o procurador-geral de justiÇa do estado do … · 1 por possível erro na contagem dos incisos...

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Procuradoria-Geral de Justiça

1

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

vem, com espeque no artigo 29, inciso I da Lei 8.625/93; artigo 30,

inciso XVI, da Lei Complementar Estadual 95/97 - Lei Orgânica do

Ministério Público; artigo 112, inciso III da Constituição do Estado do

Espírito Santo; e artigo 168 e seguintes do Regimento Interno do Tribunal

de Justiça - RITJES, propor a presente

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

em face do artigo 21, em conjunto com o Anexo I, especificamente

em relação ao item “Assessor Jurídico”, da Lei Complementar

Municipal nº 04/2011(Doc. 1), do Município de Jerônimo Monteiro,

pelos fatos e fundamentos abaixo aduzidos.



2

I – DO DISPOSITIVO IMPUGNADO:

Lei Complementar Municipal nº 04, de 07 de novembro de

2011:

Art. 21 Juntamente e sob a coordenação da Procuradoria

Geral do Município, compete à Assessoria Jurídica Municipal

as seguintes atribuições:

I – atuar em favor do Município em qualquer juízo, instância

ou tribunal, promovendo todos os atos próprios e necessários

à representação judicial, por intermédio do respectivo titular

ou de seus delegados;

II – prestar assessoramento direto ao prefeito em assuntos

jurídicos;

III – representar o Município nas causas em que o mesmo for

parte, autor ou réu, assistente ou proponente, oponente ou

terceiro interveniente, usando de todos os recursos

processuais, sem que possa transigir, desistir ou renunciar;

IV – promover a cobrança amigável ou judicial de dívida

ativa tributária e de proveniente de qualquer outros créditos

do Município mediante autorização do Prefeito;

V – promover a cobrança judicial dos créditos do Município;

VI – organizar e manter atualizados coletâneas relativas à

jurisprudência, doutrina e legislação federal, estadual e

municipal;

VII – apresentar à Contabilidade Municipal até 30 de julho de

cada exercício, a relação nominal e em ordem de

apresentação dos precatórios para serem incluídos na

proposta orçamentária anual do Município;

VIII – assessorar o Prefeito Municipal nos atos executivos

relativos à desapropriação, alienação e aquisição de imóveis

pela Prefeitura;

IX – manter controle do andamento dos processos judiciais

em que o Município seja parte;

X – providenciar a devolução de autos ao juízo competente,

quando for o caso;

XI – encarregar-se do registro e arquivamento dos atos

normativos do Governo Municipal;

X1 – elaborar e assessorar na redação de Projetos de Leis,

Decretos, Portarias e regulamentos a serem encaminhados ou

expedidos pelo Município;

XI – emitir parecer sobre questões jurídicas que lhe sejam

submetidas pelo Prefeito, Procurador Geral, Secretários,

Controlador e pelos dirigentes dos órgãos e Entidades da

Administração Pública Municipal;

1 Por possível erro na contagem dos incisos contidos no artigo 21 há repetição dos

algarismos romanos X e XI.



3

XII – rever projetos de leis, decretos, portarias e demais atos

de caráter normativo;

XIII – acompanhar a publicação de atos e despachos

judiciais, dando ciência imediata ao Procurador da causa;

ANEXO I – RELAÇÃO DOS CARGOS EM COMISSÃO, SUAS

REFERÊNCIAS HIERÁRQUICAS DE VENCIMENTO, QUANTIDADE E

DISTRIBUIÇÃO:

GABINETE DO PREFEITO

DENOMINAÇÃO DO CARGO QUANTIDADE REFERÊNCIA VENCIMENTO

Chefe de Gabinete 01 CCG-1 2.820,93

Assessor Jurídico 01 CCG-1 2.820,93

Diretor do SAAE 01 CCG-1 2.820,93

Diretor do RPPS 01 CCG-1 2.820,93

Controlador Interno do Município 01 CCG-1 2.820,93

Procurador Geral 01 CCG-1 2.820,93

Secretários do Município 09 CCG-1 2.820,93

Assessor de Tecnologia da

Informação

01 CCG-3 1.742,15

Assessor de Comunicação 01 CCG-3 1.742,15

Assessor de Apoio ao Gabinete 01 CCG-8 963,05

Assessor de Apoio Operacional 02 CCG-9 617,54

II – DA ATUAL DISPOSIÇÃO DA REPRESENTAÇÃO JUDICIAL E

EXTRAJUDICIAL DO PODER EXECUTIVO NA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA

DO MUNICÍPIO DE JERÔNIMO MONTEIRO:

Da análise da Lei Complementar nº 04/2011 verifica-se que o Município

de Jerônimo Monteiro dispõe em sua estrutura administrativa de dois

órgãos que realizam a representação judicial e extrajudicial do Poder

Executivo Municipal, cujas atribuições são idênticas em quase sua

totalidade.

O artigo 20 da Lei Complementar em questão, ao dispor acerca da

Procuradoria Geral do Município, elencou doze atribuições (incisos I a



4

XII) ao referido órgão, das quais onze são idênticas às atribuições

desenvolvidas pela Assessoria Jurídica do Município, vejamos:

Art. 20 A Procuradoria Geral do Município tem como

finalidade assessorar e orientar o Chefe do Executivo e os

demais órgãos da Prefeitura Municipal em questões e

indagações jurídicas, bem como representa-la em juízo,

competindo-lhe especialmente:

I – atuar em favor do Município em qualquer juízo, instância

ou tribunal, promovendo todos os atos próprios e necessários

à representação judicial, por intermédio do respectivo titular

ou de seus delegados; (IDÊNTICO AO INCISO I DO ARTIGO 21)

II – coordenar o corpo jurídico do Município, propondo ações

e sugerindo medidas preventivas e corretivas em conjunto

com o Ministério Público e outros órgãos oficiais; (SEM

CORRESPONDÊNCIA)

III – prestar assessoramento direto ao prefeito em assuntos

jurídicos; (IDÊNTICO AO INCISO II DO ARTIGO 21)

IV – representar o Município nas causas em que o mesmo for

parte, autor ou réu, assistente ou proponente, oponente ou

terceiro interveniente, usando de todos os recursos

processuais, sem que possa transigir, desistir ou renunciar;

(IDÊNTICO AO INCISO III DO ARTIGO 21)

V – promover a cobrança amigável ou judicial de dívida ativa

tributária e de proveniente de qualquer outros créditos do

Município mediante autorização do Prefeito; (IDÊNTICO AO

INCISO IV DO ARTIGO 21)

VI – promover a cobrança judicial dos créditos do Município;

(IDÊNTICO AO INCISO V DO ARTIGO 21)

VII – organizar e manter atualizados coletâneas relativas à

jurisprudência, doutrina e legislação federal, estadual e

municipal; (IDÊNTICO AO INCISO VI DO ARTIGO 21)

VIII – apresentar à Contabilidade Municipal até 30 de julho de

cada exercício, a relação nominal e em ordem de

apresentação dos precatórios para serem incluídos na

proposta orçamentária anual do Município; (IDÊNTICO AO

INCISO VII DO ARTIGO 21)

IX – assessorar o Prefeito Municipal nos atos executivos

relativos à desapropriação, alienação e aquisição de imóveis

pela Prefeitura; (IDÊNTICO AO INCISO VIII DO ARTIGO 21)

X – manter controle do andamento dos processos judiciais em

que o Município seja parte; (IDÊNTICO AO INCISO XI DO

ARTIGO 21)

XI – providenciar a devolução de autos ao juízo competente,

quando for o caso; (IDÊNTICO AO INCISO X DO ARTIGO 21)

XII – encarregar-se do registro e arquivamento dos atos

normativos do Governo Municipal; (IDÊNTICO AO INCISO XI

DO ARTIGO 21)



5

Deste modo, o único inciso que não guarda correspondência com

nenhum dos incisos relativos às atribuições da Assessoria Jurídica

Municipal é aquele que determina ser de competência da

Procuradoria Geral do Município a coordenação do corpo jurídico do

Município (inciso II, artigo 20), o que implica na subordinação da

Assessoria Jurídica Municipal à Procuradoria Geral do Município, assim

como determina o próprio caput do artigo 21, ora impugnado.

Tratou-se, portanto, de tentativa de criar órgão na estrutura

administrativa municipal distinto da Procuradoria Geral do Município,

com a nomenclatura de “Assessoria”2, de modo a justificar a

contratação de servidores comissionados para exercício de funções

correspondentes às de Procurador Municipal (cargo de Assessor

Jurídico contido no Anexo I), em detrimento da regra do concurso

público, aplicável aos cargos jurídicos ocupados nas Procuradorias de

representação judicial e extrajudicial do Poder Executivo (Advocacia-

Geral da União, Procuradoria-Geral do Estado e Procuradoria-Geral do

Município).

Logo, a criação da estrutura administrativa denominada Assessoria

Jurídica Municipal ensejou a criação do cargo de Assessor Jurídico

(Anexo I) a ser ocupado por servidor comissionado, de livre nomeação

e exoneração.

Desta feita, a representação judicial e extrajudicial do Poder Executivo

Municipal passou a ser exercida por um Procurador Geral e um

2 Clara referência à exceção à regra do concurso público trazida no artigo 32, incisos

II e V da Constituição do Estado.



6

Assessor Jurídico, os quais, embora com nomenclaturas distintas,

exercem funções idênticas.

Ademais, registre-se que, de acordo com informações prestadas pelo

Prefeito Municipal de Jerônimo Monteiro (Doc. 2), ainda integram a

estrutura de representação judicial e extrajudicial do Município dois

Advogados efetivos, advindos do Concurso Público nº 01/2011.

III - DA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL - VIOLAÇÃO AO ARTIGO

122, §2º DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO:

De acordo com o acima exposto, vislumbra-se que a representação

do Poder Executivo do Município de Jerônimo Monteiro é realizada por

servidores efetivos (Advogados efetivos) e por servidores comissionados

(Assessor Jurídico e Procurador Geral Municipal).

Desta forma, a existência de um servidor comissionado (Assessor

Jurídico) que exerce, em verdade, funções inerentes à carreira de

Procurador Municipal viola o princípio do concurso público disposto no

artigo 122 da Constituição do Estado do Espírito Santo, in verbis:

Art. 122. A Procuradoria-Geral é o órgão que representa

o Estado, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe,

ainda, nos termos da lei complementar, as atividades

de consultoria e assessoramento jurídico do Poder

Executivo Estadual.

§ 1° A Procuradoria-Geral tem por chefe o Procurador-

Geral do Estado, de livre nomeação pelo Governador

dentre advogados maiores de trinta e cinco anos, de

notável saber jurídico e reputação ilibada.



7

§ 2° O ingresso nas classes iniciais da carreira de

Procurador far-se-á mediante concurso público de

provas e títulos.

Em texto análogo, assim dispõe a Constituição da República:

Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição

que, diretamente ou através de órgão vinculado,

representa a União, judicial e extrajudicialmente,

cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que

dispuser sobre sua organização e funcionamento, as

atividades de consultoria e assessoramento jurídico do

Poder Executivo.

§ 1º - A Advocacia-Geral da União tem por chefe o

Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo

Presidente da República dentre cidadãos maiores de

trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e

reputação ilibada.

Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito

Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso

dependerá de concurso público de provas e títulos,

com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil

em todas as suas fases, exercerão a representação

judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades

federadas.

Diante dos dispositivos, é possível constatar que a regra constitucional

para a advocacia pública determina que o ingresso na carreira se dê

mediante concurso público de provas e títulos, e apenas os cargos de

Advogado Geral da União e Procurador Geral do Estado – cargos de

chefia de ambas as instituições – serão providos por cargos em

comissão, de livre nomeação e exoneração.

Salienta-se ainda que, embora as Constituições da República e

Estadual tenham se omitido no que diz respeito à advocacia pública



8

municipal, deve-se aplicar aos Municípios a mesma regra estabelecida

para a União e os Estados, em razão do princípio da simetria.

Nesse viés, a observância ao princípio da simetria para os Municípios

tem previsão no artigo 20 da Constituição Estadual (norma de

repetição obrigatória) e no artigo 29 da Constituição da República,

segundo os quais esses entes federados regem-se por lei orgânica,

desde que respeitados os princípios estabelecidos

constitucionalmente:

Art. 20 da CE/89: O Município rege-se por sua lei

orgânica e leis que adotar, observados os princípios da

Constituição Federal e os desta Constituição.

Art. 29 da CF/88: O Município reger-se-á por lei orgânica,

votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez

dias, e aprovada por dois terços dos membros da

Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os

princípios estabelecidos nesta Constituição, na

Constituição do respectivo Estado e os seguintes

preceitos:

Portanto, deve-se ter em mente que a autonomia administrativa e

política dos municípios não autoriza a elaboração de Leis Orgânicas e

Leis Municipais em completo descompasso com a Constituição da

República e com a Constituição Estadual.

Em outros termos, o Município não pode, em total contrassenso ao

determinado pelas Constituições da República e Estadual, criar sua

advocacia pública com servidores comissionados (ressalvado o cargo

de Procurador-Geral), pois estaria adotando um modelo assimétrico

ao constitucionalmente desenhado.



9

Logo, o modelo a ser seguido é o constitucional, que impõe o ingresso

na carreira da advocacia pública por meio de concurso público de

provas e títulos3 e que deve ser reprisado nas Leis orgânicas municipais.

Deste modo, através da aplicação do princípio da simetria,

amplamente reconhecido na jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal, e da interpretação sistemática da Constituição, exclui-se

qualquer possibilidade de que os advogados públicos possam advir de

cargos comissionados ou funções de confiança.

No caso em análise, o Município de Jerônimo Monteiro, ao invés de

adequar sua legislação aos preceitos estabelecidos na Constituição

Estadual, no que diz respeito à organização da Advocacia Pública,

labora em flagrante inconstitucionalidade criando o cargo de

provimento em comissão de Assessor Jurídico, além do cargo de

Procurador Geral do Município.

Não obstante a denominação de Assessor Jurídico, é evidente que se

trata apenas de nomenclatura criada para burlar a exceção

constitucional prevista no art. 32, inc. V4, eis que as atribuições do

3 Art. 32. Da Constituição Estadual: As administrações públicas direta e indireta de

quaisquer dos Poderes do Estado e dos Municípios obedecerão aos princípios de

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, finalidade e

interesse público, e também aos seguintes:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em

concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a

complexibilidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as

nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e

exoneração; 4 Art. 32. Da Constituição Estadual: As administrações públicas direta e indireta de

quaisquer dos Poderes do Estado e dos Municípios obedecerão aos princípios de

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, finalidade e

interesse público, e também aos seguintes:



10

cargo de Assessor Jurídico são idênticas às do cargo de Procurador

Geral do Município, de forma que o cargo denominado de Assessor

Jurídico não corresponde à função de assessoramento trazida pelo

texto constitucional.

De tal forma, não basta que o nome deste ou daquele cargo se

relacione com o que alude o permissivo constitucional. Devem conter,

necessariamente, as atribuições que lhes garantam

constitucionalidade, vale dizer, que permitam seja apreciada a

adequação entre o cargo e a norma constitucional.

A esse respeito, o Professor Diógenes Gasparini5 é enfático ao ensinar

que a criação de cargos comissionados “significa sua

institucionalização com denominação própria, quantidade certa,

função específica e correspondente estipêndio”.

Em caso análogo, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional

Lei Complementar do Estado do Espírito Santo que criou cargos

comissionados, de livre nomeação e exoneração, com funções

inerentes ao cargo de Procurador do Estado, ante a ausência do

caráter de assessoramento, chefia ou direção, e diante da afronta ao

determinado pelo art. 132, da Constituição Federal, conforme se vê na

ementa anexa:

O desempenho das atividades de assessoramento

jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de

cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de

carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se

apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento 5 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.250.



11

prerrogativa de índole constitucional outorgada aos

Procuradores do Estado pela Carta Federal. A

Constituição da República, em seu art. 132, operou uma

inderrogável imputação de específica e exclusiva

atividade funcional aos membros integrantes da

Advocacia Pública do Estado, cujo processo de

investidura no cargo que exercem depende, sempre, de

prévia aprovação em concurso público de provas e

títulos. (ADI 881-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento

em 2-8-93, DJ de 25-4-97).

No mesmo sentido, temos o seguinte julgado de relatoria do Ministro

Ayres Britto:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI

COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO

ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA

FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-

CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO

DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE

ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA

ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1.

Conhece-se integralmente da ação direta de

inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da

petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto

erro material quanto à indicação da norma

impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico

do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por

procuradores organizados em carreira, cujo ingresso

depende de concurso público de provas e títulos, com a

participação da Ordem dos Advogados do Brasil em

todas as suas fases, nos termos do art. 132 da

Constituição Federal. Preceito que se destina à

configuração da necessária qualificação técnica e

independência funcional desses especiais agentes

públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que

autoriza a ocupante de cargo em comissão o

desempenho das atribuições de assessoramento

jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4.

Ação que se julga procedente.

(ADI 4261, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno,

julgado em 02/08/2010, DJe-154 DIVULG 19-08-2010



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PUBLIC 20-08-2010 EMENT VOL-02411-02 PP-00321 RT v. 99,

n. 901, 2010, p. 132-135 LEXSTF v. 32, n. 381, 2010, p. 88-93)

Vale ainda destacar que este Egrégio Tribunal Pleno, especificamente

em relação aos órgãos de representação judicial e extrajudicial do

Poder Executivo Municipal, tem manifestado entendimento

consonante com o do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL - REJEITADA - MÉRITO

- MUNICÍPIO DE LINHARES - ARTIGO 329 E ANEXO II DA LEI

Nº 2.560/2005 - CARGO DE PROCURADOR MUNICIPAL -

FUNÇÃO COMISSIONADA - IMPOSSIBILIDADE - CARREIRA

ACESSÍVEL SOMENTE POR CONCURSO PÚBLICO -

PREVISÃO CONSTITUCIONAL - ARTIGO 132 DA CARTA

MAGNA E 122 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO

ESPÍRITO SANTO - NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA PELA LEI

ORGÂNICA MUNICIPAL - PRINCÍPIO DA SIMETRIA -

APLICAÇÃO DOS EFEITOS MODULADORES DA DECISÃO -

EFEITO EX NUNC - MANUTENÇÃO DOS ATOS JÁ

PRATICADOS - FIXAÇÃO DE OITO (08) MESES PARA

REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO - AÇÃO JULGADA

PROCEDENTE. Preliminar de Inépcia da inicial 1. A

preliminar suscitada de inépcia da inicial é matéria a ser

tratada quando da análise do mérito da ação

declaratória, pois os fundamentos apresentados

possuem direta relação com a questão de fundo

aventada. 2. Preliminar não conhecida. Mérito 1 -

Apesar do município ter sua autonomia política

administrativa preservada dentro do nosso sistema

jurídico essa não poderá se distanciar dos princípios

estabelecidos nas constituições federal e estadual,

conforme se denota do artigo 29 da Constituição

Republicana e do artigo 20 da Lei Máxima do Estado do

Espírito Santo. 2 - Apesar da exigência constitucional do

concurso público, a ausência de uma abordagem

especifica da Constituição Federal acerca da carreira

jurídica municipal fez surgir uma comum e reiterada

presença de cargos comissionados nesses setores,

contudo, por meio de uma análise principiológica e

constitucional, percebe-se que a estruturação das

carreiras jurídicas municipais deve efetivar-se de forma



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simétrica às carreiras jurídicas da união e dos estados

federados, sob pena, ao se adotar caminho diverso, de

vir a incorrer em uma flagrante ofensa a diversos

princípios constitucionais regentes da atividade

administrativa e da Constituição Federal. ‘- A formação

dos quadros da administração pública deve,

obrigatoriamente, obedecer ao que prescreve o artigo

37, caput, da Constituição Federal, que elenca como

princípios basilares da administração pública a

legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a

publicidade e a eficiência. 4 - Pela análise do artigo 132

da Carta Magna, e artigo 122 da Constituição do Estado

do Espírito Santo, não pode o Município criar sua

advocacia pública essencialmente com servidores

comissionados, pois estaria se afastando do modelo

constitucionalmente desejado pelo legislador

constituinte, eis que o desejo da norma máxima é

aquele que impõe o ingresso na carreira da advocacia

pública por meio de concurso público de provas e

títulos, e que deve ser reprisado nas Leis Orgânicas

Municipais, em atenção ao princípio da simetria e aos

pensamentos principiológicos da administração pública.

5 - Conforme depreende-se do artigo 33, da Lei

Municipal n. 2560/2005, ora impugnada, os

procuradores jurídicos, admitidos pela municipalidade

em cargos em comissão, atuavam em atividades

meramente técnicas, rotineiras, relacionadas à

atividade-meio da Administração Pública, o que deve

ser desempenhado pelos servidores efetivos nomeados

por concurso, este a ser realizado pelo Poder Público e,

assim sendo, é evidente que a nomeação (admissão)

das funções listas no artigo 329, em conjunto com o

anexo II, da Lei n.º 2.560/2005, do Município de Linhares,

para exercerem a função de procurador municipal, é

ofensiva à ordem constitucional que contempla o

concurso público como mecanismo de acesso ao

funcionalismo público, fixado no artigo 37, inciso II, da

Constituição Federal. 6 - Aplicando o efeito modulador

das decisões lançadas em Ação Direta de

Insconstitucionalidade, deve no presente caso ser fixado

o efeito ex nunc à presente decisão, objetivando

preservar os atos já praticados em defesa do município,

pois em nenhum momento foi apontado na inicial a

ausência ou ineficiência dos atos jurídicos já praticados,

devendo, pois, serem eles mantidos, fixando-se o prazo

de oito (08) meses para a realização do concurso



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público. 7 - Ação julgada procedente. (TJES, Classe:

Direta de Inconstitucionalidade, 100120001654, Relator :

JOSÉ LUIZ BARRETO VIVAS, Órgão julgador: TRIBUNAL

PLENO, Data de Julgamento: 13/12/2012, Data da

Publicação no Diário: 30/01/2013)

Logo, os procuradores municipais devem ser organizados em carreira,

na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos6,

com a participação da ordem dos Advogados do Brasil em todas as

fases.

À luz do que fora exposto, o artigo 21 e o item Assessor Jurídico do

Anexo I da Lei Complementar 04/2011, do Município de Jerônimo

Monteiro, ao criar estrutura análoga à Procuradoria Municipal, de

modo a justificar a contratação de servidores comissionados para

exercício de funções correspondentes às de Procurador Municipal

(cargo de Assessor Jurídico trazido no Anexo I), viola o mandamento

constitucional expresso no artigo 122, §2º, da Constituição Estadual, de

que a advocacia pública constitui atividade exclusiva de advogados

públicos efetivos, ressalvado o cargo de Procurador-Geral.

Portanto, resta clarividente que a norma ora impugnada viola

substancialmente os princípios do concurso público e, em razão da

aplicação do princípio da simetria, previsto no artigo 20 da

Constituição Estadual, viola também a regra contida no artigo 122, §2º

do mesmo diploma constitucional, devendo ser declarada a sua

inconstitucionalidade material/nomoestática.

6 Conforme informações da Prefeitura Municipal de Jerônimo Monteiro o Município

realizou concurso público para provimento do cargo efetivo de Advogado e, desde

2011, conta com dois servidores efetivos exercendo referido cargo. Isto reitera a

inconstitucionalidade do cargo de Assessor Jurídico, cujas funções são idênticas às

funções de Procurador Municipal (elencadas no artigo 20, da Lei Complementar nº

04/2011).



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IV - DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PRETENDIDA:

O princípio constitucional básico do direito à tutela jurisdicional

assegura, também, ao jurisdicionado, o direito a uma sentença

potencialmente eficaz, capaz de evitar dano irreparável a direito

relevante.

Nestes termos, não se pode olvidar que não existe no ordenamento

jurídico pátrio direito mais relevante do que aquele relacionado com o

respeito ao nosso ordenamento fundamental, consubstanciado nas

Constituições Republicana e Estadual.

Na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade não se almeja a

análise de um caso concreto, mas sim de legislação em tese, com o

escopo de declarar sua inconstitucionalidade em face da Carta

Política Estadual, extirpando do mundo jurídico os conflitos de normas

trazidos por esta.

Destarte, necessário se faz a concessão antecipada dos efeitos da

tutela pretendida na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade,

com espeque nos artigos 20 e 122, §2º c/c artigo 32, inc. II da

Constituição Estadual, pelos fundamentos adiante demonstrados:

O primeiro requisito imprescindível à concessão da tutela satisfativa in

limine litis - fumus boni iuris, é facilmente constatado ao se verificar que,

a despeito de também ter criado a Procuradoria Geral do Município, a

norma criou outro órgão de representação judicial e extrajudicial do

Poder Executivo Municipal, conferindo-lhe nomenclatura de Assessoria

Jurídica Municipal, dando suposta aparência de constitucionalidade à



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criação do cargo comissionado de Assessor Jurídico, de livre

nomeação e exoneração, em clara e total incompatibilidade com o

princípio constitucional do concurso público e a norma disposta no

artigo 122, §2º, em concorrência com o artigo 20, todos da

Constituição Estadual.

Já o segundo requisito - periculum in mora, verifica-se em razão do

constante dano que vem sendo causado à sociedade, tendo em vista

a mitigação do acesso à carreira pública por aqueles que almejam o

cargo de Procurador Municipal, ante a inexistência de concurso

público para o provimento do cargo denominado de Assessor Jurídico.

Isso porque, a realização de concurso público, ao contrário da criação

de cargos comissionados, permitiria iguais possibilidades de ingresso na

carreira.

Logo, a demora na decisão judicial implica em dano àqueles que

queiram participar de concurso público para provimento dos cargos

de Procuradores Municipais, por existir lei que, a despeito da regra

constitucionalmente imposta, cria cargo de provimento em comissão

para o preenchimento de cargo que deveria ser de carreira.

Ademais, o periculum in mora também se justifica na medida em que

o preenchimento do cargo, que por mandamento constitucional

deveria ser efetivo, por meio de livre nomeação e exoneração

ocasiona prejuízos à própria representação judicial e extrajudicial do

Município, haja vista que o caráter temporário/provisório do servidor

ocupante de cargo em comissão pode inviabilizar a



17

continuidade/unidade de sua atuação nos casos em que representa o

Município em juízo.

Verifica-se que potencial dano decorre da demora no trâmite da

ação, de modo que, não sendo suspensa a vigência da norma em

apreço, os titulares do bem jurídico protegido (a sociedade) poderão

sofrer com a irreparabilidade ou a difícil reparação desse direito ou, até

mesmo, estarem obrigados a suportar os efeitos oriundos da demora da

decisão judicial.

Sobressai, por oportuno, a lição de LUIZ RODRIGUES WAMBIER7:

A expressão fumus boni iuris significa aparência de bom

direito, e é correlata às expressões cognição sumária, não

exauriente, incompleta, superficial ou perfunctória. Quem

decide com base em fumus não tem conhecimento pleno

e total dos fatos e, portanto, ainda não tem certeza

quanto a qual seja o direito aplicável. Justamente por isso

é que, no processo cautelar, nada se decide acerca do

direito da parte. Decide-se: se A tiver o direito que alega

ter (o que é provável), devo conceder a medida

pleiteada, sob pena do risco de, não sendo ela

concedida, o processo principal não poder ser eficaz

(porque, por exemplo, o devedor não terá mais bens para

satisfazer o crédito).

Está última característica de que acima se falou (o risco) é

o que a doutrina chama de periculum in mora. É

significativa da circunstância de que ou a medida é

concedida quando se a pleiteia ou, depois, de nada mais

adiantará a sua concessão. O risco da demora é o risco

da ineficácia.

De fato, o fumus boni iuris e o periculum in mora são

requisitos para a propositura de ação cautelar; são

requisitos para a concessão de liminar; e são, também,

requisitos para a obtenção de sentença de procedência.

7 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de e TALAMINI, Eduardo, in

Curso Avançado de Processo Civil – Processo Cautelar e Procedimentos Especiais, 5ª

ed. vol. 3, rev., atual. e ampl., 2ª tir. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.



18

Assim sendo, conclui-se pela imperiosa necessidade de antecipação

dos efeitos da tutela pretendida no caso em tela, uma vez ser

essencial para obstar lesão ao interesse público, em virtude do dano

causado àqueles que foram impedidos de participar de concurso

público em razão de norma que, inconstitucionalmente, criou cargo

de comissão para preenchimento de funções públicas que deveriam,

à luz do ordenamento pátrio, ser providas por cargos efetivos.

V - DOS PEDIDOS:

Ex positis, requer:

a) A suspensão liminar da vigência do artigo 21, em conjunto com

o item Assessor Jurídico do Anexo I da Lei Complementar nº

04/2011, a fim de suspender a existência de órgão análogo à

Procuradoria Geral do Município, bem como o cargo em

comissão que o compõe, nos termos do artigo 169, alínea “b”,

do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito

Santo - RITJES e do artigo 12 da Lei 9.868/1999;

b) A notificação do Prefeito Municipal de Jerônimo Monteiro e do

Presidente da Câmara Municipal de Jerônimo Monteiro, para os

fins previstos no artigo 169, alínea a, do Regimento Interno deste

Egrégio Tribunal de Justiça;

c) E, por derradeiro, seja a presente Ação Direta de

Inconstitucionalidade julgada procedente, declarando-se a

inconstitucionalidade material do artigo 21, em conjunto com o



19

item Assessor Jurídico do Anexo I da Lei Complementar nº

04/2011, do Município de Jerônimo Monteiro, de forma a extirpar

a existência de órgão análogo à Procuradoria Geral do

Município, bem como o cargo em comissão que o compõe,

adotando-se as providências necessárias para que cessem, ex

tunc, todos os seus efeitos.

VI - DO VALOR DA CAUSA:

Dá-se à causa, por força de expressa disposição legal, o valor de R$

100,00 (cem reais).

Termos em que,

Pede deferimento.

Vitória, 02 de maio de 2012.

EDER PONTES DA SILVA

PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA

o procurador-geral de justiÇa do estado do … · 1 por possível erro na contagem dos incisos...

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