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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Procuradoria-Geral de Justiça
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
vem, com espeque no artigo 29, inciso I da Lei 8.625/93; artigo 30,
inciso XVI, da Lei Complementar Estadual 95/97 - Lei Orgânica do
Ministério Público; artigo 112, inciso III da Constituição do Estado do
Espírito Santo; e artigo 168 e seguintes do Regimento Interno do Tribunal
de Justiça - RITJES, propor a presente
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face do artigo 21, em conjunto com o Anexo I, especificamente
em relação ao item “Assessor Jurídico”, da Lei Complementar
Municipal nº 04/2011(Doc. 1), do Município de Jerônimo Monteiro,
pelos fatos e fundamentos abaixo aduzidos.
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Procuradoria-Geral de Justiça
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I – DO DISPOSITIVO IMPUGNADO:
Lei Complementar Municipal nº 04, de 07 de novembro de
2011:
Art. 21 Juntamente e sob a coordenação da Procuradoria
Geral do Município, compete à Assessoria Jurídica Municipal
as seguintes atribuições:
I – atuar em favor do Município em qualquer juízo, instância
ou tribunal, promovendo todos os atos próprios e necessários
à representação judicial, por intermédio do respectivo titular
ou de seus delegados;
II – prestar assessoramento direto ao prefeito em assuntos
jurídicos;
III – representar o Município nas causas em que o mesmo for
parte, autor ou réu, assistente ou proponente, oponente ou
terceiro interveniente, usando de todos os recursos
processuais, sem que possa transigir, desistir ou renunciar;
IV – promover a cobrança amigável ou judicial de dívida
ativa tributária e de proveniente de qualquer outros créditos
do Município mediante autorização do Prefeito;
V – promover a cobrança judicial dos créditos do Município;
VI – organizar e manter atualizados coletâneas relativas à
jurisprudência, doutrina e legislação federal, estadual e
municipal;
VII – apresentar à Contabilidade Municipal até 30 de julho de
cada exercício, a relação nominal e em ordem de
apresentação dos precatórios para serem incluídos na
proposta orçamentária anual do Município;
VIII – assessorar o Prefeito Municipal nos atos executivos
relativos à desapropriação, alienação e aquisição de imóveis
pela Prefeitura;
IX – manter controle do andamento dos processos judiciais
em que o Município seja parte;
X – providenciar a devolução de autos ao juízo competente,
quando for o caso;
XI – encarregar-se do registro e arquivamento dos atos
normativos do Governo Municipal;
X1 – elaborar e assessorar na redação de Projetos de Leis,
Decretos, Portarias e regulamentos a serem encaminhados ou
expedidos pelo Município;
XI – emitir parecer sobre questões jurídicas que lhe sejam
submetidas pelo Prefeito, Procurador Geral, Secretários,
Controlador e pelos dirigentes dos órgãos e Entidades da
Administração Pública Municipal;
1 Por possível erro na contagem dos incisos contidos no artigo 21 há repetição dos
algarismos romanos X e XI.
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XII – rever projetos de leis, decretos, portarias e demais atos
de caráter normativo;
XIII – acompanhar a publicação de atos e despachos
judiciais, dando ciência imediata ao Procurador da causa;
ANEXO I – RELAÇÃO DOS CARGOS EM COMISSÃO, SUAS
REFERÊNCIAS HIERÁRQUICAS DE VENCIMENTO, QUANTIDADE E
DISTRIBUIÇÃO:
GABINETE DO PREFEITO
DENOMINAÇÃO DO CARGO QUANTIDADE REFERÊNCIA VENCIMENTO
Chefe de Gabinete 01 CCG-1 2.820,93
Assessor Jurídico 01 CCG-1 2.820,93
Diretor do SAAE 01 CCG-1 2.820,93
Diretor do RPPS 01 CCG-1 2.820,93
Controlador Interno do Município 01 CCG-1 2.820,93
Procurador Geral 01 CCG-1 2.820,93
Secretários do Município 09 CCG-1 2.820,93
Assessor de Tecnologia da
Informação
01 CCG-3 1.742,15
Assessor de Comunicação 01 CCG-3 1.742,15
Assessor de Apoio ao Gabinete 01 CCG-8 963,05
Assessor de Apoio Operacional 02 CCG-9 617,54
II – DA ATUAL DISPOSIÇÃO DA REPRESENTAÇÃO JUDICIAL E
EXTRAJUDICIAL DO PODER EXECUTIVO NA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA
DO MUNICÍPIO DE JERÔNIMO MONTEIRO:
Da análise da Lei Complementar nº 04/2011 verifica-se que o Município
de Jerônimo Monteiro dispõe em sua estrutura administrativa de dois
órgãos que realizam a representação judicial e extrajudicial do Poder
Executivo Municipal, cujas atribuições são idênticas em quase sua
totalidade.
O artigo 20 da Lei Complementar em questão, ao dispor acerca da
Procuradoria Geral do Município, elencou doze atribuições (incisos I a
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XII) ao referido órgão, das quais onze são idênticas às atribuições
desenvolvidas pela Assessoria Jurídica do Município, vejamos:
Art. 20 A Procuradoria Geral do Município tem como
finalidade assessorar e orientar o Chefe do Executivo e os
demais órgãos da Prefeitura Municipal em questões e
indagações jurídicas, bem como representa-la em juízo,
competindo-lhe especialmente:
I – atuar em favor do Município em qualquer juízo, instância
ou tribunal, promovendo todos os atos próprios e necessários
à representação judicial, por intermédio do respectivo titular
ou de seus delegados; (IDÊNTICO AO INCISO I DO ARTIGO 21)
II – coordenar o corpo jurídico do Município, propondo ações
e sugerindo medidas preventivas e corretivas em conjunto
com o Ministério Público e outros órgãos oficiais; (SEM
CORRESPONDÊNCIA)
III – prestar assessoramento direto ao prefeito em assuntos
jurídicos; (IDÊNTICO AO INCISO II DO ARTIGO 21)
IV – representar o Município nas causas em que o mesmo for
parte, autor ou réu, assistente ou proponente, oponente ou
terceiro interveniente, usando de todos os recursos
processuais, sem que possa transigir, desistir ou renunciar;
(IDÊNTICO AO INCISO III DO ARTIGO 21)
V – promover a cobrança amigável ou judicial de dívida ativa
tributária e de proveniente de qualquer outros créditos do
Município mediante autorização do Prefeito; (IDÊNTICO AO
INCISO IV DO ARTIGO 21)
VI – promover a cobrança judicial dos créditos do Município;
(IDÊNTICO AO INCISO V DO ARTIGO 21)
VII – organizar e manter atualizados coletâneas relativas à
jurisprudência, doutrina e legislação federal, estadual e
municipal; (IDÊNTICO AO INCISO VI DO ARTIGO 21)
VIII – apresentar à Contabilidade Municipal até 30 de julho de
cada exercício, a relação nominal e em ordem de
apresentação dos precatórios para serem incluídos na
proposta orçamentária anual do Município; (IDÊNTICO AO
INCISO VII DO ARTIGO 21)
IX – assessorar o Prefeito Municipal nos atos executivos
relativos à desapropriação, alienação e aquisição de imóveis
pela Prefeitura; (IDÊNTICO AO INCISO VIII DO ARTIGO 21)
X – manter controle do andamento dos processos judiciais em
que o Município seja parte; (IDÊNTICO AO INCISO XI DO
ARTIGO 21)
XI – providenciar a devolução de autos ao juízo competente,
quando for o caso; (IDÊNTICO AO INCISO X DO ARTIGO 21)
XII – encarregar-se do registro e arquivamento dos atos
normativos do Governo Municipal; (IDÊNTICO AO INCISO XI
DO ARTIGO 21)
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Deste modo, o único inciso que não guarda correspondência com
nenhum dos incisos relativos às atribuições da Assessoria Jurídica
Municipal é aquele que determina ser de competência da
Procuradoria Geral do Município a coordenação do corpo jurídico do
Município (inciso II, artigo 20), o que implica na subordinação da
Assessoria Jurídica Municipal à Procuradoria Geral do Município, assim
como determina o próprio caput do artigo 21, ora impugnado.
Tratou-se, portanto, de tentativa de criar órgão na estrutura
administrativa municipal distinto da Procuradoria Geral do Município,
com a nomenclatura de “Assessoria”2, de modo a justificar a
contratação de servidores comissionados para exercício de funções
correspondentes às de Procurador Municipal (cargo de Assessor
Jurídico contido no Anexo I), em detrimento da regra do concurso
público, aplicável aos cargos jurídicos ocupados nas Procuradorias de
representação judicial e extrajudicial do Poder Executivo (Advocacia-
Geral da União, Procuradoria-Geral do Estado e Procuradoria-Geral do
Município).
Logo, a criação da estrutura administrativa denominada Assessoria
Jurídica Municipal ensejou a criação do cargo de Assessor Jurídico
(Anexo I) a ser ocupado por servidor comissionado, de livre nomeação
e exoneração.
Desta feita, a representação judicial e extrajudicial do Poder Executivo
Municipal passou a ser exercida por um Procurador Geral e um
2 Clara referência à exceção à regra do concurso público trazida no artigo 32, incisos
II e V da Constituição do Estado.
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Assessor Jurídico, os quais, embora com nomenclaturas distintas,
exercem funções idênticas.
Ademais, registre-se que, de acordo com informações prestadas pelo
Prefeito Municipal de Jerônimo Monteiro (Doc. 2), ainda integram a
estrutura de representação judicial e extrajudicial do Município dois
Advogados efetivos, advindos do Concurso Público nº 01/2011.
III - DA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL - VIOLAÇÃO AO ARTIGO
122, §2º DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO:
De acordo com o acima exposto, vislumbra-se que a representação
do Poder Executivo do Município de Jerônimo Monteiro é realizada por
servidores efetivos (Advogados efetivos) e por servidores comissionados
(Assessor Jurídico e Procurador Geral Municipal).
Desta forma, a existência de um servidor comissionado (Assessor
Jurídico) que exerce, em verdade, funções inerentes à carreira de
Procurador Municipal viola o princípio do concurso público disposto no
artigo 122 da Constituição do Estado do Espírito Santo, in verbis:
Art. 122. A Procuradoria-Geral é o órgão que representa
o Estado, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe,
ainda, nos termos da lei complementar, as atividades
de consultoria e assessoramento jurídico do Poder
Executivo Estadual.
§ 1° A Procuradoria-Geral tem por chefe o Procurador-
Geral do Estado, de livre nomeação pelo Governador
dentre advogados maiores de trinta e cinco anos, de
notável saber jurídico e reputação ilibada.
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§ 2° O ingresso nas classes iniciais da carreira de
Procurador far-se-á mediante concurso público de
provas e títulos.
Em texto análogo, assim dispõe a Constituição da República:
Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição
que, diretamente ou através de órgão vinculado,
representa a União, judicial e extrajudicialmente,
cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que
dispuser sobre sua organização e funcionamento, as
atividades de consultoria e assessoramento jurídico do
Poder Executivo.
§ 1º - A Advocacia-Geral da União tem por chefe o
Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo
Presidente da República dentre cidadãos maiores de
trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e
reputação ilibada.
Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito
Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso
dependerá de concurso público de provas e títulos,
com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil
em todas as suas fases, exercerão a representação
judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades
federadas.
Diante dos dispositivos, é possível constatar que a regra constitucional
para a advocacia pública determina que o ingresso na carreira se dê
mediante concurso público de provas e títulos, e apenas os cargos de
Advogado Geral da União e Procurador Geral do Estado – cargos de
chefia de ambas as instituições – serão providos por cargos em
comissão, de livre nomeação e exoneração.
Salienta-se ainda que, embora as Constituições da República e
Estadual tenham se omitido no que diz respeito à advocacia pública
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municipal, deve-se aplicar aos Municípios a mesma regra estabelecida
para a União e os Estados, em razão do princípio da simetria.
Nesse viés, a observância ao princípio da simetria para os Municípios
tem previsão no artigo 20 da Constituição Estadual (norma de
repetição obrigatória) e no artigo 29 da Constituição da República,
segundo os quais esses entes federados regem-se por lei orgânica,
desde que respeitados os princípios estabelecidos
constitucionalmente:
Art. 20 da CE/89: O Município rege-se por sua lei
orgânica e leis que adotar, observados os princípios da
Constituição Federal e os desta Constituição.
Art. 29 da CF/88: O Município reger-se-á por lei orgânica,
votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez
dias, e aprovada por dois terços dos membros da
Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os
princípios estabelecidos nesta Constituição, na
Constituição do respectivo Estado e os seguintes
preceitos:
Portanto, deve-se ter em mente que a autonomia administrativa e
política dos municípios não autoriza a elaboração de Leis Orgânicas e
Leis Municipais em completo descompasso com a Constituição da
República e com a Constituição Estadual.
Em outros termos, o Município não pode, em total contrassenso ao
determinado pelas Constituições da República e Estadual, criar sua
advocacia pública com servidores comissionados (ressalvado o cargo
de Procurador-Geral), pois estaria adotando um modelo assimétrico
ao constitucionalmente desenhado.
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Logo, o modelo a ser seguido é o constitucional, que impõe o ingresso
na carreira da advocacia pública por meio de concurso público de
provas e títulos3 e que deve ser reprisado nas Leis orgânicas municipais.
Deste modo, através da aplicação do princípio da simetria,
amplamente reconhecido na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, e da interpretação sistemática da Constituição, exclui-se
qualquer possibilidade de que os advogados públicos possam advir de
cargos comissionados ou funções de confiança.
No caso em análise, o Município de Jerônimo Monteiro, ao invés de
adequar sua legislação aos preceitos estabelecidos na Constituição
Estadual, no que diz respeito à organização da Advocacia Pública,
labora em flagrante inconstitucionalidade criando o cargo de
provimento em comissão de Assessor Jurídico, além do cargo de
Procurador Geral do Município.
Não obstante a denominação de Assessor Jurídico, é evidente que se
trata apenas de nomenclatura criada para burlar a exceção
constitucional prevista no art. 32, inc. V4, eis que as atribuições do
3 Art. 32. Da Constituição Estadual: As administrações públicas direta e indireta de
quaisquer dos Poderes do Estado e dos Municípios obedecerão aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, finalidade e
interesse público, e também aos seguintes:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexibilidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração; 4 Art. 32. Da Constituição Estadual: As administrações públicas direta e indireta de
quaisquer dos Poderes do Estado e dos Municípios obedecerão aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, finalidade e
interesse público, e também aos seguintes:
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cargo de Assessor Jurídico são idênticas às do cargo de Procurador
Geral do Município, de forma que o cargo denominado de Assessor
Jurídico não corresponde à função de assessoramento trazida pelo
texto constitucional.
De tal forma, não basta que o nome deste ou daquele cargo se
relacione com o que alude o permissivo constitucional. Devem conter,
necessariamente, as atribuições que lhes garantam
constitucionalidade, vale dizer, que permitam seja apreciada a
adequação entre o cargo e a norma constitucional.
A esse respeito, o Professor Diógenes Gasparini5 é enfático ao ensinar
que a criação de cargos comissionados “significa sua
institucionalização com denominação própria, quantidade certa,
função específica e correspondente estipêndio”.
Em caso análogo, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional
Lei Complementar do Estado do Espírito Santo que criou cargos
comissionados, de livre nomeação e exoneração, com funções
inerentes ao cargo de Procurador do Estado, ante a ausência do
caráter de assessoramento, chefia ou direção, e diante da afronta ao
determinado pelo art. 132, da Constituição Federal, conforme se vê na
ementa anexa:
O desempenho das atividades de assessoramento
jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de
cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se
apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento 5 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.250.
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prerrogativa de índole constitucional outorgada aos
Procuradores do Estado pela Carta Federal. A
Constituição da República, em seu art. 132, operou uma
inderrogável imputação de específica e exclusiva
atividade funcional aos membros integrantes da
Advocacia Pública do Estado, cujo processo de
investidura no cargo que exercem depende, sempre, de
prévia aprovação em concurso público de provas e
títulos. (ADI 881-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento
em 2-8-93, DJ de 25-4-97).
No mesmo sentido, temos o seguinte julgado de relatoria do Ministro
Ayres Britto:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI
COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO
ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA
FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-
CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO
DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE
ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA
ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1.
Conhece-se integralmente da ação direta de
inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da
petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto
erro material quanto à indicação da norma
impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico
do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por
procuradores organizados em carreira, cujo ingresso
depende de concurso público de provas e títulos, com a
participação da Ordem dos Advogados do Brasil em
todas as suas fases, nos termos do art. 132 da
Constituição Federal. Preceito que se destina à
configuração da necessária qualificação técnica e
independência funcional desses especiais agentes
públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que
autoriza a ocupante de cargo em comissão o
desempenho das atribuições de assessoramento
jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4.
Ação que se julga procedente.
(ADI 4261, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno,
julgado em 02/08/2010, DJe-154 DIVULG 19-08-2010
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PUBLIC 20-08-2010 EMENT VOL-02411-02 PP-00321 RT v. 99,
n. 901, 2010, p. 132-135 LEXSTF v. 32, n. 381, 2010, p. 88-93)
Vale ainda destacar que este Egrégio Tribunal Pleno, especificamente
em relação aos órgãos de representação judicial e extrajudicial do
Poder Executivo Municipal, tem manifestado entendimento
consonante com o do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -
PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL - REJEITADA - MÉRITO
- MUNICÍPIO DE LINHARES - ARTIGO 329 E ANEXO II DA LEI
Nº 2.560/2005 - CARGO DE PROCURADOR MUNICIPAL -
FUNÇÃO COMISSIONADA - IMPOSSIBILIDADE - CARREIRA
ACESSÍVEL SOMENTE POR CONCURSO PÚBLICO -
PREVISÃO CONSTITUCIONAL - ARTIGO 132 DA CARTA
MAGNA E 122 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO
ESPÍRITO SANTO - NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA PELA LEI
ORGÂNICA MUNICIPAL - PRINCÍPIO DA SIMETRIA -
APLICAÇÃO DOS EFEITOS MODULADORES DA DECISÃO -
EFEITO EX NUNC - MANUTENÇÃO DOS ATOS JÁ
PRATICADOS - FIXAÇÃO DE OITO (08) MESES PARA
REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO - AÇÃO JULGADA
PROCEDENTE. Preliminar de Inépcia da inicial 1. A
preliminar suscitada de inépcia da inicial é matéria a ser
tratada quando da análise do mérito da ação
declaratória, pois os fundamentos apresentados
possuem direta relação com a questão de fundo
aventada. 2. Preliminar não conhecida. Mérito 1 -
Apesar do município ter sua autonomia política
administrativa preservada dentro do nosso sistema
jurídico essa não poderá se distanciar dos princípios
estabelecidos nas constituições federal e estadual,
conforme se denota do artigo 29 da Constituição
Republicana e do artigo 20 da Lei Máxima do Estado do
Espírito Santo. 2 - Apesar da exigência constitucional do
concurso público, a ausência de uma abordagem
especifica da Constituição Federal acerca da carreira
jurídica municipal fez surgir uma comum e reiterada
presença de cargos comissionados nesses setores,
contudo, por meio de uma análise principiológica e
constitucional, percebe-se que a estruturação das
carreiras jurídicas municipais deve efetivar-se de forma
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simétrica às carreiras jurídicas da união e dos estados
federados, sob pena, ao se adotar caminho diverso, de
vir a incorrer em uma flagrante ofensa a diversos
princípios constitucionais regentes da atividade
administrativa e da Constituição Federal. ‘- A formação
dos quadros da administração pública deve,
obrigatoriamente, obedecer ao que prescreve o artigo
37, caput, da Constituição Federal, que elenca como
princípios basilares da administração pública a
legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a
publicidade e a eficiência. 4 - Pela análise do artigo 132
da Carta Magna, e artigo 122 da Constituição do Estado
do Espírito Santo, não pode o Município criar sua
advocacia pública essencialmente com servidores
comissionados, pois estaria se afastando do modelo
constitucionalmente desejado pelo legislador
constituinte, eis que o desejo da norma máxima é
aquele que impõe o ingresso na carreira da advocacia
pública por meio de concurso público de provas e
títulos, e que deve ser reprisado nas Leis Orgânicas
Municipais, em atenção ao princípio da simetria e aos
pensamentos principiológicos da administração pública.
5 - Conforme depreende-se do artigo 33, da Lei
Municipal n. 2560/2005, ora impugnada, os
procuradores jurídicos, admitidos pela municipalidade
em cargos em comissão, atuavam em atividades
meramente técnicas, rotineiras, relacionadas à
atividade-meio da Administração Pública, o que deve
ser desempenhado pelos servidores efetivos nomeados
por concurso, este a ser realizado pelo Poder Público e,
assim sendo, é evidente que a nomeação (admissão)
das funções listas no artigo 329, em conjunto com o
anexo II, da Lei n.º 2.560/2005, do Município de Linhares,
para exercerem a função de procurador municipal, é
ofensiva à ordem constitucional que contempla o
concurso público como mecanismo de acesso ao
funcionalismo público, fixado no artigo 37, inciso II, da
Constituição Federal. 6 - Aplicando o efeito modulador
das decisões lançadas em Ação Direta de
Insconstitucionalidade, deve no presente caso ser fixado
o efeito ex nunc à presente decisão, objetivando
preservar os atos já praticados em defesa do município,
pois em nenhum momento foi apontado na inicial a
ausência ou ineficiência dos atos jurídicos já praticados,
devendo, pois, serem eles mantidos, fixando-se o prazo
de oito (08) meses para a realização do concurso
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público. 7 - Ação julgada procedente. (TJES, Classe:
Direta de Inconstitucionalidade, 100120001654, Relator :
JOSÉ LUIZ BARRETO VIVAS, Órgão julgador: TRIBUNAL
PLENO, Data de Julgamento: 13/12/2012, Data da
Publicação no Diário: 30/01/2013)
Logo, os procuradores municipais devem ser organizados em carreira,
na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos6,
com a participação da ordem dos Advogados do Brasil em todas as
fases.
À luz do que fora exposto, o artigo 21 e o item Assessor Jurídico do
Anexo I da Lei Complementar 04/2011, do Município de Jerônimo
Monteiro, ao criar estrutura análoga à Procuradoria Municipal, de
modo a justificar a contratação de servidores comissionados para
exercício de funções correspondentes às de Procurador Municipal
(cargo de Assessor Jurídico trazido no Anexo I), viola o mandamento
constitucional expresso no artigo 122, §2º, da Constituição Estadual, de
que a advocacia pública constitui atividade exclusiva de advogados
públicos efetivos, ressalvado o cargo de Procurador-Geral.
Portanto, resta clarividente que a norma ora impugnada viola
substancialmente os princípios do concurso público e, em razão da
aplicação do princípio da simetria, previsto no artigo 20 da
Constituição Estadual, viola também a regra contida no artigo 122, §2º
do mesmo diploma constitucional, devendo ser declarada a sua
inconstitucionalidade material/nomoestática.
6 Conforme informações da Prefeitura Municipal de Jerônimo Monteiro o Município
realizou concurso público para provimento do cargo efetivo de Advogado e, desde
2011, conta com dois servidores efetivos exercendo referido cargo. Isto reitera a
inconstitucionalidade do cargo de Assessor Jurídico, cujas funções são idênticas às
funções de Procurador Municipal (elencadas no artigo 20, da Lei Complementar nº
04/2011).
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IV - DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PRETENDIDA:
O princípio constitucional básico do direito à tutela jurisdicional
assegura, também, ao jurisdicionado, o direito a uma sentença
potencialmente eficaz, capaz de evitar dano irreparável a direito
relevante.
Nestes termos, não se pode olvidar que não existe no ordenamento
jurídico pátrio direito mais relevante do que aquele relacionado com o
respeito ao nosso ordenamento fundamental, consubstanciado nas
Constituições Republicana e Estadual.
Na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade não se almeja a
análise de um caso concreto, mas sim de legislação em tese, com o
escopo de declarar sua inconstitucionalidade em face da Carta
Política Estadual, extirpando do mundo jurídico os conflitos de normas
trazidos por esta.
Destarte, necessário se faz a concessão antecipada dos efeitos da
tutela pretendida na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade,
com espeque nos artigos 20 e 122, §2º c/c artigo 32, inc. II da
Constituição Estadual, pelos fundamentos adiante demonstrados:
O primeiro requisito imprescindível à concessão da tutela satisfativa in
limine litis - fumus boni iuris, é facilmente constatado ao se verificar que,
a despeito de também ter criado a Procuradoria Geral do Município, a
norma criou outro órgão de representação judicial e extrajudicial do
Poder Executivo Municipal, conferindo-lhe nomenclatura de Assessoria
Jurídica Municipal, dando suposta aparência de constitucionalidade à
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criação do cargo comissionado de Assessor Jurídico, de livre
nomeação e exoneração, em clara e total incompatibilidade com o
princípio constitucional do concurso público e a norma disposta no
artigo 122, §2º, em concorrência com o artigo 20, todos da
Constituição Estadual.
Já o segundo requisito - periculum in mora, verifica-se em razão do
constante dano que vem sendo causado à sociedade, tendo em vista
a mitigação do acesso à carreira pública por aqueles que almejam o
cargo de Procurador Municipal, ante a inexistência de concurso
público para o provimento do cargo denominado de Assessor Jurídico.
Isso porque, a realização de concurso público, ao contrário da criação
de cargos comissionados, permitiria iguais possibilidades de ingresso na
carreira.
Logo, a demora na decisão judicial implica em dano àqueles que
queiram participar de concurso público para provimento dos cargos
de Procuradores Municipais, por existir lei que, a despeito da regra
constitucionalmente imposta, cria cargo de provimento em comissão
para o preenchimento de cargo que deveria ser de carreira.
Ademais, o periculum in mora também se justifica na medida em que
o preenchimento do cargo, que por mandamento constitucional
deveria ser efetivo, por meio de livre nomeação e exoneração
ocasiona prejuízos à própria representação judicial e extrajudicial do
Município, haja vista que o caráter temporário/provisório do servidor
ocupante de cargo em comissão pode inviabilizar a
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continuidade/unidade de sua atuação nos casos em que representa o
Município em juízo.
Verifica-se que potencial dano decorre da demora no trâmite da
ação, de modo que, não sendo suspensa a vigência da norma em
apreço, os titulares do bem jurídico protegido (a sociedade) poderão
sofrer com a irreparabilidade ou a difícil reparação desse direito ou, até
mesmo, estarem obrigados a suportar os efeitos oriundos da demora da
decisão judicial.
Sobressai, por oportuno, a lição de LUIZ RODRIGUES WAMBIER7:
A expressão fumus boni iuris significa aparência de bom
direito, e é correlata às expressões cognição sumária, não
exauriente, incompleta, superficial ou perfunctória. Quem
decide com base em fumus não tem conhecimento pleno
e total dos fatos e, portanto, ainda não tem certeza
quanto a qual seja o direito aplicável. Justamente por isso
é que, no processo cautelar, nada se decide acerca do
direito da parte. Decide-se: se A tiver o direito que alega
ter (o que é provável), devo conceder a medida
pleiteada, sob pena do risco de, não sendo ela
concedida, o processo principal não poder ser eficaz
(porque, por exemplo, o devedor não terá mais bens para
satisfazer o crédito).
Está última característica de que acima se falou (o risco) é
o que a doutrina chama de periculum in mora. É
significativa da circunstância de que ou a medida é
concedida quando se a pleiteia ou, depois, de nada mais
adiantará a sua concessão. O risco da demora é o risco
da ineficácia.
De fato, o fumus boni iuris e o periculum in mora são
requisitos para a propositura de ação cautelar; são
requisitos para a concessão de liminar; e são, também,
requisitos para a obtenção de sentença de procedência.
7 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de e TALAMINI, Eduardo, in
Curso Avançado de Processo Civil – Processo Cautelar e Procedimentos Especiais, 5ª
ed. vol. 3, rev., atual. e ampl., 2ª tir. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
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Assim sendo, conclui-se pela imperiosa necessidade de antecipação
dos efeitos da tutela pretendida no caso em tela, uma vez ser
essencial para obstar lesão ao interesse público, em virtude do dano
causado àqueles que foram impedidos de participar de concurso
público em razão de norma que, inconstitucionalmente, criou cargo
de comissão para preenchimento de funções públicas que deveriam,
à luz do ordenamento pátrio, ser providas por cargos efetivos.
V - DOS PEDIDOS:
Ex positis, requer:
a) A suspensão liminar da vigência do artigo 21, em conjunto com
o item Assessor Jurídico do Anexo I da Lei Complementar nº
04/2011, a fim de suspender a existência de órgão análogo à
Procuradoria Geral do Município, bem como o cargo em
comissão que o compõe, nos termos do artigo 169, alínea “b”,
do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito
Santo - RITJES e do artigo 12 da Lei 9.868/1999;
b) A notificação do Prefeito Municipal de Jerônimo Monteiro e do
Presidente da Câmara Municipal de Jerônimo Monteiro, para os
fins previstos no artigo 169, alínea a, do Regimento Interno deste
Egrégio Tribunal de Justiça;
c) E, por derradeiro, seja a presente Ação Direta de
Inconstitucionalidade julgada procedente, declarando-se a
inconstitucionalidade material do artigo 21, em conjunto com o
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item Assessor Jurídico do Anexo I da Lei Complementar nº
04/2011, do Município de Jerônimo Monteiro, de forma a extirpar
a existência de órgão análogo à Procuradoria Geral do
Município, bem como o cargo em comissão que o compõe,
adotando-se as providências necessárias para que cessem, ex
tunc, todos os seus efeitos.
VI - DO VALOR DA CAUSA:
Dá-se à causa, por força de expressa disposição legal, o valor de R$
100,00 (cem reais).
Termos em que,
Pede deferimento.
Vitória, 02 de maio de 2012.
EDER PONTES DA SILVA
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA
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