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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES – UCAM PROJETO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DO CONSUMIDOR

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Monografia apresentada como requisito indispensável para a conclusão de Pós-Graduação em Direito do Consumidor

ALUNO: Gabriel Vergette da Costa

ORIENTADOR: Sérgio Ribeiro da Silva

RIO DE JANEIRO, JANEIRO, 2005.

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES – UCAM PROJETO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DO CONSUMIDOR

GABRIEL VERGETTE DA COSTA

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Monografia apresentada à Universidade Cândido Mendes – Projeto A Vez do Mestre – Pós-Graduação

Aprovada ( ) Aprovada com Louvor ( ) Aprovada com restrições ( ) Reprovada ( ) Professor ___________________________________

Professor ___________________________________

RIO DE JANEIRO, ___ DE JANEIRO DE 2005.

AGRADECIMENTOS

Agradeço à Deus e a Nossa Senhora, pela força espiritual a cada

momento.

À minha esposa Paloma por todo o companheirismo e amor.

Aos meus pais Selmo e Neuza pelo carinho e dedicação ao longo da

minha vida; e a minha irmã Gabriela pelas constantes orações a

meu favor.

SUMÁRIO

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

1 INTRODUÇÃO.................................................................................................. 8

2 A PESSOA JURÍDICA...................................................................................... 11

2.1 A pessoa jurídica e seu caráter instrumental................................................. 11

2.2 A pessoa jurídica e sua autonomia patrimonial............................................. 12

2.3 A pessoa jurídica e os desvios de finalidade............................................ 13

3 A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA..... 15

3.1 Definição........................................................................................................ 15

3.2 A Teoria e sua necessidade de criação......................................................... 16

3.3 A Teoria e o fim colimado.............................................................................. 18

3.4 A Teoria e o Novo Código Civil...................................................................... 20

3.5 Considerações............................................................................................... 21

4 PRESSUPOSTOS DE APLICABILIDADE DA TEORIA PELO JUDICÁRIO... 23

5 O PROBLEMA DA FRAUDE AO LONGO DOS TEMPOS.............................. 26

5.1 Sistema de proteção aos credores................................................................ 30

5.2 Fraude contra credores.................................................................................. 31

5.3 A Desconsideração da Personalidade Jurídica e a fraude contra credores.. 33

5.4 Diferenças entre fraude contra credores e fraude à execução ..................... 34

6 A TEORIA E SUA INFLUÊNCIA NOS DEMAIS RAMOS DO DIREITO

(PANORAMA GERAL)........................................................................................

7 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A DESCONSIDERAÇÃO

DA PERSONALIDADE JURÍDICA.................................................................

7.1 A Desconsideração da Personalidade Jurídica e a má administração.......... 43

7.2 Distinção entre falência, insolvência, encerramento ou inatividade............... 43

7.3 Nexo de causalidade...................................................................................... 44

7.4 Responsabilidades dos administradores na gestão da sociedade................ 45

8 CONCLUSÃO................................................................................................. 48

9 REFERÊNCIAS............................................................................................... 50

10 ANEXO............................................................................................................ 53

LISTA DE ANEXOS

ANEXO A - A Farta Jurisprudência sobre o Tema ...................................................54

RESUMO

COSTA, Gabriel Vergette da. Desconsideração da Personalidade Jurídica. 2003.

Monografia (Graduação em Direito). Faculdade de Direito Candido Mendes – Centro,

Rio de Janeiro.

Frente à personalidade própria da pessoa jurídica, alguns integrantes de um ente

coletivo podem se ocultar por detrás de sua autonomia formal para lesar direitos ou

infringir norma legal ou estatutária, valendo-se da pessoa jurídica como instrumento

de fraude ou ilicitude. A Teoria da Desconsideração Personalidade Jurídica surgiu

como artifício para coibir esse tipo de atividades, e no propósito de proteger a

própria empresa e os credores. Sobre esta Teoria, suas origens e características,

fundamenta-se o presente trabalho.

Palavras-chave

Personalidade; Pessoa; Jurídica.

1 INTRODUÇÃO

É sabido e consabido que as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos

seus membros. Tal autonomia patrimonial possibilita o surgimento e o

desenvolvimento de empreendimentos que necessitam da conjugação de recursos

de inúmeras pessoas.

Como não poderia deixar de ser, o mundo jurídico e o mundo dos negócios

vêm se preocupando com o crescente número de fraudes perpetradas por sócios

inescrupulosos, que ficam encobertos sob o manto da pessoa jurídica.

Não são raros os casos em que uma pessoa abre uma firma fictícia em

nome de interposta pessoa - "laranja" -, ficando por trás da empresa, munido de uma

procuração Pública com poderes amplos e ilimitados de gestão.

Com tais poderes, passa a aplicar os mais variados golpes na praça, de

modo que, uma vez executada a empresa, descobre-se que a mesma só existe de

direito, mas de fato não passa do que se convencionou chamar de "fantasma",

desprovida de qualquer patrimônio garantidor de suas dívidas, geralmente

contraídas pelo espertalhão gestor. Este, na verdade, é o próprio mentor e

proprietário, beneficiário maior das vultuosas quantias desviadas em prol de seu

patrimônio, que não é atingido quando do acionamento judicial da empresa

"fantasma", ex vi do que diz Sérgio Campinho “detentora de personalidade jurídica, a

sociedade é capaz de direitos e obrigações, passando a ter existência distinta da de

seus membros” (In “O Direito de Empresa à Luz do Novo Código Civil” p. 62).

Há muitos atrás, no sempre citado caso Salomon v. Salomon e Co., julgado

na Inglaterra por volta de 1897/98, iniciou-se a discussão doutrinária sobre o desvio

de finalidade do instituto da "pessoa jurídica".

Aaron Salomon era um comerciante que, aproveitando-se da autonomia

patrimonial oferecida pelo instituto, protegeu seu patrimônio pessoal sob o manto da

pessoa jurídica que criou, com a finalidade de fraudar seus credores. A decisão de

primeira instância foi favorável em desconsiderar o caráter absoluto do instituto e

aplicá-lo com relatividade, desconsiderando a personalidade jurídica da empresa,

com vistas a alcançar o patrimônio pessoal de Salomon. Entretanto, Salomon

recorreu à conservadora House of Lords e conseguiu a reforma da decisão a quo.

Estava lançada a longa discussão sobre o assunto.

Na Alemanha, no início da década de 50, o professor Rolf Serik, da

prestigiosa Universidade de Tubingen, sistematizou pela primeira vez o tema.

No direito anglo-americano, a Teoria adota as seguintes denominações:

Disregard Doctrine, Disregard of Legal Entity, Piercing the Corporate Veil, Lifting the

Corporate Veil. Já os argentinos a chamam de "teoria de la penetración”.

Aqui no Brasil, no final da década de 60 (que diga-se de passagem foi

marcada pelas novidades trazidas pelo direito anglo-americano e até japonês,

inovando a até então dominante cultura romano-continental do nosso direito) o

eminente Professor Rubens Requião fala sobre o tema em conferência e, logo

depois, publica artigo histórico na Revista dos Tribunais.

A primeira previsão "expressa" da desconsideração da personalidade

jurídica foi no Código de Defesa do Consumidor (1990) – art. 28. Posteriormente na

Lei Antitruste e recentemente na nova Lei Ambiental. O novo Código Civil, em seu

artigo 50, vem solidificar a matéria em nosso ordenamento jurídico.

Com a aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, o que se

pretende é desconsiderar a personalidade jurídica da empresa para atingir o

patrimônio pessoal de seus sócios, nos casos em que a sociedade é utilizada como

instrumento para a fraude, abuso de direito, ilicitudes (falência, insolvência e

encerramento irregular decorrente de má administração), e também quando for

obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados a consumidores e ao meio

ambiente.

Convém salientar que a jurisprudência norte-americana fala até em

negligência e imprudência graves na administração. (reckless trading)

Importante ressaltar que a desconsideração da personalidade jurídica não funciona

contra o instituto (empresa), ao revés, surgiu para aprimorá-lo. Dizer que a

sociedade é "despersonalizada" – isto é – deixa de existir, não se coaduna com a

teoria e com seus objetivos.

A empresa sempre permanece. Apenas levanta-se o véu corporativo (lifting

the veil) para o caso concreto onde há necessidade momentânea de se

desconsiderar a autonomia patrimonial, para, depois, recobrir-se novamente.

Suspende-se, não elimina-se.

2 A PESSOA JURÍDICA

Muitos são os conceitos e definições de pessoa jurídica. Entretanto,

consideramos uma definição bem completa aquela que define a pessoa jurídica

como: entidade constituída por homens e bens, com vida, direitos, obrigações e

patrimônio próprios. Podem ser, em relação ao Brasil, de direito público externo

(outras nações e organismos internacionais, por exemplo) ou interno (a União, as

Unidades Federativas, os Municípios, as Autarquias, etc.), ou de direito privado

(sociedades civis, associações, sociedades de economia mista, empresas públicas,

serviços sociais autônomos, partidos políticos, fundações privadas e, em sua grande

maioria, sociedades mercantis, entre outras).

2.1 A Pessoa Jurídica e seu caráter instrumental

No direito moderno, a pessoa jurídica somente pode ser entendida sob o

prisma de uma instrumentalidade jurídico – formal para a consecução de interesses

e fins aceitos e valorizados pela ordem jurídica.

Sob esse prisma, e se nos ativermos ao aspecto comercial, econômico ou

ainda patrimonial do tema, podemos alinhar alguns desses fins colimados e aceitos

pela ordem jurídica:

Conveniência ou viabilização de empreendimento econômico. A necessidade

técnica dos grandes empreendimentos, necessidade de elevados investimentos, a

exigirem conjugação de esforços. Cooperação que a ordem jurídica jurisformiza

através da personalização.

Situações há em que a constituição de pessoa jurídica é imperativo legal.

Por razões de política econômica, há certas atividades que a lei só autoriza às

pessoas jurídicas, e outras que são impostas, como por exemplo, a atividade

financeira, de seguros, etc.

A limitação da responsabilidade dos sócios como instrumento de viabilização

de empreendimentos. Por outro lado, o lado credor que contrata com tais

sociedades, sabe que a responsabilidade dos sócios se limita ao capital subscrito,

daí poderem se precaver, por exemplo, exigindo garantias adicionais.

Nessa esteira, a personalização representa instrumento legítimo de destaque

patrimonial para a exploração de certos fins econômicos, de modo que o patrimônio

titulado pela pessoa jurídica responda pelas obrigações sociais, só se chamando à

responsabilidade, os sócios, em hipóteses restritas.

Entretanto, muito embora o destaque patrimonial seja a principal

característica nas sociedades, a autonomia da pessoa jurídica não tem, contudo, o

condão de transformá-la em ente totalmente alheio às pessoas dos sócios.

Assim, podemos afirmar que a pessoa jurídica exerce uma função legítima,

não representando qualquer abuso a limitação de responsabilidade que propicia.

Contudo, sua autonomia em relação as pessoas dos sócios é relativa, pois,

indiretamente, seu patrimônio a eles pertence, e sua vontade é, pela vontade deles,

fortemente direcionada.

2.2 A pessoa jurídica e sua autonomia patrimonial

O instituto da pessoa jurídica constitui uma das mais difundidas e sólidas

construções do pensamento jurídico universal, atuando como instrumento de

produção e circulação de riquezas e permitindo aos homens superar diversos

entraves próprios do desenvolvimento individual de certas atividades.

A constituição do ente coletivo lhes permite transpor as barreiras

naturalmente ocorrentes em certas práticas civis e comerciais, dada a complexidade

que apresentam. Dessa forma, unindo-se em torno do mesmo fim, as pessoas

naturais convergem seus esforços e trabalho para a consecução de seus interesses

comuns.

O aparecimento deste instituto deve-se fundamentalmente à necessidade de

se estabelecerem regras aos participantes de sua constituição, e à conveniência de

se criar um novo ente que atuasse autonomamente no meio social.

Da normatização deste grupo é que advém a pessoa jurídica, entendida na

doutrina como o ente coletivo oriundo da reunião de pessoas, a que o Direito

outorga personalidade jurídica, que lhe permite atuar na vida social como um novo

sujeito de direitos.

Uma vez criada essa pessoa jurídica, atendendo aos ditames da legislação

civil, diz-se, portanto, que se tem presente a categoria da personalidade jurídica. A

principal conseqüência da personalização dos entes coletivos é sua autonomia

patrimonial.

Os bens dos componentes do ente coletivo não se confundem com o

patrimônio destacado para a sua constituição, e a expansão deste último não

importa, diretamente, um aumento dos bens dos sócios. A pessoa jurídica, assim,

age como ser individual, e responde sozinha, na ordem patrimonial, pelos atos

validamente praticados por seus representantes e administradores.

2.3 A pessoa jurídica e os desvios de finalidade

Como já ressaltado, as pessoas jurídicas têm existência distinta da de seus

membros. Portanto, as pessoas jurídicas têm individualidade própria, não se

confundindo com as pessoas naturais, físicas, que a compõem.

Dentre as pessoas jurídicas, as sociedades mercantis ou comerciais são

constituídas por pessoas naturais que se reúnem intencionalmente para

determinado fim, de cunho econômico. À luz exclusivamente do Código Civil, tais

pessoas físicas não respondem civilmente pela sociedade que constituíram, salvo

hipótese prevista no artigo 50.

A pessoa jurídica tem capacidade, emite declaração de vontade, contrai

obrigações, responde civilmente pelos compromissos assumidos, até mesmo com

seu patrimônio, ocorrendo a inadimplência. Contudo, os atos que caracterizam as

declarações de vontade, a assunção de obrigações e a inadimplência são praticados

por seres humanos, ou seja: seus gestores, seus legítimos representantes, os

mandatários dos sócios (quando não os próprios).

E hoje em dia é cada vez mais freqüente a existência de sociedades “de

papel”, criadas para burlar o Direito e prejudicar terceiros.

Em muitos casos, por exemplo, constata-se a transmissão fraudulenta do

patrimônio de um devedor, pessoa física, para o capital da pessoa jurídica por ele

constituída e controlada, para ocasionar prejuízo a terceiros, ou, no terreno tributário,

ao próprio Fisco.

Não é outro o espírito a nortear a disregard doctrine (ou disregard legal

entity) quando, deixando de lado a pessoa jurídica, sai à caça do dirigente, ou sócio,

que pratique ato ilícito, infringindo disposição legal, com abuso de poder ou violação

de norma estatutária, em prejuízo de terceiros.

3 A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

3.1 Definição

A desconsideração da personalidade jurídica é o “afastamento” da

personalidade jurídica de uma sociedade (basicamente, privada e mercantil) para

buscar corrigir atos que atinjam-na, comumente em decorrência de manobras

fraudulentas de um de seus sócios.

Não se trata, necessariamente, de suprimir, extinguir ou tornar nula a

sociedade desconsiderada. Configura, isso sim, uma fase momentânea ou

casuística durante a qual a pessoa física do sócio pode ser alcançada, como se a

pessoa jurídica não estivesse existindo.

Para o doutrinador Luciano Amaro (1993) a desconsideração da

personalidade jurídica pode ser definida como uma técnica casuística (e, portanto,

de construção pretoriana) de solução de desvios de função da pessoa jurídica. (In

"Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor", p. 74)

Neste mesmo sentido, o magistério do doutrinador Domingos Afonso Kriger

Filho, que assinala que: "A desconsideração da pessoa jurídica significa tornar

ineficaz, para o caso concreto, a personificação societária, atribuindo-se ao sócio ou

sociedade condutas que, se não fosse a superação, seriam imputadas à sociedade

ou ao sócio respectivamente. Afasta a regra geral não por inexistir determinação

legal, mas porque a subsunção do concreto ao abstrato, prevista em lei, resultaria

indesejável ou pernicioso aos olhos da sociedade." (In "Aspectos da

Desconsideração da Personalidade Societária na Lei do Consumidor", p. 21)

3.2 A Teoria e a sua necessidade de criação

Em nossos dias, a vasta gama dos estudiosos das sociedades, bem como

os teóricos do Estado, entendem que o homem é um ser gregário por natureza.

Apregoam eles que a vida grupal impõe-se à pessoa humana como um quase

determinismo, de que o homem é incapaz de se furtar.

Com efeito, a filosofia aristotélica já apontava a inclinação do homem para a

vida em sociedade, asseverando haver um impulso natural que o compele a integrar

uma coletividade e nela estabelecer laços de convivência pacífica e harmônica,

visando precipuamente ao seu pleno desenvolvimento

É assim que ele não somente integra a grande comunidade de sua nação ou

cidade, mas participa da constituição de diversos outros núcleos sociais, através dos

quais espera superar os entraves com que se depara na consecução de certos

objetivos, entraves que, solitariamente, seria incapaz de suplantar.

Os homens, dessa forma, passam a se reunir em torno de um mesmo fim.

No entanto, a solidez, funcionalidade e manutenção do grupo formado muitas vezes

demandam a imposição de deveres recíprocos aos seus componentes, obrigações

que acarretam a existência de um complexo de regras vital para a sobrevivência da

sociedade. Surgem, como conseqüência, as chamadas Pessoas Jurídicas, que,

como visto, são entes coletivos oriundos da reunião de pessoas, a que o Direito

empresta personalidade jurídica, qualidade que permite a estes grupos atuarem na

ordem civil como seres autônomos, distintos dos indivíduos que participaram de sua

constituição.

As pessoas jurídicas são criações do Direito, pois é o ordenamento

normativo que lhes atribui deveres e obrigações e lhes reconhece pretensões e

direitos. Uma vez criadas, apresentam vida própria, gozando, ademais, de

autonomia patrimonial.

Todavia, muitas vezes os indivíduos componentes valem-se da autonomia

patrimonial da pessoa jurídica para fugirem ao adimplemento de uma obrigação. Não

raramente, o devedor oculta-se por detrás da personalidade jurídica autônoma do

ente coletivo, com o escopo de fraudar o credor, quando a pessoa jurídica passa,

assim, a ser um meio eficaz de se burlar a lei e prejudicar terceiros.

Exatamente para impedir que fraudes e abusos de direito, perpetrados com

a utilização do instituto da pessoa jurídica, venham a se consumar é que surgiu a

chamada Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Também conhecida

por Disregard Doctrine (ou Doutrina de Penetração), seu fim último é impedir que o

ente moral constitua artifício de perturbação do funcionamento normal das regras

jurídicas.

Levantando o manto da pessoa jurídica, a teoria da desconsideração

"penetra no âmago da sociedade, desconsiderando a personalidade distinta desta

para determinados atos. Dessa forma, impede que fraudes venham a ser cometidas

pelos sócios com intuito de locupletamento ilícito.

A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica certamente

representa um avanço para o Direito dos povos modernos, não obstante sofra

algumas críticas por parte dos que defendem ferrenhamente a integridade da

pessoa moral.

Os argumentos contrários à sua aplicação, norteados pela presunção de que

ela traria o esvaziamento do conceito da pessoa jurídica, vêm antes reforçar a

solidez desse instituto, uma vez que a regra é tomar-se o ato por ela praticado como

de responsabilidade exclusiva sua, sem embargo da atuação das pessoas físicas

que a compõem. Assim é que a esporádica desconsideração da personalidade do

ente coletivo demonstra a mais honesta preocupação para com a vitalidade e

sanidade do mesmo. Como diria Rolf Serick, "quem, na verdade, nega a

personalidade da empresa é quem abusa dela; quem luta contra semelhante

desvirtuamento (por vezes, ignorando-a), afirma tal personalidade.

A invocação da disregard doctrine, por conseguinte, configura uma exceção

ao princípio de que o ente moral tem vida própria e distinta da de seus componentes

e que, por assim ser, deve agir na órbita civil como um novo sujeito de direitos e

obrigações. Posto isto, infere-se que o advento da doutrina da penetração significou

mais a criação de um instrumento corretivo das deficiências que a pessoa jurídica

sempre apresentou, que uma pretensa tentativa de se desfigurar esse instituto

secular, a qual supostamente ocorreria com a consagração normativa da tese da

desconsideração.

No entanto, a prática indiscriminada e reiterada dos postulados da disregard

doctrine, sem que se obedecesse a certos critérios fixados em lei, inegavelmente

abalaria toda a estrutura de uma construção legal que atravessou séculos

aperfeiçoando-se e consolidando-se.

E a longevidade do instituto da pessoa jurídica é o atributo que nos permite

apontá-lo como uma das mais bem sucedidas criações do pensamento jurídico, que

permitiu ao homem superar os entraves com que ele sempre se deparou na

escalada de seu aprimoramento. O desprezo contínuo à personalidade jurídica,

dessa forma, afetaria aquela que é o cerne do conceito de personificação, qual seja,

a distinção entre as pessoas dos sócios e a pessoa da corporação.

A pessoa jurídica, todavia, muitas vezes acoberta uma atuação ilícita ou

fraudulenta de seus membros, que agem na ilegalidade por estarem sob a égide de

uma ficção do direito que lhes subtrai a responsabilidade pelos atos praticados e a

entrega diretamente ao ente moral.

Variadas são as tramas tecidas no seio da pessoa jurídica e que afrontam

diretamente o sistema legal, mas que trazem conseqüências sempre à entidade que

abriga os infratores do direito, e nunca a estes. E justamente no escopo de

resguardar a idoneidade da pessoa jurídica, zelando por que ela venha a atingir os

fins a que se almejou com sua constituição, é que, episodicamente, ignorar-se-ia sua

personalidade para alcançar as pessoas que dentro dela se escondem com intuitos

ilícitos ou abusivos; conseqüência disso seria não a dissolução da corporação, mas

a repressão a certos atos de seus membros que poderiam, no futuro, implicar sim a

sua extinção.

3.3 A Teoria e o fim colimado

Assim, podemos dizer que a desconsideração da personalidade jurídica é

uma exceção a regra geral, uma vez que busca, para a pratica de certos atos, a

obtenção de um regime jurídico distinto do preconizado no direito posto. Em outras

palavras, trata-se de aplicar em casos concretos, um certo raciocínio que afasta a

incidência das regras gerais aplicáveis a matéria.

Isso porque o problema da personificação, em razão de sua especialidade,

não encontra resposta satisfatória no sistema positivo do direito.

Através da Desconsideração, atos societários são declarados ineficazes, e a

importância da pessoa do sócio sobressai em relação à da sociedade, ficando esta

em segundo plano.

Resulta a aplicação de tal técnica da ocorrência de situações concretas em

que prestigiar a autonomia e a limitação de responsabilidade, implicaria sacrificar

interesse legítimo, albergado pelo Direito, sistematicamente considerado.

Seria injusta, em tais casos, a solução decorrente da aplicação do preceito

legal expresso. Em determinadas situações, a pessoa jurídica deixa de ser sujeito e

passa a ser mero objeto, manobrado à consecução de fins fraudulentos ou

ilegítimos.

Desta forma, quando o interesse ameaçado é valorado pelo ordenamento

jurídico como sendo mais desejável ou menos sacrificável do que o interesse

colimado através da personificação societária, abre-se a oportunidade para a

desconsideração, sob pena de alteração da escala de valores.

Por muito tempo, a implantação da Teoria encontrou resistência nos países

da tradição do direito escrito, entre eles o Brasil. A grande dificuldade está em

construir um modelo teórico que possa enfeixar, numa formulação abrangente, as

várias situações em que essa técnica possa ou deva ser aplicada. A

desconsideração é um conceito ligado ao funcionamento da pessoa jurídica. Tal fato

deixa pouca margem para definições apriorísticas de casos.

Nos setores onde vige a reserva absoluta da lei, como, por exemplo, no

setor tributário, não há lugar para a desconsideração. Ainda nos demais setores,

onde o instituto poderia ser aplicado, a solução jurisprudencial da desconsideração

deve buscar apoio, tanto na letra expressa da lei como nos princípios que a

informam, dentro de uma visão sistemática e fundamentalmente teleológica do

Direito.

Assim, podemos enumerar os elementos que compõem a figura da

desconsideração da pessoa jurídica:

• Ignorância dos efeitos da personificação;

• Ignorância para o caso concreto e período determinado;

• Manutenção da validade dos demais atos jurídicos praticados;

• Intenção de evitar o perecimento do interesse legitimo;

O cabimento da desconsideração envolve sempre algo de ideológico e,

certamente, algo de axiológico, de vez que haverá sempre, quando de sua

aplicação, uma opção entre um valor ou um interesse específico, diante de outros

valores ou outros interesses específicos.

O que deve ficar claro é que Desconsideração não se confunde nem acarreta

a nulidade dos atos que propiciaram a atuação judicial. Os atos praticados não são

anulados; apenas outras medidas são tomadas para corrigir e compensar, "distorcer"

as conseqüências do ato praticado, desfazer o que de fraudulento houver sido

praticado em nome da pessoa jurídica.

Marçal Justen Filho (1987) dá uma classificação da aplicação da disregard

doctrine, estabelecendo “espécies” distintas, em termos de intensidade e extensão,

indo da desconsideração total e genérica à desconsideração mínima e unitária, em

ordem decrescente de gravidade, ou seja, ela pode ser máxima, média ou mínima e

cada uma destas, genérica, seriada ou unitária.

Um exemplo de desconsideração máxima da personalidade jurídica

societária consistiria no caso de alguém (pessoa física) que assume obrigação de

não fazer algo e que busca valer-se da sociedade personificada exatamente para

praticar a conduta a cuja abstenção se obrigara. Em tal suposição, a conduta assim

praticada pode e deve ser imputada ao sócio, e não à sociedade, como se esta não

existisse ou se não houvesse sido ela a praticante da conduta vedada ao sócio, por

obrigação assumida perante terceiros.

Demonstra a jurisprudência, como será demonstrado mais adiante, que a

maioria das práticas que ensejam o recurso à desconsideração da pessoa jurídica,

para alcançar a pessoa física eivada de maus propósitos que por trás daquela se

esconde, partem de sócios altamente majoritários, detentores da quase totalidade do

capital societário, quando mais não sejam firmas familiares, fictícias, unipessoais ou,

até, inexistentes (sem registro legal). Nessas hipóteses, os bens auferidos com o

negócio estarão em nome daquele sócio quase dono, e a pessoa jurídica não terá

patrimônio que garanta e honre os compromissos em seu nome assumidos, em

denominados “golpes do colarinho branco”.

É de suma importância ressaltar que a desconsideração da pessoa jurídica

pode ser invocada em todos os casos de fraude: à lei, ao contrato, contra credores

ou à execução; e não somente quanto a dívidas em dinheiro como na obrigação de

não fazer ou qualquer outra descumprida em que pareça cabível e recomendável.

3.4 A Teoria no Novo Código Civil

O Novo Código Civil, em seu art.50, prevê a incorporação da teoria da

desconsideração o que é uma inovação ao Código de 1916, verbis:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Como claramente faz ver, a redação do art. 50 destina-se, principalmente, à

neutralização de atos nocivos ou lesivos à própria sociedade ou a terceiros,

cometidos com abuso de direito e fraudulentamente, por sócios que desviam a

pessoa jurídica de sua finalidade estatutária ou contratual, com fito de encobrir os

atos condenáveis. Por força judicial, tais atos poderão ser tornados ineficazes.

ispõe o sobredito dispositivo legal que o juiz poderá decidir “a requerimento

da parte ou do Ministério Público.” Assim, tanto a parte (prejudicado) quanto o

Ministério Público têm legitimidade para requerer a desconsideração.

Subentende-se que o sócio atingido (econômica, moral ou eticamente) pela

ação de um seu colega de sociedade mercantil poderá, ele próprio, requerer a

atuação do Estado, pela via judiciária, para dar novo rumo ao estado de coisas que

lhe pareça inaceitável, podendo chegar à decretação da “exclusão do sócio

responsável” ou da “dissolução da sociedade”.

3.5 Considerações

Como visto, em muitos casos, os integrantes de um ente coletivo se ocultam

por detrás de sua autonomia formal para lesar direitos ou infringir norma legal ou

estatutária, valendo-se da pessoa jurídica como instrumento de fraude ou ilicitude.

A Teoria da Desconsideração Personalidade Jurídica surgiu como artifício

para coibir esse tipo de atividades, e no propósito de proteger a própria empresa e

os credores.

Originariamente tratada como disregard doctrine ou disregard of legal entity,

passou essa doutrina a representar eficaz mecanismo de manutenção da sanidade

da pessoa coletiva, ou de restauração de sua integridade.

A disregard doctrine se traduz na declaração de ineficácia da personalidade

jurídica para certos efeitos, conservando-se o ente coletivo absolutamente apto a

prosseguir em suas lícitas atividades.

Portanto, pode-se dizer que a doutrina da desconsideração não se volta à

invalidação da personalidade jurídica de uma entidade, mas a sua suspensão

temporária para responsabilizar os infratores que fizeram dela instrumento de

ilegalidade. A validade de seu ato constitutivo nunca é afetada.

Da análise do sistema jurídico brasileiro, verifica-se que a distinção entre a

pessoa jurídica e as de seus sócios em nosso país é rigorosa e precisamente

estabelecida pela lei, e só por ela poderia ser desconsiderada. É de se assinalar,

ademais, que, embora seja bastante útil a invocação dessa teoria, ela só deve

ocorrer em hipóteses excepcionais, uma vez que, passando a ser procedimento

rotineiro, acabar-se-ia por negar vigência ao princípio básico da teoria da

personalidade jurídica. Assim, nas precisas palavras de Sérgio Campinho (2002):

Podemos concluir que a “disregard doutrine” representa uma salvaguarda dos interesses de terceiros contra fraudes e ilícitos praticados por via da utilização indevida da autonomia de personalidade da sociedade em relação à de seus sócios. Entretanto, sua aplicação exige do magistrado imprescindível zelo e

parcimônia, de modo a não vulgarizar sua utilização nos casos concretos que se apresentarem, sob pena de impor a destruição do instituto da pessoa jurídica, de construção secular e de reconhecida importância para o desenvolvimento das nações. Somente se verificando a prova cabal e incontroversa da fraude ou do abuso de direito, perpetrado pelo desvio de finalidade da pessoa jurídica é que se admite a sua aplicação, como forma de reprimir o uso indevido e abusivo da entidade jurídica. Simples indícios e presunções de atos abusivos e fraudulentos, ou ainda a simples incapacidade econômica da pessoa jurídica, por si sós, não autorizam a aplicação do instituto.

5 PRESSUPOSTOS DE APLICABILIDADE DA TEORIA PELO JUDICIÁRIO

"A disregard doctrine", como restou demonstrado, surgiu da necessidade de

se encontrar mecanismos de proteção contra o mau uso da sociedade mercantil.

Restou demonstrado, também, que os bens particulares de sócio de

sociedade limitada, como regra geral, não podem ser objeto de penhora por dívida

da sociedade, pois o patrimônio dos sócios não se confunde com o da pessoa

jurídica.

Entretanto, na hipótese de ter o sócio agido com excesso de poderes,

infração da lei ou do contrato social, caracterizando atos de malícia e prejuízos à

sociedade, seus bens particulares podem ser penhorados de modo a suportar

processo de execução movido por credores contra a sociedade.

Quando tal acontece, outro caminho não há, que não seja a

desconsideração da pessoa jurídica para se alcançar o fraudador ou abusador do

direito.

A aplicação dessa teoria faz-se necessária naqueles casos em que é

demonstrado que o sócio exerceu conduta faltosa, agindo com excesso de poderes,

infringindo leis ou dispositivos do contrato social ou estatuto, vindo a causar prejuízo

a terceiro de boa-fé.

Nos casos acima, o Poder Judiciário poderá atender ao pleito do credor e

aplicar a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, determinando a penhora de

bens do sócio para satisfação do crédito.

Os casos de aplicação do instituto são ainda ampliados, na hipótese de

falências, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da sociedade

mercantil, tudo provocado por má administração. É bem verdade, que a legislação

pertinente ao instituto, mas precisamente o comando normativo do artigo 28 do

Código de Defesa do Consumidor, refere-se apenas à situação em que a vítima seja

um consumidor, ou quando se cuidar de crime contra a ordem econômica, sendo a

sua área de alcance ampliada, somente recentemente, na vigência do Novo Código

Civil, nos moldes de seu art. 50.

Todavia, o aplicador do direito, pelo princípio da analogia e, obedecido o

Due Process of law, pode estender a desconsideração da personalidade jurídica

para outras áreas similares, e até mesmo em situações falimentares.

De bom alvitre lembrar, que a aplicação da "disregard doctrine", não é regra

absoluta, pois encontra limites quando do exercício da atividade jurisdicional. É o

que leciona Fábio Ulhoa Coelho (1999), ao discorrer que:

Somente quando a pessoa jurídica for utilizada para a realização de uma fraude ou abuso de direito é que o juiz está autorizado a ignorá-la. O simples prejuízo de terceiros em razão da limitação da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais nunca será, por si só, fundamento para a desconsideração. Sem elemento subjetivo, intencional, destinado a ocultar a ilicitude atrás da pessoa jurídica, não há como superar a autonomia patrimonial que a caracterize. Se inexiste fraude ou abuso de direito, a personalização da sociedade, associação ou fundação deve ser amplamente prestigiada.

Não é diferente o pensamento de Rubens Requião (1977), para quem:

Diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou abuso de direito, ou se deve desprezar a personalidade jurídica, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos e abusivos.

Outro pressuposto a ser observado na aplicação do instituto, é o fato de que,

no caso concreto, não há supressão da sociedade, nem tão pouco se considera ela

nula. Apenas, em casos especiais, declara-se ineficaz determinado ato, ou se regula

a questão de modo diverso das regras habituais, dando mais realce à pessoa do

sócio ou gestor do que à sociedade.

Desta forma, com o Novo Código Civil e a legislação que lhe é anterior,

impõe-se que mantendo-se a personalidade própria e autônoma da pessoa jurídica,

se introduza, todavia, uma exceção à regra, quando presente se fizer a fraude ou

abuso do direito, para, então, se desconsiderá-la, inquestionavelmente, em relação a

quem dela se serve fraudulentamente ou abusivamente.

Assim, podemos concluir que:

• A "disregard of legal entity" é de grande alcance e eficiência para impedir o

abuso e as fraudes lato sensu;

• O instituto deve ser aplicado apenas nos casos concretos;

• Só deve ser invocada quando os sócios e/ou gestores utilizarem a sociedade

com má-fé, comprovando-se a fraude ou abuso de direito ou ainda afronta à

• A responsabilidade do sócio na aplicação do instituto é ilimitada.

6 O PROBLEMA DA FRAUDE AO LONGO DOS TEMPOS

O Direito não tolera fraudes. Esta máxima, tão repetida e utilizada por

diversos juristas nos mais variados contextos e nas mais diferentes épocas, pode ser

considerada como um princípio que emana de nosso ordenamento jurídico; como

uma regra de resolução de controvérsias; como norma de natureza programática;

como lei não escrita; como interferência indevida da Moral no campo estritamente

jurídico.

Mas, na realidade, todas estas visões totalizantes acabam sendo vazias, já

que não expressam a natureza íntima do dizer acima insculpido; não dão conta de

compreender o quid est que se esconde nas sombras das aparências.Para nós, esta

máxima é um desdobramento de uma regra de justiça, sendo assim a própria alma

do Direito.

Ora, o Direito nasceu para resolver os conflitos de interesse, mas não de

qualquer forma, pois assim faz o forte, o violento: resolve o conflito subjugando o

mais fraco econômica, técnica ou fisicamente. Não. O Direito resolve o conflito de

interesses de modo justo. Mas, o que é a Justiça? O próprio Hans Kelsen admite em

uma obra que tem exatamente esta pergunta como título que não há um conceito de

justiça que seja absoluto, somente vários conceitos relativos a diversas

circunstâncias espaço-temporais.

Não entraremos nestas quimeras, já que este não é o tema de nosso

trabalho. A justiça material tem seu lugar no campo da filosofia e da ciência do

Direito. Aqui, queremos saber de uma outra justiça, pressuposto da justiça material e

passo necessário, embora não suficiente, para a concretização da mesma.

Estamos nos referindo à justiça formal, que encontra sua formulação

máxima na instituição do processo, que com as figuras básicas do contraditório, do

devido processo legal e do terceiro neutro configura o básico da heterocomposição

estatal, figura contraposta à autocomposição/autotutela exercida em tempos menos

"delicados” que os nossos. A heterocomposição estatal é uma técnica que visa

resolver o conflito de interesses de forma justa e isenta, tratando as partes como

iguais, afastando assim o arbítrio e a violência, que deste primeiro sempre deriva.

Para que o Estado alcance seus fins – quais sejam – a paz social e a

segurança jurídica, ele cria o processo, que se reparte em três grandes vertentes :

cognição, acautelamento e execução. Em um primeiro momento o Estado-juiz

conhece o direito a ser aplicado, sendo que somente após esta fase serão tomadas

medidas efetivas no sentido de dar àquele que merece o seu " ius suum ", o seu

"algo devido", nos dizeres de Edgar de Godói da Mata-Machado. Tal somente é

possível após a cognição do fato (e mesmo do direito a ser aplicado).

Iniciado o processo de execução, busca-se ressarcir o credor dos prejuízos

que teve de suportar, já que não podendo recorrer à autotutela, foi até o Estado-juiz

para que este dissesse o Direito (jurisdicere, vocábulo latino: dizer o Direito:

jurisdição). O processo de execução desenvolve-se com fins à satisfazer o titular de

direito, buscando por todas as formas arrancar da esfera de disposição do devedor

aquele " quantum " necessário à satisfação das legítimas pretensões do credor. Tal

não é missão fácil, pois além da morosidade que caracteriza qualquer processo

judicial (mesmo o de execução), existem diversos entraves que a própria lei põe

para que evitem-se situações antijurídicas, v. g., levar o devedor ao estado de

miserabilidade ou cometer erros graves, v.g., executar alguém que não participou do

processo de conhecimento, ou tendo participado, não foi regularmente citado na

execução.

Existem outros elementos diferentes destes acima esboçados que alguns

caracterizam como formalismos desnecessários, que apenas alongam a discussão

que já teve fim com a sentença de mérito cognitiva (em alguns casos, nem é preciso

que haja sentença de mérito ou mesmo que haja sentença para a execução, como

na hipótese de títulos extrajudiciais), enquanto outros neles enxergam a garantia de

padrões mínimos civilizatórios de segurança e justiça. No entanto, existe um

pressuposto que é insidioso: a lei reconhece sua existência, mas trata-o de forma

extremamente tímida, dado o poder e extensão deste misterioso pressuposto.

Não queremos parecer dramáticos, mas o tal pressuposto nada mais é que a

malícia, a má-fé, a "esperteza ", o " jeitinho ", que de todas as formas imagináveis

busca frustrar a execução, ainda que o dever de sujeitar-se à ordem jurídica interna

seja claríssimo.

A má-fé do devedor que anseia fugir aos seus deveres é realmente a maior

razão pela qual atualmente uma maioria inegável das execuções resulta em nada,

tornando o processo de execução uma perda de tempo e dinheiro; fazendo do

processo de conhecimento e sua pomposa sentença (ou dos seguros títulos

extrajudiciais) verdadeiras brincadeiras de mal-gosto; e transformando a jurisdição,

que é tão nobremente definida por Chiovenda como a promessa de que a Lei será

cumprida, em repugnante meio de controle social formal, desprovido de qualquer

conteúdo ínfimo que seja de eticidade e justiça.

Tal é o drama do Direito moderno: ver-se reduzido a uma grosseira imitação

da vida prática dos homens, que não resolve coisa alguma, que para nada serve. Do

que serve sabermos que temos o direito se não podemos exercê-lo?

Esta situação desde há muitos séculos preocupou as mais insignes cabeças

pensantes do Ocidente. Não pode a Humanidade dar-se ao luxo de inutilizar e

esquecer o mais formidável meio de pacificação social, solução de conflitos e

mantenedor da ordem vigente – status quo – por mero capricho e egoísmo daqueles

que, fazendo tabula rasa da Lei, escapam sempre pela tangente, pelo beco mal

iluminado, fraudando o direito.

Em Roma, a solução era provavelmente a mais eficaz. Quando um cidadão

celebrava um contrato – em Roma o Direito era sobretudo o Direito Civil, e o Direito

Civil era antes de mais nada o estudo dos contratos – e uma das partes contratantes

não cumpria suas obrigações, seu patrimônio era atacado, com a anuência do

representante da justiça estatal, o pretor (tempos depois, o judex) de forma a

satisfazer as pretensões daquele que tinha o direito assegurado pelo manusear da

actio.

Até aqui nada que diferencie o grande Direito Romano de nosso pequeno

Direito Brasileiro. Mas a diferença existe, e é, literalmente, fatal. Está lá, na Lei das

XII Tábuas de 453 A.C.: caso o devedor não tivesse patrimônio suficiente para

saldar suas obrigações, seria despedaçado e suas partes divididas entre os

credores.

A execução era pessoal. Alguns sustentam que esta lei não tinha

aplicabilidade, sendo antes uma forma de "terrorismo social". O que acontecia,

segundo os doutos, é que o devedor, sendo insolvente, perdia o seu maior bem, a

última fração de seu patrimônio, a saber, o seu status libertatis.

Desse modo, o devedor era convertido em objeto do direito de propriedade

de seus credores; transformado em escravo, era vendido, sendo que seu pretio seria

a paga devida aos credores; ainda que não fosse vendido, estaria juridicamente

obrigado a trabalhar para seus credores até que com as riquezas advindas de sua

lida como cativo, pudesse reaver sua antiga liberdade, o que era, de resto, dificílimo.

Assim, o ser humano, expropriado daquilo que verdadeiramente o difere dos

animais – a liberdade, seu bem mais precioso (Kant/Hegel) – tornava-se mera res,

sujeita aos percalços do mercado de escravos romanos.

Tal procedimento tem suas vantagens, pois incute o medo nos corações

daqueles que sentem-se propensos a transgredir os ditames legais, mas suas

desvantagens e os prejuízos que acarreta são muito maiores, já que antes de mais

nada é um atentado contra o processo civilizatório, a dignidade, a liberdade e

mesmo a vida humana. Há de se pesar os valores. E a vida, a liberdade de um só

homem vale indubitavelmente mais que a propriedade de toda Terra.

Desse modo, já em plena Idade Média, a Idade das Trevas, que neste ponto

não nos pareceu tão escura assim, este procedimento não era utilizado, sendo

definitivamente banido do mundo Ocidental na Idade Moderna/Contemporrânea,

sendo que neste ínterim foi de capital importância a Grande Revolução de 1789

ocorrida em terras de França, que com a Declaration positivou uma série de valores

éticos que já faziam parte da herança da cultura Ocidental desde há muitos séculos,

segundo o professor Joaquim Carlos Salgado.

Entre estes valores, está o princípio da dignidade do ente humano, que

tendo como corolário lógico-jurídico o princípio de que toda execução é real, moldou

a feição dos sistemas jurídicos civilizados, limitando a execução até os bens do

indivíduo, não podendo extrapolar tal barreira.

É neste campo, porém, que se põem os problemas, pois sendo a execução

real, a possibilidade e principalmente a coragem para fraudá-la ganham dimensões

assustadoramente grandes. Com efeito, os modernos sistemas jurídicos contam com

institutos e técnicas de proteção ao credor, sendo que em nosso sistema optou-se

por uma colocação tripartite da quaestio; primeiramente define-se a responsabilidade

patrimonial do devedor, ou seja, os limites objetivos da execução, em seguida, em

um momento simultâneo, mas de dupla face, o direito material e o direito processual

cuidam mais pormenorizadamente do fenômeno da fraude e das formas de

combatê-la.

E a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica visa justamente

isso: evitar que a fraude perpetrada por sócios inescrupulosos impeça a satisfação

do crédito.

6.1 Sistema de Proteção aos Credores

A carta constitucional de 1988 declina em seu artigo 5º uma série de direitos

individuais consagrados como fundamentais ao homem. Dentre tais direitos está o

direito a propriedade, que por sua vez tem seus elementos definidos legalmente no

artigo 1228 do Código Civil nos seguintes termos: “O proprietário tem a faculdade de

usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que

injustamente a possua ou detenha.”

Desde já, percebe-se que o direito de propriedade se desdobra em quatro

facetas essenciais: o uso (ius utendi), o gozo (ius fruendi), a disposição (ius

abutendi) e o reivindicar. Todas estas facetas, numa relação de complementaridade,

conformam a propriedade enquanto direito.

Daí, percebe-se, como denota o ilustre Humberto Theodoro Júnior (1999),

que "um dos atributos do direito de propriedade é a o poder de disposição

assegurado ao titular do domínio".

Porém, o direito de propriedade, enquanto parcela do patrimônio do devedor,

representa para o credor, nos dizeres de Liebman (1980), "garantia de poder

conseguir, em caso de inadimplemento, satisfação coativa pelos meios executivos"

Ora, a partir desse confronto percebe-se que a disposição indiscriminada

dos bens por parte do devedor representa, potencialmente, um prejuízo às

pretensões do credor.

Assim, como corolário da Responsabilidade Patrimonial, o ordenamento

pátrio desenvolveu um sistema de proteção aos credores. Tal sistema tenta conciliar

entes aparentemente antagônicos, como a liberdade de contratar e dispor do

devedor e os anseios legítimos do credor, evitando sempre a fraude e buscando a

justiça em sua completude.

Esta concatenação de ordem protetiva desenvolvida pelo sistema jurídico

pátrio possui essencialmente duas esferas: a) material, vislumbrada primordialmente

na figura da fraude contra credores; b) processual, consubstanciada no repúdio à

fraude de execução.

Passemos, então, à análise destas duas esferas constituintes do Sistema de

Proteção ao Credor.

6.2 Fraude contra Credores

Tratada nas palavras de César Fiúza (1997) como "manobra engenhosa

levada a efeito, com fito de prejudicar credores", a fraude contra credores é matéria

de Direito Civil, ou seja, refere-se a esfera material do Direito, sendo tratada entre os

artigos 158 a 165 do Código Civil.

Possui como pressuposto o dano (eventus damni) e a fraude em si

(consilium fraudis). Aquele, de caráter objetivo, é entendido como a redução a

insolvência do devedor em virtude de tal manobra. Este, de cunho subjetivo, é a

voluntariedade do dano, a insolvência ardilosamente planejada, com a previsão do

dano causado.

Tal expediente repudiado pelo Direito, ocorre necessariamente antes de

intentados quaisquer procedimentos judiciais para a cobrança do crédito por parte

do credor, como bem ensina o professor Humberto Theodoro Júnior (1999). Neste

sentido também ministra o professor Sálvio de Figueiredo Teixeira (2000), quando

assinala que "a alienação feita na iminência de execução ou após protesto não

constitui caso de fraude de execução, mas fraude contra credores”.

Daí, percebe-se que o objeto prejudicado por esta fraude é apenas a

pretensão do credor em torno do recebimento do devido.

Majoritariamente, a fraude contra credores ocorre através da alienação de

bens, ora a título gratuito, ora a título oneroso, importando que tal negócio reduza o

devedor a insolvência, estado este patentemente prejudicial ao almejado pelo

credor.

Nas alienações a título gratuito, a fraude, mesmo que sem conhecimento do

adquirente, em regra vicia o ato. Já nas alienações a título oneroso, se observada a

boa-fé do que recebe o bem alienado, ou seja, seu desconhecimento da possível

insolvência do alienante, a fraude não vicia o ato.

Liebman (1980), em seu "Processo de Execução", postula, com razão, que a

fraude contra credores, apesar de vislumbrada com maior freqüência nas operações

de alienação, pode se dar através de meios análogos, como, por exemplo, o

processo fraudulento.

Muito comum na Justiça do Trabalho, vertente jurisdicional em que

prepondera o princípio de proteção ao empregado, o processo fraudulento é aquele

em que o devedor e um "testa de ferro" simulam uma lide, que, por fim, terá a

sucumbência do primeiro, reduzido através desta a uma falsa insolvência. É notória

a presença do dano e do ânimo fraudulento, caracterizando assim fraude contra

credor.

Maculado o ato por tal vício, pode o credor lesado lançar mão da ação

revogatória, denominada Pauliana, conforme preceitua o Código Civil. Feito

autônomo, a Ação Pauliana possui como efeito precípuo a anulação do ato

fraudatório em questão.

Neste ponto, tem-se uma cisão doutrinária quanto a natureza e efeitos

formais da presente ação. Em um pólo, vemos parcela da doutrina, representada por

Humberto Theodoro Júnior (1999), postular uma natureza reipersecutória e real dos

efeitos produzidos, ou seja, teria esta ação a capacidade de "fazer retornar ao

acervo patrimonial do alienante o objeto indevidamente disposto, para sobre ele

incidir a execução". A garantia do credor é restaurada através de um

restabelecimento do patrimônio do devedor.

Em posição diametralmente oposta, vemos alguns processualistas,

representados por Liebman, refutar a natureza real produzida na Ação Pauliana. O

próprio Enrico Tullio Liebman (1980) trata a questão nos seguintes termos:

Não é pois, completamente exata a afirmação comum, segundo a qual a Ação Pauliana faz reverter os bens alienados para o patrimônio do alienante. Se olharmos para seus efeitos sem deixar influenciar pela tradição histórica, veremos que eles consistem simplesmente em permitir que a execução recaia nos bens alienados em fraude, na medida que for necessário evitar prejuízo aos credores, e isso não por que esses bens tenham voltado ao patrimônio do alienante, ora executado, e sim, apesar de se encontrarem no patrimônio de terceiro adquirente.

Não obstante a relevância da questão doutrinária levantada, importante é

fixar-se que o principal instrumento de direito material no sistema de proteção ao

credor é a Ação Pauliana, na medida em que seu efeito busca sempre afastar a

mácula fraudatória pré-judicial que tombe sobre pretensão legítima de credor.

Como ação própria, a Ação Pauliana deve atender a todas as condições da

ação, bem como aos pressupostos processuais. Deve ela, como já foi dito, fundar-se

em dano efetivo, ou seja, insolvência em virtude da alienação, e no ânimo de

fraudar, respeitando sempre a boa-fé do adquirente quando esta for pertinente.

6.3 A desconsideração da personalidade jurídica e a fraude contra credores

Atendo-se ao objeto deste estudo, será analisada apenas a matéria

concernente à hipótese de fraude contra credores, que guarda relação com a Teoria

da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

Como é cediço, o artigo 591 do Código de Processo Civil é bastante claro e

estabelece que "o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com

todos os seus bens, presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei",

decorrendo daí que o patrimônio do devedor garante a satisfação das obrigações

por este assumidas.

Destarte, muitos atos envolvendo disposição patrimonial, ainda que

praticados com amparo na ilicitude, se sujeitam a posterior anulação por via judicial,

se são animados pelo propósito malicioso do devedor de lesar seu credor. Por meio

da ação pauliana ou revocatória, pode este último invalidar o ato praticado em

prejuízo de seu crédito, hipótese em que nem se indagaria da aplicação da doutrina

de penetração.

Nesta análise, torna-se pertinente ponderar que, embora o citado dispositivo

legal integre o Código de Processo Civil, dispõe ele, na verdade, sobre relação de

direito material. Alcides de Mendonça Lima leciona (1991) que:

A presente norma é estranha, tecnicamente. Sua sede própria é um diploma de direito material, como o Código Civil. Não tem caráter instrumental, que é inerente aos ordenamentos processuais, mas, sim, estabelece direitos em favor do credor, e, consequentemente, obrigação imposta ao devedor.

Nota-se uma grande proximidade entre a fraude contra credores e a doutrina

da desconsideração. Entretanto, pode-se afirmar que esta última é categoria mais

abrangente, por se estender a casos em que não se faz possível aplicar-se a

anulação do ato inquinado por invocação daquele primeiro instituto.

De fato, existem hipóteses de fraudes específicas que justificam a invocação

da teoria em tela, por lidarem com o uso indevido da autonomia do ente coletivo, e

que afastam a incidência da disciplina própria da fraude contra credores. Trata-se de

ocorrências que não equivalem a este tipo de vício, por inexistir prejuízo a credores.

São, portanto, atividades fraudulentas que não redundam no vício da fraude contra

credores teorizada na doutrina civilista.

Um exemplo formulado por Rubens Requião (1998) elucida bem a questão:

Houve doação, pelo pai, de bens de seu patrimônio a determinada sociedade e alguns de seus filhos, sem a anuência dos demais filhos não sócios. Constata-se que os prejudicados não possuem situação jurídica de credores, contudo foram lesados através de fraude com o uso do expediente da autonomia patrimonial da pessoa jurídica.

Para alguns doutrinadores, como por exemplo, Fábio Ulhoa Coelho (1999), a

fraude que enseja a aplicação do superamento da pessoa jurídica pode ser definida

como “o artifício malicioso para prejudicar terceiro” não se limitando este terceiro aos

credores, mas abrangendo qualquer sujeito de direito lesado em seus interesses

jurídicos”.

6.4 Diferenças entre fraude contra credores e fraude à execução

À semelhança de sua proximidade com o expediente da desconsideração da

personalidade jurídica, o defeito da fraude contra credores costuma ser analisado

em confronto com a categoria processual da fraude à execução, por com ela

também manter inegáveis pontos de contato.

Entretanto, vários traços peculiares a cada instituto permitem aos

doutrinadores fixarem com precisão as esferas em que se situam, a começar pela

própria definição tradicionalmente cunhada a um e outro.

Sílvio Rodrigues (1995) ensina que há fraude contra credores quando:

O devedor insolvente, ou na iminência de tornar-se tal, pratica atos suscetíveis de diminuir seu patrimônio, reduzindo, desse modo, a garantia que este representa, para resgate de suas dívidas.

Os casos mais comuns desta prática equivalem a atos de transmissão

gratuita de bens ou de remissão de dívidas e o pagamento antecipado de dívidas

vincendas.

Por sua vez, a fraude à execução, nos dizeres de Moacyr Amaral Santos

(1997):

Tem por pressuposto que, ao tempo da alienação, ou da oneração, se tenha iniciado o processo condenatório ou executório contra o devedor. A alienação ou oneração se destina a fraudar a execução iniciada, ou em perspectiva de o ser pela existência de uma ação em juízo. O intuito do alienante de prejudicar o credor é manifesto, evidente, donde independer a fraude de execução de prova (da intenção de fraudar).

De um modo geral, as diferenças entre os institutos podem ser alinhavadas

da seguinte forma:

A fraude contra credores, que é instituto de direito material, regulada entre

nós pelo Código Civil (artigos 158 a 165), tem por pressupostos o dano ocasionado

(chamado de eventus damnu) e a fraude (ou o conhecimento do dano, também

denominada consilium fraudis). Os atos inquinados por este vício são anuláveis por

meio de ação pauliana ou revogatória. Ademais, pressupõe sempre um devedor em

estado de insolvência ou na iminência de sê-lo, ocorrendo antes que os credores

tenham ajuizado ação de cobrança de seus créditos. A alienação efetivada apenas

prejudica o credor como particular.

A fraude à execução, instituto de natureza processual regulado pelos artigos

592, V, e 593 do Código de Processo Civil, como já afirmado, pressupõe um

processo instaurado. Portanto, só pode ocorrer no curso da ação judicial intentada

contra o alienante, e não depende do seu eventual estado de insolvência. Sua

ocorrência determina a ineficácia do ato de disposição dos bens. Ademais, além de

prejudicar o credor, também afeta a função jurisdicional, por criar-lhe sérias

dificuldades de atuação.

Explicitadas as diferenças entre os institutos contrastados acima, resta

evidente que a desconsideração da personalidade jurídica, quando utilizada para

infirmar ato de fraude, aproxima-se mais da fraude contra credores do que da fraude

à execução.

A razão é que, nos dizeres de Flávia Lefévre Guimarães (1998):

Na hipótese de constituição de sociedade com o intuito, desde a origem, de fraudar os credores, ou da transmissão de bens da sociedade para os sócios ou vice-versa, chegaremos sempre à insolvência decorrente dos atos de alienação do patrimônio que deveria responder pelas obrigações assumidas.

Há, ainda, um outro traço distintivo que ajuda a delimitar as respectivas

esferas de aplicação destas duas últimas categorias. A sistemática de invalidação do

ato praticado em fraude contra credores obriga que a atividade fraudulenta seja

posterior à constituição do débito, uma vez que é da natureza do instituto que o

lesado se revista da condição de credor, o que, obviamente, só se configura após

efetivada a obrigação.

Por seu turno, a teoria da desconsideração prescinde deste requisito, já

determinando a ineficácia do ato antes que o contrato se aperfeiçoe, em atenção a

seu escopo primordial de preservação dos fins que motivaram a constituição do ente

coletivo.

8 A TEORIA E SUA INFLUÊNCIA NOS DEMAIS RAMOS DO DIREITO

(PANORAMA GERAL)

Diversos diplomas legislativos em nosso ordenamento jurídico incorporaram

o espírito da teoria da desconsideração, dos quais servem de exemplo:

A CLT, em seu art.2º, parágrafo segundo, onde é prevista a responsabilidade

solidária, para efeitos de relação empregatícia, da empresa principal e subordinadas,

quando constituam um conglomerado econômico. O objetivo legal é prevenir

situações onde o trabalho pudesse ser utilizado como meio de produção das várias

empresas e o ônus de pagar a remuneração respectiva recaísse na empresa de

patrimônio insuficiente, restando, em conseqüência, lesado o direito do empregado.

Não se exige para tanto a prova de fraude ou de abuso de direito.

O CTN, art. 134, VII, em que é prevista a responsabilização pessoal do

representante legal da pessoa jurídica, caso exorbite de seus poderes.

A Lei do Sistema Financeiro (Lei 4.595/64 ) ao dilargar a proibição de certos

negócios ou operações serem efetuados entre a instituição financeira e pessoas

jurídicas cujo capital tenha sido majoritariamente constituído pelos administradores

daquela instituição. Além de responsabilizar solidariamente diretores e gerentes das

instituições financeiras pelas obrigações assumidas pelas mesmas durante suas

gestões.

A Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76 ), que estabelece limites ao

reconhecimento da pessoa jurídica ao elidir a distinção entre essa e seus membros

pelos atos ilícitos por eles praticados.

A Lei de Repressão ao Abuso do Poder Econômico (Lei 4.137/62), em seu

artigo 6º, responsabiliza civil e criminalmente diretores e gerentes de pessoas

jurídicas pelos abusos caracterizados na supradita lei.

O artigo 6º da Lei da Sonegação Fiscal (Lei 4.729/65) trata da

responsabilização penal de "todos os que, direta ou indiretamente ligados à mesma,

de modo permanente ou eventual, tenham praticado ou concorrido para a prática da

sonegação fiscal."

A Lei de usura (Decreto. 22.626/33), no artigo 13, parágrafo único, também

trata da responsabilidade penal: "Serão responsáveis como co-autores em se

tratando de pessoa jurídica, os que tiverem qualidade para representá-la"

Além das restrições legais ao princípio da autonomia da pessoa jurídica, há

também as limitações oriundas das obrigações convencionais, por exemplo,

vedações de não fazer às pessoas contratantes, quando estendidas também as

pessoas jurídicas de que elas participem, ou vice-versa, vedações à pessoa jurídica,

que se estendam a pessoas físicas a ela relacionadas.

Nas situações acima não se cogita da desconsideração da pessoa jurídica.

Não há nenhuma forma jurídica que deva ser desprezada pelo juiz. A lei prevê as

conseqüências jurídicas, sem necessidade de desconsideração.

Trata-se que a solução equânime, justa, axiologicamente adequada

corresponde ao ditame do preceito legal ou à convenção das partes. Não há lacuna

jurídica, nem lacuna axiológica. O Direito fornece o meio legal que previne o abuso

ou a fraude, cumprindo-se o fim ou valor juridicamente tutelado. Não é preciso

desconsiderar a pessoa jurídica, porque, mesmo considerada, a responsabilidade do

sócio emerge por força do preceito legal.

Não há que confundir hipóteses legais de responsabilidade dos sócios ou

administradores com a desconsideração da personalidade jurídica. A

Desconsideração independe do tipo de estrutura societária e de suas regras

particulares de responsabilização patrimonial.

A teoria do ultra vires, nulos os atos praticados ultra vires, isto é, fora dos

limites impostos à sociedade pela cláusula do objeto social, a doutrina dos atos

próprios, a teoria da aparência, são teorias que tangenciam o instituto da

desconsideração.

Possuem tais teorias ou doutrinas, diferentes fundamentos e , em comum, o

objetivo de preservação da boa fé. São distintas umas das outras, embora

relacionadas no elemento teleológico.

Entretanto, em alguns diplomas legais, existe previsão expressa quanto à

desconsideração da personalidade jurídica, como é o caso do Código de Defesa do

Consumidor.

No CDC, vale ressaltar o caput e o parágrafo 5º do art. 28, que rezam o

seguinte:

Art.28 - O Juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Exige, a primeira parte do caput , a lesão dos interesses do consumidor, ao

passo que a segunda reclama a má administração da pessoa jurídica como

condicionante de sua desconsideração.

Parágrafo 5º - Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Devemos interpretá-lo como uma ampliação das possibilidades previstas no

caput e em consonância com os pressupostos da teoria da desconsideração.

Também no campo do direito de família, a disregard doctrine presta

relevantes contribuições.

É o caso, por exemplo, do cônjuge empresário, que, no desiderato de furtar-

se à meação conjugal, utiliza-se da sociedade da qual faz parte, e transfere-lhe

todos ou a maioria de seus bens. Note-se, que em casos como esse, opera a

disregard doctrine de forma inversa, pois desconsidera o ato para alcançar bens da

sociedade e com o produto deles ressarcir o cônjuge ou credor prejudicado.

Por fim, vale dizer que mesmo nos casos em que a responsabilidade do

sócio for ilimitada e solidária, será sempre subsidiária, devendo primeiramente

serem executados os bens da sociedade e somente na falta ou insuficiência dos

mesmos, executar-se-ão os bens dos sócios.

9 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A DESCONSIDERAÇÃO DA

PERSONALIDADE JURÍDICA

A ‘‘disregard of legal entity’’ encontrou abrigo no Brasil, inicialmente, por

meio da jurisprudência e, normativamente, pela primeira vez, no Código de Defesa

do Consumidor de 1990, em seu artigo 28. Como visto, o art. 28 do CDC dispõe que

o juiz poderá desconsiderar a pessoa jurídica, levantando a capa que a protege,

sempre que ela for utilizada como obstáculo ao ressarcimento dos danos sofridos

pelo consumidor.

Em essência e originariamente, a desconsideração ocorre quando se

verifica, por parte da sociedade constituída legalmente, fraude à lei ou abuso de

direito.

O referido artigo se refere a casos de abuso de direito, excesso de poder,

infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Permite

ainda a desconsideração em casos de falências, estado de insolvência,

encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Assim, o Judiciário pode, por determinação legal, ignorar, no caso concreto,

a existência da pessoa jurídica, responsabilizando diretamente os sócios. Significa,

em outras palavras, que o responsável pelo uso indevido da personalidade jurídica

fica comprometido com a obrigação.

É ampla a desconsideração prevista no CDC, alcançando qualquer situação

em que a autonomia da sociedade for obstáculo ao ressarcimento do consumidor

lesado.

Há, desse modo, uma grande diferenciação da doutrina original, criada nos

EUA e sistematizada por Rolf Serick, da Universidade de Tübingen, no semestre

letivo de 1952/53, com a tese intitulada ‘‘Rechtsform un realität juristicher personem

— ein rechtsvergleichender beitrag zur frage des durchgriffs auf die personem oder

gegenitände hinter der juristichen person’’, cuja tradução literal é forma jurídica e

realidade das pessoas jurídicas.

A diferença se dá justamente no fato de que, na teoria original, a

desconsideração ocorre objetivando atingir o sócio que agiu em fraude à lei ou com

abuso de direito, enquanto o art. 28 do CDC alcança, como foi dito anteriormente,

qualquer situação nas circunstâncias ali elencadas.

A juíza de Direito Genacéia da Silva Alberton, professora assistente de

Teoria Geral do Processo na Unisinos, em artigo publicado no livro ‘‘Direito do

Consumidor’’ opina que a impossibilidade do ressarcimento, por si só, não pode ser

motivo para a desconsideração, se o ato da sociedade não extrapolou o objeto

social ou não teve como fim ocultar conduta ilícita ou abusiva.

De acordo com Fábio Ulhoa Coelho (1999), em Comentários ao Código de

Proteção ao Consumidor, há apenas uma ineficácia episódica do ato constitutivo da

pessoa jurídica, quando o juiz ignora sua existência.

Em ‘‘Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica’’ (RT

528/16), assinala o comercialista Rubens Requião (1998):

O titular de um direito que, entre vários meios de realizá-los, escolhe precisamente o que, sendo mais danoso para outrem, não é o mais útil para si, ou mais adequado ao espírito da instituição, comete, sem dúvida, um ato abusivo, atentando contra a justa medida dos interesses em conflito e contra o equilíbrio das relações jurídicas.

Não custa lembrar que, antes do CDC, a jurisprudência brasileira já vinha

adotando a doutrina da desconsideração para afastar a autonomia da pessoa

jurídica, com o objetivo de atingir a pessoa física responsável pela fraude ou abuso

de direito.

Nessa medida, observa Genacéia Alberton, ‘as soluções processuais eram

resolvidas casuisticamente. Agora, com o CDC, a desconsideração é prevista

expressamente.

Quanto a este aspecto, a questão da desconsideração deve ser dirimida

previamente pelo juiz, no momento de examinar, de ofício, as condições da ação ou

provocado pela parte-ré, se argüida a ilegitimidade passiva ‘‘ad causam’’.

No entanto, Genacéia Alberton ressalva que, ‘como as situações

embasadoras da desconsideração podem emergir no decorrer da instrução do

processo, deve-se aceitar a possibilidade de o juiz desconsiderar a pessoa jurídica

independentemente de postulação da parte autora.

A norma do artigo 28 do CDC é dirigida fundamentalmente ao juiz. O Código

tem caráter protetivo e, como tal, se presentes as circunstâncias previstas no

dispositivo referido, o julgador pode descobrir o véu da pessoa jurídica para atingir

as pessoas físicas que dela fazem parte. O magistrado, porém, precisa observar o

princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa.

9.1 A Desconsideração da Personalidade Jurídica e a Má Administração

O artigo em comento possui inúmeros pontos controversos. Sem dúvida,

uma previsão que enseja muita discussão encontra-se na parte final do seu caput,

ao tratar da má administração. O dispositivo prevê que poderá ocorrer a

desconsideração da personalidade jurídica, "quando houver falência, estado de

insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má

administração".

Tal previsão leva a inúmeras interpretações, uma vez que a sua aplicação

passa, necessariamente, pela definição da expressão má administração, que com

certeza não se restringe ao campo jurídico. Daí a necessidade da elaboração de

maiores reflexões acerca do referido dispositivo, partindo da delimitação dos

conceitos envolvidos.

9.2 Distinção entre Falência, Insolvência, Encerramento ou Inatividade

Primeiramente faz-se mister uma breve referência aos conceitos de falência

e insolvência. A primeira, segundo Rubens Requião (1998) é "a solução judicial da

situação jurídica do devedor-comerciante que não paga no vencimento obrigação

líquida." Podemos ainda acrescer às palavras do comercialista que, na falência, o

ativo do devedor é inferior ao seu passivo, motivo pelo qual procede-se à execução

coletiva de seu patrimônio, de modo que haja igualdade entre os credores.

Já a insolvência, ainda para Rubens Requião (1998):

É um fato que geralmente se infere da insuficiência do patrimônio do devedor para o pagamento de suas dívidas. O devedor que usou de crédito e está em condições de solver as obrigações contraídas, dele se diz solvente; ao revés, o que se encontra na impossibilidade de fazê-lo se chama insolvente.

Enfim, o insolvente é aquele incapaz de satisfazer suas obrigações no tempo

certo e na formas normais de pagamento. A determinação da insolvência pode

basear-se em quatro sistemas: do estado patrimonial deficitário; da cessação de

pagamentos; da impontualidade; e dos atos enumerados em lei.

O encerramento e inatividade das atividades societárias não ensejam

maiores referências conceituais face à auto-explicação de suas denominações.

9.3 Nexo de causalidade

Assim, havendo alguma situação citada acima que cause uma lesão ao

consumidor, devido ao fornecimento de produto ou serviço defeituosos, decorrente

de atos que configurem má administração, poderá o juiz decretar a desconsideração

da personalidade societária. No entanto, voltamos a considerar inoportuna a

colocação de tal hipótese entre as causas de superamento, uma vez que novamente

nos deparamos com a responsabilidade pessoal do administrador, como ensina

Luciano Pinho (1997):

Não há aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica como em outras hipóteses já mencionadas, mas responsabilização direta dos administradores que por má gestão levaram a empresa a um estado de insolvência ou mesmo encerramento de suas atividades, em flagrante prejuízo aos consumidores. O dispositivo, contudo, é inovador no campo do direito concursal e merece considerações.

Deve, portanto, haver o nexo de causalidade entre a má administração e o

estado de falência, insolvência, encerramento ou inatividade da sociedade. Deriva

do texto legal a interpretação de que deve ficar estabelecido entre o prejuízo

causado ao consumidor e a má gestão do administrador uma relação de causa e

efeito.

Assim, provando-se o desleixo com as atividades empresariais, poderá ser

responsabilizado o administrador que levou a empresa a quebrar, existindo um dano

ao consumidor.

Deste modo, se houver qualquer das hipóteses mencionadas sem que tenha

concorrido a má gestão, não há que se falar em responsabilidade do administrador.

Aqui o consumidor que tiver arcado com algum prejuízo deverá habilitar seu crédito

como qualquer outro credor.

Não corrobora com esse entendimento Luciano Amaro (1993), que não vê

sentido no encerramento de empresa próspera, não ensejar a desconsideração,

verbis:

Em suma, parece-nos mal posta a hipótese legal, já pela falta de nexo entre a qualidade de sua administração e os eventuais prejuízos do consumidor, já pela falta de isonomia entre o tratamento dado ao consumidor da empresa encerrada por má administração, e o conferido ao consumidor que tenha tido a infelicidade de ser cliente de uma empresa bem administrada que encerrou suas atividades.

Não comungo do mesmo entendimento. Não vislumbro falta de isonomia

entre as duas classes de consumidores colocadas acima. É notório que a atividade

comercial é de risco. Risco este assumido não apenas pelo empresário, mas

também por quem com ele contrata. Não me parece sensato punir um administrador

que, não obstante todos esforços e diligências, não obteve êxito em sua empreitada

empresarial, fato não raro nos tempos atuais, onde as dificuldades e instabilidades

do mercado vitimam várias empresas que procedem com a maior lisura.

Dessa forma, se o administrador que deu causa, devido ao seu desleixo

gerencial, ao encerramento da sociedade, responderá pelo prejuízo causado ao

consumidor, caso contrário este poderá habilitar seu crédito como qualquer credor

da sociedade.

9.4 Responsabilidades dos administradores na gestão da sociedade

Para que se possa responsabilizar o administrador pelo encerramento da

atividade da sociedade devido à má administração, é preciso definir o que é má

gestão dos negócios societários.

Primeiramente, o administrador deve ter a diligência necessária na condução

dos negócios da sociedade. É o princípio do bonus pater familias, exigido pelo

Código Civil (artigos 667 e 668) e pela Lei das Sociedades Anônimas (artigo153),

donde se tira que aquele deverá agir como se estivesse cuidando dos próprios

negócios, respondendo pelos danos que vier a causar devido a não observância

destes preceitos.

Segundo Kriger Filho (1995), a má administração deve ser:

Entendida como desleixo na prática de atos destinados a dirigir uma determinada soma de negócios ou afazeres, em completo desatentamento às técnicas propugnadas pela ciência da administração.

Já Fábio Ulhoa Coelho (2000), define a má gestão empresarial da seguinte

maneira:

Quando ele [administrador] desatende às diretrizes fixadas pelas técnicas administrativas, pela chamada ciência da administração, deixando de fazer o que estas recomendam ou fazendo o que elas desaconselham, e deste ato sobrevêm prejuízos à pessoa jurídica, ele administra mal; e se ocorrer à falência da sociedade comercial, a insolvência da sociedade civil, associação ou fundação, ou mesmo encerramento ou inatividade de qualquer uma delas, em decorrência da má administração, então será possível imputar ao administrador a responsabilidade pelos prejuízos sofridos por consumidores.

Ao tratar do tema, Luciano Amaro (1993) que, como já dito, apesar de não

considerar apenas a má administração como ensejador da responsabilidade pelo

encerramento da atividade da sociedade, assim a definiu:

A 'má administração' não se há de confundir com as práticas abusivas citadas no período inicial do dispositivo; traduz ela atos de gerência incompetente que, antes de tudo, são danosos para a

própria pessoa jurídica e que podem ensejar, portanto, responsabilidade do administrador perante a própria empresa. Por desfalcar patrimonialmente a sociedade, a má administração atinge, indiretamente, o consumidor.

Assim, podemos caracterizar a má administração como a prática, por parte

do administrador, de atos que não condizem com os preceitos da ciência da

administração, nem com a diligência necessária para um empresário que preza pela

continuidade de sua empresa. Ou seja, o bom administrador deve atentar para o

risco do negócio a ser realizado, de modo que a sociedade esteja apta a suportar as

conseqüências que dele poderão advir.

Não cabe aqui e nem é nosso campo de estudo, definir qual a melhor

técnica administrativa a ser escolhida pelo administrador, isto deve ser objetivado

pelo magistrado na situação concreta, de acordo com os fatos apresentados.

Como se pode notar, a definição de má administração é demasiadamente

teórica, o que faz com que o bom senso do juiz seja o mais importante na aplicação

deste dispositivo. É preciso que se tenha em mente se, no caso concreto, há indícios

de que o administrador realmente não se cercou da diligência necessária e não

seguiu o caminho mais propício para o gerenciamento correto e probo de seus

negócios. Ou seja, se o administrador agiu de boa-fé, visando o interesse da

sociedade, mas, no entanto foi vítima de uma política econômica nociva à empresa,

ou de um fracasso gerencial dentro dos riscos normais da atividade, não há

possibilidade de responsabilizá-lo, uma vez que não deu causa ao fim das atividades

societárias.

A própria Lei das Sociedades Anônimas, em seu art. 159, § 6º, exclui a

responsabilidade civil do administrador quando se verificar que esse agiu de boa fé e

visando o interesse da companhia.

Por outro lado, temos como exemplo de responsabilidade do administrador,

pelo encerramento das atividades da sociedade por má administração, o disposto na

da Lei nº 6.024/74, que trata da liquidação de instituições financeiras, que em seus

artigos 39 e 40 determina que os administradores respondem solidariamente com a

instituição por seus atos ou omissões.

A regra posta na segunda parte do artigo em análise, apesar de representar

uma garantia ao consumidor, não se trata, portanto, de hipótese ensejadora de

desconsideração da personalidade jurídica. E a responsabilidade do administrador

que der causa à falência, insolvência, encerramento ou inatividade da sociedade,

deverá, obrigatoriamente, ter um nexo de causalidade com a má administração e,

em não havendo esta última, deverá o consumidor lesado habilitar-se no concurso

creditório para ver seu prejuízo ressarcido pela pessoa jurídica.

11 CONCLUSÃO

A pessoa jurídica é um dos mais importantes institutos jurídicos já criados,

cujo uso, todavia, nem sempre atendeu às finalidades a que se destinava

originalmente, quando de sua concepção.

Tal fato gerou uma reação que permite, em casos excepcionais,

desconsiderar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas.

Como visto, a personalidade jurídica não é um tabu, nem um dogma

intocável. Em certas circunstâncias, pode ser desconsiderada para dar lugar à

satisfação de credores que vieram a ser prejudicados por meio de fraude contra

eles, praticada através da separação patrimonial que a pessoa jurídica origina entre

o ente societário e os seus sócios.

Ao longo deste trabalho, logramos demonstrar que a doutrina da

desconsideração da personalidade jurídica vem sendo aplicada em vários ramos do

direito, notadamente no campo do direito comercial, nos casos em que os sócios se

escondem por trás do manto da personalidade, com vistas a lograr proveito

econômico indevido, fraudando interesses de credores, a quem causam prejuízo

econômico.

Convém repisar que essa técnica de desconsideração da personalidade

jurídica pode ser aplicável pelo Juiz em dado caso concreto, toda a vez que o véu da

personalidade tiver servido para ocultar sócios que, por estarem “cobertos”, utilizam-

se da sociedade com o fim de obter proveito indevido em detrimento de terceiros ou,

até, em dano a outro tipo de bem jurídico.

Sem trazer qualquer inovação substancial, o Novo Código Civil repisa que a

desconsideração não extingue a pessoa jurídica, mas tão-somente estende os

efeitos de determinadas obrigações aos sócios e administradores. Seria como uma

suspensão episódica da autonomia da pessoa jurídica.

Com efeito, não há que se falar em inovação, pois a aplicação da

desconsideração independe de fundamento legal, e já podia, a certo tempo, estar

sendo aplicada com os mesmo contornos.

Todavia, nossa tradição, extremamente ligada ao direito escrito, impõe o

acolhimento da teoria da desconsideração pelo direito positivo, de forma a facilitar

sua aplicação.

O que deve restar claro é que, para desconsideração da personalidade

jurídica, não basta o descumprimento de uma obrigação por parte da pessoa

jurídica. É necessário que tal descumprimento decorra do desvirtuamento da função

da mesma.

Isso porque a personificação é um instrumento legítimo de destaque

patrimonial, e eventualmente de limitação de responsabilidade, que só pode ser

descartado caso o uso da pessoa jurídica afaste-se dos fins para os quais o direito a

criou.

Em suma, a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, embora

seja um importante princípio de proteção dos credores e preservação do valor da

pessoa jurídica, não é absoluto, só devendo ser aplicado quando a noção de

entidade legal for usada para atingir um resultado contrário ao direito, como por

exemplo justificar erros, proteger fraudes e justificar crimes.

12 REFERÊNCIAS

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tributárias, trabalhistas: da desconsideração da personalidade jurídica. 3ª ed., São

Paulo: Saraiva, 2000.

ALVES, Alexandre Ferreira de Assunção. A desconsideração da personalidade

jurídica e o direito do consumidor: um estudo de direito civil constitucional. In:

TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil constitucional. Rio de

Janeiro: Renovar, 2000.

AMARO, Luciano. Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do

Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, nº 5, p. 168-182,

jan/mar. 1993.

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CASILLO, João. A Desconsideração da Pessoa Jurídica. Artigo publicado na RT

528, p. 39, São Paulo, 1979.

CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo código civil. Rio de Janeiro:

Renovar, 2002.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. 2, São Paulo: Saraiva, 1999.

_______, Fábio Ulhoa. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São

Paulo: Saraiva, 2000.

CORREA, Lamartine. A dupla crise da pessoa jurídica. Rio de Janeiro: RT, 2001.

FERNANDES NETO, Guilherme. O abuso do direito no Código de Defesa do

Consumidor: cláusulas, práticas e publicidades abusivas. Brasília: Brasília Jurídica,

FIUZA, César. Curso Completo de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1997.

FRANCO, Vera Helena de Mello. Manual de direito comercial. vol. 1, São Paulo: Ed.

RT, 2001.

GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Desconsideração da Personalidade Jurídica.

Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, São Paulo, v. 12, nº 46, p.

27-49, out/dez. 1998.

GUIMARÃES, Flávia Lefévre. Desconsideração da pessoa jurídica no Código de

Defesa do Consumidor – Aspectos processuais. São Paulo: Max Limonad, 1998.

HUBERT, Beno Frederico. Desconsideração da pessoa jurídica nos tribunais.

Curitiba: JM, 1999.

JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da personalidade societária no Direito

Brasileiro. São Paulo: Ed. RT, 1987.

KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A Desconsideração da personalidade jurídica

(disregard doctrine) e os grupos de empresas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

KRIGER FILHO, Domingos Afonso. Aspectos da desconsideração da personalidade

societária na Lei do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, nº

13, p. 78-86, jan/mar. 1995.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. São Paulo: Saraiva, 1980.

LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de

Janeiro: Forense, 1991.

PINHO, Luciano. A desconsideração da Personalidade Jurídica e a proteção do

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Milton Campos, Belo Horizonte, nº 4, p.77-101, 1997.

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. vol. 1, 23ª ed. São Paulo: Saraiva,

________, Rubens. Aspectos Modernos de Direito Comercial. São Paulo: Ed

Saraiva, 1977.

RODRIGUES, Simone Gomes. Desconsideração da personalidade jurídica no

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11, p. 7-20, jul/set. 1994.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v. 1. 15 ed, São Paulo: Ed. Saraiva, 1995.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 3, 16ª ed.,

São Paulo: Saraiva 1997.

SILVA, Alexandre Couto. Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica

no Direito Brasileiro. São Paulo: Ltr, 1999.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. São Paulo:

Forense, 1999.

TEIXEIRA, Sálvio Figueiredo. Código de Processo Civil Anotado. São Paulo:

Saraiva, 2000.

13 ANEXO

ANEXO A - A Farta Jurisprudência sobre o Tema

A Jurisprudência pátria, após um longo período de incertezas, passou a autorizar a

invocação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, nas hipóteses

mencionadas e analisadas ao longo deste trabalho. Veja-se, a propósito, os

inúmeros julgados do Superior Tribunal de Justiça que corroboram a tese esposada:

ACÓRDÃO: RESP 211619/SP (199900376668)

387843 RECURSO ESPECIAL

RELATOR: MINISTRO EDUARDO RIBEIRO

DATA DA DECISÃO: 16/02/2001

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E DIREITO COMERCIAL - FALÊNCIA - EXTENSÃO DOS

EFEITOS - COMPROVAÇÃO DE FRAUDE - APLICAÇÃO DA TEORIA DA

DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA - RECURSO ESPECIAL - DECISÃO

QUE DECRETA A QUEBRA - NATUREZA JURÍDICA - NECESSIDADE DE

IMEDIATO PROCESSAMENTO DO ESPECIAL - EXCEÇÃO À REGRA DO ART.

542, § 3º DO CPC - DISSÍDIO PRETORIANO NÃO DEMONSTRADO.

I - Não comporta retenção na origem o recurso especial que desafia decisão que

decreta a falência. Exceção à regra do §3º, art. 542 do Código de Processo Civil.

II - O dissídio pretoriano deve ser demonstrado mediante o cotejo analítico entre o

acórdão recorrido e os arestos paradigmáticos.

Inobservância ao art. 255 do RISTJ.

III - Provada a existência de fraude, é inteiramente aplicável a Teoria da

Desconsideração da Pessoa Jurídica a fim de resguardar os interesses dos credores

prejudicados.

IV - Recurso especial não conhecido. ( DJ DATA: 23/04/2001)

ACÓRDÃO: RESP 252759/SP (200000279145)

RELATOR: MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO

EMENTA

Doutrina da desconsideração da personalidade jurídica. Art. 28 do Código de Defesa

do Consumidor. Precedentes.

I - Não desqualificada a relação de consumo, possível a desconsideração da

personalidade jurídica, provada nas instâncias ordinárias a existência de ato

fraudulento e o desvio das finalidades da empresa, ainda mais quando presente a

participação direta do sócio, em proveito próprio.

II - Recurso especial não conhecido. (DJ DATA: 27/11/2000)

ACÓRDÃO: RESP 63652/SP (199500173786)

RELATOR: MINISTRO BARROS MONTEIRO

EMENTA

FALÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURIDICA. DUAS

RAZÕES SOCIAIS, MAS UMA SÓ PESSOA JURÍDICA. QUEBRA DECRETADA DE

AMBAS.

INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 460 DO CPC.

I- O Juiz pode julgar ineficaz a personificação societária, sempre que for usada com

abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros.

II- Consideradas as duas sociedades como sendo uma só pessoa jurídica, não se

verifica a alegada contrariedade ao art. 460 do CPC.

Recurso especial não conhecido. (DJ DATA: 21/08/2000)

ACÓRDÃO: RESP 158051/RJ (199700878864)

RELATOR: MINISTRO BARROS MONTEIRO

EMENTA

RESPONSABILIDADE CIVIL. NAUFRÁGIO DA EMBARCAÇÃO "BATEAU

MOUCHE IV".

ILEGITIMIDADE DE PARTE PASSIVA "AD CAUSAM". SÓCIOS. TEORIA DA

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA'. DANOS MATERIAIS.

PENSIONAMENTO DECORRENTE DO FALECIMENTO DE MENOR QUE NÃO

TRABALHAVA.

1. Argüições de ilegitimidade de parte passiva e imputações recíprocas dos réus

acerca da responsabilidade pelo trágico evento.

Em sede de recurso especial não é dado rediscutir as bases empíricas da lide

definidas pelas instâncias ordinárias. Incidência da súmula nº 07-STJ.

2. Acolhimento da teoria da "desconsideração da personalidade jurídica". O Juiz

pode julgar ineficaz a personificação societária, sempre que for usada com abuso de

direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros.

3. Reconhecido que a vítima menor com seis anos de idade não exercia atividade

laborativa e que a sua família possui razoáveis recursos financeiros, os autores - pai

e irmã - não fazem jus ao pensionamento decorrente de danos materiais, mas tão-

somente, nesse ponto, aos danos morais fixados.

Recurso especial interposto por Ramon Rodriguez Crespo e outros não conhecido;

recurso da União conhecido, em parte, e provido. (DJ DATA: 12/04/1999)

ACÓRDÃO: RESP 150809/SP (199700714730)

RELATOR: MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO

EMENTA

RESP - CIVIL - LOCAÇÃO - ALUGUEL - PAGAMENTO - NO CONTRATO DE

LOCAÇÃO, O PAGAMENTO E A OBRIGAÇÃO PRINCIPAL DO INQUILINO. SE A

AVENÇA FOI REALIZADA POR PESSOA JURIDICA, FRAUDULENTAMENTE, OS

BENS DOS SOCIOS RESPONDEM PELO PAGAMENTO.(DJ DATA: 29/06/1998)

ACÓRDÃO: RESP 86502/SP (199600047596)

RELATOR: MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR

EMENTA

DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURIDICA. PRESSUPOSTOS. EMBARGOS

DE DEVEDOR.

E POSSIVEL DESCONSIDERAR A PESSOA JURIDICA USADA PARA FRAUDAR

CREDORES. (DJ DATA: 26/08/1996)

No mesmo sentido as decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo, senão vejamos:

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - Falência - Extensão dos efeitos da falência de uma

empresa a outra - Desconsideração da personalidade jurídica de ambas as

empresas alcançando os sócios - Admissibilidade - Coincidência de endereço,

objetos sociais, interrelacionada familiar e comercialmente - Recurso improvido.

(Agravo de Instrumento n. 163.101-4 - São Paulo - 3ª Câmara de Direito Privado -

Relator: Carlos Stroppa - 10.10.00 - V. U.)

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - Decisão que indeferiu pedido de declaração de

fraude à execução pela dilapidação do patrimônio e ineficácia de venda de bem

pertencente a sócio de empresa encerrada irregularmente - Requerida a

desconsideração da personalidade jurídica - Admissibilidade - O encerramento

irregular das atividades empresariais enseja a aplicação da teoria da

desconsideração da personalidade jurídica, configurando fraude à execução a venda

de bem pertencente a um dos sócios - Recurso provido.

(Agravo de Instrumento n. 141.442-4 - Indaiatuba - 2ª Câmara de Direito Privado -

Relator: Linneu Carvalho - 30.05.00 - V. U.)

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