restriÇÃo aos direitos e garantias fundamentais dos militares

RESTRIÇÃO AOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DOS MILITARES

RESUMO• Descrever as restrições aos direitos e garantias fundamentais dos militares é uma tarefa difícil....

• Falta literatura suficiente para pesquisa…..

DECISÕES JUDICIAIS

Tribunal Regional Federal da 1.ª Região

A 4.ª Turma do TRF da 1.ª Região negou provimento ao recurso interposto pela

União contra sentença que concedeu pedido de habeas corpus com a finalidade

de anular punição disciplinar de militar da Aeronáutica. Apesar de o § 2.º do art.

142 da Constituição Federal de 1988 garantir que não cabe habeas corpus em

punições disciplinares militares, o colegiado entendeu que, no caso, houve nítido

desrespeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

“ Segundo o julgador, o militar não foi intimado de qualquer ato praticado no curso

do processo administrativo, tendo sido apenas informado a respeito da decisão que

determinou sua prisão por vinte dias, sem fundamentação clara de quais elementos

ensejaram aquela punição. O paciente também não contou com qualquer outro meio

de prova que viabilizasse sua defesa, a não ser um formulário disponível para

preenchimento. “Não é razoável supor que o militar tenha conhecimento jurídico

bastante para saber quais provas deveria juntar ao formulário”, endossa o relator.

• Assim sendo, ao negar provimento ao recurso da União, o juiz federal

afirma: “Ainda que se admita a rigorosa disciplina peculiar à vida

militar, não se apresenta regular o desrespeito aos direitos

constitucionais, que entendo restar configurado no caso em tela”. Os

demais magistrados da 4.ª Turma acompanharam o voto do relator.

• Processo n.º: 0000648-43.2013.4.01.3400

Data do julgamento: 07/01/2014

Data da publicação: 04/02/2014

Direitos fundamentais e juízo de ponderação ante os princípios da

hierarquia e disciplina

Dissertação para obtenção ao título de mestre

( Institudo Brasileiro de Direito Público)

Adriana kinoshita Brasília-DF

2010

“Ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante“

CF- Art. 5º Inciso III

“São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas...”

CF- Art. 5º Inciso X

INTRODUÇÃO

9 Anos e 7 meses

SEQUÊNCIA DO TCC

• 1. Evolução dos Direitos humanos

• “..... Produziu um sistema de valores que pode hoje

reivindicar validade universal. No centro desse

pensamento estão a vida e a dignidade do homem. Os

direitos humanos são o requisito para que as pessoas

possam construir sua vida em liberdade, igualdade e

dignidade...”

EVOLUÇÃO DOS DH• ATRAVÉS DESSES PENSAMENTOS SURGEM:

• ONGS, LEIS INTERNACIONAIS, DENTRE OUTRAS ÍNÚMERAS ORGANIZAÇÕES PARA PROTEGER OS DIREITOS DOS HOMENS, COMO:

• COMISSÃO INTERNACIONAL DE JURISTAS

• ANISTIA INTERNACIONAL

• ORGANIZAÇÃO DO TRATADO AMERICANO - OTAN

1945

2 - DIFERENÇA ENTRE DH E DF

• REI JOÃO SEM TERRA ASSINA CARTA DE DIREITOS

(CARTA MAIOR DE LIBERDADE)

PARA UM DETERMINADO GRUPO DE PESSOAS

“Nenhum homem livre será preso, aprisionado ou privado

de uma propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou

de maneira alguma destruído, nem agiremos contra ele ou

mandaremos alguém contra ele, a não ser por julgamento

legal dos seus pares, ou pela lei da terra.’’

• BILL OF RIGHTS ( INGLATERRA 1688)

DIREITOS A TODOS OS CIDADÃOS

FORAM INSPIRACOES SEM DÚVIDAS, PARA O SURGIMENTO DOS DIREITOS POSITIVADOS EM TRATADOS OU COSTUMES INTERNACIONAIS.

PORTANTO……

DH x DF• OS DIREITOS HUMANOS SÃO POSITIVADOS EM

TRATADOS OU COSTUMES INTERNACIONAIS…GARANTEM A PROTEÇÃO DA DIGNIDADE DA

PESSOA HUMANA

• OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SÃO DIREITOS POSITIVADOS NAS CONSTITUIÇÕES. SÃO UMA PROTEÇÃO DO INDIVÍDUO CONTRA O ESTADO

A INSPIRAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕESDeclaração Universal dos Direitos Humanos

•“Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos

direitos humanos resultam em atos bárbaros que ultrajam a

consciência da humanidade e que o advento de um mundo

em que os homens gozem de liberdade de palavra, de

crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da

necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do

homem comum....  

3 – JUSTIÇA MILITAR BRASILEIRA

• Apesar da democratização e humanização da CF, a

Justiça Militar é uma herança histórica no Brasil.

• Existem correntes que clamam pela extinção da Justiça

Militar na justificativa de que um tribunal militar e uma

justiça militar são exageros uma vez que as faltas

administrativas poderiam ser tratadas em um tribunal

administrativo interno das forças armadas.

JUSTIÇA MILITAR

• Um grupo do Conselho Nacional de Justiça realizou em

2013 um estudo da Justiça Militar da União e da Justiça

Militar dos Estados com finalidade de reorganização ou

de extinção desses tribunais

3.1 – BREVE VISÃO DA PUNIÇÃO DISCIPLINAR• O regulamento disciplinar militar ocupa a função, no ordenamento jurídico, de ordenar as condutas dos militares prejudiciais aos fundamentos da hierarquia e disciplina sem que estas condutas alcance status de crime militar, os quais estão obrigatoriamente tipificados no Código Penal Militar, ou seja, os regulamentos disciplinares militares preveem as condutas tidas como transgressão disciplinar, cominando-lhes penas que vai de advertência, passando pela detenção, prisão até a pena mais grave que é a exclusão a bem da disciplina, bem como estabelece regras para o desenvolvimento do processo disciplinar militar e a correta aplicação da pena.

A ORIGEM DO RDE

•O regulamento militar brasileiro, assim como o

português, foi primeiramente baseado no trabalho do

inglês Wilhelm Schaumburg-Lippe, conhecido como

Conde de Lippe, que redigiu, entre outros, os Artigos de

Guerra. A disciplina imposta por ele incluía castigos

corporais como imobilização em troncos de madeira,

repreensões verbais e penas combinadas com

espancamento, prisão perpétua com correntes de ferro

no tornozelo e pena de morte.

DUQUE DE CAXIAS• Em 1862, o Duque de Caxias conseguiu substituí-lo pelo

Regulamento Correcional das Transgressões Disciplinares, origem do Regulamento Disciplinar do Exército – RDE. [...] (DUARTE, 2001, p.34). Os castigos físicos, abolidos na Marinha do Brasil um dia após a Proclamação da República, foram restabelecidos no ano seguinte (1890), estando previstas:

• [...] para as transgressões leves, a pena de prisão a ferros na solitária, por um período de um a cinco dias, a pão e água; para as transgressões leves repetidas, a pena de prisão a ferros na solitária, por um período de no mínimo seis dias, a pão e água; e para as transgressões graves a pena de no mínimo vinte e cinco chibatadas. . [...] (SILVA, 1982, p.11 – 12). (REVOLTA DAS CHIBATAS)

E A LIBERDADE?

• Penas físicas cruéis como estas e outras, como

banimento, trabalhos forçados e penas de caráter

perpétuo foram eliminadas; e a pena de morte é aplicada

apenas em caso de guerra declarada. “Penas de restrição

da liberdade na esfera penal ainda persiste, assim como

a restrição da liberdade por meio de punições

administrativas disciplinares.

DIREITO DA PESSOA HUMANA

• Ocorre que o status libertatis é condição plena de

cidadania e, aliado ao princípio da presunção de inocência,

impede que qualquer pessoa seja presa senão por ordem

escrita da autoridade judiciária competente, como regra no

direito moderno. Ao se depararem com a exceção

conferida à prisão disciplinar militar, os operadores do

direito se questionam sobre a sua constitucionalidade, ou

sobre o modus operandi desse tipo de punição.

A LIBERDADE POR UM FIO

• Enquanto na administração pública a punição disciplinar é

exceção, na vida militar é a regra geral onde nela se pune

o cabelo com corte fora do padrão (ao contrário do

funcionário público comum), o atraso às atividades, o

sapato mal engraxado, a farda mal passada e a falta de

continência.

A PENA DE MORTE• A legislação militar brasileira sempre previu a pena de

morte. Existe uma previsão constitucional do inciso XLVII do art.5º, o qual ressalvou-a para o caso de guerra declarada. A guisa de informações vale destacar que na vigência do regime constitucional anterior, houve uma condenação à morte por crime contra a Segurança Nacional, aplicada pela Auditoria da 6ª Circunscrição Judiciária Militar, da Justiça Militar da União, em 18.03.1971, a um civil, menor de 21 anos, acusado de ter matado um Sargento da Aeronáutica. Tendo sido apelado para o Superior Tribunal Militar, a pena do réu foi reduzida para prisão perpétua em face da menoridade e da primariedade do agente.

PENAS INFAMANTES• Dentre as penas acessórias previstas no art. 98 do CPM,

destacamos a declaração de indignidade para com o oficialato e a declaração de incompatibilidade para com o oficialato, já que ambas, por mandamento constitucional, implicam na perda do posto e da patente dos oficiais, declarada pelo Tribunal competente em tempo de paz. Por ora, suficiente que se diga que fica sujeito à declaração de indignidade, qualquer que seja a pena, o militar condenado nos crimes de traição, espionagem ou cobardia e, também nos de desrespeito a símbolo nacional, pederastia ou outro ato de libidinagem; furto simples; roubo simples; extorsão simples; extorsão mediante seqüestro; chantagem; estelionato; abuso de pessoa; peculato; peculato mediante aproveitamento de outrem; falsificação de documento e; falsidade ideológica.

Habeas Corpus• O habeas corpus é uma ação de natureza constitucional

que tem como objetivo coibir qualquer ilegalidade ou abuso

de poder contra a liberdade de locomoção;

• É um instrumento para assegurar os direitos fundamentais

do indivíduo;

• Esta proteção da liberdade foi uma grande conquista do

Direito ao restringir o poder do Estado na punição ao

indivíduo. Porém, esta concessão não é estendida aos

militares sob punição disciplinar (art 142, § 2º) CF

ZONA CINZENTA

• Para alguns juristas, se configura em um aparente conflito com

o art. 5 da CF que possibilita a concessão de remédio

constitucional sem qualquer restrição, ensejando assim na má

interpretação do art. 142 da lei maior.

• Com isso, muitos militares são punidos de forma abusiva e

ilegalmente, devido à inércia causada pelo desconhecimento

do emprego do habeas corpus nas transgressões disciplinares.

•

ZONA CINZENTA• Estudiosos afirmam ainda que apesar das tarefas do militar de

preservação da integridade física, do patrimônio e da soberania do país não retira dele o status de cidadão e, portanto, não cabe o cerceamento da sua liberdade sem que seja observada a lei.

• O militar tem inclusive o direito de interpor ação constitucional de habeas corpus com fundamento no § 2º, do art. 5º, da Constituição Federal, em sede de transgressão disciplinar militar, desde que o ato seja abusivo ou ilegal, caso contrário o remédio constitucional estará desprovido de fundamento, tendo em vista que a República Federativa do Brasil por meio de decreto legislativo e decreto executivo subscreveu a Convenção Americana de Direitos que não faz qualquer restrição nesse sentido.

ZONA CINZENTA• Afirmam ainda alguns estudiosos que inúmeros

princípios devem ser observados na aplicação do habeas corpus nas punições disciplinares, entre eles, os princípios do contraditório e ampla defesa, principio da legalidade, principio da inafastabilidade do controle jurisdicional, principio do devido processo legal, principio da razoabilidade e da proporcionalidade, e o principio da motivação.

A BALANÇA DO DIREITO

• O preenchimento das formalidades legais torna o ato administrativo disciplinar militar legítimo, perfeito, produzindo desta forma todos os seus efeitos legais, afastando a possibilidade de ser invalidado pelo Poder Judiciário.”

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

• “Não se entende a razão de vedar habeas corpus nas

punições disciplinares militares a pretexto de necessidade de

manutenção da hierarquia e da disciplina. Se algo perturba

seriamente os postulados da hierarquia e disciplina de uma

instituição militar é a ilegalidade e o abuso do poder, jamais o

pronunciamento do Poder Judiciário que, devidamente

fundamentado, vem por limite à desordem e aos desmandos

que, por vezes se fazem presentes também nas instituições

militares.” GOMES, Paulo da Silva. Cabimento de habeas corpus nas punições disciplinares

militares.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

• O conceito de proporcionalidade é usado como um

critério de justiça na interpretação de processos,

especialmente no direito constitucional, como um método

lógico para assistir no encontro de um equilíbrio entre as

restrições impostas pela medida corretiva e a gravidade

do crime ou ato proibido.

PROPORCIONALIDADE

• O Supremo Tribunal Federal passou a considera-lo um princípio geral de direito.

• O principio da proporcionalidade é violado com ocorrência do arbítrio quando os meios destinados a um fim são inapropriados ou quando a desproporção entre os meios é evidente de modo que as intervenções em direitos fundamentais somente podem ser feitas quando forem idôneas, necessárias e proporcionais.

ZONA CINZENTA

O Supremo Tribunal Federal, após intenso debate, decidiu

no HC 103684, da relatoria do Ministro Ayres Brito, julgado

em 21/10/2010, pela não aplicação do princípio da

insignificância nos delitos cometidos por militares que

portavam ínfima quantia de entorpecente (canabis sativa)

para consumo próprio no interior de aquartelamento, sendo

que o consumo, no âmbito da sociedade civil, não mais

enseja pena privativa de liberdade, evidenciando a

diferença de tratamento imposta no meio militar.

O STF E A ZONA CINZENTA

• EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR E

PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PORTE DE SUBSTÂNCIA

ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO PREVISTO NA LEI

N. 11.343/06: LEI MAIS BENÉFICA: NÃO-APLICAÇÃO EM

LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO

CÓDIGO PENAL MILITAR. PRECEDENTES. PRINCÍPIO DA

ESPECIALIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS

INDEFERIDO.

•

• 1. O art. 290 do Código Penal Militar não sofreu alteração pela superveniência da Lei n.

11.343/06, por não ser o critério adotado, na espécie, o da retroatividade da lei penal mais

benéfica, mas, sim, o da especialidade.

• O fundamento constitucional do crime militar é o art. 124, parágrafo único, da Constituição da

República: tratamento diferenciado do crime militar de posse de entorpecente, definido no art.

290 do Código Penal Militar.

• 2. Jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal reverencia a especialidade da

legislação penal militar e da justiça castrense, sem a submissão à legislação penal comum do

crime militar devidamente caracterizado. Precedentes.

• 3. Habeas corpus indeferido. (92462 RS, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento:

22/10/2007, Primeira Turma, Data de Publicação: DJE-139 DIVULG 08-11-2007 PUBLIC 09-

11-2007 DJ 09-11-2007 PP-00058 EMENT VOL-02297-03 PP-00497)

POR OUTRO LADO A SEGUNDA TURMA…

• EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR. ART. 1º, III DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

• 1. Paciente, militar, preso em flagrante dentro da unidade militar portando, para uso

próprio, pequena quantidade de entorpecentes. 2. Condenação por posse e uso de

entorpecentes. Não aplicação do princípio da insignificância, em prol da saúde,

disciplina e hierarquia militares. 3. A mínima ofensividade da conduta, a ausência de

periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e

a inexpressividade da lesão jurídica constituem os requisitos de ordem objetiva

autorizadores da aplicação do princípio da insignificância. 4. A Lei n. 11.343/2006 -

nova Lei de Drogas - veda a prisão do usuário. Prevê, contra ele, apenas a lavratura

de termo circunstanciado. Preocupação, do Estado, em mudar a visão que se tem em

relação aos usuários de drogas. 5. Punição severa e exemplar deve ser reservada

aos traficantes, não alcançando os usuários. A estes devem ser oferecidas

políticas sociais eficientes para recuperá-los do vício.

• Relator: EROS GRAU, Data de Julgamento: 10/12/2007, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-031 DIVULG 21-02-2008 PUBLIC 22-02-2008 EMENT VOL-02308-05 PP-00925)

5 X 4 • Devido a esta divergência, o caso foi a julgamento pelo

plenário (HC 103684/DF) cujo relator, Ministro Ayres Brito,

em outubro de 2010, votou, juntamente com a maioria

dos ministros que não se aplica o “o princípio da

insignificância no delito tipificado no art. 290 do Código

Penal Militar.” Deu-se assim preferência pela hierarquia e

disciplina militar quanto ao uso de drogas no interior do

aquartelamento.

PÁGINA 38 DO TCC

CONCLUSÃO