. Ed. Porto
Alegre: Juruá, 2008.
6
Considerado culpado até que se prove o contrário, o réu era julgado conforme
o próprio subjetivismo do magistrado, que através das provas apenas confirmava uma
ideia pré-concebida, sendo a confissão a principal prova a ser apresentada nos autos.
É defeso ao juiz a produção de provas que confirmem a sua convicção, que construam
a sua verdade. O instituto da delação premiada surge na época da Inquisição quando
os fiéis se confessavam perante às autoridades eclesiásticas e com informações
importantes o clero detinha o poder sobre a comunidade.
Tendo a possibilidade de gerenciar a prova, o juiz possui maiores
oportunidades de alcançar sucesso em sua busca pela verdade real, não importando
o modo como irá fazê-lo e cabendo aqui a famosa frase: “Os fins justificam os meios”
atribuída a Nicolau Maquiavel. Isso porque a atividade-fim jurisdicional é encontrar,
esclarecer ou definir a verdade a fim de dar solução à lide em detrimento de uma
suposta parcialidade já que interferiria de forma direta no processo. O acusado, no
sistema inquisitorial e nas mãos de um juiz inquisidor que tem o escopo de agir de
ofício, torna-se um objeto de verificação e de busca da verdade real.
O professor Jacinto Nelson Miranda Coutinho assim o descreve:
Com efeito, pode-se dizer que o sistema inquisitório, regido pelo princípio inquisitivo, tem como principal característica a extrema concentração de poder nas mãos do órgão julgador, o qual detém a gestão da prova. Aqui, o acusado é mero objeto de investigação e tido como o detentor da verdade de um crime, da qual deverá dar contas ao julgador. (COUTINHO, 1998, pág. 166).
Aury Lopes Junior faz a advertência de que “o sistema inquisitório predomina
historicamente em países de maior repressão, caracterizados pelo autoritarismo ou
totalitarismo, em que se fortalece a hegemonia estatal em detrimento dos direitos
individuais” (LOPES JUNIOR, 2010, p. 58)
1.2 SISTEMA ACUSATÓRIO
Seguindo a lógica oposta, é acusatório um sistema que tem como
característica princípios penais de proteção aos direitos humanos que visem a
limitação do poder punitivo do Estado a fim de consolidar o processo como
7
instrumento a serviço da máxima eficácia de um sistema de garantias mínimas
(LOPES JR., Aury, 2004). É clara a distinção entre as atividades dos integrantes no
processo no que concerne a acusar e julgar. A produção das provas que trarão a
verdade ao processo penal é de responsabilidade das partes e não do magistrado que
se mantém alheio e imparcial no que se refere à produção de provas, sendo mero
espectador conforme o princípio dispositivo.
A verdade para o juiz no sistema acusatório é apresentada segundo as
impressões, conveniências e necessidades dos interessados que se beneficiam da
ampla defesa e do contraditório para apresentar suas alegações. O juiz pode sustentar
a sentença utilizando as provas apresentadas e seu livre convencimento oferecendo
tratamento igualitário das partes e as mesmas oportunidades, dirimindo ex officio
apenas dúvidas sobre as provas trazidas pelas partes durante o processo, mas nunca
na fase investigatória. Para Jacinto Nelson de Miranda Coutinho o “eixo distintivo entre
o modelo acusatório de processo e o inquisitivo se dá na 'gestão' da prova”
O sistema acusatório é condizente com o Estado Democrático de Direito
diferentemente do sistema inquisitorial, porque existe a “possibilidade de impugnar as
decisões e o duplo grau de jurisdição” (Lopes Júnior 2014, p.39). Para Miranda
Coutinho:
No sistema acusatório, o processo continua sendo um instrumento de descoberta de uma verdade histórica. Entretanto, considerando que a gestão da prova está nas mãos das partes, o juiz dirá, com base exclusivamente nessas provas, o direito a ser aplicado no caso concreto.
O sistema processual penal utilizado no Brasil é o acusatório devido às
características de nosso país em termos de governo democrático e também devido às
garantias dispostas em diversos dispositivos constitucionais, como da tutela
jurisdicional (art. 5º, XXXV), do devido processo legal (art. 5º, LIV), da garantia do
acesso à justiça (art. 5º, LXXIV), da garantia do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII), do
tratamento paritário das partes (art. 5º, caput e I), da ampla defesa (art. 5º, LV, LVI e
LXII), da publicidade dos atos processuais e motivação dos atos decisórios (art. 93,
IX) e da presunção da inocência (art. 5º, LVII) (CAPEZ, Fernando, 2014).
8
1.3 SISTEMA MISTO
Alguns doutrinadores atribuem ao sistema processual penal brasileiro o caráter
misto, unindo as principais características de cada sistema. Possui duas fases: a
primeira, inquisitória e a segunda, acusatória. Tem origem no Código Napoleônico
(1808). A primeira fase é a da investigação preliminar com caráter inquisitório e
conduzida pelo juiz que colhe provas, indícios e demais informações para que possa,
posteriormente, embasar sua acusação ao juízo competente. O juiz é, portanto, o
gestor das provas. A segunda fase é a judicial, ou processual propriamente dita. O
Ministério Público atua como acusador. Trata-se de uma falsa segunda fase, posto
que, embora haja as demais características de um sistema acusatório, o princípio
unificador ainda reside no juiz como gestor da prova.
Dessa forma teríamos uma fase contendo um juiz inquisidor que buscaria a
verdade com seus próprios meios – na prática seria a fase do inquérito policial em que
o juiz ainda não participa, chamada de fase pré-processual, e outra pública,
acusatória, com direito a defesa e acusação do Ministério Público sendo o magistrado
nesse momento imparcial. Ora, se o juiz não participa na fase pré-processual não
podemos chamar nosso sistema de misto. Para Coutinho (1998, p.167):
Não é preciso grande esforço para entender que não há – e nem pode haver – um princípio misto, o que, por evidente, desfigura o dito sistema. Assim, para entendê-lo, faz-se mister observar o fato de que, ser misto significa ser, na essência, inquisitório ou acusatório, recebendo a referida adjetivação por conta dos elementos (todos secundários), que de um sistema são emprestados ao outro.
Há uma corrente doutrinária que diz que o sistema processual brasileiro é misto
(Mougenot), observando sua dupla fase: a primeira investigatória, de características
inquisitórias, visto que é pré-processual e uma segunda fase judicial, com
características acusatórias, iniciada após o recebimento da denúncia ou queixa.
1.4 PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ
O Princípio do Livre Convencimento do Juiz é pautado na lei e nas provas
constituídas no processo. Esse princípio assegura que o magistrado vá decidir
9
primando por sólida fundamentação e para isso poderá indeferir diligências
meramente protelatórias e buscar provas importantes para a instrução em
homenagem ao Princípio da Verdade Real.
Esse é o ponto nevrálgico sobre a busca da verdade no processo penal, eis
que é tênue a linha entre a liberdade do juiz participar no processo de produção de
provas e manter-se inerte. Ao solicitar diligências tornar-se parcial, na visão de alguns
doutrinadores, e sobre esse assunto explana Barbosa Moreira:
... a convivência de preservar a imparcialidade do juiz (...) Ora, em primeiro lugar, quando o juiz toma a iniciativa de determinar a realização de alguma prova, quando o juiz, por exemplo, ordena uma perícia, não dispondo de bola de cristal, nem sendo futurólogo, não pode, evidentemente, provar, adivinhar qual vai ser o resultado daquela diligência e, portanto, a qual das partes a sua iniciativa em verdade beneficiará.
O juiz, ao solicitar diligências, o faz com a intenção de alcançar a verdade real
através do livre convencimento. O resultado apresentado por um perito pode ser
contestado por uma das partes que solicitará nova perícia, assegurando o
contraditório, a ampla defesa e seguindo o caminho do devido processo legal. Não há
que se falar em prejuízo para alguma das partes uma vez que o intuito é encontrar a
verdade e julgar a lide com correção.
Para uma prestação jurisdicional de qualidade faz-se necessária a atuação do
magistrado de forma ativa, uma vez que omissão não é o mesmo que imparcialidade.
A atuação do juiz perante as provas e o ato de solicitá-las e esclarecê-las colabora
para busca da verdade.
10
2 CONCEITO E CRITÉRIOS DE VERDADE
O conceito de verdade é amplo e de complicada definição. A verdade e sua
busca foi o que levou o homem a filosofar, a pensar, estudar, ou seja, a ser amigo
da sabedoria. Desde sempre a humanidade tenta explicar e definir o que é a
verdade, eis que destaco a máxima: “E conheceis a verdade e ela vos libertará” -
um trecho bíblico (João 8:32) que explica que o homem interessado pelo
conhecimento é um homem livre das amarras da ignorância e ignorar é não querer
enxergar a verdade que reside no outro, não perceber a situação por um outro ponto
de vista, o que no Direito Penal faz sentido, uma vez que a íntima verdade de um
fato pode condenar ou absolver alguém. Dessa forma a verdade é a luz, é fugir da
escuridão da ignorância e buscar o conhecimento.
Um ditado popular muito conhecido é: “A mentira tem pernas curtas “. Será
que o contrário é verdadeiro? Será que a verdade tem pernas longas e por isso
muitas vezes é difícil alcançá-la? Sendo a verdade um conceito relativo podemos
encontrá-la em todos os ângulos observados ou em diversos deles como no
seguinte caso: um professor segura um pedaço de giz, instrumento de trabalho de
sua profissão – isso é uma verdade. Se ele parte o giz em dois pedaços não deixa
de ser giz, até aí não há o que contestar. Então, um aluno procura na internet a
composição química de giz e afirma que esses dois pedaços não passam de
carbonato de cálcio – o que também não é mentira. Já outro aluno pesquisa mais
afundo e descobre que na verdade o produto que o professor segura nas mãos não é
giz, e sim gipsita (sulfato de cálcio), presente até na construção das pirâmides egípcias
e usado pelos professores para escrever na lousa. Apesar de similares são
substâncias diferentes, chamamos de giz o que é, na verdade, gipsita. E se
esmagarmos esses dois pedaços até obtermos um pó de gipsita, não teremos mais o
instrumento de trabalho do professor e isso é outra forma de encarar a verdade,
apenas mudando o estado físico do objeto em questão.
O que pode ser verdade para uma pessoa, pode não ser verdade para outra
e isso vai depender do interesse do agente, do que convém a ele em determinada
situação. Um brocardo romano sobre a verdade esclarece que veritas est indivisa et
quod non est plene verum non este semiplene verum sed plene falsum, ou seja, a
verdade não é possível dividir e o que não é plenamente verdadeiro não é meio
11
verdadeiro, mas sim, plenamente falso. Então não há meias-verdades, somente
verdades inteiras e mentiras inteiras. A verdade, segundo (Barros, pág 22), é a
adequação ou conformidade entre o intelecto e a realidade, sendo o intelecto a
inteligência e a realidade o ser.
Segundo o minidicionário HOUAISS6 verdade é o que está acontecendo de
acordo com o real, exatidão, contrário de falso, procedimento sincero, sem fingimento
e contrário da mentira. Do latim veritate a verdade foi citada por Santo Agostinho7,
teólogo da Igreja Católica que define: Verum est id quod est – a verdade é o que é.
Na literatura alguns personagens mencionaram indagações acerca da verdade como
acontece na obra “João Miguel” da autora Rachel de Queiroz:8 "...não diz que coisa
mais difícil de encontrar no mundo é a verdade?" – Essa busca cheia de dificuldades
como citado no trecho é percebida no judiciário quando ocorre o julgamento do réu.
O processo penal é o ramo do direito público que regula a função do Estado
de julgar as infrações penais e aplicar as penas. Para que seja efetivo e cumpra sua
função social é mister que cada passo seja tomado com responsabilidade, primando
pela justiça e bem-estar da sociedade. Esse cuidado começa pelo julgamento das
lides e formulação das sentenças, buscando a verdade dos fatos através de provas
que são anexadas aos autos e submetidas à análise do juiz, norteada por uma
porção de critérios e princípios. A busca pela verdade é uma das características
que diferencia o processo penal do processo civil.
Diferentemente do que pode acontecer em outros ramos do Direito, nos quais
ao Estado basta os fatos trazidos aos autos pelas partes, no processo penal o Estado
não pode se satisfazer com a realidade formal, mas deve buscar que o ius puniendi -
direito de punir, seja concretizado com a maior eficácia possível.
Na tentativa de definir o que é verdade alguns filósofos e pensadores
escreveram: "A verdade é, ao mesmo tempo, frágil e poderosa. Frágil porque os
6 HOUAISS, Antônio e SALLES, Mauro de. Minidicionário Houaiss da Língua portuguesa – 3ª Ed. rev e aum. - Rio de Janeiro: Objetiva, 2008.
7 ARENDT, H. O conceito de amor em Santo Agostinho. Lisboa: Instituto Piaget, 1997.
8 QUEIROZ, Raquel. João Miguel. 6ª ed., Rio de Janeiro. Ed. Krech
12
poderes estabelecidos podem destruí-la, assim como mudanças teóricas podem
substituí-la por outra. Poderosa, porque a exigência do verdadeiro é o que dá sentido
à existência humana." (CHAUI, 1995, p. 108). E assim funciona no processo penal
que necessita da prova para demonstrar a realidade dos fatos e não o direito em
questão, já dizia o brocardo: da mihi factum, dabo tibi jus (dei-me o fato que te dou o
direito).
Na concepção grega temos que a verdade advinda do termo alatheia significa
o não oculto, não escondido ou o que é plenamente visível para a razão, então a
verdade está nas próprias coisas. No entendimento latino o termo verdade advém de
veritas que remete a rigor, exatidão. Para Chaui 9“a verdade depende, de um lado, da
veracidade, da memória e acuidade mental de quem fala e, de outro, de que o
enunciado corresponde aos fatos acontecidos da mesma forma que na concepção
grega.” Então deduz-se que o falso ou o verdadeiro não são as coisas ou os fatos,
mas sim os relatos sobre eles. Para Platão a verdade é o próprio saber e para os
sofistas (sábios) só é possível conhecer opiniões subjetivas sobre a realidade, ou seja,
a verdade é uma questão de opinião de persuasão, e a linguagem é mais importante
do que a percepção e o pensamento. (CHINAZZO, 25). Dessa forma o operador do
direito consegue demonstrar a verdade através da oratória em caso de sustentação
oral em tribunal do júri e por meio da escrita nas peças processuais com o escopo de
convencer o magistrado.
Na concepção hebraica a verdade vem do termo emunah que significa
“confiança com isso”, ou seja, só detém a verdade as pessoas as quais podemos
confiar, pois essas pessoas cumprem o que é combinado, são fiéis à palavra, sendo,
portanto, a crença fundada na confiança.
Alegoria filosófica para exemplificar o conceito de verdade é o mito da
caverna, retirado da obra Convite à Filosofia de Marilena Chauí, onde Sócrates
dialoga com Glauco e refletem sobre os ângulos que a verdade nos apresenta de
acordo com a nossa posição, visão social, percepção, interesse e convencimento
pessoal. O enredo relata prisioneiros que se encontram amarrados dentro de uma
9 CHAUI, Marilena. Convite à Filosofia. 2. ed. São Paulo: Ática, 1995.
13
habitação subterrânea em forma de caverna onde existe uma pequena entrada para
a luz. Os prisioneiros não podem mover sua cabeça de modo que não há outra
possibilidade se não olhar para frente e desde a infância, criaram-se nessa posição.
Serve-lhes de iluminação um fogo que se queima ao longe, numa eminência, por
detrás deles, entre a fogueira e os prisioneiros, há um caminho ascendente, ao longo
do qual se construiu um pequeno muro no gênero dos tapumes onde passam homens
carregando objetos. A verdade que esses prisioneiros percebem do mundo é a vista
pelas sombras e não há outra, de modo que se lhes soltassem e levassem para fora
da caverna haveria uma aversão imensa à luz e uma possível não aceitação da nova
realidade apresentada.
Assim acontece com as pessoas que não aceitam o ponto de vista alheio: a
verdade do outro é como a luz forte que cega seus olhos, incomoda, não é confortável.
Mais fácil é, para o que ignora a verdade alheia, aceitar a sombra da sua própria
verdade, a impressão rasa de suas próprias ideias. Papel do magistrado no momento
de estudo da lide é tentar desenhar a realidade conforme as verdades apresentadas
na forma de sombras, tais quais as que os prisioneiros percebiam dentro de suas
visões unilaterais enquanto enclausurados na caverna. Cada parte do processo,
testemunha ou réu, apresentará a descrição dos fatos de acordo com as suas próprias
conveniências. Do momento que o homem sai das trevas para entrar em contato com
a luz pela primeira vez, mesmo que ela lhe incomode, até compreender esse novo
mundo que agora se apresenta diante de seus olhos repleto de novas cores, formatos
e nuances é para Platão o momento em que o homem entra em contato com a
verdade.
Sendo “verdade” um conceito amplo e cheio de dificuldades em definir, ilustro
com uma passagem da bíblia que demonstra o quão importante é procurar a verdade,
apesar de obscura:
Então, lhe disse Pilatos: Logo, tu és rei? Respondeu-lhe Jesus: Tu dizes que sou rei. Eu para isso nasci e para isso vim ao mundo, a fim de dar testemunho da verdade. Todo aquele que é da verdade ouve a minha voz. Perguntou-lhe Pilatos: Que é a verdade? Tendo dito isto, voltou aos judeus e lhes disse: Eu não acho nele crime algum. (João 18:37-38.)
14
Observa-se que a verdade absoluta é inatingível e podemos citar como
exemplo o depoimento pessoal nas audiências onde constatamos alto grau de
subjetividade, ou seja, a verdade pode apresentar diferenças sob vários pontos de
vista e interpretações. O conceito de “verdade” é amplo e baseia-se nos fatos e na
realidade; prima em seguir um padrão ou uma origem; em significar o que é real, ou
melhor, possivelmente real dentro de um sistema de avaliação. Para Nietzsche, a
verdade é um ponto de vista, não sendo passiva de definição porque não se pode
alcançar certeza sobre a definição do que ele chama de “oposto da mentira”.
A esse respeito São Tomás de Aquino10, em uma das suas renomadas obras,
SummaTheologica – Quaestiones disputate de veritate, construiu uma importante
linha de raciocínio sobre a verdade:
[...] a verdade lógica ou a verdade do conhecimento (verdade gnosiológica), que corresponde ao sentido fundamental da verdade, não pode existir com total independência da “verdade ontológica” (verdade da coisa, transcendental ou metafísica), segundo a qual deve haver conformidade das coisas com a inteligência, ou seja, as coisas devem ser inteligíveis para que possam ser declaradas verdadeiras.
Nas palavras de Carnelutti sobre a verdade:
A verdade de uma coisa nos foge até que nós não possamos conhecer todas as outras coisas e, assim, não podemos conseguir senão um conhecimento parcial dessa coisa. E quando digo uma coisa, refiro-me, também, a um homem. Em síntese, a verdade está no todo, não na parte; e o todo é demais para nós. Mais tarde isso me serviu para compreender, ou ao menos a tentar compreender, por que Cristo disse: “Eu sou a verdade”.
10 AQUINO, São Tomás de. Summa Theologica – Quaestiones disputate de veritate.
Tradução: Alexandre Corrêa. Porto Alegre: Grasfone, 1980. v.1.
15
2.1 PRINCÍPIO DA VERDADE REAL
O meio eficaz disponível para iniciar qualquer investigação acerca da verdade
dos fatos é a prova e com ela pretendemos acesso à verdade. No viés jurídico existe
verdade material, formal e real que passaremos a analisar a seguir.
A prova de acordo com Capez11, é a parte mais importante do processo penal,
sendo então os olhos do processo, o alicerce da dinâmica processual. Por isso, para
Nucci12, é relevante o magistrado ficar adstrito às provas obtidas no processo no caso
de verdade formal. Então depreende-se que a prova tem como objetivo não só trazer
a verdade, mas como convencer o juiz dela. Logo, o magistrado julgará conforme uma
certeza da qual ele se convenceu, derivada de uma verdade relativa, mas resultante
de um rigoroso exame probatório.
Iniciaremos pela definição do princípio da verdade real já que é ela que o
magistrado necessita encontrar, ou pelo menos, chegar o mais perto possível. O
princípio da verdade material é também conhecido como princípio da verdade
substancial e corresponde ao juízo de valor retirado das provas materiais, concretas,
as talvez incontestáveis e que o juiz usará para resolver a lide. Essa verdade seria a
ele revelada resultado de uma instrução criminal, visto que para o processo penal não
tem valor o que apenas tem aparência de verdadeiro, é necessária a produção das
provas materiais para concretizar uma certeza no julgamento.
2.1.1 A busca da verdade real (art. 156, I, do CPP) e o Sistema Processual Penal
Brasileiro
A partir da verdade real é que foi criado o Sistema Inquisitório e por ser
entendida como verdade absoluta é que, nas palavras de Aury Lopes13, é sempre
11 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
12 NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011.
13 LOPES JR, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. 297 pp.
16
intolerante e isso autorizaria o “combate a qualquer custo”, legitimando até mesmo a
tortura e a crueldade.
Sobre a verdade real temos disposto no nosso ordenamento jurídico no o art.
156, I, do Código de Processo Penal:
Art.156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I– ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
Esse artigo do Código de Processo Penal dá liberdade ao juiz, de ofício, de
produzir provas em busca da verdade real ou verdade possível. Segundo Sérgio
Marcos de Moraes Pitombo14:
a doutrina dá o nome de princípio da verdade real ou material à regra, em razão da qual o juiz vela pela conformidade da postulação das partes com a verdade real, a ele revelada, pelos resultados da instrução criminal. Mas, acrescenta o que essa verdade de que se cuida não traz a marca da plenitude, e sendo, pois, realizável a aproximação, trata-se da ‘verdade possível’; da verdade, dita processual, ou atingível.
Sobre o inciso II desse mesmo artigo:
II – determinar, no curso de instrução, ou antes de proferir a sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
É polêmico o fato de o juiz solicitar a produção de provas antes de iniciada a
ação penal de maneira antecipada por serem consideradas urgentes, observando a
necessidade, adequação e proporcionalidade e também determinar, no curso da
instrução ou antes de proferir a sentença, diligências para dirimir dúvidas sobre pontos
relevantes. Parte da doutrina abomina o ato do juiz produzir provas de ofício, por
14 PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. O juiz penal e a pesquisa da verdade real, in:
MARQUES PORTO & MARQUES DA SILVA (orgs.) Processo Penal e Constituição Federal. 1993. São Paulo: Acadêmica, p. 74.
17
considerar que dessa forma a ação penal não será conduzida de maneira imparcial.
Para Marques da Silva15:
Não se pode confundir juiz inquisidor com juiz cumpridor de sua função. O inquisidor busca as provas que lhe convém para ratificar um pré-julgamento já estabelecido em sua mente. O juiz cumpridor de sua função busca toda e qualquer prova não produzida pelas partes para robustecer sua decisão com o máximo de verdade possível.
Para Tourinho Filho16 o juiz tem o dever de investigar a verdade real, ou seja,
de procurar saber como os fatos se passaram na realidade, quem realmente praticou
a infração e em que condições esta se perpetuou, para que se concretize a justiça.
A busca da verdade por meio de um processo judicial penal é limitada, pois há
restrições na lei que não podem ser sobrepostas com o objetivo de alcançar a justiça.
A atuação do juiz certamente deve ser moderada, não ultrapassando os interesses
das partes, quer dizer, o magistrado terá poder de determinar, de ofício, medidas para
dirimir dúvidas sobre qualquer ponto relevante do processo bem como sanar suas
dúvidas quanto às provas a fim de encontrar a verdade. Apesar dos inúmeros
instrumentos processuais dos quais o magistrado pode se valer para a descoberta da
verdade, certo é que a ele não é permitido ultrapassar o limite da legalidade, já que a
apuração de fatos penalmente puníveis sem se submeter a tais limites pode ameaçar
valores protegidos constitucionalmente. Como exemplo podemos destacar a vedação
de provas produzidas ilicitamente o que está previsto no art. 5º, inc. LVI, da CF/88, o
que é uma dessas limitações quando à busca a verdade.
Observando a teoria da relatividade e fazendo um paralelo com o direito
constitucional não é razoável que se considere absoluta a inadmissibilidade das
provas ilícitas vez que não há caráter absoluto de regras e direitos. Seguindo as
teorias do físico Albert Einstein: “não há mais espaço para teorias que têm a pretensão
de serem ‘absolutas’”, nas palavras de Aury Lopes Júnior. Positivado também no
15 SILVA, Ivan Luís Marques da. Reforma processual penal de 2008. São Paulo; Revista dos
Tribunais, 2008, página 190.
16 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
18
Código de Processo Penal em seu art. 157 nos parágrafos 1º e 2º, estabelece a
inadmissibilidade das provas derivadas daquelas ilícitas:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
$ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
$ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
Levando em consideração o Princípio dos Frutos da Árvore Envenenada (Fruits
of the Poisonous Tree Doctrine) originária da doutrina norte-americana, igualmente
banidas do processo seriam as provas que decorressem dessa prova ilícita
apresentada. Mesmo sendo o objetivo da atividade jurisdicional promover justiça, não
se pode transpor as leis para alcançá-la. Como demonstram Grinover, Scarance e
Magalhães (citados por Capez, 2014, p. 365)17
Na posição mais sensível às garantias da pessoa humana, e consequentemente mais intransigente com os princípios e normas constitucionais, a ilicitude da obtenção da prova transmite-se às provas derivadas, que são igualmente banidas do processo.
Dessa maneira observa-se o Princípio da Razoabilidade, também conhecido
como Princípio da Proporcionalidade que funciona como “forte barreira impositiva de
limites ao legislador” (Masson, pág 45). Nas palavras de Paulo Queiroz, citado por
Masson18:” o princípio da proporcionalidade compreende, além da proibição de
excesso, a proibição de insuficiência da intervenção jurídico-penal”, ou seja, a
17 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
18 MASSON; Cleber: Direito Penal- Parte Geral – Vol 1. Ed.Saraiva
19
desproporção tanto pode dar-se para mais como para menos o que representaria
problema no tocante à omissão do magistrado diante da possibilidade de solicitar,
verificar, analisar e apreciar provas que poderiam resolver a lide. Provas essas que
tendo em vista a relevância do interesse público a ser protegido poderiam ser
admitidas.
A busca da verdade real em consonância com o sistema processual penal
brasileiro dá-se de várias formas. É possível admitir a prova ilícita com a finalidade de
encontrar a verdade objetivando, por exemplo, provar inocência em caso de ser
injustamente acusado de um crime não cometido. Valendo-se do Princípio da
Proporcionalidade pro reo19 é possível livrar-se de uma acusação injusta
apresentando provas ilícitas e assim – de maneira extraordinária, ignora-se o
Princípio da Árvore dos Frutos Envenenados em prol da verdade e da absolvição de
um inocente. Segundo Fernando Capez sobre a teoria da proporcionalidade:
“De acordo com essa teoria, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, tem sido admitido à prova ilícita, baseando-se no princípio do equilíbrio entre os valores contrastantes (admitir uma prova ilícita para um caso de extrema necessidade significa quebrar um princípio geral para atender a uma finalidade excepcional justificável).
Em linhas gerais, tal princípio traz como norte o fato de que o julgador, quando
da aplicação da pena e da apuração dos fatos, buscará o que aconteceu no fatídico
dia do cometimento do delito em questão nos autos do processo, ou seja, deve existir
o sentimento de busca do julgador que levará em conta, também, outras fontes de
prova, vez que só assim a verdade real é atingida.
2.2 VERDADE MATERIAL
A verdade material compõe-se de provas tais como os exames periciais e
instrumentos do crime. Aury Lopes Júnior destaca que, no processo penal, se obtém,
19 CAPEZ, Fernando; Curso de processo penal, 2012; p. 370.
20
no máximo, “um alto grau de aparência, de plausibilidade, de que o fato tenha ocorrido
(no passado, sempre um fato histórico) conforme o processo conseguiu apurar”.
Segundo Mougenot20: “A prova é o instrumento usado pelos sujeitos
processuais para comprovar os fatos da causa, isto é, aquelas alegações que são
deduzidas pelas partes como fundamento para o exercício da tutela jurisdicional.”
A verdade material é por alguns doutrinadores chamada de verdade real e
corresponde a um juízo de valor aduzido de provas produzidas no processo a ele
revelado pelos resultados de uma instrução criminal. Ao processo penal nunca foi
suficiente apenas o que tem aparência de verdadeiro, por isso é valorizada a prova
que mais aproxime o julgador da realidade dos fatos.
Sustenta-se a importância da busca da verdade real utilizando provas
materiais alegando ser esse privilégio do processo penal por tratar de assuntos de
interesse público, porém imprescindíveis e da mesma maneira busca-se pela verdade
nas ações penais privadas.
Marco Antônio de Barros21, assim descreveu o referido princípio:
[...] o princípio da verdade material correspondia à regra em razão da qual o juiz vela pela conformidade da postulação das partes com a verdade real, a ele revelada pelos resultados da instrução criminal. Partindo-se dessa conceituação, entendia-se as partes, no processo penal, achavam-se vinculadas por tal forma à verdade material, que ao juiz, e não a elas, é que incumbia definir, segundo sua convicção, os termos da questão, como deveriam postular-se, e os meios de prova, como haveriam de ser produzidos.
É de conhecimento e concordância de uma vasta gama de doutrinadores que
é por meio da aplicação do Princípio da Verdade Material que o juiz passa a construir
a sua própria verdade e que deve ser produzida levando e consideração depoimentos
coerentes, perícia especializada, documentos apresentados. A verdade material é,
20 MOUGENOT, Edilson. Curso de Processo Penal – 25ª ed. Editora Saraiva.
21 BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002.
21
então, resultado intelectivo da reprodução plena de um acontecimento. Nesse sentido
Marco Antônio de Barros afirma:
[...] certo é que o princípio da verdade material congrega uma série de questões relativas à busca da verdade, principalmente aquelas que caracterizam a participação interativa do juiz na instrução do processo, tendo em vista os poderes que a própria lei lhe conferiu […]
Com base nessa explanação vamos procurar descobrir se a verdade material
é suficiente para o êxito no processo quanto à prolatação de sentenças justas e para
isso veremos as premissas do princípio da verdade formal.
2.3 VERDADE FORMAL
O Princípio da Verdade Formal está pautado na análise das provas que são
trazidas aos autos pelas partes interessadas não havendo interferência do juiz no
andamento do processo. Nesse caso a verdade construída e trazida aos autos é de
total responsabilidade dos litigantes, não cabendo ao magistrado interferir ou
diligenciar ex officio nos seus meios de produção. Predominante no processo civil, a
aceitação da verdade formal agiliza a resolução do conflito onde os interesses são da
seara privada e os direitos são disponíveis em sua grande totalidade.
O doutrinador Marco Antonio de BARROS22 leciona que, diante da
impossibilidade de alcance da verdade plena em todo processo, o Estado-juiz se
contenta com a verdade produzida pelas partes, abreviando-se a solução dos conflitos
de interesses, sem que tenha que fazer uso de toda sua energia no sentido de apurar
a veracidade dos fatos, o que se pode chamar de verdade judicial. Sendo o conjunto
probatório emergente dos autos do processo não há que se discutir a decisão
proferida no processo.
Como exemplo da verdade formal, a título de ilustração nessa monografia e
para estabelecermos contraponto com a verdade real tão almejada pelo judiciário
22 BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002.
22
podemos citar a regra da confissão ficta que consiste na recusa da parte a comparecer
em juízo quando do depoimento pessoal ou mesmo comparecendo, a recusa em
depor, disposto no art. 343 §2º, do Código de Processo Civil..
O princípio da verdade formal é também conhecido como Princípio da
Verdade Judicial, ou seja, a reprodução da verdade limita-se às provas trazidas aos
autos.
23
3 DIREITO COMPARADO
No Código Penal brasileiro em seu art. 342 está positivado que: “fazer
afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, contador,
tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em
juízo arbitral é passível de pena de reclusão de 2 a 4 anos, e multa sendo que o crime
deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o
agente se retrata ou declara a verdade. ” A esse crime damos o nome de falso
testemunho.
O crime de falso testemunho no Brasil não é aplicado ao acusado que não é
obrigado a produzir provas contra si conforme disposição legal. O princípio nemo
tenetur se detegere (o direito de não produzir prova contra si mesmo) está consagrado
pela Constituição Federal, assim como pela legislação internacional, como um direito
mínimo do acusado, sendo de fundamental importância seu cumprimento, pois este é
um direito fundamental do cidadão. Esse princípio também se encontra previsto na
convenção Americana de Direitos Humanos, o Pacto De São José de Costa Rica, que
assegura “o direito de não depor contra si mesma, e não se confessar culpada”.
Nos Estados Unidos o crime de falso testemunho não existe, pois para esse
existe retratação. Nesse país é aplicado o crime de perjúrio que consiste em juramento
falso e estende-se também aos acusados que com as mãos sobre a bíblia não podem
faltar com a verdade.
As formas de expor a verdade em juízo no sistema romano-germânico,
conhecido como Civil Law (direito civil), está codificada no texto de lei. Os crimes estão
previstos nos códigos antecipadamente ao seu acontecimento: “Não há crime sem lei
anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. ” – art. 1º do Código
Penal Brasileiro que define o Princípio da Legalidade - Nullum crimem nulla poena
sine previa lege. Para os casos omissos o judiciário se vale das jurisprudências e
súmulas que são casos semelhantes já julgados e que servem de norte ao juiz. Já o
sistema dos Estados Unidos – Common Law ou direito comum fundamenta-se no
direito puramente jurisprudencial, as leis são pouco consultadas e são levados em
conta os costumes o que chamamos de direito consuetudinário. Segundo o
ordenamento jurídico brasileiro, Código Penal:
24
Art. 206 - A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. Art. 207 - São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
Dessa forma o problema da busca da verdade encontra-se, quando falamos no
direito brasileiro, no que está disposto em lei e na análise dos casos concretos. Já no
Common Law se temos de resolver uma lide com base nas jurisprudências já
existentes, corremos o risco de realizarmos reiteradas injustiças, já que não será
analisado o caso concreto individualmente e não temos plenitude de certeza que os
casos foram resolvidos de maneira idônea, sem a presença de provas ilícitas ou
qualquer procedimento que desabone algum ato processual.
Para o doutrinador Guilherme de Souza Nucci23 a verdade pode ser omitida,
calada – a pessoa pode se negar a responder perguntas do magistrado e isso é
legítimo em se tratando de réu que como já foi comentado nesse trabalho, não é
obrigado a produzir provas contra si, e podendo, portanto, negar a verdade na
resposta de um questionamento ou algum fato exposto pelo magistrado no momento
do interrogatório.
Consoante ensinamento de Luiz Regis Prado, citado por Nucci:
a reticência não se confunde com o mero silêncio, pois quem silencia a verdade de um fato não o está declarando e, quando o fizer não está enganando a autoridade: O silêncio reticente só constitui falso testemunho quando equivale à expressão de um fato positivo contrário à verdade suscetível de causar erro no processo. Por isso, não constitui falso testemunho a negação em prestar depoimento. Recusar a declarar não é o mesmo que cometer
23 NUCCI, Guilherme de Souza. “Código Penal Comentado”, 11ª edição, pág. 1239/1240,
Editora Revista dos Tribunais.
25
falso testemunho. Este exige antes de tudo um
depoimento.
Já as testemunhas são obrigadas a falar a verdade, segundo o artigo 203 do
Código de Processo Penal: “a testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de
dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, [...] explicando sempre as razões
de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se sua credibilidade”.
Com isso toma-se como verdade e prova os depoimentos das testemunhas, sendo
primordiais para a elucidação do fato e composição da sentença. Nesse caso cabe o
crime falso testemunho, segundo Nucci:
É (o compromisso) exatamente a fórmula encontrada pela lei para estabelecer a diferença entre testemunha e outros declarantes, a exemplo da vítima, que podem prestar informações ao juiz, embora sem o dever de dizer a verdade. Ademais, a vítima é convidada pelo juiz a indicar provas e será ouvida para dizer quem presuma ser o autor da infração penal, em posição peculiar [...].60
3.1 CRIME DE PERJÚRIO E A BUSCA PELA VERDADE
A testemunha que negar ou calar a verdade praticará o crime de falso
testemunho que significa jurar em falso ou violar juramento e está previsto no art. 342
do Código Penal: " Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como
testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou
administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral" (redação segundo a lei nº 10.268
de 08 de agosto de 2001).
Como a testemunha presta compromisso legal de falar a verdade em
depoimento, caso ela minta em juízo a pena para esse crime é de reclusão de três
anos e pagamento de multa. Se o crime for cometido mediante suborno ocorrerá
aumento de um sexto a um terço da pena. Na busca pela verdade e para a sua
valorização e colaboração na resolução dos fatos pelos personagens que compõem
a cena do crime excluindo o réu, deixará de ser aplicado o crime de perjúrio às
testemunhas que mentiram em juízo apenas nos casos de arrependimento e
retratação antes da divulgação da sentença. O que importa para o magistrado é que
26
a testemunha e demais tragam ao processo a verdade ou o que mais se aproximar
dela de acordo com as suas possibilidades.
No sistema norte-americano o crime de perjúrio é aplicado também para o réu
que não poderá mentir em seu depoimento, mesmo que com isso ele produza provas
contra si.
Outro direito defeso ao réu brasileiro que está positivado na Constituição
Brasileira no inciso LXIII em seu artigo 5º é o do preso de permanecer em silêncio.
Nesse caso o réu guarda para si a verdade objetiva dos fatos e prefere que o juiz
construa a sua própria verdade subjetiva segundo as provas apresentadas nos autos
ou até mesmo a falta delas apostando no instituto in dubio pro reo – que significa livrar
o réu da culpa na dúvida ou na falta de provas que comprovem a materialidade do fato
ao qual ele está sendo acusado.
Nesse caso o silêncio do réu – a ocultação da verdade, não importará em
confissão, bem como não poderá ser interpretado pela defesa para seu prejuízo.
Conforme Mougenot em Curso de Processo Penal:
As testemunhas têm três obrigações: a) de comparecer b) de prestar compromisso (art. 203 do CPP) e c) de prestar o testemunho do que sabem, ou seja, não podem omitir e não podem mentir (art. 203,III, do CPP e art. 342 do CP). Têm as testemunhas, por outro lado, três direitos: a) o direito a expor completa e coerentemente tudo o que sabem sobre o fato objeto do processo ou a respeito do qual foram chamadas a depor; b) o direito a um tratamento leal e respeitador do devido processo legal; c) o direito à compensação do dia trabalhado, conforme o determinado na lei.
Segundo o previsto no art.203 do Código de Processo Penal, a testemunha
arrolada para prestar depoimento presta compromisso com a verdade sobre o que lhe
for perguntado, promessa essa sob a égide da honra.
No Brasil há um rol taxativo das pessoas que devem prestar obrigatoriamente
compromisso com a verdade e estão elencadas no art. 203 do CPC. Para Mougenot,
pág. 477, a prestação do compromisso com a verdade no que diz respeito à vítima
não constitui elemento do crime de falso testemunho. Para ele o ofendido, sujeito
passivo da infração penal não pode ser equiparado às testemunhas, pois possui, por
motivo óbvio, interesse na condenação da vítima.
27
Na Constituição Federal Brasileira de 1988 no art. 5º, inciso LXIII, está previsto
que uma pessoa ao ser presa será informada sobre seus direitos, os quais o de
permanecer calada, assim como está positivado no Código de Processo Penal em
seu art. 186. Dessa forma no Brasil nenhuma vítima pode ser condenada por crime
de perjúrio que consiste em mentir em juízo. Já às testemunhas não se garante o
mesmo tratamento. Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci, Fernando Capez e
Luiz Flávio Gomes:
Sustentamos ter o réu o direito de mentir em seu interrogatório de mérito. Em primeiro lugar, porque ninguém é obrigado a se auto acusar. Se assim é, para evitar a admissão de culpa, há de afirmar o réu algo que saber ser contrário à verdade. Em segundo lugar, o direito constitucional à ampla defesa não poderia excluir a possibilidade de narrar inverdades, no intuito cristalino de fugir à incriminação. Aliás, o que não é vedado pelo ordenamento jurídico é permitido. E se é permitido, torna-se direito[...]. No campo processual penal, quando o réu, para se defender, narra mentiras ao magistrado, sem incriminar ninguém, constitui seu direito de refutar a imputação. O contrário da mentira é a verdade. Por óbvio, o acusado está protegido pelo princípio de que não é obrigado a se auto incriminar, razão pela qual pode declarar o que bem entender ao juiz. É, pois, um direito. (NUCCI, 2014, p.456) A lei processual estabelece ao acusado a possibilidade de confessar, negar, silenciar ou mentir. […] Poderá também mentir, uma vez que não presta compromisso, logo, não há sanção prevista para sua mentira (CAPEZ, 2008, p. 339)
[…] O direito de ficar calado, previsto na Constituição brasileira (CF, art. 5º, inc LXIII), assim como o direito de não declarar ou o direito de não confessar (previstos nos tratados internacionais), não podem ser interpretados restritivamente. Por força do princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais (que são vinculados e de aplicação direta e imediata CF, art 5º, 1º), onde existe a mesma razão (ratio legis), deve preponderar o mesmo direito. Se a razão de conferir ao réu o direito ao silêncio está no seu direito de não se autoincriminar, onde este último direito der o ar da sua presença (da sua graça), o mesmo direito, ou seja, as mesmas consequências do direito ao silêncio hão de vingar. É nesse raciocínio (lógico e destrutivo que descansa a base constitucional e internacional não só do direito ao silêncio, senão também de todas as (nove) dimensões da não incriminação. Para não se
28
incriminar o réu tem até o direito de mentir, porém, também esse direito tem limite: não pode prejudicar terceiros […] (GOMES, 2010)
Sendo defeso ao réu proteger-se através de seu depoimento mentiroso o
caminho na busca pela verdade no processo fica mais árduo, contudo, como bem
afirma o doutrinador Gomes, o acusado que mentir não pode prejudicar a terceiros,
pois responderá criminalmente por isso.
29
4 O PROBLEMA DA VERDADE NO PROCESSO PENAL
Definidas as verdades formal, material e real, cabe a discussão sobre o papel
do magistrado na produção das provas no processo penal. Até onde ele pode interferir
sem ferir os princípios constitucionais, mantendo a imparcialidade e acima de tudo
primando pela busca da justiça. Para Jacinto Nelson de Miranda Coutinho:
Para compatibilizar a questão da ausência de neutralidade judicial com a busca de uma “melhor verdade”, ou seja, de uma “verdade” menos manipulada e orientada por sentimentos pessoais, visando alcançar algo próximo de uma “resposta correta” – ou adequada – também na interpretação da prova – sem descurar da questão psicanalítica que envolve o processo decisório – busca-se demonstrar como é importante autorizar ao juiz a possibilidade de interferir na produção probatória, ainda que isso se recomende apenas de forma complementar.
O princípio da verdade real, também conhecido como princípio da verdade
material ou da verdade substancial defende que o julgador, ao aplicar a pena e prolatar
a sentença deve preocupar-se em apurar os fatos da maneira mais ampla possível
sobre o ocorrido na cena do crime analisado. É papel do magistrado detectar, procurar
e interessar-se em buscar a verdade através de outras fontes de prova que não as já
apresentadas no processo, já que o fato investigado no processo deve corresponder
ao que aconteceu fora dele, sem mentiras, presunções e revestido de verdade.
Rodrigo Chemim em sua tese “Atividade probatória complementar do juiz como
ampliação da efetividade do contraditório e da ampla defesa no novo processo penal
brasileiro.”, afirma ser o princípio da verdade real pouco aceito na jurisprudência pelo
fato da má interpretação desse princípio pelos juízes e tribunais notadamente quando
o consideram como se equivalesse a uma espécie de autorização à discricionariedade
na valoração probatória, dizendo não ser necessário valorar todas as provas, justificar
todas as opções de preferência probatória ou mesmo analisar todas as teses das
partes.
Chemim discorre sobre o que ocorre na prática no que tange à produção de
provas bem como o devido envolvimento do magistrado. Para a esfera processual
penal, na qual, em regra, predomina a indisponibilidade de interesses, não é suficiente
o que tem a simples aparência de verdadeiro, razão pela qual deve-se procurar
30
introduzir no processo o retrato que mais se aproxime da realidade. Dessa forma a
produção de provas procura reproduzir a realidade dos fatos ocorridos e muitas vezes
não há recursos para trazê-las ao processo o que dificulta muito a investigação e a
busca pela verdade. No curso desse processo de produção de provas e busca pela
verdade cabe ao juiz, segundo a maioria doutrinária e contrariando o Princípio da
Verdade Real, permanecer inerte em caso de dúvida sobre a solução da lide optando
pela absolvição levando em conta o instituto in dubio pro reo.
Há várias decisões favoráveis à liberdade de o magistrado solicitar provas com
o objetivo de atingir a busca da verdade, em homenagem ao Princípio da Verdade
Real. Ressaltado o art. 156 do Código de Processo Penal sobre a possibilidade de o
magistrado ordenar de ofício, no curso da instrução ou antes de proferir a sentença,
diligências necessárias a fim de dirimir dúvidas sobre pontos relevantes em relação
ao deslinde da causa, a jurisprudência a seguir ratifica:
HABEAS CORPUS. POSSIBILIDADE. JUIZ. DETERMINAÇÃO. DILIGÊNCIAS. PROCESSO PENAL. ART. 156-CPP. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL. DESNECESSIDADE. JUNTADA. AUTOS. CONTEÚDO INTEGRAL. DEGRAVAÇÕES. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCESSO DEPRAZO. FORMAÇÃO DA CULPA. SUPERVENIÊNCIA. SENTENÇAS CONDENATÓRIA E ABSOLUTÓRIA. PREJUÍZO. APRECIAÇÃO. ORDEM CONHECIDA EM PARTE E, NA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. Pode o magistrado ordenar, de ofício, no curso da instrução ou antes de proferir a sentença, diligências necessárias afim de dirimir dúvidas sobre pontos relevantes em relação ao deslinde da causa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, em observância ao princípio da verdade real. 2. O e. Supremo Tribunal Federal e esta Corte já cristalizaram entendimento no sentido da desnecessidade de juntada do conteúdo integral das degravações das interceptações telefônicas, bastando que sejam transcritos os excertos indispensáveis ao embasamento da peça acusatória, não havendo falar em ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Precedentes. 3. Resta prejudicada a apreciação, por esta Corte, de matéria já analisada por Juízo de cognição mais amplo que a via estreita do writ, com a prolação de
31
sentença. 4. A superveniência de sentença condenatória prejudica o pedido de reconhecimento de excesso de prazo na formação da culpa. 5. Ordem conhecida em parte e, nessa extensão, denegada.(STJ - HC: 95553 SP 2007/0283675-6, Relator: Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), Data de Julgamento: 13/12/2011, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/02/2012).
A impossibilidade de o juiz atuar segundo o Princípio da Verdade Real
cerceia o direito de defesa, conforme jurisprudência a seguir:
CORREIÇÃO PARCIAL. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA POSTULADA PELA DEFESA. OITIVA DE TESTEMUNHA. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL. O objetivo do processo penal é a busca da verdade real (da verdade dos fatos) e, na busca dessa verdade, estão interessados o Ministério Público, a Defesa e o Juiz. No presente caso, o indeferimento de diligência fundamental a elucidação dos fatos vem a cercear a defesa. (grifo meu) CORREIÇÃO PARCIAL PROVIDA. LIMINAR RATIFICADA. (Correição Parcial Nº 70057088304, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Julgado em 28/11/2013). (TJ-RS - COR: 70057088304 RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Data de Julgamento: 28/11/2013, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 13/12/2013).
Nesse caso resta claro que não apenas o magistrado, mas também defesa
e Ministério Público são igualmente interessados pela busca da verdade. Já o
caso a seguir é de uma correição que foi indeferida, pois a imprescindibilidade
da necessidade da oitiva da testemunha não foi comprovada para elucidação
dos fatos, porém é entendimento da Quarta Câmara Criminal que é conferido ao
juiz atuar de forma ativa na formação das provas, para os fins de esclarecer
ponto essencial da questão, conforme palavras da própria jurisprudência que se
confere em:
32
CORREIÇÃO PARCIAL. PROVA ORAL. INDICAÇÃO EXTEMPORÂNEA. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL. É conferido ao juiz atuar de forma ativa na formação das provas, para os fins de esclarecer ponto essencial da questão, razão pela qual, se entender necessária a oitiva de testemunha indicada de forma extemporânea, é possível que o faça, na forma do art. 209, do CPP. Todavia, não comprovada a sua imprescindibilidade à elucidação dos fatos, a decisão que a nega não causa inversão tumultuária dos atos e fórmulas legais. CORREIÇÃO INDEFERIDA. (Correição Parcial Nº 70056535735, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em 17/10/2013).(TJ-RS - COR: 70056535735 RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Data de Julgamento: 17/10/2013, Quarta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 21/10/2013).
Leciona o professor Aury Lopes que o Estado Democrático de Direito impõe
constitucionalmente proteção ao indivíduo e à sua individualidade que não pode ser
sacrificada em benefício da sociedade e do interesse público caindo por terra a
máxima de que o interesse público deve prevalecer sobre o privado. A verdade real
não justifica, para ele, a produção de provas de ofício, pois não encontra respaldo no
processo constitucional. (LOPES JUNIOR, 2010, p.11)
Conforme lições do Prof. Jacinto Coutinho, o juízo é titularizado por um homem
e que certamente poderá ser influenciável de forma consciente ou inconsciente. Exigir
desse que se invista da função de acusador, produza a prova, colha a prova e
posteriormente julgue sem nenhum tipo de parcialidade seria verdadeiramente uma
inocência. (COUTINHO, 2008)
No entanto, várias são as discussões e possibilidades no que concerne à busca
pela verdade e para isso há várias possibilidades a serem exploradas e umas delas é
que se permita ao juiz complementar a produção de provas e auxiliar as partes na
instrução o que contribuiria para a efetividade dos princípios do contraditório e da
ampla defesa. Se pensarmos o sistema processual penal como um meio de resolução
de problemas sublimando seus métodos inquisitórios e acusatórios podemos perceber
que a busca da verdade é um processo em que deve atuar além das partes
interessadas o magistrado no momento da produção de provas.
Segundo Nucci:
33
O magistrado pode formar a sua convicção (certeza de que a verdade encontra-se em determinados fatos) livremente, ponderando as provas que bem entender, atribuindo-lhes o valor subjetivamente merecido [...]e estruturando seu raciocínio do modo como achar conveniente. A livre apreciação da prova não significa a formação de uma livre convicção. A análise e a ponderação do conjunto probatório são desprendidas de freios e limites subjetivamente impostos, mas a convicção do julgador deve basear-se nas provas coletadas. Em suma, liberdade possui o juiz para examinar e atribuir valores às provas, mas está atrelado a elas no tocante à construção do seu convencimento em relação ao deslinde da causa. E, justamente por isso ,espera-se do magistrado a indispensável fundamentação de sua decisão, expondo as razões pelas quais chegou ao veredicto absolutório ou condenatório, em regra.
Garante-se ao magistrado a liberdade de julgar segunda suas próprias
convicções:
Ela refere-se a não submissão do juiz a interesses públicos, econômicos ou mesmo à vontade da maioria. A legitimidade do juiz não decorre do consenso, tampouco da democracia formal, senão do aspecto substancial da democracia, que o legitima enquanto guardião da eficácia do sistema de garantias da Constituição na tutela do débil submetido ao processo. Também decorre da própria ausência de um sistema de prova tarifada, de modo que todas as provas são relativas, nenhuma delas tem maior prestígio ou valor que as outras [...]. Contudo, essa liberdade não é plena na dimensão jurídico-processual, pois [...] não pode significar liberdade do juiz para substituir a prova por meras conjeturas ou pela sua opinião. [...] A fundamentação das decisões, a partir de fatos provados, refutáveis e de argumentos jurídicos válidos, é um limitador (ainda que não imunizador) dos juízos morais. Esse é um espaço impróprio da subjetividade que sempre estará presente (não existe juiz neutro), mas que o sistema de garantias deve buscar, constantemente, desvelar e limitar. [...]A decisão de um juiz somente é legítima quando calcada na prova produzida no processo. Significa uma limitação ao que está nos autos e que lá tenha regularmente ingressado. Conduz, assim, ao rechaço total do substancialismo e também da admissão e valoração da prova ilícita. Mas não basta estar no processo, é necessário que se revista da qualidade de “ato de prova”, ou seja, aquela colhida na fase processual, com plena observância do princípio da jurisdicionalidade [...]e
34
das garantias do contraditório judicial e da ampla defesa.24
.
A inércia do juiz no processo de instrução não permite o contraditório e a ampla
defesa satisfatória, sendo mister o diálogo com as partes diligenciando e propiciando
meios que iluminem o caminho que o conduzirá à verdade. Isso porque o
convencimento do juiz não pode se dar de maneira antecipada o que deixaria sem
sentido os esforços das partes em produzir provas ao longo do trâmite processual.
Para Rodrigo Chemim: “somente com alguma efetiva participação judicial se mudará
o paradigma da filosofia da consciência para aquele da linguagem, eliminando a má-
recepção jurisprudencial do “livre convencimento” judicial. ” Para o juiz atuar de
maneira idônea a gestão da prova deverá se dar integrada pela função de proibição
de excesso e de proibição de proteção insuficiente, assim o magistrado não atuará de
forma arbitrária.
Nesse sentido o princípio da verdade real que norteia o processo penal é um
direito voltado para a segurança da sociedade e limita a liberdade do indivíduo de
utilizar-se de provas além das formalmente apresentadas nos autos para chegar mais
próximo do real. Essa é a diferença entre a verdade real e a verdade formal, sendo
esta, presente no processo civil. Importante destacar também o princípio da
presunção de inocência (artigo 5º, inciso LVII), que preconiza caber ao Estado provar
a culpabilidade do indivíduo que fora incriminado, pois este é considerado
presumidamente inocente até o trânsito em julgado de sentença condenatória.
Outrossim, é importante ressaltar que os meios de provas devem seguir o que o
ordenamento jurídico dispõe, sendo vedada a prova ilícita no processo com exceções,
observando o posicionamento que o acolhe em benefício do réu.
Nas palavras de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho em seu artigo “Sistema
acusatório. Cada parte no lugar constitucionalmente demarcado” verificamos
claramente que, para encontrar a verdade, o magistrado deve se valer de meios e a
impossibilidade desses meios torna a decisão no mínimo inconsistente:
24 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 8ª ed. Porto Alegre:Lumen Juris, 2011, V.I, p. 537-539
35
Duvidoso, desde sempre, é o acerto da decisão tomada pelas aparências. Esse lugar, sem embargo de iludir a muitos é, na análise estupenda de Lacan, por excelência, o lugar do engodo, da fraude, do engano; como não poderia deixar de ser. A única esperança, diante de tal quadro, é o juiz desconfiar, sempre e sempre, das suas próprias aparências/imagens e, de consequência, das suas decisões, colocando-as à prova até quando não mais for possível, em face do rito e o momento determinado para a sentença porque, teoricamente, nela, poderia encerrar sua atividade judicante no caso concreto.
Nesse sentido, o magistrado buscará pela verdade fazendo uso de todas as
possibilidades e recursos disponíveis, independente do sistema processual adotado
visto que esse possui íntima ligação e interação com o regime de provas.
Em tempo, cabe evidenciar sucintamente, que compete às partes
demonstrarem ao juiz a verdade, os quais não correspondem, necessariamente, à
verdade real dos fatos. A verdade é a conformidade da noção ideológica com a
realidade; a certeza é a crença nessa conformidade, provocando um estado subjetivo
do espírito ligado a um fato, ainda que essa crença não corresponda à verdade
objetiva.(MALATESTA,2004)25 Dessa forma, o intuito da parte, no processo, não é o
de mostrar a verdade objetiva ou real dos fatos, mas sim o de construir, no espírito no
magistrado, a certeza de que a verdade corresponde aos fatos por ela alegados, tendo
em vista que “existem apenas verdades relativas, dentro e fora do processo, porque
qualquer situação cognitiva é, de algum modo, caracterizada pelos limites que dizem
respeito aos 13 meios que possam ser empregados para estabelecer a verdade”.26
Lopes Júnior, destaca:
Em suma, sob qualquer ângulo que se analise a questão, o que se vê é um labirinto de subjetividade e de contaminações que não permite atribuir ao processo a função de, através da sentença, revelar a “verdade” (nem real, nem processual, pois o problema está na “verdade”). [...] O crime sempre é passado, logo, história, fantasia, imaginação. Depende, acima de tudo, da memória. Logo, existe um obstáculo temporal insuperável para a verdade:
25 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A Lógica das Provas em Matéria Criminal. Trad.: Paolo
Capitanio. Campinas: Bookseller, 2004, p.24.
26 TARUFFO, Michele. La prova deifatti giuridici. Milano: Giuffrè, 1992, p.08.
36
o fato de o crime ser sempre passado e depender da presentificação dos signos do passado, da memória, da fantasia e da imaginação. [...] Importa é considerar que a “verdade” é contingencial e não fundante. O juiz, na sentença, constrói – pela via do contraditório – a “sua” história do delito, elegendo os significados que lhe parecem válidos, dando uma demonstração inequívoca de crença. O resultado final nem sempre é (e não precisa ser) a “verdade”, mas sim o resultado do seu convencimento [...]. O determinante é convencer o juiz. [...] A verdade, assim, é contingencial e a legitimação da decisão se dá através da estrita observância do contraditório e das regras do devido processo.
Nesse sentido, as provas admitidas no processo penal integram os modos de
construção do convencimento do julgador, hábeis a formar sua convicção e a tornar
legítima a sentença. São elementos legais, idôneos e que visam a assegurar os
direitos fundamentais constitucionais especialmente o direito ao devido processo
legal. Na sequência segue alguns fatos curiosos sobre a busca da verdade no
processo penal.
4.1 O CASO GOLEIRO BRUNO: FALTA DE MATERIALIDADE E O
DESAFIO NA BUSCA PELA VERDADE
Um caso que ficou muito famoso e gerou polêmica por suas particularidades foi
o suposto assassinato da moça Eliza Samúdio, que desapareceu em 4 de junho de
2010, pelo goleiro Bruno do Clube de regatas Flamengo. O desafio pela busca da
verdade aos que atuaram nesse caso deu-se passo a passo a cada pista que surgia
do paradeiro da vítima desaparecida.
Segundo o portal de notícias O Globo, o goleiro Bruno foi condenado por ter
sido considerado o mandante do crime que nunca se confirmou através de provas
materiais, pois, o corpo de Eliza Samúdio nunca foi encontrado. Para condenar o
goleiro foram usadas provas testemunhais e indícios na construção da verdade que
culminou na sua prisão. A polícia iniciou o processo de investigação quando
Wemerson Marques, conhecido como Coxinha, confessou ter recebido o filho da
vítima que à época tinha apenas 4 meses que foi entregue por Dayanne e que em
seguida entregou a uma terceira pessoa. Vestígios de sangue foram encontrados no
carro, devido às coronhadas que Eliza Samúdio teria levado na cabeça. O sangue
37
estava no assoalho do automóvel e também no porta-malas e foram comprovados por
peritos que se tratava do sangue da vítima desaparecida. Testemunhas afirmam que
os óculos e sandálias encontrados no carro eram da jovem.
Um motorista de ônibus do Rio testemunhou afirmando que um adolescente de
17 anos à época dos fatos, Jorge Lisboa Rosa, teria participado do suposto
assassinato, juntamente com “Macarrão” – tido como o melhor amigo de Bruno, que
entregou Eliza ferida ao “Bola”, ex-policial que sumiria com o corpo. O adolescente
testemunhou ao juiz que “Bola” entregou à cães da raça Rotweiler que cuidavam da
fazenda de propriedade do acusado, pedaços do corpo de Eliza Samúdio para que
esses devorassem.
No processo de construção da verdade foram utilizados depoimentos e indícios
como sangue e roupas, acessórios da vítima. O corpo de Eliza não foi encontrado e o
caso foi julgado com base principalmente no depoimento das testemunhas que
prestaram compromisso com a verdade (art. 342 do Código Penal) e por isso o que
elas relataram é dado como verdadeiro e considerado como prova nos autos. Não
podemos ignorar que a verdade foi construída apenas se valendo de provas
testemunhais, já que não há nos autos prova material que comprove autoria do crime,
tampouco que foi o goleiro Bruno mandante ou mesmo autor do assassinato.
É compreensível que haja insegurança quanto à verdade dos fatos, pois
ocorreram diversas mudanças nos depoimentos e as pessoas alegavam que estavam
sendo torturadas e obrigadas a inventar fatos que não ocorreram como por exemplo
no caso de Jorge Rosa. Segundo o site do jornal Último Segundo27 o rapaz mudou a
versão dos seus depoimentos anteriores alegando que havia sofrido tortura e pediu
perdão à testemunha “Bola” por tê-lo acusado de jogar os pedaços do corpo da vítima
aos cães. E não foi só Jorge Rosa que mudou o seu depoimento. O mesmo aconteceu
com Sérgio Rosa Sales que é primo do goleiro Bruno e da mesma forma falou que foi
torturado chegando a negar suas confissões. Disse que confirmava a presença de
Eliza no sítio, assim como os horários e datas do transporte da jovem para o suposto
local de execução. Ele ainda forneceu os nomes de pessoas envolvidas. Sales seria
o sexto réu no júri, mas foi assassinado no dia 22 de agosto.
27 Último Segundo - iG @ http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/crimes/caso-goleiro-bruno/n1596994924078.html
38
O breve relato desse crime que abalou o Brasil à época nos permite analisar
vários fatores sobre a busca da verdade no processo penal e o trabalho do juiz nessa
procura, seus limites de atuação e as formas como as verdades e inverdades se
apresentam.
4.2 FALSAS MEMÓRIAS E ACORDO DE LENIÊNCIA NO PROCESSO
DE CONSTRUÇÃO DA VERDADE
Conceitua-se memória a aquisição seja de uma recordação, lembrança ou
recuperação de algum acontecimento, a formação, a conservação e a evocação de
informações na mente humana. O acervo das memórias de cada um é o que nos
converte em indivíduos (IZQUIERDO, 2002), é o que constitui nossa identidade e
possibilita nossa comunicação. A memória está na origem de todo o ato cognitivo. 28
Visto que somos seres humanos e, portanto, falhos, não podemos garantir que
nossas memórias gravem um acontecimento com tal precisão que não se perca ao
longo de um lapso temporal dilatado. Não é à toa que o Processo Penal trabalha com
a prescrição e a decadência. A verdade real dos fatos fica perdida se não anotada e
trabalhada em tempo. A busca pela verdade torna-se cada vez mais complicada a
medida que o tempo vai passando. Com precisão, Lopes Júnior esclarece:
As falsas memórias diferenciam-se (sic) da mentira, essencialmente, porque, nas primeiras, o agente crê honestamente no que está relatando, pois a sugestão é externa (ou interna, mas inconsciente), chegando a sofrer com isso. Já a mentira é um ato consciente, em que a pessoa tem noção do seu espaço de criação e manipulação.29 Ambos são perigosos para a credibilidade da prova testemunhal, mas as falsas memórias são mais graves, pois a testemunha ou a vítima desliza no imaginário sem consciência disso. Daí por que é mais difícil identificar uma falsa memória do que uma mentira, ainda que ambas sejam extremamente prejudiciais ao processo.
28 IZQUIERDO, Iván. Memória. Porto Alegre: Artmed, 2002.
29 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional.8ª ed. Porto Alegre: Lumen Juris, 2011, V.I, p. 658.
39
Não se pode afirmar que o sujeito mentiu se passou muito tempo depois do
acontecido, pois não é possível lembrar por exemplo se o bandido correu para a
esquerda ou para a direita, se ele vestia uma camiseta azul por baixo do casaco, se
estava frio ou calor. Esses detalhes são claros e fáceis de lembrar quando o crime é
contemporâneo à data do inquérito quando das oitivas de testemunhas. No mesmo
sentido, Di Gesu sustenta:
O ideal seria poder trazer aos autos, através da reconstrução da pequena história do delito, aquilo que realmente ocorreu. Contudo, a atividade retrospectiva ou recognitiva não é tarefa fácil e simples, na medida em que envolve uma série de fatores complexos, dependendo, na grande maioria das vezes, da memória, da emoção, da formação de falsas lembranças, entre outros fatores, daqueles que depõem30
Valendo-se da memória, no processo penal brasileiro aplica-se também o
acordo de Leniência conhecido como “Delação Premiada”, regulamentada pela Lei
9807/99 a qual concebe benefícios como redução de pena aos acusados e até
mesmo sua extinção. A participação deve ser voluntária e consiste em confessar seu
próprio delito ou ajudar ativamente na investigação. Como nem sempre essa ajuda
consistirá em delação o termo mais correto é “colaboração premiada”.
Percebe-se no acordo de leniência o que acontece no Dilema do
Prisioneiro formulado por Merrill Flood e Melvin Dresher enquanto trabalhavam
na RAND em 1950. Na obra Teoria dos Jogos Aplicada ao Processo Penal, Alexandre
Morais da Rosa discorre sobre a compreensão da Teoria dos Jogos e como ela pode
nos auxiliar a compreender as recompensas dos agentes processuais e faz referência ao
“Dilema do Prisioneiro” e como ele pode contribuir no processo de busca da verdade. O
dilema consiste no seguinte:
Dois suspeitos, A e B, são presos pela polícia. A polícia tem provas insuficientes para os condenar, mas, separando os prisioneiros, oferece a ambos o mesmo acordo: se um dos prisioneiros, confessando, testemunhar contra o outro e esse outro permanecer em silêncio, o que confessou sai livre enquanto o cúmplice silencioso cumpre 10 anos de sentença. Se ambos ficarem em silêncio, a polícia só pode condená-los a 6 meses de cadeia cada um. Se ambos traírem o comparsa, cada um
30 DI GESU, Cristina. Prova Penal e Falsas Memórias. Porto Alegre: Lumen Juris, 2010, p.68
40
leva 5 anos de cadeia. Cada prisioneiro faz a sua decisão sem saber que decisão o outro vai tomar, e nenhum tem certeza da decisão do outro. A questão que o dilema propõe é: o que vai acontecer? Como o prisioneiro vai reagir?
No inquérito policial o objetivo é encontrar/apurar a verdade não importando a
quem essa verdade “vai doer”. Com o acordo de leniência o que ocorre é a
negociação: o acusado entrega uma verdade e em troca sua pena é amenizada como
já foi mencionado acima. Nas palavras de Morais da Rosa:
De alguma maneira o jogo processual penal dá ordem parcial ao caos, estipulando o local do jogo, seus limites, regras, jogadores e julgadores. Daí seu efeito cativante. Para ser um bom jogador não basta somente conhecer as regras processuais. É preciso ter habilidade, inteligência, ritmo, harmonia, capacidade de improviso e fair play. Ao se assumir a função de jogador ou julgador, no jogo processual penal, acontece a criação de ambiente apartado das preferências pessoais. Utilizam-se máscaras e lugares diferenciados, para os quais a estética e a performance roubam a cena. É uma maneira diferenciada de compreensão.
Com a brilhante colocação de Morais da Rosa sobre a Teoria dos jogos
aplicada ao processo penal, percebemos que a busca da verdade é um problema a
ser solucionado no cotidiano jurisdicional, e como dizia meu velho pai, Amaury Braga
da Silva31: “Deve-se matar um leão um por dia.”
31 Amaury Braga da Silva foi redator publicitário nas agências Herald, Artplan e J.W. Thompson, medalha de ouro, prata e bronze no Prêmio Colunistas regional quando veio para Curitiba em 1977. Recebeu da Fundação Nacional do Livro Infantil e Juvenil a distinção “Altamente recomendável para jovens” com a obra “Um Camelo no Último Andar” que foi selecionado para a Mostra do Livro Brasileiro da 20º Fiera del libro per ragazzi de Bolonha, Itália. Autor de diversas obras literárias premiadas. Meu pai.
41
CONCLUSÃO
Em poucas linhas, ao longo dessa monografia, passeamos pelos sistemas
processuais penais e discorremos sobre as formas as quais a verdade se apresenta,
sendo sua busca um problema de difícil solução. No direito penal processual
brasileiro não vigora o princípio da verdade material ou real, mas sim, o princípio da
busca da verdade, uma vez que não alcançaremos a verdade absoluta, mas sim,
uma verdade que se acredita ser o que aconteceu.
O magistrado pode produzir provas de ofício na fase processual, devendo ser
a sua atuação apenas subsidiária e, por que não dizer, complementar. A atuação do
juiz é, portanto, limitada devido a essas vedações legais que necessitam ser
respeitadas.
Então, conclui-se com esse estudo e com o ensinamento de Salah Khaled que
a busca da verdade real no processo é retrocesso ao processo penal do inimigo
onde reinava o sistema inquisitivo, uma vez que, na prática, o juiz em dúvida é
obrigado a absolver e assim não justifica ir atrás da prova. Caso ele o faça já decidiu
antes mesmo de apreciar os argumentos e as provas do processo, com tendência a
condenar, rompendo com o processo democrático, entendendo que solicitar provas
de ofício fere as premissas do sistema acusatório.
42
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43
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